Curso Damásio - Módulo 01

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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA
MDULO I
EXAME DA ORDEM
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Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br
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MDULO I
ORIENTAES GERAIS
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Tel.: (11) 3346-4600 Fax: (11) 3277-8834 www.damasio.com.br
____________________________________________________________________________MDULO I
ORIENTAES GERAIS
Parabns! Voc acaba de optar por um mtodo comprovadamente eficaz na

preparao para concursos de ingresso nas carreiras jurdicas e Exames de Ordem: o Curso
do Prof. Damsio a Distncia!
Para que voc aproveite melhor essa oportunidade, leia atentamente este manual.
Nele h todas as informaes necessrias quanto ao contedo e ao envio do material que
compe o Curso.
Seja bem-vindo e tenha sucesso!
1. DOS MDULOS
Sero remetidos, pelo perodo de um ano, 24 mdulos, todo dia 1. e 15 de cada

ms, exceto em finais de semana e feriados, quando o mdulo seguir no dia til
subseqente.
As matrias que compem os 24 mdulos do Curso a Distncia Exame da Ordem
so as seguintes:
Direito Administrativo
Direito Civil
Direito Comercial
Direito Constitucional
Direito Penal
Direito Processual Civil
Direito Processual Penal
Direito e Processo do Trabalho
Direito Tributrio
Legislao Penal Especial
____________________________________________________________________________MDULO I
ORIENTAES GERAIS
As matrias enviadas em 12 mdulos so as seguintes:
Matrias enviadas nos mdulos mpares
Cdigo de tica e Estatuto da Ordem
Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos
Exerccios Objetivos
Matrias enviadas nos mdulos pares
Prtica Civil, Prtica Penal, Prtica Trabalho ou Prtica Tributrio (de acordo
com a opo feita na inscrio)
Gabarito dos Exerccios Objetivos
Prova Subjetiva (que dever ser devolvida, no prazo mximo de um ms,
para que seja corrigida por nossos Professores)
2. DOS PROFESSORES
O corpo docente do Curso a Distncia, responsvel pela elaborao do material

enviado, composto pelos seguintes Professores:
Andr Camerlingo Alves
Carlos Alberto Delmonte Fernandes
Carlos Frederico Zimmermann Neto
Carlos Husek
Elaine Borges Ribeiro dos Santos
Fernando Capez
Ionas Deda Gonalves
Joo Nivaldo Melchiori Bolognesi

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____________________________________________________________________________MDULO I
ORIENTAES GERAIS
Jos Marcelo Martins Proena
Luiz Antnio de Souza
Luiz Fernando Vaggione
Mrcio Fernando Elias Rosa
Ricardo Cunha Chimenti
Vitor Frederico Kmpel
3. DOS EXERCCIOS
Os exerccios subjetivos de cada matria devero ser respondidos necessariamente

nas folhas encaminhadas, de forma manuscrita (para treinamento da escrita), tinta preta
ou azul, e devolvidos ao Curso, via correio, para correo.
O tempo para a devoluo dos exerccios corrigidos pode variar de professor para
professor, de acordo com o critrio de correo adotado.
4. DAS DVIDAS
O Curso a Distncia disponibiliza aos alunos o esclarecimento de dvidas sobre as

matrias abordadas; os questionamentos devero ser encaminhados por correio, fax ou email e sero respondidos pelos Professores responsveis pela matria.
Para maior entendimento e fixao da matria, aconselhamos os alunos a estudarem
os mdulos sempre acompanhados do texto da lei.
No sero respondidas dvidas que os professores julgarem tratar de casos
concretos, pessoais etc.
O apoio para esclarecimentos de dvidas est exclusivamente destinado aos alunos
ativos. Aos alunos que j concluram o curso ser conferido o mesmo benefcio, desde que
no ultrapassado o prazo de 2 (dois) meses aps o trmino daquele.
____________________________________________________________________________MDULO I
ORIENTAES GERAIS
5. DO PAGAMENTO
O pagamento dever ser efetuado at o dia 10 de cada ms. Aps essa data, o aluno
ser considerado inadimplente e no receber a remessa do prximo dia 15.
O curso poder ser suspenso por 2 (dois) meses. Essa solicitao dever ser feita at
o dia 10 do referido ms, para o envio do dia 15, e at o dia 25, para o envio do dia 1..
Solicitaes feitas fora do perodo no sero consideradas.
Durante o perodo de suspenso, a remessa permanecer bloqueada e o pagamento
no ser necessrio. Ao trmino desse perodo, o pagamento dar seqncia ao envio dos
mdulos. Prximo ao trmino do curso, necessrio que o aluno entre em contato com o
Departamento Financeiro para solicitao de boleto complementar.
Pagamentos com atraso s sero aceitos at o dia 24 (vinte e quatro). Depois da
referida data o aluno ser considerado suspenso, recebendo o material somente na data do
prximo envio.
muito importante que os prazos sejam cumpridos para que voc tenha
melhor aproveitamento do Curso.
Caso necessite de mais esclarecimentos, entre em contato pelo e-mail

cdistancia@damasio.com.br ou pelos telefones (11) 3346-4660 ou 3346-4661.
Atenciosamente,
Equipe do Curso a Distncia
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MDULO I
MTODOS E TCNICAS DE ESTUDO
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____________________________________________________________________________MDULO I
1. A MEMRIA E O SEU DESENVOLVIMENTO
Se pudssemos sintetizar o que ocorre na mente de uma pessoa, poderamos utilizar

a seguinte expresso: O CREBRO CONSTRI O MUNDO DE ACORDO COM OS
INTERESSES PARTICULARES DO INDIVDUO.
Como dominamos tanta informao?
Atualmente, e de maneira genrica, podemos dizer que a mente humana est
equipada com dois tipos bsicos de memria:
memria ativa, tambm chamada de memria imediata;
memria de longo prazo, tambm chamada de memria remota.
Como funciona a memria:

Nas palavras de Barry Gordon, Chefe da Clnica de Desordens da Memria da
Escola de Medicina John Hopkins, o que consideramos memria so padres de conexo
entre clulas nervosas.
Como atingir essa permisso para registro duradouro?
O hipocampo (pequena estrutura bipartida localizada no centro do crebro) quem
autoriza o registro duradouro das informaes.
Atualmente, as pesquisas indicam que duas situaes influenciam o veredicto do
hipocampo:
a informao merecer esse registro se tiver significado emocional, ou melhor,

ter mais possibilidade de registro quando maior a significao emocional da
informao;
a informao ter maior probabilidade de registro se guardar correlao com algo

que j sabemos.
Tendncia da memria e causas que podem afet-la:

A partir de tudo que dissemos, podemos afirmar que o crebro armazena apenas a
informao necessria, a informao que atende ao interesse do indivduo, para o seu uso,
isso porque o crebro busca tornar o mundo do indivduo gerencivel.
Assim, o crebro busca se livrar do refugo da vida cotidiana, do lixo cerebral,
focalizando essencialmente aquilo que lhe interessa.
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____________________________________________________________________________MDULO I
2. DEGRAUS PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEMRIA
Quando se pensa em estudo, deve-se pensar no desenvolvimento de todas as

faculdades da mente ou no que ele significa no uso criativo, produtivo e adaptativo do
raciocnio, da memria, do pensamento e da imaginao.
Podemos apresentar dez degraus para o bom desenvolvimento da memria, a fim de
atingirmos excelncia na memorizao:
Primeiro: Interesse e autocontrole: dominar a sua disposio, disciplina.
Segundo: A memria aumenta proporcionalmente ao motivo.
Terceiro: A memria precisa ser disciplinada a obedecer, no podendo ceder aos

caprichos da pessoa.
Quarto: Para memorizar com excelncia, preciso compreender o que est

sendo memorizado. Quanto maior o significado, mais fcil e melhor ser a
memorizao.
Quinto: Todo estudante precisa ter uma meta imediata e uma meta mediata para
seus estudos. impossvel o desenvolvimento da memria sem um objetivo em
vista. Voc deve galgar passos dirios, semanais e mensais.
Sexto: Voc deve estabelecer a recompensa para voc mesmo no

desenvolvimento do seu estudo. A memria ter eficincia se a ela for associada
uma recompensa. o princpio do reforo pela recompensa, pois a recompensa
refora a memria.
Stimo:
Fenmeno da reminiscncia
Princpio do espacejamento
O aprendizado deve ser espaado. Deve haver intervalos durante o estudo

para o desenvolvimento da memria.
Oitavo: Fazer mapas mentais. por meio deles que a viso de conjunto ser
desenvolvida.
Nono: Este passo o segredo para garantir a memria permanente: recitao.
Dcimo: O ltimo passo para um completo desenvolvimento da memria

aprender o conceito da memria seletiva.
A eficincia da memria auxiliada pela estranha faculdade da mente

humana a capacidade de esquecer.
2
____________________________________________________________________________MDULO I
3. DESENVOLVENDO O MTODO DE ESTUDO
J vimos que para termos excelncia na memria precisamos dispensar total ateno
ao que estamos estudando, por meio da tcnica que passaremos a perseguir, utilizando o
mtodo da constante repetio.
O pesquisador Ebbing Haus, aps anos de estudo, concluiu:
em uma hora, esquecemos 56% do que lido;
em nove horas, esquecemos mais 8%;
em dois dias, esquecemos mais 6%;
em um ms, esquecemos mais 7%.
DICAS
Substitua suas anotaes lineares por mapas mentais.
Trabalhe com, pelo menos, duas cores diferentes.
D exemplos prticos s matrias tericas estudadas (jurisprudncias).
Estude perodos de, no mximo, 50 minutos, descansando at, no mximo,

15 minutos (recompensa).
Resuma toda sua matria em fichas de anotaes e revise-as sempre, pelo

menos uma vez por semana.
Estude ouvindo msica clssica.
Faa refeies leves e mais freqentes.
Faa exerccios fsicos dirios
Verifique se voc auditivo, visual ou sinestsico, para aplicar essa caracterstica

no seu estudo.
Memorize a matria conforme aula anterior.
Tratando mais uma vez desse ltimo tpico, importante recordarmos que para uma
boa memorizao, voc precisa: COMPREENSO ASSOCIAO REPETIO
MOVIMENTO (imaginar cenas acontecendo na vida real).
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BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
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____________________________________________________________________________MDULO I
DIREITO ADMINISTRATIVO
Direito Administrativo, Celso Spitzcovsky (Paloma)
Direito Administrativo (Sinopse Jurdica), Mrcio Fernando Elias Rosa (Saraiva)
Curso de Direito Administrativo, Celso Antnio Bandeira de Mello (Malheiros)
Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles (Malheiros)
Curso de Direito Administrativo, Lucia Valle Figueiredo (Malheiros)
Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Atlas)
DIREITO CIVIL
Direito Civil Parte Geral (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva)
Direito das Coisas (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva)
Direito das Obrigaes Parte Especial (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves
(Saraiva)
Direito das Obrigaes Parte Geral (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves
(Saraiva)
Direito das Obrigaes Tomo II Responsabilidade Civil (Sinopse Jurdica), Carlos
Roberto Gonalves (Saraiva)
Direito das Sucesses (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva)
Direito de Famlia (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva)
Responsabilidade Civil, Carlos Roberto Gonalves (Saraiva)
Casamento, Separao e Viuvez, Euclides Benedito de Oliveira, org. de Carla Leonel (CIP)
Direito Civil Questes de Concurso, Euclides Benedito de Oliveira (Paloma)
Inventrios e Partilhas, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Amorim (LEUD)
Separao e Divrcio, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Amorim (LEUD)
Unio Estvel Comentrios s Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, Euclides Benedito de
Oliveira (Paloma)
Dos Vcios da Posse, Marcus Vincius Rios Gonalves (Juarez de Oliveira)
Curso de Direito Civil Brasileiro, Arnold Wald (RT)
Novo Direito de Famlia, Arnoldo Wald (Saraiva)
Instituies de Direito Civil, Caio Mrio da Silva Pereira (Forense)
Responsabilidade Civil, Caio Mrio da Silva Pereira (Forense)
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____________________________________________________________________________MDULO I
Cdigo Civil Anotado, Maria Helena Diniz (Saraiva)

Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz (Saraiva)
Direito Civil, Slvio Rodrigues (Saraiva)
Curso de Direito Civil, Washington de Barros Monteiro (Saraiva)
Divrcio e Separao, Yussef Said Cahali (RT)
Dos Alimentos, Yussef Said Cahali (RT)
DIREITO COMERCIAL
Direito Comercial Questes do 166. Concurso da Magistratura do Estado de So Paulo
Prova Oral, Ricardo Bernardi (Paloma)
Teoria e Prtica dos Ttulos de Crdito, Amador Paes de Almeida (Saraiva)
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, Cludia Lima Marques (RT)
Curso de Direito Comercial, Fran Martins (Forense)
Ttulos de Crdito, Fran Martins (Forense)
Leis de Patentes, Marcas e Direitos Conexos Lei n. 9.279/96, Jos Carlos Tinoco Soares
(RT)
Direito Societrio, Jos Edvaldo Tavares Borba (Renovar)
Direito Comercial Atual, Luiz Antnio Soares Hentz (Saraiva)
Curso de Direito Comercial, Rubens Requio (Saraiva)
Curso de Direito Falimentar, Rubens Requio (Saraiva)
Contratos Mercantis, Waldirio Bulgarelli (Atlas)
DIREITO CONSTITUCIONAL
Comisses Parlamentares de Inqurito, Cssio Juvenal Faria (Paloma)
Direito Constitucional, Fernando Capez (Paloma)
Curso de Direito Constitucional, Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky (Juarez de
Oliveira)
Apontamentos de Direito Constitucional, Ricardo Cunha Chimenti (Paloma)
Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos (Saraiva)
Curso de Direito Constitucional Positivo, Jos Afonso da Silva (Malheiros)
Curso de Direito Constitucional, Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jr.
(Saraiva)
Direito Constitucional, Uadi Lammgo Bulos (Saraiva)
____________________________________________________________________________MDULO I
DIREITO DO TRABALHO
Questes de Direito e Processo do Trabalho, Carlos Frederico Zimmermann Neto
(Paloma)
Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento (Saraiva)
Instituies de Direito do Trabalho, Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho, Segadas Vianna
e Lima Teixeira (LTr)
Curso de Direito Individual do Trabalho, Jos Augusto Rodrigues Pinto (LTr)
Curso de Direito do Trabalho, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (Forense)
Lies Prticas de Direito do Trabalho, Snia Aparecida Gindro (Saraiva)
Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Valentin Carrion (Saraiva)
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Questes de Direito e Processo do Trabalho, Carlos Frederico Zimmermann Neto
(Paloma)
Curso de Direito Processual do Trabalho, Amauri M. Nascimento (Saraiva)
Direito Processual do Trabalho, Wagner D. Giglio (Saraiva)
Obras do autor Jos Augusto Rodrigues Pinto (LTr)
Obras do autor Manuel Antonio Teixeira Filho (LTr)
DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO

Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. Celso Ribeiro Bastos. (Saraiva)
DIREITO ELEITORAL
Introduo Teoria das Inelegibilidades, Antonio Carlos Mendes (Malheiros)
Direito Eleitoral, Ari Ferreira de Queiroz (Jurdica IEPC)
Direito Eleitoral, Lauro Barreto (Edipro)
Direito Eleitoral, Luiz Antnio Fleury Filho (Saraiva)
Direitos Polticos: Condies de Elegibilidade e Inelegibilidade, Pedro Henrique Tvora
Niess (Saraiva)
Cdigo Eleitoral Comentado, Pinto Ferreira (Saraiva)
Manual das Eleies, Roberto Amaral e Srgio Srvulo da Cunha (Forense)
____________________________________________________________________________MDULO I
DIREITO INTERNACIONAL
Curso de Direito Internacional Pblico, Carlos Roberto Husek (LTr)
Direito Internacional Privado, Beat Walter Rechsteiner (Saraiva)
Curso de Direito Internacional Pblico, Celso D. de Albuquerque Mello (Renovar)
Direito Internacional Privado, Edgar Carlos de Amorim (Forense)
Mercosul & Unio Europia Estrutura Jurdico-Institucional, Elizabeth Accioly (Juru
Editora)
Tratados Internacionais, org. Geogenor de Sousa Franco Filho (LTr)
Direito Internacional Pblico, Gerson de Britto Mello Bson (Del Rei)
Mercosul Direito da Integrao, Haroldo Pabst (Forense)
Manual de Direito Internacional Pblico, Hildebrando Accioly (Saraiva)
Contratos Internacionais do Comrcio, Irineu Strenger (LTr)
Direito Internacional Pblico, J. F. Rezek (Saraiva)
Contratos Internacionais: Negociao e Renegociao, Maria Luiza Machado Granziera
(cone Editora)
Comunidade Europia e seu Ordenamento Jurdico, Paulo Barbosa Casella (LTr)
DIREITO PENAL
Cdigo Penal Anotado, Damsio de Jesus (Saraiva)
Crimes de Porte de Arma de Fogo e Assemelhados, Damsio de Jesus (Saraiva)
Crimes de Trnsito, Damsio de Jesus (Saraiva)
Direito Penal Parte Especial, vols. II, III e IV, Damsio de Jesus (Saraiva)
Direito Penal Parte Geral, vol. I, Damsio de Jesus (Saraiva)
Lei Antitxicos Anotada, Damsio de Jesus (Saraiva)
Lei das Contravenes Penais Anotada, Damsio de Jesus (Saraiva)
Penas Alternativas, Damsio de Jesus (Saraiva)
Prescrio Penal, Damsio de Jesus (Saraiva)
Temas de Direito Penal e Processo Penal para Concursos, Andr Estefam (Paloma)
Curso de Direito Penal, Fernando Capez (Saraiva)
Direito Penal Parte Especial, Fernando Capez (Paloma)
Direito Penal Parte Geral, Fernando Capez (Paloma)
Contravenes Penais, Victor E. Rios Gonalves (Paloma)
Crimes Contra a Administrao Pblica, Victor E. Rios Gonalves (Paloma)
Penas Alternativas Lei n. 9.714, de 25.11.1998, Victor E. Rios Gonalves (Paloma)
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____________________________________________________________________________MDULO I
Crimes Contra o Meio Ambiente, Luiz Regis Prado (RT)
DIREITO PREVIDENCIRIO
Direito Previdencirio Brasileiro, Jos dos Reis Feij Coimbra (Trabalhistas)
Curso de Direito da Seguridade Social, Marcus Orione Gonalves Correia e rica Paula
Barcha Correia (Saraiva)
Direito da Seguridade Social, Srgio Pinto Martins (Atlas)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Inventrios e Partilhas, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Amorim (LEUD)
Teoria Geral do Processo, Ada Pellegrini Grinover, Cndido R. Dinamarco e Antonio
Carlos de Arajo Cintra (Malheiros)
Manual de Direito Processual Civil, Arruda Alvim (RT)
Manual de Direito Processual Civil, Ernane Fidlis dos Santos (Saraiva)
Curso de Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Humberto Theodoro Jr. (Forense)
Novo Processo Civil Brasileiro, Jos Carlos Barbosa Moreira (Forense)
Manual de Direito Processual Civil, Jos Frederico Marques
(Millennium)
Curso Avanado de Processo Civil, Luiz Rodrigues Wambier (RT)

Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Moacyr Amaral Santos
(Saraiva)
Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, Theotonio Negro (Saraiva)
Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Vicente Greco Filho (Saraiva)
DIREITO PROCESSUAL PENAL E PRTICA PROCESSUAL PENAL

Cdigo de Processo Penal Anotado, Damsio de Jesus (Saraiva)
Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, Damsio de Jesus (Saraiva)
1.079 Perguntas de Processo Penal, Fernando Capez (Paloma)
Curso de Processo Penal, Fernando Capez (Saraiva)
Direito Penal e Processo Penal 18 Anos de Provas Preambulares do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo, Fernando Capez (Paloma)
Execuo Penal, Fernando Capez (Paloma)
Processo Penal, Fernando Capez (Paloma)
Juizados Especiais Criminais, Luiz Fernando Vaggione et al. (Atlas)
Teoria e Prtica de Processo Penal, Luiz Fernando Vaggione (Paloma)
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____________________________________________________________________________MDULO I
Direito de Apelar em Liberdade, Luiz Flvio Gomes (RT)

Suspenso Condicional do Processo Penal, Luiz Flvio Gomes (RT)
Aspectos do Processo Penal Luz da Lei n. 9.099/95, Victor E. Rios Gonalves (Paloma)
Prtica de Processo Penal e Peas Processuais, Victor E. Rios Gonalves (Paloma)
Juizados Especiais Criminais, Ada Pellegrini Grinover et al. (RT)
DIREITO TRIBUTRIO
Direito Tributrio (Sinopse Jurdica), Ricardo Cunha Chimenti (Saraiva)
Curso de Direito Constitucional Tributrio, Roque Antonio Carrazza (Malheiros)
Direito Tributrio Brasileiro, Aliomar Baleeiro (Forense)
Curso de Direito Tributrio, Paulo de Barros Carvalho (Saraiva)
Direito Tributrio, Vitrio Cassone (Atlas)
DIREITOS HUMANOS
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Flvia Piovesan (Max
Limonad)
Temas de Direitos Humanos. Flvia Piovesan. (Max Limonad)
LEGISLAO ESPECIAL
Crime Organizado Lei n. 9.034, de 3.5.1995, Fernando Capez (Paloma)
Improbidade Administrativa Lei n. 8.429, de 2.6.1992, Fernando Capez (Paloma)
Legislao Penal Especial, Fernando Capez (Paloma)
Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos, Fernando Capez (Paloma)
Interesses Difusos e Coletivos, Gianpaolo Poggio Smanio (Atlas)
Legislao Penal Especial, Gianpaolo Poggio Smanio et al. (Atlas)
Tutela Penal dos Interesses Difusos, Gianpaolo Poggio Smanio (Atlas)
A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)
Introduo ao Ministrio Pblico, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)
Manual do Promotor de Justia, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)
Regime Jurdico do Ministrio Pblico, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)
Lei das Armas de Fogo, Luiz Flvio Gomes e William Terra de Oliveira (RT)
Lei de Tortura Lei n. 9.455, de 7.4.1997, Victor E. Rios Gonalves (Paloma)
Comentrios Lei de Imprensa, Darcy Arruda Miranda (RT)
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____________________________________________________________________________MDULO I
Improbidade Administrativa Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico,

Mrcio Fernando Elias Rosa, Marino Pazzaglini e Waldo Fazzio Jnior (Atlas)
Legislao Especial Questes de Provas Preambulares de Concursos Jurdicos, org.
Rger Augusto Morcelli (Paloma)
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, org. Munir Cury e outros (Malheiros)
MEDICINA FORENSE
Manual de Medicina Legal, Delton Croce (Saraiva)
Medicina Legal, Genival Veloso de Frana (Guanabara Koogan)
Curso Bsico de Medicina Legal, Odon Ramos Maranho (Malheiros)
PORTUGUS FORENSE
Portugus Forense, Joo Bolognesi (Paloma)
Lngua Portuguesa, Joo Bolognesi (Entrementes)
Novssima Gramtica da Lngua Portuguesa, Domingos Paschoal Cegalla e outros (Cia.
Nacional)
Moderna Gramtica Portuguesa, Evanildo Bechara (Lucerna)
Dicionrio de Verbos e Regimes, Francisco Fernandes (Globo)
A Linguagem do Juiz, Geraldo Amaral Arruda (Saraiva)
Nossa Gramtica, Luiz Antonio Sacconi (Atual)
Conjugao dos Verbos em Portugus, Maria Aparecida Ryan (tica)
OUTRAS INDICAES
Direito Penal e Processo Penal 18 Anos de Provas Preambulares do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo, Fernando Capez (Paloma)
Receita de Aprovao Concurso de Delegado de Polcia SP, Fernando Capez (Paloma)
Receita de Aprovao Concurso do Ministrio Pblico SP, Fernando Capez (Paloma)
Receitas de Aprovao Concursos da Magistratura Estadual SP e da Magistratura do
Trabalho, Fernando Capez (Paloma)
6.300 Questes de Exames Orais Ministrio Pblico e Magistratura, org. Roger Augusto
Morcelli (Paloma)
Um Mtodo de Estudo, Eduardo Tobias de Aguiar Moeller (Paloma)
____________________________________________________________________________MDULO I
REGISTROS PBLICOS
Comentrios Lei dos Registros Pblicos, Wilson de Souza Batalha, (Forense).
Lei dos Notrios e dos Registros Pblicos, Walter Ceneviva, (Saraiva).
Leis dos Registros Pblicos Comentada, Walter Ceneviva, (Saraiva).
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MDULO I
Princpios da Administrao
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____________________________________________________________________________ MDULO I
Princpios da Administrao
Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa
1. CONSIDERAES GERAIS
Em face da organizao do Estado, e pelo fato deste assumir funes primordiais

coletividade, no interesse desta, fez-se necessrio criar e aperfeioar um sistema jurdico
que fosse capaz de regrar e viabilizar a execuo de tais funes, buscando atingir da
melhor maneira possvel o interesse pblico visado. A execuo de funes exclusivamente
administrativas constitui, assim, o objeto do Direito Administrativo, ramo do Direito
Pblico.
Em que pese no haver um consenso na doutrina em relao ao conceito de Direito
Administrativo, notadamente quanto sua amplitude, Hely Lopes Meirelles o define como
sendo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados
pelo Estado.
Com efeito, temos uma funo sempre que algum exerce atividade em nome de
terceiros. A funo administrativa toda atividade desenvolvida pela Administrao
(Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade.
Devido natureza desses interesses, so conferidos Administrao direitos e
obrigaes que no se estendem aos particulares. Logo, a Administrao encontra-se numa
posio de superioridade em relao a estes.
A Administrao Pblica, na maioria de suas relaes, possui um regime jurdico
diferenciado. Para que possa exercer, de forma eficaz, as funes a ela determinadas, o
interesse pblico est sobreposto a interesses particulares. Tal regime denomina-se
Regime Jurdico Administrativo.
Os princpios da Administrao Pblica so regras que surgem como parmetros
para a interpretao das demais normas jurdicas. Tm a funo de oferecer coerncia e
harmonia para o ordenamento jurdico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir
aquela que mais se compatibiliza com os princpios elencados na Constituio Federal, ou
seja, interpreta-se, sempre, consoante os ditames da Constituio.
Os princpios que a Administrao dever seguir esto dispostos no art. 37, caput,
da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional rol meramente exemplificativo;
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
logo, existem outros princpios que podero ser invocados pela Administrao, como o
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, o princpio da isonomia,
entre outros.
Com relao sua abrangncia, os princpios bsicos da Administrao alcanam a
Administrao Pblica direta e indireta de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios (art. 37 da CF/88), possuindo, portanto, amplo alcance.
2. PRINCPIOS
2.1. Princpio da Legalidade

Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei (art. 5., inc. II, da CF).
O princpio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois,
qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei, em sua
acepo ampla. Representa um limite para a atuao do Estado, visando proteo do
administrado em relao ao abuso de poder.
O princpio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Pblico e
no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes
podero fazer tudo o que a lei no probe; no Direito Pblico, diferentemente, existe uma
relao de subordinao perante a lei, ou seja, s se pode fazer o que a lei expressamente
autorizar ou determinar. Tal idia toma como alicerce a clebre lio do jurista Seabra
Fagundes, sintetizada na seguinte frase: administrar aplicar a Lei de ofcio.
Como desdobramentos de tal princpio, norteador da elaborao de nosso texto
constitucional, encontramos em toda a Constituio suas expresses especficas, como,
por exemplo, a Legalidade Penal (art. 5., inc. XXXIX), a Legalidade Tributria (art. 150,
inc. I), entre outros.
O princpio em estudo, no obstante sua larga aplicao, apresenta justificveis
restries:
medidas provisrias: so atos com fora de lei, mas o administrado s se

submeter ao previsto nas medidas provisrias se elas forem editadas dentro dos
parmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da
relevncia e da urgncia. Vm sendo considerados fatos urgentes, para fins de
edio de medidas provisrias, aqueles assuntos que no podem esperar mais de
90 dias, em razo da previso constitucional de procedimento sumrio para a
criao de leis (art. 64, 1. a 4.);
____________________________________________________________________________ MDULO I
estado de stio e estado de defesa: so situaes de anormalidade institucional.

Representam restries ao princpio da legalidade porque so institudos por um
decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administrao, autorizando
ou determinando a prtica de atos sem respaldo legal.
Concluindo, a legalidade no se subsume apenas observncia da lei, mas sim a

todo o sistema jurdico, ou ao Direito.
2.2. Princpio da Publicidade

o dever atribudo Administrao de dar total transparncia a todos os atos que
praticar, alm de fornecer todas as informaes solicitadas pelos particulares, sejam
pblicas, de interesse pessoal ou mesmo personalssimas, que constem de bancos de dados
pblicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso.
O aludido princpio comporta algumas excees, como os atos e as atividades
relacionados com a segurana da sociedade ou do Estado, ou quando o contedo da
informao for resguardado pelo direito intimidade (art. 37, 3., inc. II, da CF/88).
No tocante publicidade dos atos, programas e obras concludas pela Administrao
Pblica, cumpre salientar que esta s ser admitida se tiver objetivo educativo,
informativo ou de orientao social, proibindo-se a promoo pessoal de autoridades ou de
servidores pblicos por meio de divulgao de nomes, smbolos e imagens, sob pena de
violao do princpio em estudo, punvel na esfera cvel como ato de improbidade
administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuzo da sano penal cabvel.
So instrumentos constitucionais, utilizados para assegurar o recebimento de
informaes, o habeas data (art. 5., inc. LXXII, da CF) e o Mandado de Segurana,
individual ou coletivo (art. 5., incs. LXIX e LXX, da CF).
A publicidade, como princpio, orienta a atuao administrativa de qualquer espcie
e est presente, por exemplo, na concesso de certides, na vista dos autos, implicando a
contagem de prazos para defesa, prescrio, entre outras aplicaes igualmente
importantes.
2.3. Princpios da Impessoalidade, Finalidade e Isonomia

Em primeiro lugar, recomenda-se que o estudo dos princpios acima seja feito em
conjunto, de modo a observar a relao do princpio da impessoalidade com os outros dois
princpios listados, tanto para melhor compreenso dos fins da Administrao Pblica
como para o conseqente tratamento dispensado aos administrados. Para tanto, o princpio
da impessoalidade deve ser visto sob dois prismas distintos:
em relao aos administrados: significa que a Administrao Pblica no poder

3
____________________________________________________________________________ MDULO I
atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a no ser que esteja presente o

interesse pblico. Com efeito, a Administrao deve permanecer numa posio
de neutralidade em relao s pessoas privadas. Conforme o art. 5., caput, da
Constituio Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os
administrados, sem discriminao nem favoritismo, constituindo um
desdobramento do princpio da igualdade.
Sob esta tica, a doutrina se divide no tocante correlao do princpio da
impessoalidade com outros princpios. Para Hely Lopes Meirelles, o princpio da
impessoalidade est relacionado ao princpio da finalidade, pois a finalidade se traduz na
busca da satisfao do interesse pblico, interesse que se subdivide em primrio
(conceituado como o bem geral) e secundrio (definido como o modo pelo qual os rgos
da Administrao vem o interesse pblico). Desta forma, a opinio de Hely contrape-se
s lies de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princpio da
isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, traduzindo, portanto,
isonomia meramente formal, contestada por parte da doutrina, que pugna, de acordo com a
evoluo do Estado de Direito, pela crescente necessidade de busca da isonomia material,
concreta, pelo Poder Pblico.
Exemplo: contratao de servios por meio de licitao vinculao ao edital
regras iguais para todos que queiram participar da licitao.
Em razo dessas afirmaes que Jos Afonso da Silva faz ainda aluso estreita
ligao da impessoalidade com a imputao, por agirem os servidores consoante a vontade
e em nome da Administrao; logo, seus atos so imputados ao Poder Pblico.
em relao prpria Administrao Pblica: a responsabilidade dos atos

administrativos praticados no deve ser imputada ao agente e sim pessoa
jurdica Administrao Pblica direta ou indireta. Segundo o art. 37, 6., da
Constituio Federal as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Tal interpretao feita com
base na Teoria do rgo, atribuda a Otto Gierke, pela qual a Administrao
um todo; um organismo, dividido em rgos despersonalizados, para
otimizao das funes executadas pelo organismo, e, sendo assim, de
responsabilidade deste, que se personifica nas pessoas jurdicas da
Administrao Direta e Indireta.
2.4. Princpio da Moralidade

De acordo com a moderna doutrina, e com a jurisprudncia, a imoralidade
administrativa surge como uma forma de ilegalidade, cabendo ao Judicirio controlar a
moralidade dos atos da Administrao, respeitada, por bvio, a inrcia da jurisdio.
4
____________________________________________________________________________ MDULO I
Conseqentemente, ao responsvel pela prtica de atos imorais, cabvel sua

responsabilizao com base na Lei n. 8.429/92, que define nos seus arts. 9. a 11, de forma
meramente exemplificativa, os atos de improbidade administrativa, notadamente aqueles
que importem violao de princpios, objeto deste estudo (art. 11).
A ttulo de exemplo, a seguir sero apresentados atos de improbidade descritos nos
artigos da citada Lei, quais sejam:
usar bens e equipamentos pblicos com finalidade particular;
intermediar liberao de verbas;
estabelecer contratao direta quando a lei manda licitar;
vender bem pblico abaixo do valor de mercado;
adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).
2.4.1. Meios de controle

Em razo da possibilidade de o Judicirio controlar a moralidade dos atos
administrativos, e ante a necessidade de observncia do princpio da inrcia da jurisdio, a
Constituio Federal estabeleceu dois meios de controle da moralidade administrativa, a
saber:
Ao Popular: prevista na Constituio Federal/88, em seu art. 5., inc.

LXXIII, a ao popular utilizada para desconstituir atos lesivos moralidade
administrativa, devendo ser subscrita por um cidado, mediante prova da
cidadania, com ttulo de eleitor e comprovante de votao de apresentao
obrigatrios;
Ao Civil Pblica: ao prevista na Lei n.7.347/85, cujo objetivo a

proteo de interesses transindividuais. Em sendo o ato imoral, violador de
direitos metaindividuais, a ao civil pblica o instrumento correto para
controle da moralidade, podendo dela surgir as sanes descritas no tpico a
seguir.
2.4.2. Sanes aplicveis

Aos agentes pblicos, responsveis por atos lesivos moralidade administrativa, a
Constituio Federal prev, em seu art. 37, 4., quatro sanes diferentes, de aplicao
simultnea, quais sejam:
perda da funo pblica;

5
____________________________________________________________________________ MDULO I
suspenso dos direitos polticos;
declarao de indisponibilidade dos bens;
obrigao de ressarcir ao errio.
Saliente-se que tais sanes so aplicveis de acordo com as regras previstas no art.
12 da Lei n. 8.429/92 (cuja leitura recomenda-se), que prev ainda sanes especficas para
cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao
percebida pelo agente, proibio de contratar com o Poder Pblico ou mesmo receber
incentivos fiscais, isso tudo sem prejuzo da sano penal cabvel ao caso.
2.5. Princpio da Eficincia

O princpio da eficincia tem o condo de informar a Administrao Pblica,
visando aperfeioar os servios e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados
e atender o interesse pblico com maiores ndices de adequao, eficcia e satisfao.
Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n.
19/98, o princpio da eficincia j constava de nossa legislao infraconstitucional, a
exemplo das previses constantes do Dec.-lei n. 200/67 (arts. 13 e 25, inc. V), da Lei de
Concesses e Permisses (Lei n. 8987/95, arts. 6., 1., e 7., inc. I) e do Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4., inc. VII, 6., inc. X, e 22, caput).
O princpio da eficincia de suma importncia nas mais diversas searas em que a
Administrao Pblica atua, desde a contratao e exonerao de agentes pblicos at a
prestao de seus servios. Em relao aos seus agentes, prev a CF/88 a exigncia de
concurso pblico de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo.
Para a aquisio de estabilidade no servio pblico, deve o agente submeter-se a estgio
probatrio de trs anos e, ao final, ser aprovado em avaliao de desempenho (esta ltima
exigncia ainda no levada a efeito, sendo, portanto, programtica).
Durante o exerccio de suas atividades, prev a Constituio Federal a necessidade
de avaliaes peridicas de desempenho, sempre assegurada a ampla defesa, podendo
inclusive levar perda da funo (ainda dependendo de regulamentao). Para que o
servidor pblico perca a estabilidade, necessrio haver procedimento administrativo
regular, assegurada a ampla defesa, ou ainda deciso judicial transitada em julgado que
venha a prever expressamente a perda da funo, de acordo com o art. 41 e seus pargrafos
da CF/88. Cumpre observar que o agente pblico que obtm a estabilidade, permanece
estvel no servio pblico, e no no cargo, o que leva a concluir pela possibilidade de
reenquadramento em caso de extino do cargo que ocupe, diferente da vitaliciedade dos
membros do Ministrio Pblico e da Magistratura, que obtida aps dois (02) anos de
estgio probatrio, garantindo a permanncia no cargo.
Finalmente, observa-se que parte da doutrina adota como sinnima a expresso
especialidade, referindo-se eficincia, havendo quem encontre na especialidade princpio
6
____________________________________________________________________________ MDULO I
autnomo, a exemplo das lies de Maria Sylvia Zanella di Pietro; todavia, igualmente
relacionado ao servio pblico.
2.6. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos

Em razo de ter o Estado assumido a prestao de determinados servios, por
considerar que estes so fundamentais coletividade, mesmo os prestando de forma
descentralizada ou ainda delegada, deve a Administrao, at por uma questo de
coerncia, oferec-los de forma contnua, ininterrupta. Pelo princpio da continuidade dos
servios pblicos, o Estado obrigado a no interromper a prestao dos servios que
disponibiliza.
Em relao interrupo dos servios, questo interessante se levanta na aplicao
da eficincia e continuidade dos servios prestados pela Administrao em caso de
inadimplncia, havendo divergncia jurisprudencial e doutrinria a respeito da
possibilidade de corte de fornecimento dos servios essenciais, notadamente quanto
aplicao da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no art. 6.,
3., incs. I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedao expressa de corte de fornecimento em
relao a tais servios, prevista no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
2.7. Princpio da Motivao

a obrigao conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam
gerais, sejam de efeitos concretos.
considerado, entre os demais princpios, um dos mais importantes, uma vez que
sem a motivao no h o devido processo legal, pois a fundamentao surge como meio
interpretativo da deciso que levou prtica do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de
viabilizao do controle da legalidade dos atos da Administrao.
Motivar significa:
mencionar o dispositivo legal aplicvel ao caso concreto;
relacionar os fatos que concretamente levaram aplicao daquele dispositivo

legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judicirio possa
controlar o mrito do ato administrativo quanto sua legalidade. Para efetuar esse controle,
devem ser observados os motivos dos atos administrativos.
Em relao necessidade de motivao dos atos administrativos vinculados
(aqueles em que a lei aponta um nico comportamento possvel) e dos atos discricionrios
(aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos
possveis, de acordo com um juzo de convenincia e oportunidade), a doutrina unssona
na determinao da obrigatoriedade de motivao com relao aos atos administrativos
7
____________________________________________________________________________ MDULO I
vinculados; todavia, diverge quanto referida necessidade quanto aos atos discricionrios.
Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionrio, editado sob os limites da Lei,
confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juzo de convenincia e
oportunidade, no sendo necessria a motivao. No entanto, se houver tal fundamentao,
o ato dever condicionar-se a esta, em razo da necessidade de observncia da Teoria dos
Motivos Determinantes. O entendimento majoritrio da doutrina, porm, de que, mesmo
no ato discricionrio, necessria a motivao para que se saiba qual o caminho adotado
pelo administrador. O eminente Professor Digenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da
Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superao de tais discusses doutrinrias, pois o
referido artigo exige a motivao para todos os atos nele elencados, compreendendo entre
estes, tanto os atos discricionrios quanto os vinculados.
O princpio da motivao de importncia singular, alcanando inclusive previso
em constituies estaduais, entre elas, a Constituio do Estado de So Paulo, que no seu
art. 111, lista, alm dos princpios do art. 37 da Constituio Federal, a motivao, a
razoabilidade, a finalidade e o interesse pblico. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em
relao s decises do Poder Judicirio, sejam essas decises judiciais ou administrativas e
disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituio Federal/88 prev a
necessidade de motivao, conforme consta em seu art. 93, incs. IX e X, respectivamente.
2.8. Princpio da Supremacia do Interesse

Particular e Princpio da Indisponibilidade
Pblico
sobre
Por fora dos interesses representados pela Administrao, certo que todos os
princpios bsicos previstos no art. 37 da Constituio Federal se aplicam na atuao desta;
todavia, na maioria das vezes, a Administrao, para buscar de maneira eficaz tais
interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relao aos
particulares, numa relao de verticalidade, e para isto se utiliza do princpio da
supremacia, conjugado ao princpio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal
prerrogativa irrenuncivel, por no haver faculdade de atuao ou no do Poder Pblico,
mas sim dever de atuao.
Por tal princpio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um
interesse pblico coletivo, deve prevalecer o interesse pblico. So as prerrogativas
conferidas Administrao Pblica, porque esta atua por conta de tal interesse. Como
exemplos podemos citar a existncia legal de clusulas exorbitantes em favor da
Administrao, nos contratos administrativos; as restries ao direito de greve dos agentes
pblicos; a encampao de servios concedidos pela Administrao etc.
2.9. Princpios da Tutela e da Autotutela da Administrao Pblica

A Administrao possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a
8
____________________________________________________________________________ MDULO I
adequao destes realidade ftica em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos
eivados de vcios quanto legalidade.
O sistema de controle dos atos da Administrao adotado no Brasil o jurisdicional.
Esse sistema possibilita, de forma inexorvel, ao Judicirio, a reviso das decises
tomadas no mbito da Administrao, no tocante sua legalidade, , portanto, denominado
controle finalstico, ou de legalidade.
Administrao, por conseguinte, cabe tanto a anulao dos atos ilegais como a
revogao de atos vlidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos
aos fins buscados pela Administrao.Essa forma de controle endgeno da Administrao
denomina-se princpio da autotutela. Ao Poder Judicirio cabe somente a anulao de atos
reputados ilegais. O embasamento de tais condutas pautado nas Smulas 346 e 473 do
Supremo Tribunal Federal.
2.10. Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Os princpios acima surgem de idias como a limitao de direitos, preconizada por
Renato Alessi, segundo o qual todo direito pressupe a noo de limite, e da proibio
do excesso, usada como meio de interpretao de tais princpios por Hely Lopes Meirelles,
pois visam a evitar toda forma de interveno ou restrio abusiva ou desnecessria por
parte da Administrao Pblica. Com efeito, tal anlise deve ser realizada utilizando-se
dos critrios e valores atinentes ao homem mdio, de acordo com Lcia Valle
Figueiredo.
Na doutrina, prevalece a noo de que os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade se entrelaam e se completam, ou seja, no so considerados
separadamente. Assumem grande importncia quando da atuao administrativa por meio
do poder de polcia, e em geral na expedio de todos os atos de cunho discricionrios.
3. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Conforme j observado, em quaisquer das relaes em que um dos plos seja a
Administrao Pblica, devero ser atendidos os princpios elencados no art. 37 da
Constituio Federal/88. No entanto, os princpios componentes do denominado Regime
Jurdico Administrativo (integrante do Regime Jurdico de Direito Pblico) so de
aplicao obrigatria apenas nas relaes jurdicas em que a Administrao se encontre em
um patamar superior em relao ao particular que com ela pactua. Os princpios
componentes de tal regime so: supremacia do interesse Pblico sobre o interesse
particular e indisponibilidade.
Com efeito, algumas vezes a Administrao se coloca em p de igualdade em
relao aos particulares, aplicando-se a tais relaes o Regime Jurdico de Direito Privado,
a exemplo dos contratos de locao de prdios particulares em que o Poder Pblico figura
9
____________________________________________________________________________ MDULO I
como locatrio. Para melhor entendimento, e finalizao do tema, segue abaixo

organograma explicativo.
Quadro :
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
( 37, CF/88 111, CE-SP/89)
APLICAO OBRIGATRIA
Reg.Jurdico de Direito Pblico

( Reg. Jurdico Administrativo )
Princpios aplicveis:
Supremacia e Indisponibilidade
Regime Jurdico de Direito privado
( Regras da Legislao Civil )
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___________________________________________________________________
MDULO I
DIREITO CIVIL
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
__________________________________________________________________
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
DIREITO CIVIL
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Prof. Vitor Frederico Kmpel
1. DECRETO-LEI N. 4.657/42
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece os alicerces de nosso sistema

jurdico e constitui o nosso Direito Internacional Privado, sendo considerada norma de
sobredireito, de acordo com a definio da doutrina, apresentando institutos e regras que
abrangem todos os ramos do Direito. Podemos encontrar vrios objetos para a referida lei.
Os principais so:
tratar da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vigncia e eficcia destas;
estabelecer o incio e o fim da produo de efeitos das normas;
apresentar todas as fontes do Direito;
conferir ao intrprete princpios hermenuticos e integrativos;
solucionar o conflito das leis no tempo;
resolver o conflito das leis no espao.
1.1. Etimologia da Palavra Direito (Origem)

A palavra Direito tem origem em duas expresses latinas distintas:
Directum (linha reta): a nomenclatura vem do conceito geomtrico "linha reta",

simbolizando a retido do sistema jurdico. A palavra apresenta o maior valor do
Direito, que o "justo". Todos os institutos jurdicos, sem qualquer exceo,
visam a busca do justo, de forma implcita. O valor "justo" objetivo, sendo
encontrado nas fontes do Direito, principalmente nos princpios e regras
constitucionais.
Jus, juris (vnculo): a palavra em questo traz a idia de relao jurdica, isto ,
a relao lgica do sistema, estabelecida por uma premissa maior (norma), uma
premissa menor (fato) e a concluso, que a subsuno do fato norma.
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
1.2. Conceito de Direito

Direito a norma que rege as aes humanas e suas conseqncias na vida real,
estabelecida por uma organizao soberana, com carter sancionatrio.
1.3. Acepo/Significado do Direito

Conforme conceito acima mencionado, podemos extrair quatro significados
fundamentais para o Direito.
1.3.1. A busca do justo

Como j exposto, o justo valor fundamental do Direito e se viabiliza por meio de
trs espcies de justia, citadas a seguir:
Comutativa: espcie de justia particular, cujo maior objeto o bem privado,

onde um particular confere ao outro aquilo que lhe devido, por meio de uma
igualdade simples. Enxergamos a justia comutativa na Teoria Geral dos
Contratos. Existe uma equivalncia entre os dois objetos, como ocorre na troca
entre uma jia e um automvel.
Distributiva: seu objeto o bem privado, cuja diviso se d por meio de uma
igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartio feita pelo grupo social
ao particular, conforme a necessidade, o mrito e a importncia de cada
indivduo. As pessoas no so vistas de forma assemelhada, como na justia
comutativa. Na distributiva ocorre um tratamento diferenciado. Tem-se, como
exemplo, o imposto sobre grandes fortunas, que incidir sobre um grupo restrito
de pessoas, quando de sua criao.
Geral ou social: decorre de uma igualdade proporcional. Nessa relao

proporcional, os membros da sociedade do comunidade o bem que lhe
devido.
1.3.2. Norma agendi (direito objetivo)

Norma agendi a norma de agir. So as disposies tpicas do sistema jurdico.
considerado o direito esttico, porque no h incidncia em casos concretos, havendo
apenas abstrao normativa, positivada e vigente no ordenamento jurdico.
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
1.3.3. Facultas agendi (direito subjetivo)

Facultas agendi a faculdade de agir. Para alguns autores o direito subjetivo; a
subsuno da norma ao caso concreto. tambm considerada parte do juzo de concreo.
A norma agendi, que esttica, dinamiza-se na facultas agendi.
1.3.4. Direito enquanto sano

Embora a sano no seja da essncia do Direito, j que a essncia do Direito o
justo, a sano compe a natureza do Direito. Toda norma jurdica contm um preceito
secundrio explcito, dentro do sistema jurdico. Todas as normas jurdicas tm sano;
porm, a sano no encontrada no texto normativo, devendo o intrprete fazer uma
integrao com outros textos para encontrar a sano adequada. Assim, podemos citar,
como exemplo, uma das obrigaes do casamento, disposta no artigo 231, inciso I, do
Cdigo Civil, ou seja, "fidelidade recproca". A sano para o descumprimento dessa
norma no est no Cdigo Civil e sim no artigo 5., caput, da Lei n. 6.515/77, conjugada
com os artigos 10, 17 e 19 da mesma Lei do Divrcio. Logo, o infiel, na ao de separao
judicial litigiosa, pode ser condenado perda da guarda dos filhos, obrigao do
pagamento de penso alimentcia e perda do direito de uso do nome do outro cnjuge.
1.4. Causas de Direito

As causas de Direito so as formas como o Direito se estabelece, os fatores que
determinam os efeitos do Direito. Quatro so as causas fundamentais:
Causa eficiente: a origem histrica do Direito. Discute-se se a origem advm

do direito natural ou do direito positivo, devendo as questes filosficas serem
abstradas para fins de concurso, limitando-se a uma sucinta abordagem.
Segundo o direito natural, o sistema seria oriundo de princpios morais
imutveis que teriam sido incorporados ao ordenamento. Para alguns juristas o
famoso "dever-ser". De acordo com a corrente positivista, a origem do Direito
se d por meio de normas estabelecidas pelo poder poltico e que regulam a vida
social, sendo tais normas as nicas capazes de definir comportamentos e impor
sanes pelo descumprimento destes.
Causa final: conforme j abordado, a maior finalidade do Direito, ou seja, seu

valor fundamental, a busca do "justo", que vem estabelecido nos princpios e
regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes adotadas
pelo sistema.
Causa material: embora o Direito em si seja uno, para fins didticos sofre
divises que se prestam a uma melhor compreenso tpica. Uma das principais
divises a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado. O Direito Pblico
3
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
tutela as relaes em que uma das partes o Estado, as normas so cogentes e o

vnculo de subordinao. O Direito Privado aquele em que as partes so
exclusivamente particulares, as normas so dispositivas e o vnculo de
coordenao. Como a classificao insuficiente e imprecisa, temos os direitos
sociais, uma categoria intermediria, limite entre o Direito Pblico e o Direito
Privado.
Causa formal: forma de exteriorizao do Direito; fontes do Direito.
1.5. Fontes do Direito

A matria tratada no artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que
estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito". sabido que o intrprete obrigado a integrar
o sistema jurdico, ou seja, diante da lacuna (ausncia de norma para o caso concreto) ele
deve sempre encontrar uma soluo adequada. Alis, basta verificarmos o verbo "decidir"
para entendermos que o sistema jurdico ordena a deciso do caso concreto.
Com efeito, diante da hiptese de anomia (ausncia de normas), o ordenamento
jurdico de um Estado deve adotar um entre os trs sistemas conhecidos para soluo da
ausncia de norma para o caso concreto, a saber:
Non liquet: sistema pelo qual o magistrado decide pela no-soluo da relao
jurdica, por no haver respaldo legal. Esse sistema criticado por no atender
aos fins primordiais da jurisdio (realizao da justia, pacificao social e
resoluo da lide).
Suspensivo: por este, o intrprete suspende o andamento do feito, e

conseqentemente suspende a deciso para a relao jurdica, comunicando o
legislativo da ausncia de norma regulamentadora, para fins de edio.
Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausncia de lei aplicvel relao jurdica
sob deciso, o intrprete no pode se furtar sentena, devendo fazer uso da
analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito. o sistema adotado
por nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
O artigo 4., j mencionado, fez questo de estabelecer uma hierarquia entre as

fontes, pois s autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omisso na lei
e impossibilidade de aplicao da analogia, buscando resolues legais para casos
semelhantes.
Assim, temos o seguinte quadro:
fonte principal: lei;
fontes secundrias ou acessrias: analogia, costumes e princpios gerais do

Direito, doutrina, jurisprudncia e brocardos jurdicos.
4
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
A doutrina diverge quanto s fontes secundrias. Alguns autores entendem que

apenas a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito so fontes secundrias, no
admitindo a doutrina, a jurisprudncia e os brocardos jurdicos. A maioria, porm, entende
que estas ltimas, fontes secundrias, tambm esto presentes no sistema jurdico.
1.5.1. Lei
Lei o preceito jurdico escrito, emanado do legislador e dotado de carter geral e
obrigatrio. , portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relaes de fato
incidentes no Direito, cuja observncia imposta pelo poder estatal.
a) Classificao das leis
A classificao das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema
da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradio das normas, hiptese em
que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser
resolvida por meio dos critrios mencionados a seguir, j que o hermeneuta (intrprete) s
deve se valer de uma nica norma para a soluo de um determinado caso concreto,
devendo eliminar as demais.
a.1. Quanto hierarquia

As leis no esto todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas.
Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal preconizado por Kelsen,
simbolizando a estrutura hierrquica das normas.
Constituio Federal
Leis complementares e leis ordinrias
Decretos, portarias e demais atos administrativos
No topo da pirmide, temos o Texto Constitucional. Abaixo da Constituio Federal,

temos as leis complementares e as leis ordinrias, ambas como substrato da Constituio
Federal, havendo divergncia na doutrina a respeito da supremacia das leis
complementares em relao s leis ordinrias, ou da igualdade entre estas, existindo apenas
campos diferenciados de competncia. Encontramos, ainda, as normas regulamentares,
base do sistema piramidal, formadas por decretos, portarias e outros atos administrativos.
5
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
Existem alguns juristas que colocam as leis complementares em uma posio

hierarquicamente superior s leis ordinrias, pelo fato dessas terem um processo de
elaborao mais rgido, com um quorum maior para aprovao. Outros juristas entendem
que as leis complementares e as leis ordinrias esto situadas em um mesmo nvel
hierrquico, uma vez que ambas retiram eficcia direta do Texto Constitucional. No h
uma posio melhor, devendo o intrprete adotar uma das existentes.
Na realidade, alm da diferena formal quanto ao quorum de aprovao entre leis
ordinrias e complementares, existe uma diferena material, j que o Texto Constitucional,
quando exige elaborao de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei
complementar" e quando exige lei ordinria cita apenas "lei".
Por fim, na base da pirmide esto os regulamentos e os decretos, alm de todos os
demais atos administrativos, sendo o substrato de todo o sistema hierarquicamente inferior
s leis.
a.2. Quanto especialidade

O critrio hierrquico, acima explanado, o primeiro instrumento do intrprete para
resolver o fenmeno da antinomia e prevalece, inclusive, diante dos demais critrios de
soluo. Porm, tal critrio insuficiente ante o fato da grande maioria dos conflitos de
normas ocorrer entre normas de mesmo nvel hierrquico.
O segundo critrio de classificao leva em considerao a amplitude das normas,
tendo por postulado o fato de que se o legislador tratou com maior acuidade de um
determinado ponto do Direito, ele deve prevalecer sobre outro tratado de maneira geral.
Normas gerais: so as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito.

Temos, como exemplo, o Cdigo Civil que a norma geral do ramo civil.
Normas especiais: so as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo

claro a Lei do Divrcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre
as leis especiais, h as de carter extravagante, que tm por objetivo cuidar de
tema j codificado. o caso da Lei de Locaes que modificou parte do Cdigo
Civil quanto ao referido contrato que, por sua vez, tambm era abordado de
maneira geral.
A lei especial revoga a lei geral, ante o fato da primeira ter sido elaborada com
maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matria com maior acuidade.
a.3. Quanto cronologia
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
O critrio cronolgico leva em considerao o momento em que a norma jurdica

entra em vigor, passando a regulamentar uma determinada matria e revogando as normas
de igual contedo que j estavam no sistema jurdico. a exata regra do artigo 2. da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil. Tal critrio s incide sobre as leis permanentes, j que as
temporrias apresentam um regime jurdico prprio.
Leis permanentes: no tm prazo certo para vigorar, ou seja, tm prazo de

vigncia indeterminado, vigendo at que outra a modifique ou revogue (artigo
2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Leis temporrias: tm prazo certo para vigncia, subdividindo-se em:
expressas: os prazos de vigncia esto expressamente disciplinados na

prpria norma. Nesse caso, a norma tem contedo auto-revogatrio (leis de
vigncia temporria);
tcitas: apesar de tais normas no terem prazo de vigncia, so leis que

vigoram apenas para uma situao especial. Com a cessao do fato, ou da
situao, cessa tambm a norma (leis excepcionais).
A norma poder ser eficaz e no ser efetiva, como no caso do casamento pelo
regime dotal. uma norma eficaz, considerando sua no-revogao; no entanto, no
efetiva, pois caiu em desuso.
O princpio fundamental de que a lei posterior revoga a anterior.
b) Antinomia das leis

Como j mencionado, a classificao s tem interesse para resolver o fenmeno da
antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem soluo, j que o juiz
obrigado a decidir o caso concreto. Porm, alguns conflitos no podem seguir um critrio
rgido de soluo, devendo ser solucionados caso a caso (conflito real). Outros conflitos,
porm, adotam os princpios fundamentais para a soluo, podendo ser seguido um critrio
uniforme de soluo, chamado conflito aparente de normas.
Assim, os critrios que podem ser adotados so:
critrio hierrquico: a lei superior revoga a inferior;
critrio da especialidade: a lei especial revoga a geral;
critrio cronolgico: a lei posterior revoga a anterior.
1.5.2. Analogia
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DIREITO CIVIL
Analogia fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integrao

da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos legais relativos a casos anlogos, ante a ausncia
de normas que regulem o caso concretamente apresentado apreciao jurisdicional (a que
se denomina anomia). Sua forma de utilizao est melhor explicitada no item 3.4. deste
mdulo.
1.5.3. Costumes
O direito consuetudinrio ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita
como obrigatria pela conscincia do povo, sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido.
O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:
subjetivo (opinio necessitatis): a crena na obrigatoriedade, isto , a crena

que, em caso de descumprimento, incide sano;
objetivo (diuturnidade): constncia na realizao do ato.
A diferena existente entre o costume e o hbito est no elemento subjetivo, que

inexiste neste ltimo. Isso significa que no hbito existe a prtica constante, porm, sem a
crena da sua obrigatoriedade.
Os costumes classificam-se em:
Contra legem: o costume no respeita as normas constantes do sistema

jurdico. a desobedincia reiterada do comando legal com a crena na
inefetividade da lei. Temos, como exemplo, o costume de no respeitar o sinal
vermelho, por questo de segurana, aps um determinado horrio.
Praeter legem: aquele que amplia o preceito da lei. previso de uma

conduta paralela, no prevista pela lei; porm, no proibida por esta, podendo-se
citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento
vista, funciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla
condio. O cheque ps-datado deve respeitar a data consignada para
apresentao junto ao sacado, embora a apresentao vista garanta o
pagamento.
Secundum legem: o costume segundo o qual, o prprio texto da lei delega

ao costume a soluo do caso concreto. Esse caso exemplificado pelo artigo
569, inciso II, do Cdigo Civil, que determina ao locatrio pagar pontualmente
o aluguel segundo o costume do lugar, quando no houver ajuste expresso.
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
1.5.4. Jurisprudncia
A jurisprudncia uma funo atpica da jurisdio. So decises reiteradas,
constantes e pacficas do Poder Judicirio sobre determinada matria num determinado
sentido. No h necessidade de a jurisprudncia ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe
ressaltar que a jurisprudncia no pode ser confundida com a orientao jurisprudencial,
que qualquer deciso do Poder Judicirio que esclarea a norma legal. A orientao
jurisprudencial apenas um mtodo de interpretao da lei e no precisa de uniformidade,
sendo rara a adoo da jurisprudncia como fonte.
Existem trs posies quanto jurisprudncia:
corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudncia no fonte e Direito;
corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela jurisprudncia;
corrente ecltica (realista): a jurisprudncia pode ser usada desde que tenha
contedo cientfico.
SMULA VINCULANTE
Pontos Favorveis
Pontos Desfavorveis
Igualdade sistmica.
Torna o Direito esttico.
Limita o nmero de recursos para

matrias amplamente discutidas,
desafogando o Judicirio.
H a necessidade de melhor
sistematizao dos mtodos de
criao e desconstituio
sumular atualmente existentes
1.5.5. Doutrina
Chamada Direito Cientfico, o conjunto de indagaes, pesquisas e pareceres dos
cientistas do Direito. H incidncia da doutrina em matrias no-codificadas, como no
Direito Administrativo e em matrias de Direito estrangeiro, no previstas na legislao
ptria.
H duas orientaes:
formalista: o doutrinador o doutor em Direito. At a dcada de 60, essa

orientao era pacfica;
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO CIVIL
informal: no precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga
imprimir ao trabalho coerente contedo cientfico.
1.5.6. Princpios gerais do Direito

So postulados que esto implcita ou explicitamente expostos no sistema jurdico,
contendo um conjunto de regras. Os princpios gerais de Direito so a ltima salvaguarda
do intrprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo
com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, princpios so vetores de interpretao,
que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de
todo o ramo do Direito ao qual se aplica.
1.5.7. Brocardos jurdicos

Brocardos jurdicos so frases, sentenas concisas e de fcil memorizao, que
encerram uma verdade jurdica (exemplo: ne procedat judex ex officio princpio da
inrcia da jurisdio). Funcionam como meio integrativo, estando configurada hiptese de
anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurdico, sendo muitas vezes traduzidos como normas
do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus , que vem
devidamente previsto no artigo 1.092 do Cdigo Civil.
2. EFICCIA DA LEI NO TEMPO
2.1. Princpios
Os princpios que regem a eficcia da lei no tempo so os seguintes:
Princpio da obrigatoriedade (artigo 3. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil):

segundo esse princpio, somente a norma jurdica publicada obrigatria a
todos e ningum poder descumpri-la, alegando ignorncia. Portanto, o erro de
direito inescusvel (ignorantia legis neminem excusat).
Princpio da continuidade (artigo 2., caput, da Lei de Introduo ao Cdigo

Civil): tal postulado estabelece que uma norma permanente s perder a eficcia
se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modific-la ou revog-la.
Portanto, a norma jurdica no perde vigncia pelo mero decurso do tempo.
Princpio da irretroatividade (artigo 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil):

a lei nova no pode retroagir para abarcar situaes consolidadas por lei
anterior. Visa estabelecer a segurana jurdica do sistema, por intermdio do
direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.
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DIREITO CIVIL
2.2. "Vacatio Legis"

2.2.1. Conceito
Denomina-se vacatio legis o perodo de tempo que se estabelece entre a publicao
e a entrada em vigor da lei. A lei no produzir efeitos durante a vacatio legis (artigo 1. da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil), incidindo a lei anterior no sistema. Existem dois
motivos para sua existncia:
cognitivo: para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatrio antes de

sua vigncia;
instrumental: para que os rgos da administrao se aparelhem, para que a

norma ganhe efetividade.
2.2.2. Sistemas de "vacatio legis"

Exitem trs sistemas distintos de vacatio legis, quais sejam:
Sistema simultneo ou sincrnico: de acordo com esse sistema, que o sistema

brasileiro, a lei sempre entra em vigor na mesma data em todo o territrio
nacional. H, portanto, uma sincronia na entrada em vigor da lei.
Sistema progressivo: era o sistema da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

anterior, no qual a vigncia era distinta para locais distintos do territrio
nacional. Substitudo por gerar insegurana jurdica.
Sistema omisso: segundo esse sistema, no existe vacatio legis e toda lei entra
em vigor na data de sua publicao.
2.2.3. Espcies de vacatio legis

H trs espcies de leis referentes vacatio legis:
Lei com vacatio legis expressa: a lei de grande repercusso, que, de acordo
com o artigo 8. da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposio do
perodo de vacatio legis. Temos, como exemplo, a expresso contida em lei
deteminando "entra em vigor um ano depois de publicada".
Lei com vacatio legis tcita: aquela que continua em consonncia com o
artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ou seja, no silncio da lei entra
em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.
Lei sem vacatio legis: aquela que, por ser de pequena repercusso, entra em
vigor na data de publicao, devendo esta estar expressa ao final do texto legal.
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DIREITO CIVIL
2.2.4. Contagem
A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8., 1., o seguinte: "A
contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia farse- com a incluso da data de publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no
dia subseqente a sua consumao integral".
2.3. Errata
Os erros encontrados na lei podem ser de duas espcies:
erro irrelevante: no influi na interpretao da norma, no havendo necessidade

de correo. erro material, a ser corrigido de ofcio pelo juiz.
erro substancial: implica divergncia de interpretao e poder ocorrer em trs

fases distintas do processo legislativo:
antes da publicao: a norma poder ser corrigida sem maiores problemas;
no perodo de vacatio legis: a norma poder ser corrigida; no entanto,

dever contar novo perodo de vacatio legis;
aps a entrada em vigor: a norma poder ser corrigida mediante uma nova
norma de igual contedo.
Observao: a Lei de Introduo ao Cdigo Civil tratou da matria no artigo 1.,

3. e 4., preocupando-se com o erro substancial antes da entrada em vigor.
2.4. Revogao da Norma

a hiptese em que a norma jurdica perde a vigncia porque outra norma veio
modific-la ou revog-la. A norma jurdica permanente e s poder deixar de surtir
efeitos se a ela sobrevier outra norma que a revogue. O desuso no implica a perda da
vigncia da norma, e sim, a perda de sua efetividade.
A revogao de uma norma jurdica pode ser feita de duas formas:
revogao expressa: um novo comando normativo dispe expressamente a

respeito da perda da eficcia da norma anterior;
revogao tcita: a nova norma jurdica se torna incompatvel com a norma

anterior, ficando esta ltima revogada.
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DIREITO CIVIL
Essas duas modalidades de revogao podem se dar por ab-rogao ou derrogao:
ab-rogao: a revogao total da norma, ou seja, a norma antiga perde sua

eficcia na totalidade;
derrogao: a revogao parcial da norma, ou seja, a norma antiga continua

vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.
Para a verificao de revogao das normas, trs critrios devem ser utilizados:
hierrquico: verificar qual das normas superior, independentemente da data de

vigncia das duas normas (exemplo: um regulamento no poder revogar uma
lei ainda que entre em vigor aps esta);
cronolgico: a norma que entrar em vigor posteriormente ir revogar a norma

anterior que estava em vigor;
especialidade: as normas gerais no podem revogar ou derrogar preceito ou

regra disposta e instituda em norma especial.
2.5. No-repristinao da Norma

A no-restaurao da norma a impossibilidade que uma norma jurdica tem de,
uma vez revogada, voltar a vigorar no sistema jurdico pela simples revogao de sua
norma revogadora, ou seja, o aniquilamento da norma revogadora no restaura a norma
revogada. O motivo dessa no-restaurao de normas o controle do sistema legal para
que se saiba exatamente qual norma est em vigor. Admite-se, no entanto, a restaurao
expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faa to-somente remisso norma
revogada poder restituir-lhe a vigncia, desde que em sua totalidade.
2.6. Conflitos da Lei no Tempo

2.6.1. Introduo
O direito intertemporal visa solucionar os conflitos entre as novas e as velhas
normas, entre aquela que acaba de entrar em vigor e a que acaba de ser revogada. Isso
porque alguns fatos iniciam-se sob a gide de uma lei e s se extinguem quando outra nova
est em vigor. Para solucionar tais conflitos existem dois critrios:
disposies transitrias: o prprio legislador no texto normativo novo concilia a

nova norma com as relaes j definidas pela norma anterior;
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DIREITO CIVIL
princpio da irretroatividade: a lei no deve retroagir para atingir fatos e efeitos

j consumados sob a lei antiga.
2.6.2. Direito adquirido

O direito adquirido conceituado, de acordo com Gabba, como aquele que j se
incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular, ainda que de
efeitos latentes, de modo que nem a lei e nem fato posterior possa alterar tal situao
jurdica.O direito adquirido apresenta os seguintes limites:
no prevalece contra normas constitucionais, exceto, para alguns doutrinadores,

se e quando decorrentes de emenda constitucional, pois o Direito adquirido
clusula ptrea, por ser direito previsto no artigo 5. da Constituio Federal/;.
retroage normas administrativas e processuais;
retroage normas penais benficas ao ru;
retroage normas que dizem respeito ao estado e capacidade das pessoas.
Dentro do conceito de Direito adquirido, existem dois que so espcies do gnero,

quais sejam:
a) Ato jurdico perfeito

o ato que tem aptido para produzir efeitos. Alguns doutrinadores entendem que o
ato jurdico no difere do negcio jurdico; no entanto, outros entendem que a diferena
reside nos efeitos de um e de outro, tendo em vista que no ato jurdico os efeitos ocorrem
independentemente da vontade das partes (exemplo: ptrio poder), enquanto no negcio
jurdico os efeitos so perseguidos pelas partes (exemplo: contratos em geral).
O ato jurdico pode ser:
instantneo: aquele que, no momento de seu nascimento, j produz efeitos e,

neste caso, no existe conflito de leis (exemplo: compra e venda vista de um
imvel);
diferido: o ato que produz efeito em momento nico; todavia, a concretizar-se

em momento posterior sua prtica (exemplo: compra e venda, com entrega e
pagamento a prazo);
de trato sucessivo, ou execuo continuada: ato que produz efeitos

periodicamente, enquanto a relao jurdica se protrai no tempo (exemplo:
contrato de locao com pagamento de parcelas peridicas).
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DIREITO CIVIL
O ato jurdico perfeito divide-se em duas espcies:
condicional: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento

futuro e incerto, diferente de mera expectativa de direito;
termo: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento

futuro e certo.
b) Coisa julgada
De acordo com a doutrina de vanguarda, coisa julgada a qualidade dos efeitos da
sentena, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. Somente o dispositivo da sentena,
cuja funo analisar o pedido, far coisa julgada, no podendo haver coisa julgada quanto
fundamentao, em que se analisa a causa de pedir. A coisa julgada soberana, ou seja,
no pode ser alterada por ao rescisria, se decorrido o prazo legal para propositura desta
(aps o perodo de dois anos de trnsito em julgado, a questo ficar inquestionvel).
3. HERMENUTICA JURDICA
3.1. Conceito
Hermenutica jurdica a cincia, a arte da interpretao da linguagem jurdica.
Serve para trazer os princpios e as regras que so as ferramentas do intrprete. A
aplicao, a prtica das regras hermenuticas, chamada exegese.
3.2. Espcies de Interpretao

Sob o critrio da natureza, ou meios de faz-la, temos as seguintes espcies de
interpretao:
gramatical: busca o significado literal da linguagem, aplicando regras de

sistematizao da lngua;
lgica: busca contextualizar a norma, visando o seu alcance, e tem por base as
normas anteriores e posteriores e o sistema em que est includa;
histrica: busca a inteno do legislador tanto no momento da feitura da norma

quanto na origem do seu instituto, preponderando a anlise da situao ftica
existente quando da edio do texto legal;
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DIREITO CIVIL
teleolgica (sociolgica): busca a adaptao da norma ao contexto social

existente ao tempo de sua aplicao, alcanando a denominada interpretao
evolutiva;
sistemtica: busca a interpretao contextual da norma, sua colocao nos textos

positivos, suas subordinaes a outros textos, sua ordem na espcie legislativa
que a prev e sua conseqente seara de aplicao.
3.3. Sistemas de Interpretao

So trs os sistemas de interpretao existentes:
Sistema da livre pesquisa: o intrprete deve buscar a finalidade social da norma,

ou seja, deve buscar o bem comum. A livre pesquisa o sistema utilizado no
Brasil (artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Sistema dogmtico: o Direito s pode ser interpretado com base na lei.

inoperante no sistema brasileiro.
Sistema histrico-evolutivo (Savigny): aquele que procura abrandar o sistema

dogmtico. Como o anterior, tambm inoperante no sistema brasileiro.
3.4. Passos na Interpretao e Integrao da lei

So cinco os passos utilizados na interpretao da lei:
primeiro passo: interpretao literal (gramatical);
segundo passo: verificao dos quatro outros critrios (lgica + histrica +

teleolgica + sistemtica);
terceiro passo: utilizao da analogia, e no tocante a esta aplicao, cumpre

informar a existncia de regra bsica de hermenutica apta a informar a
aplicao do meio integrativo analgico, traduzida na expresso latina ubi idem
ratio, ibi eadem dispositio (onde h a mesma razo, aplica-se a mesma
disposio);
quarto passo: uso das fontes secundrias (costumes + doutrina + jurisprudncia);
quinto passo: utilizao dos princpios gerais do Direito.
16
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DIREITO CIVIL
3.5. Resultados da Hermenutica Jurdica

Por fim, quanto aos resultados encontrados na aplicao dos meios de interpretao
das leis, a doutrina nos aponta trs hipteses de resultados, de acordo com a extenso da
mensagem legal:
declarativo: hiptese prevista quando o intrprete entende ter a lei dito

exatamente o que pretendia em seu texto, sem restries ou ampliaes
(tambm chamado resultado prprio);
restritivo: assim denominado quando, na interpretao, o exegeta cr ter a lei

dito mais do que precisaria dizer, restringindo, portanto, o alcance da norma
interpretada;
extensivo: o resultado encontrado quando se considera que o texto legal

determina menos do que queria, sendo necessria ampliao de seu campo de
atuao para regulao normativa de determinados casos concretos.
3.6. A Lei de Introduo e o Novo Cdigo Civil

O Decreto-lei n. 4.657/42 no sofre nenhuma alterao ou revogao em qualquer
de seus dispositivos, com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/01). Isto
porque, conforme afirmamos no incio do captulo, o objeto tratado pela Lei de Introduo
distinto do objeto do Direito Civil. Alis, a Lei de Introduo no informa somente o
Direito Civil, inserindo princpios e regras de todo o ordenamento jurdico. Aqui cabe
destacar que a Lei de Introduo posterior ao Cdigo Civil de 1916 (Lei n. 3.071/16).
Dessa forma, verificamos que j no introduzia o Cdigo Civil de 1916 e, portanto, no
introduz tambm o novo Cdigo.
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MDULO I
DIREITO COMERCIAL
Introduo
Comerciante e Empresrio
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DIREITO COMERCIAL
DIREITO COMERCIAL
Comerciante e Empresrio
Prof. Jos Marcelo Martins Proena
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito
Privado, assim dividido sistemtico e unicamente para fins didticos (uma vez que o
Direito, verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como
sistema de resoluo e organizao de atos relativos ao comrcio muito depois da adoo
do conceito de comrcio, que praticado pela sociedade desde os seus mais remotos
tempos.
Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Mdia, por meio do
desenvolvimento das corporaes de ofcio, formadas pela burguesia que vivia do
comrcio junto aos feudos, e que estipulava regras jurdicas mais dinmicas e prprias de
suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Cannico.
Cumpre ainda observar que o Direito Comercial, em sua evoluo, passa por trs
fase, a seguir sucintamente descritas:
perodo subjetivista: as regras eram formuladas com acentuado carter

corporativo e havia primazia na observncia dos costumes locais;
perodo objetivista: iniciado com o liberalismo econmico

preconizado pela burguesia, consolida-se com o Cdigo Comercial francs, que
influencia a criao do Cdigo Comercial brasileiro;
perodo correspondente ao Direito Empresarial: Em evoluo e

abraado pelo novo Cdigo Civil, leva em conta a organizao e efetivo
desenvolvimento de atividade econmica organizada.
1.1. Conceito de Direito Comercial

Prestadas as informaes acima, podemos conceituar Direito Comercial como o
complexo de normas jurdicas que regulam as relaes derivadas das indstrias e
atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e obrigaes das pessoas
que profissionalmente as exercem, de acordo com as lies do jurista Joo Eunpio
Borges.
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____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
Fbio Ulha Coelho, por sua vez, em sua obra Curso de Direito Comercial,
apresenta conceito ligeiramente diverso, todavia, mais em forma que em contedo.
Vejamos: Direito Comercial a designao tradicional do ramo jurdico que tem por
objeto os meios socialmente estruturados de superao dos conflitos de interesse entre os
exercentes de atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios de
que necessitamos todos para viver.
1.2. Importncia da Definio e Proteo de Comerciantes e

Empresrios
Comerciantes e empresrios so considerados agentes econmicos fundamentais,
pois geram empregos, tributos, alm da produo e circulao de certos bens essenciais
sociedade e, por isso, a legislao comercial traz uma srie de vantagens para o
comerciante. Assim que a eles so deferidos institutos que do efetividade ao princpio da
preservao da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razo da necessidade de
proteo ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade em inmeras searas,
a exemplo da falncia, da concordata, da possibilidade de produo de provas em seu favor
por meio de livros comerciais regularmente escriturados etc.
1.3. O Comerciante e o Regime Jurdico de Direito Comercial

Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos comerciantes pessoas fsicas e
jurdicas, ante a necessidade da dita proteo destes, so instrumentos do que se denomina
regime jurdico de Direito Comercial. Com efeito, apesar de formar junto ao Direito Civil
o que se denominou direito privado, e por emprestar o Direito Civil inmeros conceitos,
diverso em razo de sua maior amplitude, a que se denomina cosmopolitismo;
menos formal, e por assim dizer, mais simples sem ser, contudo, simplista; e por fim,
mais elstico, uma vez que exige maior dinmica ante as inovaes que diuturnamente se
operam no comrcio, seu objeto.
2. TEORIAS
Existem teorias que se propem a definir todos aqueles que se amoldam ao conceito
de comerciante. Essas teorias encontram-se abaixo definidas.
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
2.1. Teoria dos Atos de Comrcio

Adotada pelo Cdigo Comercial de 1850, ainda vigente, e regulamentada pelo
Decreto n. 737/1850, j revogado, leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a
prtica de atos de comrcio como critrio identificador do comerciante.
O Decreto n. 737 de 1850, em seu artigo 19, enuncia os atos de comrcio.
Atualmente, apesar de revogado, vem sendo utilizado como parmetro para a identificao
da pessoa como comerciante e sua conseqente sujeio Lei de Falncias.
2.1.1. Dos atos de comrcio

De acordo com as disposies legais e interpretao destas fornecidas pela doutrina
e jurisprudncia, tm-se em regra os seguintes atos de comrcio:
Compra, venda ou troca de bens mveis ou semoventes em atacado ou varejo,

industrializados ou no, para revenda ou locao.
A compra dos produtos dos comerciantes para consumo como destinatrio final,
pelos clientes, tem de gerar lucro, seno ser vista como compra de natureza civil.
Atividades bancria, de transporte de mercadoria, de seguro, entre outras, tambm so
consideradas atos comerciais, segundo a teoria em estudo. A compra e venda de bens
imveis est excluda do Direito Comercial por expressa disposio do Cdigo Comercial,
em seu artigo 191.
Atos de comrcio por determinao legal, de acordo com a Lei n. 6.404/76,

artigo 2., 1. (Lei das Sociedades por Aes).
Toda sociedade annima

subordina-se ao regime jurdico mercantil,
independentemente do seu objeto social. Nesse passo, ainda que se dedique compra e
venda de bens imveis, as sociedades annimas sero comerciais.
Empresas de Construo e Incorporao, nos termos da Lei n. 4.068/62.
As empresas de construo so consideradas comerciais, por determinao legal,

desde a edio dessa Lei, posteriormente revogada pela Lei das Duplicatas, em 1968.
2.2. Teoria da Empresa

Em razo da evoluo operada no comrcio mundial, notadamente com a difuso e
aquisio de importncia da prestao de servios, doutrina e jurisprudncia, com o fim de
proteger determinadas empresas que no se enquadram nos atos de comrcio, e
conseqentemente sujeit-las aos benefcios do regime jurdico de Direito Comercial,
passou-se a fazer amplas interpretaes das regras existentes. Assim, a ttulo de exemplo,
empresas antes no sujeitas ao processo falimentar, menos gravoso que a insolvncia civil,
3
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DIREITO COMERCIAL
passaram a ser objeto de falncia. Quanto s interpretaes, temos a agncia prestadora de

servios de publicidade que, em que pese a oferecer primordialmente servios, a
interpretao ampla dos tribunais possibilita sua falncia por entender que, em muitos de
seus servios, h compra e revenda de espaos publicitrios, bens mveis incorpreos.
Para que se tornasse desnecessria tais interpretaes amplas, verdadeiras ginsticas
legislativas, foi criada a Teoria da Empresa, que nasceu na Itlia e desenvolveu-se para
corrigir falhas da teoria dos atos de comrcio, conforme dito. Para identificar o empresrio,
desconsidera-se a espcie de atividade praticada (atos de comrcio ou no), e passa a
considerar a estrutura organizacional, relevncia social e a atividade econmica
organizada para o fim de colocar em circulao mercadorias e servios.
Essa teoria, adotada pelo novo Cdigo Civil, ainda em vacatio legis, acaba com a
dicotomia comerciante/no-comerciante determinada pela teoria dos atos do comrcio.
Na prtica, exceo da Lei de Falncias, a teoria da empresa j vige no Brasil, pois
o nico efeito da teoria dos atos do comrcio ainda efetivo, embora mitigado pelas elsticas
interpretaes judiciais, o poder de sujeio ou no de determinadas empresas ao regime
falimentar comercial.
Exemplo: A Lei de Locao diferenciava o locatrio comerciante do no
comerciante. Hoje esta distino inexiste, sendo o locatrio residencial ou no-residencial,
nos termos da Lei n. 8.245/91.
Exemplo2 : O Cdigo de Defesa do Consumidor determina que aquele que oferece
produtos ou servios est servindo ao consumidor, seja este comerciante ou no.
2.2.1. Empresa
Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade econmica organizada,
para a produo ou circulao de bens ou servios, exercida profissionalmente pelo
empresrio, por meio de um estabelecimento empresarial.
O referido conceito tem origem nas lies do autor italiano Alberto Asquini,
formulador de quatro critrios para a conceituao de empresa. Assim, ante o critrio
multi-facetrio desenvolvido por Asquini, temos:
a) Perfil objetivo
De acordo com o perfil objetivo, empresa um estabelecimento, um conjunto de
bens corpreos e incorpreos reunidos pelo empresrio, para o desenvolvimento de uma
atividade econmica.
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
b) Perfil subjetivo
Adotado o critrio subjetivo para conceituarmos empresa, temos que esta o prprio
sujeito de direitos, o empresrio, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento
de uma atividade econmica.
c) Perfil Corporativo
De acordo com o perfil corporativo, empresa o conjunto formado pelo fundo de
comrcio (estabelecimento comercial), o qual compreende bens corpreos e incorpreos; e
os trabalhadores, recursos humanos utilizados na execuo da atividade econmica a que
a empresa se prope.
d) Perfil funcional
Caracteriza-se por uma atividade econmica organizada, para a produo e
circulao de bens ou servios, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade
do empresrio. o critrio adotado pela doutrina brasileira para a conceituao de empresa
e, destarte, serve de parmetro para todos os atos normativos que regem a atividade
empresarial, notadamente o novo Cdigo Civil, ainda em vacatio legis.
Com efeito, de acordo com o novo Cdigo Civil, empresrio todo aquele que
exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de
bens ou servios (artigo 966). O novo Cdigo Civil exclui ainda o profissional liberal, o
artista e outros que exeram atividade predominantemente intelectual, do conceito de
empresrio, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores. Porm,
excepcionalmente os admite como empresrios caso seja adotada uma estrutura
empresarial, organizando fora de trabalho alheia que constitua elemento da empresa.
Assim, a ttulo de exemplo, um mdico que contrata outros mdicos, enfermeiras,
secretria, formando assim uma clnica com estrutura empresarial, e no um singelo
consultrio, ser caracterizado como empresrio.
Aqui, cabe ressaltar que todas as lies a respeito da teoria da empresa s sero
integralmente aplicadas em nosso ordenamento a partir da vigncia do novo Cdigo Civil,
que aproxima em muito, seno unifica, o que se denomina Direito Privado. Enquanto a Lei
n. 10.406/02 estiver em perodo de vacatio legis, aplicam-se as disposies da teoria dos
atos de comrcio, com as interpretaes ampliativas que lhe do a doutrina e a
jurisprudncia.
2.3. Conceito de Comerciante

Comerciante, conforme dito, todo aquele que pratica algum ato de comrcio,
incluindo-se, por determinao legal, as atividades de construo, ou aquelas empresas que
5
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
se organizam sob a forma de sociedade annima. Inclui-se ainda todos aqueles que a
jurisprudncia assim considerar, mediante interpretao ampliativa da teoria dos atos de
comrcio, que alm de outorgar efetividade ao princpio da preservao da empresa, de
larga utilizao em sede de direito falimentar, surge tambm como forma de fomento
aplicao da teoria da empresa, j explicitada.
O comerciante pode ser pessoa fsica (comerciante individual), assim entendido
aquele que exerce individualmente os atos de comrcio, ou ainda pessoa jurdica, hiptese
em que surge a figura da sociedade comercial, matria afeta ao direito societrio, a ser
oportunamente estudado.
2.4. Critrios Identificadores de Comerciante

Contrapem-se, de acordo com a doutrina, dois critrios para a identificao de
comerciante, a saber: o critrio formal e o critrio real.
De acordo com o critrio real, para a identificao de comerciante e
conseqentemente a adoo do regime jurdico de direito comercial aos atos por este
praticado, considera-se a atividade efetiva e realmente exercida, independentemente de sua
regularidade (inscrio no rgo do Registro da Empresa); De modo diverso, o critrio
formal utiliza-se de expedientes tcnicos para a identificao de comerciante, admitindo
como tal somente aqueles formalmente registrados em rgos pblicos; assim, permite a
diferenciao do comerciante regular daqueles que possuem atuao irregular.
A doutrina clssica aponta, com meridiano acerto, diferena conceitual entre
comerciante de fato e comerciante irregular. De acordo com suas disposies, o
comerciante de fato no possui sequer seus atos constitutivos formalizados, escritos,
operando, como o prprio nome diz, de fato. De modo diverso, considerado
comerciante irregular aquele que possui contrato escrito, todavia no levado a registro no
rgo competente.
Modernamente, registra-se que, em que pese s diferenas terminolgicas entre
comerciante irregular e de fato, inexistem distines prticas, notadamente quanto s
conseqncias do regime jurdico a ser aplicado entre ambos. Assim, a ttulo de exemplo,
tanto o comerciante irregular quanto o de fato no podero requerer a falncia de seus
devedores.
Para que o comerciante exera regularmente seu comrcio, deve arquivar seus atos
constitutivos, aps a devida elaborao, com observncia dos critrios legais, no rgo
oficial de registro das empresas mercantis, denominado Junta Comercial, subordinado em
parte ao Estado em que se situa, e em parte ao Departamento Nacional do Registro do
Comrcio, autarquia federal de regime especial, ligada ao Sistema Nacional de Registro de
Empresa (SINREM), responsvel pela regulamentao das atividades de registro no
pas,conforme oportunamente se ver.
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
2.5. Impedimentos Para o Exerccio do Comrcio

A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porm, a lei impe alguns impedimentos
a determinadas pessoas.
Desse modo, no podem exercer atividade comercial, dentre outros:
o falido, enquanto no reabilitado, nos termos da Lei de Falncias; (artigo 2,

inciso IV do Cdigo Comercial);
o agente pblico (de forma direta) nada impede, porm, que ele participe de
sociedade, como scio cotista, acionista ou comanditrio, desde que no ocupe
cargo de administrao, de controle, e desde que no seja majoritrio;
Cumpre registrar que na expresso agente pblico, acima utilizada, enquadram-se

todos aqueles que se ligam administrao pblica e encontram-se proibidos de comerciar,
nos termos do Cdigo Comercial. Desta feita, os membros de poder, os oficiais militares,
entre outros.
os incapazes, na forma da lei civil;
Aqui, cabe distinguir que proibio no se confunde com falta de capacidade para
exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade
plena para a prtica dos atos de comrcio. No entanto, a ordem jurdica vigente decidiu por
vedar-lhes o seu exerccio.
O menor que se estabelece com economia prpria, adquire capacidade para o
exerccio do comrcio, nos termos da lei. Diverge a doutrina apenas quanto idade mnima
para que o menor seja considerado capaz de comerciar. Majoritariamente, tem-se que a
idade mnima para que o menor exera tal direito 16 (dezesseis) anos de idade.
2.6. Obrigaes Comuns a Todos os Comerciantes

Para que a atividade comercial se mantenha regular por todo o tempo em que
perpetrada, algumas obrigaes so impostas aos comerciantes. Assim, podemos
vislumbrar, a priori, trs obrigaes principais:
arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (rgo do registro das empresas

mercantis);
escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios, alm dos facultativos

que porventura faam a opo de utilizar;
levantar balano patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatrio o

levantamento, no mnimo, anual.
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DIREITO COMERCIAL
2.6.1. Obrigao de arquivar atos constitutivos na Junta Comercial

As normas de registro das empresas mercantis esto disciplinadas na Lei n. 8.934/94
Lei do Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE). Com efeito, a
referida lei dispe sobre os rgos que compem o sistema de registros, suas atribuies, as
regras para registros de empresas etc.
rgos do Registro de Empresa
O registro de empresa composto de um rgo central, que orienta a atuao de
outros dois rgos de operao. Vejamos:
Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): o rgo

central do registro de empresa, ligado ao Ministrio da Indstria, Comrcio e
Turismo. Tem em sua composio o DNRC (Departamento Nacional do Registro
do Comrcio), autarquia federal de regime especial ; e as Juntas Comerciais.
Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC): trata-se de autarquia

federal de regime especial, conforme dito, e tem como funes principais, nos
termos do artigo 4 da Lei de Registro de Empresa:
superviso e coordenao, no plano tcnico, dos rgos de registro.

Funciona tambm como segunda instncia administrativa;
expedio de normas e diretrizes gerais relativas ao registro;
soluo de dvidas e controvrsias oriundas do registro.
Juntas Comerciais: so rgos de execuo do registro das empresas mercantis.

Em sntese, pode ser considerada como o local em que os registros so
efetivamente realizados. No plano tcnico, subordinam-se ao Departamento
Nacional do Registro do Comrcio (DNRC). Administrativamente, subordinamse aos Estados a que pertencem, uma vez que, ainda que em parte, recebem
verbas e servidores do Estado a que se vinculam.
2.6.2. Atos de registro de empresa

O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposies da Lei n.
8.934/94 muito simples e compreende trs atos:
Matrcula: a matrcula se refere aos agentes auxiliares do comrcio. Assim, so

matriculados nas Juntas Comerciais, sob a superviso e segundo as normas do
Departamento Nacional do Registro do Comrcio os leiloeiros, tradutores
pblicos, administradores de armazns-gerais, trapicheiros (responsveis por
armazns gerais de menor porte destinados importao e exportao), entre
outros. A matrcula uma condio para que eles possam exercer tais atividades
paracomerciais.
8
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
Arquivamento: o arquivamento o ato pelo qual os comerciantes, pessoas fsicas

ou jurdicas, fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito ao
comerciante individual
e sociedade comercial. Compreende atos de
constituio, alterao e dissoluo das sociedades, inclusive. O contrato e o
Estatuto social so arquivados perante a Junta Comercial.
Autenticao: refere-se aos instrumentos de escriturao, ou seja, aos livros

comerciais. A autenticao condio de regularidade dos referidos documentos.
Assim, um livro comercial, deve ser levado Junta Comercial para autenticao,
e neste ato ter todos os requisitos que devem ser observados na escriturao,
fiscalizados.
O artigo 35, inciso VI, da Lei n. 8.934/94 dispe que no sero arquivadas
alteraes contratuais ou estatutrias por deliberao majoritria do capital social, quando
houver clusula restritiva. Para se excluir um scio minoritrio nesta hiptese, deve-se
tentar a via judicial, j que a Junta Comercial est proibida de arquivar alteraes
contratuais quando houver clusula restritiva.
a) Inatividade da empresa mercantil
considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez
anos consecutivos, no arquivar nenhuma alterao contratual ou no comunicar Junta
Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada
inativa pela Junta Comercial, ter seu registro cancelado (artigo 60 da Lei de Registro
Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins).
com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de
proteo jurdica. O nome comercial consiste na firma ou denominao com a qual o
comerciante se apresenta, em suas relaes comerciais, a ser oportunamente estudado. 0
O comerciante que no cumprir a primeira obrigao (arquivar atos constitutivos na
Junta Comercial) ser considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento no
pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste
requisito sua atividade ser considerada irregular, e conseqentemente sofrer sanes,
alm de restries quanto aos benefcios que o regime jurdico de direito comercial lhe
proporciona.
b) Sanes impostas ao comerciante irregular ou de fato
Artigo 9. inciso III, alnea a, da Lei de Falncias: o comerciante credor que

no comprova sua regularidade no tem legitimidade ativa para requerer a
falncia de outro comerciante, embora possa habilitar o seu crdito. Pode,
contudo, ter sua falncia decretada a pedido dos seus credores, assim como pedir
autofalncia.
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
Artigo 140, inciso I, da Lei de Falncias: o comerciante irregular ou de fato no

pode requerer concordata, exceto quando o seu passivo quirografrio no
exceder a cem salrios mnimos.
Artigo 379 do Cdigo de Processo Civil: os livros comerciais, que preencham

os requisitos exigidos por lei, provam tambm a favor do seu autor no litgio
entre comerciantes. O comerciante que no escritura regularmente seus livros,
alm de os livros irregulares fazerem prova contra ele, no pode se valer da
eficcia probatria em seu favor. Tambm no pode propor ao de verificao
de contas, para com base em seus livros, requerer a falncia de outro
comerciante. Com efeito, esta previso importante pois o pedido de falncia
com base na impontualidade (artigo 1, Lei de Falncias) exige o protesto do
ttulo. Mas nem sempre o crdito est legitimado por ttulos, podendo, neste
caso, haver a verificao de contas para apurao do crdito.
Artigo 186, inciso VI, da Lei de Falncias: considera-se crime falimentar a

inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa,
defeituosa ou confusa.
2.6.3. Obrigao de escriturar regularmente os livros comerciais

obrigatrios
Livros comerciais
Os livros comerciais podem ser obrigatrios e facultativos, subdividindo-se em
comuns e especiais, conforme abaixo:
Obrigatrios: por livros obrigatrios entendem-se aquele cuja escriturao deve

ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns
e especiais:
Comuns: a escriturao imposta a todos os comerciantes, sem qualquer

distino, sendo que sua ausncia implica sano. A nossa legislao prev
apenas uma espcie, o Dirio (artigo 5 do Decreto- lei 486/69);
Especiais: a escriturao imposta a uma determinada categoria de

comerciante, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que exigido
somente de quem emite duplicatas.
Facultativos: tm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de

suas atividades econmicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razo etc. A ausncia
desses livros no gera qualquer sano, todavia, se for realizada a opo de
escritur-los, deve a escriturao ser feita nos moldes da Lei n. 9.934/94.
Para que a escriturao mercantil seja regular e produza os efeitos jurdicos

determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrnsecos e extrnsecos:
10
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO COMERCIAL
Intrnsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros

comerciais (seu contudo mnimo). O Decreto-lei n. 486/69, em seu artigo 2,
define a forma de acordo com a cincia da Contabilidade. Assim, no podem
conter rasuras, emendas, deve-se observar a cronologia, etc.
Extrnsecos: dizem respeito segurana que deve ser dada escriturao

mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5 do
Decreto-lei 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de
encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial.
2.6.4. Obrigao de levantar balano patrimonial (artigo 10 do Cdigo

Comercial)
Em regra, a periodicidade para a elaborao das demonstraes contbeis anual.
Temos duas excees a considerar: as sociedades annimas que estabeleam em seu
estatuto a distribuio de dividendos semestrais (artigo 204 da Lei das Sociedades
Annimas) e as instituies financeiras (artigo 31 da Lei n. 4.595/64). O perodo para
elaborao do balano e demais demonstrativos nesses casos semestral. O balano
objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais,
dentre outros dados.
As conseqncias decorrentes do descumprimento variam, conforme segue:
sano penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falncias (decorrncia
do artigo 186, inciso VI, da Lei de Falncias); constitui crime falimentar no
apresentar o balano rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento.
Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudncia majoritria, a falta de
balano caracteriza crime apenas se a escriturao estiver irregular, no
constituindo crime autnomo a infrao exclusivamente prevista no inciso VII
do referido artigo.
dificuldade de acesso a crdito bancrio ou a outros servios prestados pelos

bancos;
no ser possvel participar de licitao promovida pelo Poder Pblico (artigo

31, inciso I, da Lei n. 8.666/93);
no pode impetrar concordata preventiva (artigo 159, 1, inciso IV, da Lei de

Falncias).
11
___________________________________________________________________
MDULO I
Teoria Geral da Constituio
__________________________________________________________________
____________________________________________________________________________ MDULO I
Teoria Geral da Constituio
Professor Ricardo Cunha Chimenti
1.
INTRODUO
O Direito um todo. Sua diviso ocorre somente para fins didticos. O Direito
Constitucional, de acordo com tal subdiviso, pertence ao ramo do Direito Pblico, uma
vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado.
O Direito Constitucional um ramo particularmente marcado por sua historicidade,
pois se desenvolve em paralelo evoluo do Estado de Direito, abrangendo desde o
liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista.
De acordo com o conceito de Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional o ramo
do direito pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais
do Estado.
1.1. Constituio
Constituio a organizao jurdica fundamental do Estado.
As regras do texto constitucional, sem exceo, so revestidas de supralegalidade,
ou seja, possuem eficcia superior s demais normas. Por isso se diz que a Constituio
norma positiva suprema (positiva, pois escrita).
A estrutura do ordenamento jurdico escalonada. Essa idia remonta a Kelsen,
sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituio devem ser com ela compatveis.
A isso se d o nome de relao de compatibilidade vertical (RCV).
CF
Demais normas
____________________________________________________________________________ MDULO I
No pice da pirmide esto as normas constitucionais; logo, todas as demais normas

do ordenamento jurdico devem buscar seu fundamento de validade no texto
constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.
Basta que a regra jurdica esteja na Constituio Federal para ela ser revestida de
supralegalidade.
Na Constituio Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC)
e regras materialmente constitucionais (RMC).
1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais so as regras que organizam o Estado.
Somente so materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o Poder e
que tratam de matria constitucional, independentemente de estarem ou no dispostas na
Constituio, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traa as hipteses de
inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do
Estrangeiro.
Modo de Aquisio
Modo de Exerccio
Elementos Orgnicos
ou Organizacionais (so
as regras que organizam
o Poder)
PODER
Elementos Limitativos
(enunciao dos direitos
fundamentais das pessoas.
Sistema de Garantia das
Liberdades)
Elementos Socioideolgicos
(princpios da ordem econmica
e social)
1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais
A forma de Estado (Federal), a forma de governo (Repblica) e o regime de

governo (Presidencialista) so definidos em regras jurdicas que organizam o
Poder.
A Constituio Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivduos.

Quando se enunciam esses direitos, automaticamente definido um limite ao
eventual exerccio arbitrrio do poder.
____________________________________________________________________________ MDULO I
1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais,
no entanto, algumas delas podem ser tambm regras materialmente constitucionais. O fato
de uma regra estar na Constituio imprime a ela o grau mximo na hierarquia jurdica,
seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez tambm o mesmo para toda
norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal.
As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes
exemplos: os artigos 182 (que trata da poltica de desenvolvimento urbano) e 242, 2.,
ambos da Constituio Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, no
tratam de matria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na
Constituio, so regras formalmente constitucionais.
1.4. Concepes sobre as Constituies
1.4.1. Sentido sociolgico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituio a soma dos fatores reais do poder que
regem nesse pas, sendo a Constituio escrita apenas uma folha de papel. Para
Lassalle, Constituio legtima a que representa o efetivo poder social.
1.4.2. Sentido poltico

Carl Schmitt concebe a Constituio no sentido poltico, pois para ele Constituio
fruto da deciso poltica fundamental tomada em certo momento. Para Schmitt h
diferena entre Constituio e lei constitucional; contedo prprio da Constituio aquilo
que diga respeito forma de Estado, forma de governo, aos rgos do poder e
declarao dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituio,
tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idias esto prximas as de
Constituio material e formal).
1.4.3. Sentido jurdico

A Constituio tambm pode ser vista apenas no sentido jurdico. Para Hans Kelsen,
Constituio considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso
fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. Ao defender essas idias, Kelsen ressalta
a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam naturais ou sociais. O cientista do
Direito deve buscar solues no prprio sistema normativo.
Kelsen concebe a palavra Constituio em dois sentidos:
3
____________________________________________________________________________ MDULO I
lgico-jurdico: norma fundamental hipottica;
jurdico-positivo: conjunto de normas que regula a criao de outras normas;

nesse sentido, Constituio a norma positiva suprema.
2. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
2.1. Quanto ao Contedo
Constituio material ou substancial: o conjunto de regras materialmente

constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e
os direitos fundamentais. Tais regras podem ou no estar na Constituio. H,
por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinria,
como o Estatuto dos Estrangeiros.
Constituio formal: o conjunto de regras jurdicas, inseridas no texto unitrio

da Constituio escrita, diga ou no respeito matria constitucional. Exemplo:
o artigo 14, 4., da Constituio Federal, que trata da inelegibilidade, regra
formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisio e
exerccio do poder. Mas os casos de inelegibilidade no so apenas os previstos
nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras
hipteses, em consonncia com o prescrito no 9. do prprio artigo 14.
2.2. Quanto Forma
Constituio no-escrita, costumeira ou consuetudinria: a Constituio em

que as normas no constam de um documento nico e solene. Suas fontes so: os
usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos
(atos do Parlamento). Na Constituio costumeira, os textos escritos no so as
nicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos
escritos nessas constituies; no entanto, a maioria das fontes constitucionais
de usos e costumes; os textos no so consolidados, podendo haver entre eles um
perodo de at 400 anos. O melhor exemplo de Constituio no-escrita a
Constituio do Reino Unido.
Constituio escrita: composta por um conjunto de regras codificadas e

sistematizadas em um nico documento.
____________________________________________________________________________ MDULO I
2.3. Quanto Extenso ou ao Modelo
Constituio sinttica: a Constituio concisa. A matria

constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a Constituio dos
Estados Unidos da Amrica, que tem 7 artigos e 26 emendas).
Constituio analtica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A

Constituio brasileira o melhor exemplo.
2.4. Quanto ao Modo de Elaborao
Constituio dogmtica: reflete a aceitao de certos dogmas, ideais vigentes no

momento de sua elaborao, reputados verdadeiros pela cincia poltica.
Constituio histrica: a Constituio no-escrita, resultante de

lenta formao histrica. No reflete um trabalho materializado em um nico
momento.
2.5. Quanto Ideologia
Ecltica, pluralista, complexa ou compromissria: possui uma linha poltica

indefinida, equilibrando diversos princpios ideolgicos. Conforme entende
Manoel Gonalves Ferreira Filho, no fato de a Constituio Federal ser
dogmtica na sua acepo ecltica consiste o carter compsito de nosso
dogmatismo (heterogneo).
Ortodoxa ou simples : possui linha poltica bem definida, traduzindo apenas

uma ideologia.
2.6. Quanto Origem ou ao Processo de Positivao
Constituio promulgada, democrtica ou popular (votada ou convencional):

tem um processo de positivao proveniente de acordo ou votao. delineada
por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo:
a Constituio de 1988).
Constituio outorgada: imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um

processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participao
popular (exemplo: a Constituio brasileira de 1937).
Observao: h uma tendncia na doutrina de se restringir o uso da expresso

Carta Constitucional somente para a Constituio outorgada (exemplo: a Carta de
1
BULHOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.p. 10.
5
____________________________________________________________________________ MDULO I
1969) e Constituio apenas para os textos provenientes de conveno (exemplo: a

Constituio de 1988).
Constituio Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada

mais do que uma Constituio outorgada que passa por uma encenao de um
processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade.
Constituio dualista ou pactuada: citada pela doutrina, essa Constituio

caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representao
nacional.
2.7. Quanto Estabilidade, Mutabilidade ou Alterabilidade
Constituio rgida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais

complexo do que o exigido para alterao da legislao infraconstitucional. A
Constituio Federal do Brasil um exemplo.
Constituio flexvel ou no-rgida: pode ser modificada por procedimento

comum, o mesmo utilizado para as leis ordinrias.
Constituio semi-rgida: contm uma parte rgida e outra flexvel. Exemplo: a

Constituio do Imprio de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificao
das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a
modificao das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.
2.8. Quanto Funo

Esta classificao, apresentada por Jos Joaquim Gomes Canotilho, no apresenta
categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituio poder receber mais
de uma destas classificaes:
Constituio garantia, quadro ou negativa: a clssica, enunciando os direitos

das pessoas, limitando o exerccio abusivo do poder e dando uma garantia aos
indivduos. Originou-se a partir da reao popular ao absolutismo monrquico.
denominada quadro porque h um quadro de direitos definidos e negativa porque
se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que no pode ser feito.
Constituio balano: um reflexo da realidade. a Constituio do ser. Um

exemplo a Constituio da extinta URSS, de 1917.
Constituio dirigente: no se limita a organizar o poder, mas tambm

preordena a sua forma de atuao por meio de programas vinculantes. a
Constituio do dever-ser. A nossa Constituio Federal inspirou-se no modelo
da Constituio portuguesa.
6
____________________________________________________________________________ MDULO I
Observaes:
1.
2.
3.
Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se

encontre no exerccio do poder.
Direo poltica permanente: imposta pelas normas constitucionais.
Direo poltica contingente: imposta pelos partidos polticos que se
encontram no governo.
3. HISTRICO DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
1824: positivada por outorga. Constituio do Imprio do Brasil. Havia

um quarto poder: o Poder Moderador.
1891: positivada por promulgao. Primeira Constituio da Repblica.
1934: positivada por promulgao.
1937: positivada por outorga (Getlio Vargas). Apelidada de

Constituio Polaca.
1946: positivada por promulgao. Restabeleceu o Estado Democrtico.
1967: positivada por outorga. (h quem sustente ter sido positivada por
conveno, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao
referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor).
1988: positivada por promulgao (Constituio Cidad).
Observao: em 1969 foram efetivadas vrias alteraes por meio da Emenda

Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constituio outorgada.
4. CLASSIFICAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A Constituio Federal de 1988 possui a seguinte classificao:
quanto ao contedo: formal;
quanto forma: escrita;

7
____________________________________________________________________________ MDULO I
quanto extenso: analtica;
quanto ao modo de elaborao: dogmtica;
quanto ideologia: ecltica;
quanto origem: promulgada;
quanto estabilidade: rgida;
quanto funo: garantia e dirigente.
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MDULO I
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO

TRABALHO
Histrico, Princpios e Fontes
do Direito do Trabalho
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____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Histrico
Princpios
Fontes do Direito do Trabalho
Prof. Carlos Husek
1. SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Sua

histria comea a nascer na Inglaterra, em meados do sculo XVIII, com passagem da
manufatura indstria mecnica, com a primeira fase da revoluo industrial (1760-1860).
A introduo de mquinas fabris multiplica o rendimento do trabalho e aumenta a produo
global. A Inglaterra adianta sua industrializao em 50 anos em relao ao continente
europeu e sai na frente na expanso colonial.
A inveno de mquinas e mecanismos causa uma revoluo produtiva; h um
progresso tecnolgico. A mecanizao se difunde na indstria txtil e na minerao. As
fbricas passam a produzir em srie e surge a indstria pesada (ao e mquinas). A
inveno dos navios e locomotivas a vapor acelera a circulao das mercadorias.
O novo sistema industrial transforma as relaes sociais e cria duas novas classes
sociais, fundamentais para a operao do sistema. Os empresrios (capitalistas), que so os
proprietrios dos capitais, prdios, mquinas, matrias-primas e bens produzidos pelo
trabalho, e os operrios, proletrios ou trabalhadores assalariados que possuem apenas
sua fora de trabalho e a vendem aos empresrios para produzir mercadorias em troca de
salrios.
No incio da revoluo os empresrios impunham duras condies de trabalho aos
operrios sem aumentar os salrios para assim aumentar a produo e garantir uma
margem de lucro crescente. A disciplina era rigorosa e as condies de trabalho nem
sempre ofereciam segurana.
Comeam a surgir conflitos entre operrios, revoltados com as pssimas condies
de trabalho, e empresrios. Com o tempo, vo surgindo organizaes de trabalhadores da
mesma rea.
Resultado de um longo processo em que os trabalhadores conquistam
gradativamente o direito de associao, aparece a figura do sindicalismo. Em 1824, na
Inglaterra, so criados os primeiros centros de ajuda mtua e de formao profissional. Em
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
1833 os trabalhadores ingleses organizam os sindicatos (trade unions) como associaes

locais ou por ofcio, para obter melhores condies de trabalho e de vida.
A data de 1 de maio foi escolhida na maioria dos pases industrializados para
comemorar o Dia do Trabalho e celebrar a figura do trabalhador. A data da comemorao
tem origem em uma manifestao operria por melhores condies de trabalho iniciada no
dia 1o de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos da Amrica.
Com os sindicatos, iniciaram-se os movimentos dos trabalhadores, fazendo
prevalecer a vontade da coletividade; nascem as greves para reivindicar seus direitos,
dando margem, assim, ao aparecimento dos contratos coletivos de trabalho (celebrados
entre grupos, categorias, classes de trabalhadores). Os contratos coletivos de trabalho
continham regras que protegiam os trabalhadores como, por exemplo, a limitao da
jornada.
1.1. O Direito do Trabalho no Brasil

No Brasil, desde o final do sculo XIX, a imigrao e a abolio da escravatura
dinamizaram a formao de um mercado de trabalho assalariado nas cidades, onde as
indstrias comeavam a desenvolver-se.
No incio do sculo XX, o operariado trabalhava em longas jornadas sob condies
insalubres, sendo comum a utilizao de mulheres e crianas com salrios mais baixos do
que os dos homens; disciplina rgida, ameaas, multas, dispensas e ausncia de disposies
legais caracterizavam as relaes de trabalho.
Apesar de sua composio heterognea, os operrios organizaram jornais,
associaes de ajuda mtua e poucos sindicatos. Realizaram tambm paralisaes para
reivindicar melhores condies de trabalho. Entre 1917 e 1920 houve um ciclo de greves,
provocadas pela carestia gerada pela Primeira Guerra e influenciadas pela Revoluo de
Outubro na Rssia.
A poltica trabalhista da Era Vargas (1930-1945), a carncia de leis e direitos e a
frgil organizao operria permitiram que o Estado passasse condio de rbitro,
mediando as relaes entre capital e trabalho.
Getlio Vargas criou o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e a Justia do
Trabalho para arbitrar conflitos entre patres e empregados. Instituiu uma extensa
legislao de carter assistencialista para o proletariado urbano, apresentando-se como
"doador" dessas leis, incorporadas Constituio de 1934 e, posteriormente, organizadas
na CLT (Consolidao das Leis do Trabalho), que em 10 de novembro de 1943 passou a ter
vigncia.
Durante o Estado Novo (a ditadura varguista), as greves foram proibidas e foi criado
o salrio mnimo. Os sindicatos ficaram subordinados ao governo, devido exigncia de
filiao ao Ministrio do Trabalho, obrigatoriedade de sindicatos nicos por categoria e
2
____________________________________________________________________________ MDULO I
ao imposto sindical.
O Estado percebeu, ento, que era ausente nas relaes de trabalho, comeando,
dessa forma, a intervir na relao contratual. Deu-se incio ao Estado Intervencionista, que
estabelece normas imperativas que se sobrepem s vontades das partes. Essas normas tm
como caracterstica a imperatividade.
A norma estatal protecionista, estabelece direitos irrenunciveis, prevalecendo-se
at sobre a vontade do prprio trabalhador, o que nos dias de hoje propala muita discusso.
Demonstram essa imperatividade os artigos 444 e 468 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
Artigo 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha as disposies de
proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicveis e s decises das
autoridades competentes.
Ou seja, as partes podem contratar, desde que, no violem a legislao trabalhista.
Artigo 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem,
direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula
infringente desta garantia.
Neste artigo fica estabelecido que nula qualquer alterao do contrato prejudicial
ao trabalhador, mesmo que ele concorde com a clusula. Assim se faz presente, mais uma
vez, a imperatividade da norma trabalhista.
Em 1988 com o advento da Constituio Federal, o constituinte ainda opta por
constitucionalizar o Direito do Trabalho ao dispor em seu artigo 7 e seus incisos sobre os
direitos dos trabalhadores, fazendo com que se aumentasse a rigidez do sistema trabalhista
brasileiro.
2. FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO
Historicamente e de um modo geral, uma viso protecionista do empregado sempre

permeou o direito do trabalho, desde o seu surgimento (notoriamente em nosso pas).
O Estado, a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilbrio nas
relaes trabalhistas, interveio de forma ampla e bastante intensa, como vimos.
Este conjunto de atuaes, por parte do Estado, inevitavelmente acabou por produzir
reflexos. Com a economia globalizada a Europa comeou a sustentar que o capital se
movimenta independentemente das fronteiras dos Estados, fazendo surgir uma economia
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____________________________________________________________________________ MDULO I
competitiva, com poucas regras e mais malevel.

Os europeus comearam a defender a idia de flexibilizao do Direito do Trabalho,
pois a rigidez impede a globalizao do capital, engessando o sistema.
Tem-se debatido a flexibilizao das regras estatais, mesmo as protecionistas.
Flexibilizao significa torn-las menos rgidas, permitindo, diante de cada situao, maior
dispositividade das partes na relao de emprego para alterar ou reduzir seus comandos.
A flexibilizao, por outro lado, tem permitido a internacionalizao do Direito do
Trabalho.
Com a globalizao, comea a ser destruda a idia de Estado Nacional, uma vez
que a caracterstica da norma internacional o surgimento de uma Jurisdio Internacional
(Tribunais Internacionais).
Na Europa a idia de flexibilizao se desenvolveu mediante a conveno coletiva,
ou seja, mediante tutela sindical. Nunca individualmente.
Atualmente comeamos a desenvolver a flexibilizao mediante tutela sindical
(artigo 7,inciso VI, da Constituio Federal), a exemplo temos o contrato com prazo
determinado e o banco de horas (Lei n. 9.601/98).
Os Tribunais Trabalhistas resistem idia da flexibilizao.
No entanto, h quem sustente a necessidade da flexibilizao do Direito do Trabalho
no Brasil, pois as normas so excessivamente rgidas. O Direito do Trabalho deveria ter um
papel secundrio no controle dos conflitos sociais.
Destarte, o Direito do Trabalho moderno o da interveno mnima, em que o
Estado deve reduzir o quanto possvel sua ao na soluo dos conflitos. Neste contexto,
que aparece a flexibilizao, ou seja, a desregulamentao dos conflitos trabalhistas,
restando ao Estado aquilo que seja efetivamente importante em mbito de controle.
3. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
A Consolidao das Leis Trabalhistas dispe em seu artigo 8 que as autoridades

administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais,
decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum
interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
Os princpios gerais de direito se apresentam, inicialmente, com a funo de
importante fonte subsidiria do Direito.
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____________________________________________________________________________ MDULO I
O Direito do Trabalho, como setor autnomo que , dispe, ao lado dos princpios
gerais de direito comuns a outros ramos, de princpios especiais, que constituem as
diretrizes e postulados formadores das normas trabalhistas e, concomitantemente, delas
decorrentes.
3.1. Princpio Protecionista ou Princpio Tutelar

O Direito do Trabalho direito com finalidade protecionista; assim, trata
desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador, considerado
hipossuficiente, aquele que precisa da proteo de algum, aquele que no consegue
prover seu sustento sozinho. O termo hipossuficiente no utilizado de forma adequada,
porque o trabalhador inferiorizado. Todavia, comumente visto pela doutrina e
jurisprudncia.
Essa desigualdade no pode ser exagerada. Procuramos por meio do tratamento
desigual, igualar as foras entre empregado e empregador, buscando sempre o equilbrio na
relao jurdica.
O artigo 483 da Consolidao das Leis Trabalhistas revela o sentido do princpio ora
em estudo. H uma amplitude da proteo ao trabalhador sob os aspectos fsicos, sociais e
econmicos. Por exemplo: Poder o empregado rescindir o seu contrato de trabalho e
pleitear a devida indenizao se a empresa, aps reiterada vezes punida, permaneceu
exigindo servios superiores s suas foras e, ainda, ocasionalmente, jornada alm das oito
horas normais.1
O princpio tutelar se estende nos seguintes princpios:
3.1.1. Princpio in dubio pro misero

Conforme o princpio in dubio pro misero, na dvida entre as vrias interpretaes
de uma norma, o intrprete deve preferir a mais favorvel ao trabalhador, desde que no
afronte a ntida manifestao do legislador, nem se trate de matria proibitria.
Esse princpio, tambm denominado in dubio pro operario ou in dubio pro pauper,
deriva do principio da tutela, e como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, tem como
pressuposto uma nica norma, suscetvel de interpretaes diversas, suscitando dvida, que
deve ser dirimida em benefcio do empregado 1.
3.1.2. Princpio da norma mais favorvel

Em casos de pluralidade de normas aplicveis a uma mesma relao de trabalho,
1
TST, RR 2.993/86-0, Hlio Regato, Ac. 2 T. 2.025/87
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, p. 41.

5
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independentemente da sua colocao na escala hierrquica das normas jurdicas, aplica-se,

em cada caso, a que for mais favorvel ao trabalhador.
No Direito Comum escolhemos a norma da posio superior para resolver conflitos
de normas. No Direito do Trabalho, temos uma inverso da pirmide hierrquica, ou seja,
vai para o topo da pirmide a norma mais favorvel ao trabalhador. A aplicao desse
princpio autorizada pela prpria Constituio Federal, em seu artigo 7, caput.
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio.
3.1.3. Princpio da condio mais benfica

Envolve conflito de normas vigentes em pocas diferentes.
No Direito do Trabalho, o princpio da condio mais benfica determina a
prevalncia das condies mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de
trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma
jurdica imperativa prescrevendo menor nvel de proteo e que com esta no sejam elas
incompatveis;
Exemplo: empresas estatais, na dcada de cinqenta, estabeleceram uma complementao
de aposentadoria. Nas dcadas de sessenta e setenta, porm, as empresas alteraram o
regulamento e estabeleceram condies menos vantajosas a essa complementao. Assim,
pergunta-se: para quem se aposentar, qual condio deveria ser aplicada?
Resposta: A norma do momento da contratao, pois era a mais vantajosa
(Enunciados n. 51 e n. 288 do Tribunal Superior do Trabalho). Traz correlao com o
direito adquirido.
Enunciado 51 do TST Vantagens As clusulas regulamentares, que revoguem
ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps
a revogao ou alterao do regulamento.
Enunciado 288 do TST Complementao dos proventos da aposentadoria A
complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data
da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais
favorveis ao beneficirio do direito.
Temos, ento, a seguinte regra:
aos contratos realizados antes da modificao, aplica-se a norma mais benfica;
aos contratos realizados aps a modificao, aplica-se a norma do momento da

contratao.
Decorre tambm, desse princpio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de

Trabalho (artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a vontade
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das partes no poder ser alterada em prejuzo do trabalhador, mesmo se este concordar.
3.2. Princpio da Irrenunciabilidade

A norma de direito do trabalho imperativa, como j enfatizado, e se sobrepe
vontade das partes, estabelecendo direitos indisponveis, portanto irrenunciveis. No
podem ser renunciados os direitos previstos nas normas imperativas (artigo 444 da
Consolidao das Leis do Trabalho). Visa proteger o trabalhador de atos de coao. certo
que, mesmo que o trabalhador consinta a renncia a certo direito protegido pelas normas
trabalhistas, seu consentimento ser viciado. Temos vrios exemplos que trazem o
princpio da irrenunciabilidade implcitos em seu contexto: artigo 9, artigo 468, artigo
477, 1, artigo 487, 4, todos da Consolidao das Leis Trabalhistas.
Observao: No devemos confundir renncia com transao: enquanto a renncia
se refere ao direito j consagrado, a transao refere-se dvida sobre o direito desejado. A
transao sempre possvel, a renncia jamais.
3.3. Princpio da Primazia da Realidade

O princpio da primazia da realidadeafirma que a relao objetiva evidenciada pelos
fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa
simulada, no correspondente realidade. Para o Direito do Trabalho, importa a realidade
objetiva, as condies reais, no sua forma.
Exemplo: uma pessoa foi contratada como autnoma, mas fica provado que ela era
subordinada, ento, trata-se de empregado e no de autnomo.
3.4. Princpio da Continuidade da Relao de Emprego

A continuidade da relao de emprego, embora no seja inflexvel, posto que a
Constituio de 1988 no consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego,
emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenizao devida nas despedidas
arbitrrias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de
Servio (FGTS) e do aviso prvio para a denncia do contrato de trabalho proporcional
antiguidade do empregado.
Muitos outros princpios existem, mas destacamos os mais importantes.
4. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

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____________________________________________________________________________ MDULO I
No sentido geral, fonte designa o princpio ou causa de onde provm efeitos. Do

ponto de vista jurdico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se
revela.
Entende-se por fontes, o processo de produo de regras jurdicas acolhidas pelo
direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo, a vontade
das partes numa especfica relao que se submetem a determinados procedimentos.
Temos as fontes diretas que so as Leis, as Convenes e os Tratados Internacionais;
modernamente as leis so fontes de direito por excelncia.
As fontes indiretas so os costumes, a jurisprudncia, a analogia, a equidade e a
doutrina e, por vezes, o direito comparado. So as doutrinariamente conhecidas tambm
como fontes auxiliares. Possuem grande aplicao no Direito do Trabalho, como em
qualquer outro ramo do direito.
Fonte primria a vontade. Vontade esta que delimitada pelas fontes imperativas,
a saber:
4.1. Fonte Material

So os valores morais, ticos, polticos, econmicos, religiosos. Valores existentes
na sociedade, em um determinado momento, e que do substrato ao Direito. Num
determinado momento histrico do contedo matria da norma jurdica. No Direito do
Trabalho identificamos as fontes materiais no momento histrico.
4.2. Fonte Formal

So os instrumentos, meios pelos quais a norma jurdica se expressa; a fonte formal
d forma fonte material, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para
conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando
sua aplicao a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognio (lei,
contrato, conveno, regulamento).
No Direito do Trabalho temos quatro espcies de fontes formais:
4.2.1. Fontes de produo estatal

So as normas emanadas do Estado Constituio Federal, Consolidao Leis do
Trabalho, legislao esparsa:
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artigos 7 a 11 da Constituio Federal de 1988 (em regra, so normas autoaplicveis, de aplicabilidade imediata);
leis ordinrias federais: a principal a Consolidao das Leis Trabalhistas

(Consolidao das Leis do Trabalho), que no um cdigo, mas uma reunio de
leis esparsas;
outras leis ordinrias esparsas, a exemplo: repouso semanal remunerado Lei n.

605/49; 13. salrio Lei n. 4.090/62; fundo de garantia Lei n. 8.036/90;
portarias administrativas, como por exemplo a Portaria n. 3.214/78 segurana e

higiene do trabalho, autorizada pelo artigo 193 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
4.2.2. Fontes de produo profissional

Tambm chamadas de fontes autnomas ou no-estatais, so normas criadas sem
participao Estatal. Abarcam os usos, costumes e as convenes em geral ou negcios
jurdicos.
Quem cria estas normas so os envolvidos na relao de trabalho.
So elas: conveno coletiva, acordo coletivo e regulamentos de empresa.
a) Conveno coletiva
Reconhecida no artigo 7, inciso XXVI, da Constituio Federal de 1988 e
regulamentada pelos artigos 611 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho.
A Conveno Coletiva um acordo, tendo, portanto, como fundamento a vontade
das partes, no qual os contratantes so: uma categoria de trabalhadores (profissional) e uma
categoria econmica, sendo que ambas so representadas pelos seus sindicatos, ou seja,
trata-se de um acordo entre sindicato de empregadores e sindicato de empregados.
As categorias profissional e econmica so entes genricos despersonalizados, no
tm personalidade jurdica, por isso devem sempre ser representadas pelos sindicatos.
IMPORTANTE: A conveno coletiva instrumento normativo em nvel de
categoria. Alcanam os seus efeitos todas as empresas representadas pelo sindicato
patronal. destinada a resolver problemas na categoria. Regula matria mais geral.
O sindicato no parte contraente nem contratante, ele representante. Somente
poder celebrar conveno coletiva se estiver autorizado pela assemblia da categoria.
Possui o monoplio da representao e sua participao obrigatria (artigo 8., inciso VI,
da Constituio Federal).
Ressalte-se que a vigncia da Conveno Coletiva limitada, conforme dispe o
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____________________________________________________________________________ MDULO I
artigo 614, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho, podendo ter prazo mximo de dois
anos, o qual deve ser respeitado, pois caracteriza requisito de sua validade. A data do
trmino de sua vigncia, obrigatoriamente, deve constar do seu texto artigo 613 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
A conveno coletiva fonte do Direito do Trabalho porque produz normas que
vigoraro para as categorias participantes, como bem expressa a doutrina: A conveno
coletiva tem corpo de contrato e alma de lei.
Em razo do prazo de vigncia limitado das convenes coletivas, surgiu a
discusso da possibilidade ou no da aplicao do princpio da condio mais benfica para
conflitos que envolvessem as convenes coletivas.
A jurisprudncia tradicional defendia a aplicabilidade, mas o Tribunal Superior do
Trabalho mudou essa posio na dcada de 90, fundamentando seu novo entendimento
pelo carter temporal das convenes coletivas. Devido ao prazo limitado da vigncia da
conveno coletiva no possvel aplicar o princpio da condio mais benfica.
b) Acordo coletivo
Nosso sistema prev tambm o chamado acordo coletivo que o ajuste celebrado
entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas, isoladamente; no envolve
toda categoria. So ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais
empresas. Observe que o lado patronal no atua com representao de seu sindicato.
IMPORTANTE: O acordo coletivo instrumento normativo que envolve uma ou
mais de uma empresa da categoria, mas no toda a categoria. destinado a resolver
problemas na empresa; envolve apenas o pessoal da empresa que fez o acordo coletivo
com o sindicato dos trabalhadores. Regula matria mais especfica.
c) Regulamentos de empresa (internos)

Convenes coletivas e acordos coletivos so fontes bilaterais do Direito do
Trabalho, enquanto o regulamento fonte unilateral, isto , o empregador (a empresa)
quem o estabelece, com normas administrativas internas e at benefcios para os
empregados.
Devem, para sua elaborao, ser respeitadas as leis, e ainda, quando houver, devem
respeitar tambm a conveno coletiva e o acordo coletivo. o empregador produzindo
norma trabalhista.
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____________________________________________________________________________ MDULO I
4.2.3. Fontes de produo mista

Da qual a norma formulada em colaborao conjunta entre o Estado (que
representado pelo Judicirio Justia do Trabalho) e as partes, sendo que ambos atuam
simultaneamente, isto , emanam de contratos coletivos que ingressaram em juzo para
serem decididos. No fonte de produo profissional porque h interveno estatal e,
ainda, no fonte de produo estatal porque provocada pela prpria categoria.
Fonte de produo mista tpica por sua natureza o poder normativo que a Justia
do Trabalho possui. O artigo 114, 2, da Constituio Federal define o poder normativo
como sendo aquele que conferido aos Tribunais Trabalhistas para a soluo dos conflitos
coletivos do trabalho, por meio da criao de novas e mais benficas normas e condies
de trabalho, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao
mesmo. Esse poder se materializa nas sentenas normativas.
Segundo a Constituio Federal em seu artigo 114, a Justia do Trabalho
competente para conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores.
Os dissdios individuais objetivam direitos subjetivos individuais de um empregado
(dissdio individual) ou de vrios (dissdio plrimo).
Os dissdios coletivos objetivam direitos coletivos de um grupo ou de uma categoria
profissional de trabalhadores. Podem ser de natureza jurdica ou econmica. Ser de
natureza jurdica quando contiver finalidade de dirimir alguma controvrsia sobre norma
pr-existente, estabelecendo o real significado da clusula de uma conveno ou acordo
coletivo. Ser de natureza econmica quando contiver finalidade de obter melhores
condies de trabalho como jornada e salrio, por meio de alterao de normas legais ou
contratuais dos membros da categoria.
Nos dissdios individuais, a atividade da Justia do Trabalho jurisdicional
(judicante). Nos dissdios coletivos, ao constituir normas e condies de Trabalho, sua
atividade legislativa (legiferante).
Caso no se chegue a um acordo pela conveno coletiva ou acordo coletivo, devido
a um conflito econmico ou jurdico, qualquer categoria poder instaurar o chamado
dissdio coletivo. A Justia do Trabalho proferir uma sentena normativa que soluciona o
conflito, criando, dessa forma, um direito.
Os dissdios coletivos s existem nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal
Superior do Trabalho, em grau de recurso; ou seja, so de competncia originria dos
Tribunais Regionais do Trabalho (Consolidao das Leis Trabalhistas, artigo 678, inciso I,
alnea a). No podem ser processados perante rgos de primeiro grau.
A Constituio Federal no estabeleceu limites para o exerccio desse poder. O
Supremo Tribunal Federal vem entendendo que esse poder normativo limitado, pois,
seno, poderia estar ferindo a clusula ptrea da separao dos poderes. Porm, os
Tribunais Regionais Trabalhistas no tm obedecido a orientao do Supremo Tribunal
11
____________________________________________________________________________ MDULO I
Federal, pois so defensores e adeptos do poder normativo.

H divergncias doutrinrias sobre o uso do poder normativo:
1. corrente defende o poder normativo: argumentam os que assim 1pensam
que, em razo da fragilidade dos sindicatos brasileiros, os trabalhadores no conseguem
conquistar direitos na conveno coletiva. O poder normativo , assim, um instrumento
importante para as categorias fragilizadas. um instrumento pacificador, que evita greves
prolongadas. Esta corrente apresenta como vantagens1:
1) ausncia de um sindicalismo forte no Brasil: em decorrncia dessa fragilidade,

o poder de negociao se enfraquece, diminuem-se as greves e vantagens que
se poderiam obter por meio de um acordo com o empresariado;
2) necessidade social de superar o impasse na ausncia de autocomposio:
quando as partes no entram em acordo pode surgir a greve, com
conseqncias danosas para a sociedade. O interesse pblico impe a
interveno estatal para solucionar e compor o litgio.
2. corrente ope-se ao poder normativo: argumentam que as categorias no se
organizam e que as convenes no tm mais fora, devido existncia desse poder. O
poder normativo, assim, seria culpado pelo pouco desenvolvimento da conveno coletiva.
Alm disso, dizem que a soluo da Justia artificial e pouco eficaz, quase nunca sendo
cumprida. Por fim, arrematam sustentando que a Justia no tem legitimidade para criar
leis. Demonstram desvantagens2:
1) enfraquecimento da liberdade negocial: como h um Tribunal com poder para

impor normas e condies de trabalho nos conflitos coletivos, diante de
qualquer dificuldade na negociao direta as partes recorrem ao Tribunal, sem
se esforarem na autocomposio do conflito;
2) desconhecimento real das condies do setor: o aparelho estatal trabalhista
no dispe de meios tcnicos que possibilitem os magistrados resolverem,
satisfatoriamente, os dissdios coletivos que lhes so apresentados;
3) demora nas decises: por existir esta via judicial de composio de conflitos
coletivos, as partes se vm estimuladas a us-la e, com isto, os Tribunais se
encontram abarrotados com dissdios coletivos, que acabam por ser julgados
aps a data-base da categoria. Havendo reviso, a demora se prolonga, o que
se incompatibiliza com o dinamismo das relaes trabalhistas;
4) generalizao das condies trabalhistas: a Justia do Trabalho cria e aplica a
todas as categorias precedentes genricos que abrangem toda classe obreira,
ao invs de normas especficas relativas s condies especiais de trabalho em
determinado segmento econmico. Isto se deve ao fato de haver um
desconhecimento tcnico do setor e presso do elevado nmero de processos
1
MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. So Paulo: Lr, 1994, p.35-39.
op.cit.
12
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a julgar, dentre outras.

Modernamente h uma forte tendncia de se extinguir o poder normativo da Justia
do Trabalho, tendo os adeptos dessa corrente, como ponto forte, o argumento de que a
negociao direta entre as partes na soluo dos conflitos coletivos mais democrtica e
mais condizente com a realidade econmica das categorias envolvidas.
4.2.4. Fontes de produo internacional

Regras emanadas da gestao internacional, por meio de tratados, os quais se
dividem em: convenes e recomendaes (em matria trabalhista), que geralmente so
genricas e expedidas pela OIT- Organizao Internacional do Trabalho.
Os Tratados Internacionais so submetidos a um processo de ratificao pelo
Congresso Nacional para possurem eficcia interna (artigo 49, inciso I, da Constituio
Federal de 1988). O Brasil ratificou vrios tratados. Depois de inseridos no ordenamento
jurdico nacional, tornam-se leis federais.
5. HIERARQUIA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
No sistema normativo o ordenamento jurdico se apresenta como um conjunto de

normas. Vrias so as normas: normas de competncia, de organizao, de conduta etc. Por
esse motivo necessrio que se estabelea uma correlao entre elas para que o sistema
seja coerente.
Hans Kelsen ao desenvolver sua teoria apresenta uma construo bastante plausvel para
dirimir este problema. Para ele as normas jurdicas so dispostas por uma pirmide que tem
como vrtice uma norma superior, (fundamental) da qual resulta a validade e o fundamento
das normas inferiores de modo escalonado e sucessivo entre as mesmas.
No tocante ao direito do trabalho tambm vislumbramos uma hierarquizao consoante a
maior influncia imperativa de cada uma delas. Ficam assim distribudas:
a) fontes estatais e fontes internacionais, desde que estas sejam ratificadas pelo
Estado em que vier a se aplicar, sempre observando a hierarquia que h entre elas mesmas
(verticalizao), ou seja, Constituio Federal, lei complementar, lei ordinria etc;
b) fontes mistas (sentenas normativas);
c) fontes profissionais (conveno coletiva, acordo coletivo, regulamento de
empresa) e;
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____________________________________________________________________________ MDULO I
d) fontes auxiliares.
Ressalte-se que tal hierarquia no em absoluto inflexvel. Devemos sempre nos
lembrar, concomitantemente, da aplicao do princpio protecionista, do princpio da
norma mais favorvel e, ainda, do princpio da condio mais benfica.
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MDULO I
DIREITO PENAL
Da Aplicao da Lei Penal
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____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO PENAL
DIREITO PENAL
Da Aplicao da Lei Penal
Professor Fernando Capez
1. PRINCPIO DA LEGALIDADE
1.1. Introduo
Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
Esse princpio foi reconhecido pela primeira vez em 1215, na Magna Carta, por
imposio dos bares ingleses ao Rei Joo Sem-Terra. Seu artigo 39 previa que nenhum
homem livre poderia ser submetido pena no cominada em lei local.
Previsto tambm na Constituio Federal em seu artigo 5., XXXIX, tem por
finalidade servir como garantia poltica ao cidado contra o arbtrio estatal (freio
pretenso punitiva estatal).
A doutrina majoritria o considera sinnimo do princpio da reserva legal.
Discordamos desse posicionamento, pois estendemos que o princpio da legalidade
compreende dois princpios distintos: o da reserva legal e o da anterioridade.
1.1.1. Princpio da reserva legal

No h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal. Somente a lei
pode descrever crimes e cominar penas.
Podemos estudar o princpio da reserva legal sob dois aspectos:
a) Formal
Reserva absoluta da lei: somente a lei no sentido estrito da palavra, emanada e

aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poder
criar tipos e impor penas. A medida provisria, embora tenha fora de lei, no
lei, pois no nasce no Poder Legislativo, logo, no pode veicular matria penal.
A Constituio Federal veda a adoo de medida provisria sobre matria
relativa a Direito Penal (artigo 62, 1., inciso I, alnea b). Lei delegada
tambm no pode abordar matria penal, uma vez que o artigo 68, 1., inciso
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO PENAL
II, da Constituio Federal, determina que no sero objeto de delegao as

matrias referentes a direitos individuais.
Taxatividade: refere-se necessidade da lei descrever o crime em todos os seus

pormenores. A descrio da conduta criminosa deve ser detalhada e especfica. A
lei no pode conter expresses vagas e de sentido equvoco, uma vez que
frmulas excessivamente genricas criam insegurana no meio social, pois do
ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Essa proibio,
entretanto, no alcana os crimes culposos, pois seria impossvel ao legislador
pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composio tpica. Por
isso, os tipos culposos so denominados tipos abertos e excepcionam a regra da
descrio pormenorizada (quase todos os tipos dolosos so fechados).
Vedao ao emprego da analogia: o princpio da reserva legal probe o emprego

da analogia em matria de norma penal incriminadora. Essa a analogia in
malam partem. No vedado, entretanto, o uso da analogia in bonam partem,
pois favorece o direito de liberdade, seja com a excluso da criminalidade, seja
pelo tratamento mais favorvel ao ru. Exemplo de analogia in bonam partem: O
Cdigo Penal, no artigo 128, inciso II, no pune o aborto praticado por mdico
se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido do consentimento da
gestante ou de seu representante, se incapaz. O mdico, por analogia, tambm
no deve ser punido se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor.
Observao: alguns doutrinadores entendem que esse exemplo se trata de
interpretao extensiva.
b) Material
O tipo penal exerce tambm uma funo seletiva, pois por meio dele que o
legislador seleciona, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas sociedade. Em
um tipo penal no podem constar condutas positivas que no representam qualquer ameaa
sociedade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado o seguinte tipo penal: sorrir
abertamente, em momentos de felicidade pena de seis meses a um ano de deteno.
Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princpio da reserva legal. Esse
tipo, entretanto, inconstitucional, pois materialmente, a conduta incriminada no
apresenta qualquer ameaa sociedade. Nesses casos, o Poder Judicirio deve exercer
controle de contedo do tipo penal, expurgando do ordenamento jurdico leis que
descrevam como crimes fatos que no sejam materialmente nocivos sociedade. O
exerccio deste controle pressupe a aplicao de trs princpios:
Adequao social: de acordo com este princpio, no podem ser considerados

criminosos fatos socialmente adequados, condutas aprovadas pela coletividade
(exemplo: jogador de futebol que machuca o adversrio). Existem alguns
obstculos aplicao deste princpio:
-
costume no revoga lei: ainda que leve a norma penal ao desuso, no pode
revog-la (artigo 2., caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil);
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO PENAL
no cabe ao Poder Judicirio avocar para si a funo tpica do Poder

Legislativo.
Insignificncia: aplica-se aos chamados delitos de bagatela. Assenta-se no

brocardo de minimis non curat praetor e na convenincia da poltica criminal. O
tipo penal cuida do bem jurdico e da proteo do cidado assim, se o delito for
incapaz de ofender o bem jurdico, no haver como enquadr-lo no tipo. O
princpio da insignificncia no deve ser confundido com o princpio da
adequao social, pois um fato pode ser insignificante, em face de sua escassa
lesividade, mas ser inadequado sociedade. Ateno: Esse princpio no deve
ser adotado nos concursos de ingresso carreira do Ministrio Pblico, pois
sendo este fiscal da lei, posiciona-se no sentido de que uma vez praticada a
infrao penal, mister se faz o cumprimento da lei. Observe-se, ainda, que
bagatela refere-se ao pequeno valor da coisa, o que desconfigura, por
conseguinte, o fato tpico mediante a aplicao do princpio da insignificncia.
Cumpre observar, no entanto, que se a infrao for de menor potencial ofensivo,
deve incidir a Lei n. 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Alteridade: no podem ser punidas condutas que no lesionem outras pessoas,

ou seja, que no transcendam a figura do infrator. Exemplos: tentativa de
suicdio, uso pretrito de droga (a Lei n. 6.368/76, no artigo 16, visa reprimir a
deteno da droga, pelo risco social que ela representa).
1.1.2. Princpio da anterioridade

No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade
da lei uma conseqncia lgica da anterioridade. A lei penal s poder alcanar fatos
anteriores para beneficiar o ru.
2. IRRETROATIVIDADE
2.1. Art. 2., caput, do CP

Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
que revoga
incriminador
extingueo odireito
direitodedepunir
punir
(abolitio
NormaLei
Penal:
aquela um
quetipo
afeta,
de alguma maneira,
(normas
quecriminis).
disciplinam o
Assim,
a conseqncia
da abolitio criminis a extino da punibilidade do agente (artigo
regime de
pena)
107,
inciso
III, do Cdigo
Norma
Processual:
aquelaPenal).
que diz respeito ao processo sem repercusso no direito de punir.
Norma Hbrida: aquela que tm parte penal e parte processual (p.ex: artigo 366, CP, quando trata da
Pordobeneficiar
agente,
a abolitio
criminis
fatos
anteriores,
devendo
suspenso
processo oparte
processual,
quando
trata daalcana
suspenso
da prescrio
parte
penal)ser
Se apelo
norma
fordo
hbrida
prevalece
sempre
partetrmino,
penal, ouoseja,
a parte
penal for benfica
aplicada
juiz
processo,
se antes
doa seu
que seleva
ao afastamento
de a
3
norma inteira retroage, se for prejudicial a norma no se aplica aos fatos anteriores.
____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO PENAL
quaisquer efeitos da sentena. No caso de j existir condenao transitada em julgado, a

abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extino imediata da pena principal e de sua
execuo, a libertao imediata do condenado preso e extino dos efeitos penais da
sentena condenatria (exemplo: reincidncia, inscrio no rol dos culpados, pagamento
das custas etc.). Os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo pblico,
perda de ptrio poder, perda da habilitao, confisco dos instrumentos do crime etc.
A competncia para a aplicao da abolitio criminis aps o trnsito em julgado do
juzo da execuo (Smula n. 611 do Supremo Tribunal Federal: Transitada em julgado a
sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna).
2.2. Art. 2., par. n., do CP

A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
A Constituio Federal, em seu artigo 5., inciso XL, dispe que a lei penal s
retroagir para beneficiar o acusado.
Assim, em regra, a lei penal no pode retroagir. A lei penal retroagir,
excepcionalmente, quando beneficiar o agente.
2.3. Lei Processual

Nos termos do artigo 2. do Cdigo de Processo Penal, a lei processual tem
incidncia imediata sobre todos os processos em andamento, pouco importando se o crime
foi cometido antes ou aps sua entrada em vigor ou se a inovao ou no mais benfica.
Norma processual no se confunde com norma penal: esta afeta de algum modo o
direito de punir do Estado.
Saliente-se que existem normas processuais hbridas, ou seja, normas processuais
capazes de afetar o direito de punir do Estado.
Cite-se como exemplo o artigo 366 do Cdigo de Processo Penal:
- suspenso do processo: parte processual;
- suspenso da prescrio: parte penal.
Se o fato foi praticado antes da entrada em vigor da lei, h duas solues:
1. soluo: A parte processual incide imediatamente, mas a parte penal no. O
Supremo Tribunal Federal rechaou esse entendimento: ou a norma aplicada inteira ou
no retroage por ser prejudicial;
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DIREITO PENAL
2. soluo: A parte penal sempre tem preponderncia sobre a parte processual.

Assim, no caso de norma hbrida, deve prevalecer a norma penal.
A priso provisria norma penal ou processual? Atualmente, prevalece o
entendimento de que a priso provisria, por ser priso decorrente de processo, norma
processual, tendo incidncia imediata aos processos em andamento.
Quanto s normas que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo
progresses de regime e tornando mais severa ou branda a execuo da sano penal, o
Supremo Tribunal Federal j firmou posio no sentido de que so normas de carter penal,
submetidas ao princpio da retroatividade in mellius.
2.4. Extra-atividade
O fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes ocorridas durante sua
vigncia denomina-se atividade.
Quando a lei regula situaes fora de seu perodo de vigncia, ocorre a chamada
extra-atividade.
A extra-atividade divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultra-atividade.
Na retroatividade, a lei incide sobre fatos anteriores sua entrada em vigor, se
houver benefcio para o agente. Na ultra-atividade, a lei regula situaes mesmo aps o
trmino de sua vigncia. Em ambas as situaes a lei deve ter natureza penal.
2.5. Leis de Vigncia Temporria

Art. 3 A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua
durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante sua vigncia.
As leis em estudo so auto-revogveis e constituem excees regra de que uma lei
s pode ser revogada por outra lei. Dividem-se em duas espcies:
leis temporrias: trazem no prprio texto a data de cessao de sua vigncia.
leis excepcionais: feitas para regular um perodo de anormalidade, instabilidade.

Nesse caso, o trmino da vigncia deve coincidir com o trmino do fato para o
qual ela foi elaborada. Exemplos: guerra, calamidade etc.
Essas duas espcies so ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja,

aplicam-se aos fatos cometidos durante o seu perodo de vigncia, mesmo aps sua autorevogao (exemplo: num surto de febre amarela criado um crime de omisso de
notificao de febre amarela; caso algum cometa o crime e logo em seguida o surto seja
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____________________________________________________________________________ MDULO I
DIREITO PENAL
controlado, cessando a vigncia da lei, o agente responder pelo crime). Se no fosse

assim, a lei perderia sua fora coercitiva, uma vez que o agente, sabendo qual seria o
trmino da vigncia da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que no fosse
apenado pelo crime. Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais
benfica, desde que esta faa expressa meno lei excepcional ou temporria revogada.
2.6. Norma Penal em Branco

a norma cujo preceito primrio est incompleto (preceito primrio a parte do
tipo que descreve o crime; o preceito secundrio descreve a pena). H duas espcies:
norma penal em branco em sentido lato ou homognea: quando a norma

complementada por uma lei. O tipo complementado por uma mesma fonte
formal. Exemplo: o artigo 237 do Cdigo Penal complementado pelo artigo
183 do Cdigo Civil de 1916;
norma penal em branco em sentido estrito ou heterognea: quando o

complemento ato infra-legal (portaria, regulamento etc.). Exemplos: o artigo
12 da Lei n. 6.368/76 complementado por uma portaria do Ministrio da Sade
que define as substncias entorpecentes; o artigo 2., inciso VI, da Lei n.
1.521/51 complementado por uma tabela oficial da Sunab.
Qual a conseqncia da modificao posterior do complemento da norma penal em

branco? Por exemplo:
1) o lana-perfume excludo do rol de substncias entorpecentes;
2) o padeiro vende produto acima da tabela, e posteriormente o preo da tabela sobe.
Na opinio do Professor Damsio de Jesus, a alterao do complemento s retroage
quando modificar a estrutura tpica do delito. Assim, excluindo-se o lana-perfume do rol
de substncias entorpecentes, o agente que vendia essa substncia no poder ser punido.
Na hiptese do padeiro que vendeu acima da tabela, dever ser punido pelo crime, pois a
alterao posterior do preo irrelevante.
Para o Professor Fernando Capez, se o complemento tiver caractersticas de
temporariedade (exemplo da tabela de preo vigente em certo perodo), sua alterao
posterior irrelevante.
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DIREITO PENAL
3. TEMPO DO CRIME
Quando o crime reputa-se praticado?

Existem trs teorias sobre o momento do crime:
teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta

comissiva ou omissiva;
teoria do resultado: admite-se a prtica do crime no momento da produo do

resultado lesivo, sendo irrelevante o tempo da conduta;
teoria mista ou da ubiqidade: considera-se praticado o crime tanto no momento

da conduta quanto no momento do resultado.
O Cdigo Penal ptrio adotou a teoria da atividade:

Art. 4 Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado.
Assim, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime
praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.
4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS
O conflito aparente de normas recebe outras denominaes: concurso aparente de

normas; concurso aparente de normas coexistentes; conflito aparente de disposies
penais; concurso fictcio de leis; concorrncia imprpria; concurso ideal imprprio e
concurso imprprio de normas.
O conflito ocorre quando existir:
1. unidade de fato (h somente uma infrao penal);
2. pluralidade de normas;
3. aparente aplicao de todas as normas ao mesmo fato;
4. efetiva aplicao de somente uma das normas.
O conflito existente no real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma
das normas ser aplicvel. Esses conflitos aparentes s podero ser solucionados por meio
da observao dos seguintes princpios: especialidade, subsidiariedade, consuno e
alternatividade.
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DIREITO PENAL
4.1. Princpio da Especialidade

Lex specialis derogat generali (a lei especial prevalece sobre a geral). Se houver um
conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em
vista que esta contm todos os elementos da norma geral mais alguns elementos
denominados especializantes. A aplicao deste princpio afasta a possibilidade de bis in
idem.
A norma especial no necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela
apenas especial.
Uma caracterstica que distingue o princpio da especialidade dos demais que para
saber qual norma geral e qual norma especial no preciso analisar o fato concreto
praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descries contidas no tipo
penal.
A norma do artigo 123 do Cdigo Penal, por exemplo, que trata do infanticdio,
prevalece sobre a norma do artigo 121, que cuida do homicdio, pois alm dos elementos
genricos deste ltimo, possui elementos especializantes: prprio filho, durante o parto
ou logo aps e sob a influncia do estado puerperal.
4.2. Princpio da Subsidiariedade

Lex primaria derogat subsidiariae (a lei primria derroga a subsidiria). Se houver
um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se a norma mais
ampla, tendo em vista que a norma subsidiria compreendida na norma primria como
fase de execuo desta, que mais grave. Existem duas formas de subsidiariedade:
implcita ou tcita: no vem expressa no tipo (exemplo: constrangimento ilegal

subsidirio do seqestro);
explcita ou expressa: vem expressa no tipo (exemplo: o crime previsto no artigo

132 do Cdigo Penal subsidirio do disparo de arma de fogo, pois consta do
preceito sancionador a expresso se o fato no constitui crime mais grave).
4.3. Princpio da Consuno

Lex consumens derogat consuptae. Significa consumir, absorver. Um fato mais
grave absorve outros fatos menos graves, os quais constituem meios de preparao ou
execuo. Aqui, o conflito no se d propriamente entre normas, mas sim entre fatos, tendo
em vista ser um mais grave do que o outro. So espcies de consuno a progresso
criminosa, o crime progressivo e o crime complexo.
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DIREITO PENAL
4.3.1. Progresso criminosa

Compreende trs subespcies:
a) progresso criminosa em sentido estrito
Existe uma pluralidade de fatos e de desgnios e uma progressividade na leso, ou
seja, cada fato ser progressivamente mais grave que o anterior (exemplo: um sujeito tem o
dolo de causar uma leso leve na vtima; aps consumado o crime o agente decide causar
leses graves; logo em seguida o agente decide matar a vtima, consumando o crime. Neste
caso, o homicdio absorve as leses).
b) antefactum no punvel (fato anterior no punvel)
Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave considerado meio
necessrio para a prtica de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro
absorvido. Exemplo: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a
utiliza para fazer uma compra. Nesse caso, a falsificao um meio necessrio para a
prtica do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificao no poder ser
utilizada para a prtica de outros crimes. O estelionato absorve a falsificao. Nesse
sentido dispe a Smula n. 17, STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, por este absorvido. Critica-se o entendimento sumular, pois nesse
caso o crime mais grave (falso) absorvido pelo menos grave (estelionato). Entretanto, se
o agente falsifica uma carteira de identidade e com esta comete um estelionato, responde
pelos dois crimes, pois o documento falsificado poder ser usado em inmeras outras
fraudes.
c) postfactum no punvel (fato posterior no punvel)
A prtica ulterior consumao do delito, consistente em nova agresso ao mesmo
bem jurdico considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um objeto e o
vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado irrelevante, tendo em vista que o
furto no deixar de ser punido).
4.3.2. Crime progressivo

Existe um elemento subjetivo, unidade de fato e pluralidade de atos. Assim, o crime
composto de vrios atos, mas a inteno nica desde o incio, configurando apenas um
s crime (exemplo: um sujeito tem o dolo de matar a vtima; para isso utiliza-se de um
instrumento qualquer que vai causando leses, desde as leves at as gravssimas, chegando
consumao do crime. Neste caso, o homicdio absorve as leses).
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DIREITO PENAL
4.3.3. Crime complexo

Resulta da fuso de dois ou mais crimes autnomos, os quais a lei passa a considerar
como elementares ou circunstncias do tipo complexo (exemplo: latrocnio, extorso
mediante seqestro, estupro qualificado pela morte etc.).
4.4. Princpio da Alternatividade

Ocorre quando houver uma s norma contendo vrias condutas, ou seja, vrias
formas de realizao de um mesmo crime. A prtica de vrias condutas ou de apenas uma
configura um crime nico. Tais normas denominam-se tipos mistos alternativos e
descrevem crimes de ao mltipla ou contedo variado.
Exemplo: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 descreve 18 formas de praticar o trfico
ilcito de entorpecentes.
Critica-se esse princpio, pois no h propriamente conflito entre normas, mas
conflito interno na prpria norma. Alm de que, o princpio da consuno resolve com
vantagem o mesmo conflito. Assim, se o agente importa herona, transporta maconha e
vende pio, comete trs crimes diferentes em concurso material. No h que se falar em
alternatividade, pois no existe nexo causal entre as condutas. Ora, se o agente compra,
transporta e vende maconha, h um nico crime, no por aplicao da alternatividade, mas
por aplicao da consuno.
5. LUGAR DO CRIME
Art. 6 Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou

omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.
H trs teorias a respeito do lugar do crime:
teoria da atividade: lugar da ao ou omisso;
teoria do resultado: lugar em que foi produzido o resultado;
teoria da ubiqidade: tanto o lugar da conduta quanto o do resultado.
O Direito Penal ptrio adotou as trs teorias.

Nas infraes de competncia dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95,
em seu artigo 63, seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente o da ao ou
omisso.
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DIREITO PENAL
Para os chamados delitos plurilocais (ao se d em um lugar e o resultado em

outro, dentro de um mesmo pas), foi adotada a teoria do resultado (artigo 70 do Cdigo de
Processo Penal).
Para os crimes de espao mximo ou a distncia (crimes executados em um pas e
consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiqidade, ou seja, a competncia para o
julgamento do fato ser de ambos os pases.
Observao: no homicdio, quando a morte produzida em local diverso daquele em
que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que o foro competente o da ao ou
omisso, e no o do resultado. Essa posio majoritria na jurisprudncia e tem por
fundamento a maior facilidade que as partes tm para produzir provas no local em que
ocorreu a conduta. Ela , contudo, contrria letra expressa da lei, que dispe ser
competente o foro do local do resultado (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal).
6. CONTAGEM DO PRAZO
Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os

meses e os anos pelo calendrio comum.
Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual.
Prazos de Direito Material (artigo 10 do Cdigo Penal): Na sua contagem,

computa-se o dia do comeo como o primeiro dia, qualquer que seja a frao.
Exemplo: se o ru condenado a dois meses e inicia o cumprimento da pena s
23h50min de 7 de outubro, o prazo terminar s 24 horas do dia 6 de dezembro.
O prazo no se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sbado
considerado feriado), portanto, no se estende at o dia til subseqente. So
prazos considerados fatais.
Prazos de Direito Processual (artigo 798, 1., do Cdigo de Processo Penal):

no se computa o dia do comeo; o primeiro dia ser o dia til subseqente
data do incio (Smula n. 310 do Supremo Tribunal Federal: Quando a
intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao com efeito de intimao for
feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira imediata, salvo se
no houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til que se
seguir); o prazo prorroga-se at o dia til seguinte quando terminar em
domingo ou feriado. So prazos sujeitos suspenso e interrupo.
6.1. Tipos de Prazo

Todo e qualquer prazo que acarretar a extino da punibilidade ser prazo de direito
penal. So eles:
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DIREITO PENAL
prazo decadencial: o perodo no qual o ofendido ou seu representante legal

pode ingressar com a queixa ou oferecer a representao. prazo de Direito
Penal, uma vez que acarreta a extino da punibilidade.
prazo prescricional: tambm um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a

extino da punibilidade.
perempo: uma sano processual, ou seja, a perda do direito de demandar

do querelante decorrente da sua inrcia para dar andamento ao processo (artigo
60 do Cdigo de Processo Penal). Exemplo: o prazo de 30 dias para dar
andamento ao processo considerado um prazo de Direito Penal, pois o seu
decurso acarreta a extino do processo e, conseqentemente, a extino da
punibilidade.
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MDULO I

Jurisdio
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Prof. Vitor Frederico Kmpel
1. JURISDIO
1.1. Formas de Composio da Lide

Relembrando a tripartio clssica de Montesquieu, a atividade jurisdicional
reconhecida como sendo uma das funes do poder estatal, ao lado das funes
administrativas e legislativas. O poder, em si, uno e indivisvel, estabelecido nas trs
funes mencionadas, criando um sistema de freios e contrapesos. O objeto da atividade
jurisdicional a soluo de conflitos de interesse (lide) no mbito do sistema jurdico.
As formas de soluo da lide podem ser divididas em:
Autotutela: a primeira forma de soluo de litgio ocorre por meio da autotutela,

isto , por meio da hiptese em que as partes solucionam suas controvrsias de
maneira direta, sem a interveno de um terceiro estranho prpria lide.
Qualquer meio poderia ser utilizado para a soluo do conflito, inclusive a fora
bruta, representada pelo poder blico ou econmico. Como exemplo, cabe aqui
a seguinte hiptese: caso o devedor no pagasse uma dvida, o credor se
apropriaria de um bem do devedor, de valor equivalente ao crdito.
Hoje, a autotutela, via de regra, rechaada pelo Direito, a exemplo da previso

contida no artigo 345 do Cdigo Penal, que prev o crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes, sendo, excepcionalmente, autorizada no Direito moderno, como por meio
da legtima defesa da posse (artigo 502 do Cdigo Civil).
Autocomposio: aos poucos, a autotutela foi dando lugar a outra forma de

soluo dos conflitos entre as partes, sinalizando um avano da civilizao,
mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos
contendores, como no caso da atual arbitragem.
Podemos visualizar a autocomposio por meio das seguintes hipteses:
submisso: uma das partes deixa de oferecer resistncia pretenso da

outra, submetendo-se inteiramente pretenso desta;
desistncia: uma das partes no se submete, mas abre mo da pretenso em

si, em prol da outra;
transao: concesses materiais recprocas entre as partes.

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Tais solues parciais e precrias geraram a arbitragem, forma integral e completa

de autocomposio.
Jurisdio: somente com o desenvolvimento da noo de Estado e, bem mais

tarde, com a noo de Estado de Direito, que a tarefa de solucionar a lide entre
as pessoas foi admitida como funo do Estado.
H uma absoluta preferncia pela soluo jurisdicional estatal dos conflitos de

interesses, de maneira que se considera monoplio do poder estatal. Tal assertiva
verdadeira, porm no pode ser vista de maneira absoluta, pois a parte tem a opo de, em
algumas hipteses, buscar o exerccio da arbitragem, de acordo com a previso da Lei n.
9.307/96, no substituindo a jurisdio, j que esta resguarda inclusive o correto e regular
exerccio da arbitragem, passvel de eventuais anulaes, revises e modificaes pelo
Poder Judicirio.
Cumpre ressaltar ser a arbitragem uma opo feita pelos interessados para a soluo
dos litgios expressamente prevista em lei. A arbitragem um meio alternativo de soluo
de conflitos e, por conseguinte, de pacificao social, no afastando o controle jurisdicional
(artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal).
A atividade jurisdicional estatal est em consonncia com o artigo 1. o da Lei n.
9.307/96, segundo o qual: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Trata-se, portanto, de
mecanismo alternativo atividade do Poder Judicirio.
1.2. Conceito
Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos
titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar, por meio da pacificao
do conflito que os envolve, o maior bem jurdico do Direito que o justo. o poder-dever
de aplicao do direito objetivo conferido ao magistrado, enquanto agente investido em tal
funo. Tem, portanto, trplice enfoque, vista como poder, dever e atividade.
Com efeito, o Estado, por meio do processo, seu instrumento, busca a atuao da
vontade do direito objetivo.
A jurisdio pode assumir trs papis:
poder: a jurisdio gera um poder de imprio, no qual as decises, quando no

acolhidas espontaneamente, so impostas para gerar eficcia;
funo (dever): expressa os encargos que tm os rgos estatais de promover a

pacificao de todos os conflitos, quer interindividuais, quer difusos ou
coletivos, mediante a realizao do direito justo, pelo processo;
____________________________________________________________________________ MDULO I
atividade: a jurisdio , ainda, um conjunto complexo e dinmico de atos do

juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo por meio do princpio
de legalidade.
somente por meio do devido processo legal que vislumbramos o poder, a funo e
a atividade jurisdicional.
1.3. Garantias e Princpios da Jurisdio

Temos como garantias e princpios da jurisdio:
Devido processo legal: fica assegurado ao indivduo o direito de ser processado

nos termos da lei, garantindo ainda o contraditrio, a ampla defesa e o
julgamento imparcial. Esse princpio considerado informador de todo o
sistema processual, civil e penal, dele decorrendo inmeros outros princpios.
Contraditrio: , alm de um princpio fundamental, uma garantia de audincia

bilateral, gerando uma indispensvel dialtica que rege o processo, pois o rgo
judicante no pode decidir uma questo ou pretenso sem que seja ouvida a
parte contra a qual foi proposta, resguardando, dessa forma, a paridade dos
litigantes nos atos processuais. Mesmo no pronunciamento do juiz inaudita
altera pars, h oportunidade de defesa contra quem a pretenso se dirige,
gerando, inclusive, retratao por parte do rgo judicial, como forma de
manifestao diferida, postergada, do contraditrio.
Juiz natural: todos tm direito de serem julgados por juiz independente e

imparcial, previsto como rgo legalmente criado e instalado anteriormente ao
surgimento da lide. A prpria Constituio, como forma de garantir duplamente
o juiz natural, probe os tribunais de exceo, isto , aqueles tribunais institudos
para o julgamento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada
natureza sem previso constitucional, a exemplo do Tribunal de Nuremberg,
criado aps a Segunda Guerra para julgamento dos delitos praticados pelos
nazistas (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal).
Indelegabilidade: nenhum dos poderes pode delegar atribuies polticas. Por se

tratar de questo atinente estrutura e ao funcionamento do Estado, o prprio
texto constitucional fixa as atribuies de cada um dos rgos do Poder
Judicirio, bem como do seu contedo, no podendo outra fonte, que no seja a
prpria Constituio, modificar, por meio de delegao, as atribuies do Poder
Judicirio. Por isso, nem a lei infraconstitucional pode, muito menos os prprios
membros do Poder Judicirio, alterar seus mbitos de atuao, exceto no que
tange a critrios legais de competncia interna dos tribunais.
Indeclinabilidade (inafastabilidade): o princpio expresso no artigo 5., inciso

XXXV, da Constituio Federal, que garante a todos o acesso ao Poder
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Judicirio, no podendo este deixar de atender a quem venha deduzir uma

pretenso fundada no Direito e pedir uma soluo a ela. Nem mesmo em caso
de lacuna ou obscuridade da lei, pode o juiz escusar-se de proferir deciso
(artigo 126 do Cdigo de Processo Civil). o prprio acesso Justia; por
conseguinte, est afastado do nosso sistema jurdico o non liquet, isto , o juiz
deixar de decidir o mrito sob qualquer pretexto, adotando-se, por conseguinte,
o sistema integrativo para as hipteses de anomia (ausncia de normas) .
Ampla defesa (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal): o princpio que
assegura a todos que esto implicados no processo que, conforme o
contraditrio, possam produzir provas de maneira ampla, por todos os meios
lcitos conhecidos. A ampla defesa tem como elementos a defesa tcnica, por
meio de advogado, e a defesa atcnica, consistente no direito de audincia e de
presena.
Fundamentao das decises: segundo esse princpio, todas as decises

precisam ser fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentao
indispensvel para que a parte tenha elementos para recorrer; para que a parte
possa ter cincia do motivo da deciso; e para garantir o princpio da legalidade.
Note-se que a deciso jurisdicional no discricionria, sendo o dever atribudo
ao Estado-juiz de promover a subsuno do fato norma, de forma motivada,
nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal/88.
Princpio da investidura: as pessoas fsicas, representando o Estado no exerccio

da jurisdio, quer por agentes polticos, quer por rgos, precisam de formal
investidura para que encarnem o Estado e tenham poder delegado do mesmo
para o exerccio da judicatura.
Princpio da aderncia ao territrio: a jurisdio, por ser um poder, est sujeita

soberania, isto , autoridade suprema do Estado, gerando sua independncia
de outros, e, por bvio, tal exerccio de poder s pode ocorrer dentro dos limites
fsicos do territrio, para no ferir a soberania de outro Estado. Por isso, a
deciso de um juiz brasileiro s poder produzir efeitos nos Estados estrangeiros
com a expressa autorizao dos rgos competentes desses Estados. Da mesma
forma, as decises estrangeiras produziro efeitos no territrio nacional, desde
que preenchidos os requisitos legais.
Inevitabilidade: a autoridade dos rgos jurisdicionais advm do poder estatal

soberano e impe-se independentemente da vontade das partes. Pouco importa
se as mesmas vo ou no aceitar o resultado do processo, pois esto num
sistema de sujeio ao Estado-juiz.
Inrcia: o princpio que garante a imparcialidade do juiz, pois este deve

manter-se eqidistante das partes, evitando-se que tenha qualquer iniciativa na
relao processual. O juiz, caso desse incio ao procedimento, somente geraria
mais conflitos em vez de solucionar os j existentes, alm da inevitvel
parcialidade. Cumpre observar que h excees legais, informadas por critrios
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____________________________________________________________________________ MDULO I
de ordem pblica, que possibilitam ao juiz o incio ex officio de relaes

processuais, a exemplo da declarao de falncia no curso do processo de
concordata, a concesso de habeas corpus, a abertura de inventrio, a execuo
de crditos trabalhistas e a execuo penal.
1.4. Caractersticas (atributos) da Jurisdio

Entre as caractersticas da jurisdio, encontramos coincidncias nas quais as
caractersticas so tambm princpios da jurisdio. So caractersticas da jurisdio: sua
unidade, aderncia ao territrio, ser inevitvel, indeclinvel, indelegvel, imparcial e inerte.
Substitutividade: o Estado, por meio do Poder Judicirio, substitui as partes

envolvidas na lide. Existem algumas excees no processo civil, como j vimos,
por intermdio da autotutela e da autocomposio. J no processo penal, no
pode haver punio sem o devido processo legal, ainda que o ru queira
voluntariamente se submeter sano penal.
Imparcialidade: o Poder Judicirio instrumentaliza suas atividades por meio de

seus rgos e agentes. Para que goze de credibilidade, nem os rgos, nem os
agentes podem ter qualquer interesse no desfecho da lide, sob pena de perda do
princpio da confiana que as partes tm ao se submeterem, voluntria ou
involuntariamente, jurisdio.
Escopo jurdico de atuao do Direito: o objetivo da jurisdio garantir o fiel

cumprimento do direito substantivo, material, que presumidamente do
conhecimento de todos (artigo 3. da Lei de Introduo Cdigo Civil), mas que
deve produzir efeitos, muitas vezes, independentemente da vontade das prprias
partes. Assim, o prprio objeto da jurisdio fazer cumprir o direito objetivo.
Em ltima anlise, tal busca imperiosa, j que o direito objetivo reflete bens
jurdicos tutelados pelo Estado de maneira hierarquizada.
Lide: o grande escopo da jurisdio a soluo dos conflitos de interesses,

muitas vezes, pelo emprego de direitos no-cristalizados ou de pretenses
insatisfeitas. A jurisdio se substitui aos sujeitos em litgio e restabelece a paz
social pela aplicao da norma. Tambm no processo penal temos lide ou
controvrsia, pois, de um lado, existe a pretenso punitiva e, de outro, a busca
da no-incidncia de sano.
Inrcia: os rgos jurisdicionais so por sua prpria natureza inertes, havendo

dois brocardos importantes sobre a matria:
ne procedat iudex ex officio;
nemo iudex sine actore.
____________________________________________________________________________ MDULO I
Se a atividade jurisdicional visa paz social, caso no houvesse inrcia, poderia o

prprio Estado criar mais conflitos. Ademais, o prprio rgo judicante que desse incio
lide dificilmente iria querer a extino do processo ou a improcedncia da ao, para no
dar margem de que deu incio a algo infundado ou de forma precipitada.
No processo penal temos:
princpio da indisponibilidade: o parquet no pode dispor da ao penal;
princpio da obrigatoriedade: o Ministrio Pblico no tem

discricionariedade para intentar ao penal, adotando-se o princpio de
legalidade, pois tem a obrigao de processar fatos delituosos de que tenha
notcia, salvo nas hipteses de representao.
A inrcia est prevista expressamente no artigo 2. do Cdigo de Processo Civil, no

qual o legislador menciona que o juiz no prestar tutela jurisdicional, a no ser quando a
parte requerer, na forma da lei. O Cdigo de Processo Penal tem sua previso no artigo 24,
segundo o qual a denncia ser promovida pelo Ministrio Pblico; porm, em alguns
casos, depender de requisio do Ministro da Justia ou de representao do ofendido. A
inrcia, portanto, prevalece tanto no processo civil quanto no processo penal.
Porm, existem excees, quais sejam:
o juiz pode declarar a falncia de um comerciante de ofcio, na hiptese de,

no transcorrer do processo de concordata, verificar que falta um requisito da
mesma (artigo 162 da Lei de Falncias);
a execuo trabalhista pode ter incio por ato do juiz (artigo 878 da
Consolidao das Leis Trabalhistas);
a execuo penal pode ser instaurada de ofcio, no momento em que o juiz

expede a carta de guia para o cumprimento de pena (artigo 105 da Lei de
Execuo Penal);
o habeas corpus pode ser concedido de ofcio (artigo 654 do Cdigo de

Processo Penal), alm dos outros exemplos acima mencionados, quando do
estudo do princpio da inrcia da jurisdio.
Definitividade: s os atos jurisdicionais podem ser imutveis, ou seja, os atos

jurisdicionais no passveis de reviso ou alterao. O prprio artigo 5., inciso
XXXVI, da Constituio Federal estabelece: A lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Coisa julgada a qualidade
de imutabilidade dos efeitos de uma sentena, em virtude da qual nem as partes
podem repropor a mesma demanda em Juzo ou comportarem-se de modo
diferente daquele preceituado, nem os juzes podem voltar a decidir a respeito,
nem o prprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o
que j ficou definitivamente julgado. Nenhum dos atos administrativos ou
legislativos gozam de tal imutabilidade.
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1.5. Diviso da Jurisdio

- Estadual
- Civil
- Federal
- Comum
Jurisdio
- Estadual
- Penal
- Federal
- Especial
- Militar
- Trabalhista
- Eleitoral
A rigor, a jurisdio no comporta divises, pois no h pluralidade de soberania. A

jurisdio una e indivisvel, assim como o poder soberano tambm uno e indivisvel.
Desse modo, a diviso da jurisdio se d apenas com a finalidade de imprimir eficincia e
especializao da prestao jurisdicional, por meio do instituto denominado competncia, a
ser oportunamente estudado. Apresentam-se as seguintes divises:
Jurisdio especial ou comum: a prpria Constituio Federal dispe sobre as

justias que exercem a jurisdio especial e as justias que exercem a jurisdio
comum. Entre as que exercem jurisdio especial esto: a Militar (artigos 122 a
124), a Eleitoral (artigos 118 a 121), a do Trabalho (artigos 111 a 117) e as
Militares Estaduais (artigo 125, 3.). No mbito da jurisdio comum esto: a
Justia Federal (artigos 106 a 110) e as Justias Estaduais Ordinrias (artigos
125 e 126).
Jurisdio penal e civil: o objeto da atividade jurisdicional uma pretenso de

cunho material, como j dissemos. Apesar do objeto material ser muito variado
(Direito Administrativo, Direito Comercial, Direito Tributrio, Direito
Previdencirio etc), a tutela pode ser civil ou pode ser penal. A tutela penal trata
de pretenses punitivas e a tutela civil trata todas as demais, por excluso. So
chamadas causas no-penais. Por isso, a Justia Trabalhista tem, sob esse
aspecto, natureza civil. Alis, esta a nica que no tem nenhuma competncia
penal ao contrrio da Justia Militar que a nica que no tem nenhuma
atribuio civil.
Existe um relacionamento entre a jurisdio penal e a jurisdio civil, at porque o

ilcito penal no difere do civil, exceto em grau, sendo um mero agravamento de uma
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____________________________________________________________________________ MDULO I
preexistente ilicitude civil, mormente em virtude do carter fragmentrio do Direito Penal.

Apesar de haver a diviso legal de competncia na seara civil e na seara penal, existem
alguns casos de duplicidade de exerccio, a exemplo do juzo de falncias, capaz de julgar
o processo falimentar e seus respectivos crimes.
Jurisdio superior ou inferior: os rgos de primeiro grau so chamados rgos

de primeira instncia e os de segundo grau de segunda instncia. Instncia
grau de jurisdio; entrncia grau administrativo das comarcas e das carreiras
de juzes e promotores estaduais.
Em relao denominada jurisdio de eqidade, determina o artigo 127 do Cdigo

de Processo Civil que o juiz decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Decidir por
eqidade decidir sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao legal. A
jurisdio de eqidade est contraposta jurisdio de direito e sua admissibilidade
excepcional. Nas arbitragens e no processo penal regra geral. Saliente-se que decidir com
eqidade, diferentemente da expresso por eqidade, forma de deciso legal e se traduz
na possibilidade de o juiz, na interpretao e aplicao do dispositivo legal, utilizar-se do
artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, buscando os fins sociais a que a lei se
dirige e as exigncias do bem comum.
Por fim, temos a jurisdio voluntria, tambm chamada jurisdio graciosa ou
administrao pblica de interesses privados, assim definida em perspicaz expresso da
doutrina, tratando-se de atividades extraordinrias do Poder Judicirio.
1.6. Limites da Jurisdio

So limites da jurisdio: limites internacionais, imunidades jurisdio brasileira e
jurisdio voluntria.
Limites internacionais: cada Estado, de acordo com suas normas internas,

apresenta os limites de sua jurisdio. Temos como critrios:
convenincia: cada Estado tem os seus prprios valores, que independem

dos valores adotados por outros Estados;
viabilidade: cada Estado viabiliza a forma de cumprimento de sentenas.
A regra geral que cada Estado tenha os limites de sua jurisdio, nos limites de seu
territrio. Esto, a priori, ligadas ao territrio brasileiro as seguintes aes: 1) quando o ru
tiver domiclio no Brasil; 2) quando a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil; 3) quando
o fato gerador ocorreu no Brasil; 4) quando o objeto da pretenso for um imvel situado no
Brasil, assim como os bens de inventrio.
Imunidades jurisdio brasileira:
os Estados estrangeiros;
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os Chefes de Estados estrangeiros;
os agentes diplomticos.
Jurisdio voluntria: a jurisdio graciosa, ou administrao judicial de

interesses privados. No h jurisdio porque no h deciso do direito aplicado
lide, em substituio vontade dos interessados. A jurisdio voluntria no se
assemelha atividade jurisdicional, j que no resolve conflitos, mas somente
chancela, por fora da lei, o que os interessados j resolveram; mas a eficcia
depende dessa chancela, isto , da manifestao do Poder Judicirio, ainda que
com mero cunho homologatrio da vontade dos interessados. No faz coisa
julgada, e a alegao de vcios nela inseridos se d por ao anulatria, com
prazo de quatro anos.
Alm de no ser jurisdio, tambm no voluntria, pois caso os interessados no

recorram ao Poder Judicirio, no tero outra via para obter a eficcia da medida.
Exemplo de jurisdio voluntria o da separao judicial consensual, em que os
cnjuges, com o mesmo objetivo, vo ao Poder Judicirio para pedir manifestao,
desfazendo a sociedade conjugal existente. No h conflito. Ambos querem desfazer a
sociedade conjugal por meio da separao consensual. Porm, no basta a vontade
deliberada de ambos, pois imprescindvel a homologao do juiz. Ressalte-se que o
magistrado no obrigado a homologar separao, caso fira interesses das partes ou da
prole: o interesse na separao das partes; todavia, os efeitos so de ordem pblica.
2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
2.1. Direito Material e Direito Processual

As normas jurdicas de Direito material so aquelas que criam, modificam ou
extinguem relaes jurdicas, sendo o prprio ato jurdico, havendo, ademais, os atos
ilcitos dentro do mundo do fato jurdico. As normas jurdicas de Direito material tratam
das relaes jurdicas que se travam no mundo emprico.
As normas jurdicas de Direito processual, por sua vez, disciplinam aquilo que
acontece em juzo, visando soluo da lide. o instrumento do Direito material junto ao
Poder Judicirio ou, recentemente, junto arbitragem.
Por meio do processo que se consegue dar eficcia e efetividade norma jurdica
de Direito material desrespeitada por um dos sujeitos da lide. O Direito material visa s
relaes jurdicas, com contedo eminentemente espontneo. Diante do descumprimento
da norma ou do inadimplemento de determinada obrigao, o Direito material nada pode
fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional para seu interesse violado, o que
feito por meio da provocao da atividade jurisdicional. Com a ocorrncia de um dano,
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portanto, a aplicao do artigo 159 do Cdigo Civil, a ttulo de exemplo, s poder ocorrer
por intermdio da ao reparatria para compelir B a cumprir obrigao perante A.
As normas jurdicas processuais, portanto, constituem o critrio do proceder,
enquanto as normas de Direito material constituem o critrio de julgar.
2.2. Classificao das Normas Jurdicas
- Cogentes ou de ordem pblica

Quanto sua obrigatoriedade
- Dispositivas
A norma de processo, assim, integra-se no direito pblico, no sendo uma relao de
coordenao, mas sim uma relao de poder e sujeio, predominando o interesse pblico
na resoluo dos conflitos e controvrsias.
A norma processual, apesar de ter natureza de direito pblico, nem sempre
cogente. Mesmo no ocorrendo processo convencional, em algumas situaes a norma
processual fica na dependncia da vontade de uma das partes, sendo normas dispositivas.
Exemplo: eleio de foro.
As normas jurdicas so, portanto, cogentes, imperativas ou de ordem pblica, e se
caracterizam pelas circunstncias de deverem ser cumpridas sempre, independentemente
da escolha daquele que as deva cumprimento. So regras inderrogveis pela vontade das
partes. Podemos citar, a ttulo de exemplo, as regras que dispem sobre casamento.
J as normas dispositivas ou facultativas, embora tambm devam ser cumpridas,
podem ser afastadas, nos limites permitidos pela prpria lei, pela vontade das partes.
Exemplo: regime de casamento do Cdigo Civil.
- Obrigao
Quanto natureza das regras jurdicas
- Dever
- nus
Obrigao: atitude que se deve tomar, sob pena de causar prejuzo outra parte
da relao jurdica, e que deixa de ser exigvel, desde que cumprida. Caso deixe
de ser cumprida, a omisso dar margem ao nascimento de pretenso por parte
daquele a quem se deixou de cumprir a obrigao, condenando-se o devedor
omisso prestao, ou ao equivalente em dinheiro. Como exemplo, A firma o
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compromisso de entregar coisa fungvel a B. O inadimplemento faz com que

B tenha o direito de receber a coisa, ou indenizao correspondente.
Dever: so normas que no se esgotam com seu cumprimento. Ao contrrio,

exigem que os obrigados ao seu cumprimento continuem a vigilncia, cujo
relaxamento, representado pelo descumprimento do dever, determinar o
lanamento de penalidade consistente em multa. A multa constitui verdadeira
punio ao faltoso no cumprimento do dever.
nus: consiste em condutas transitrias e determinam, em decorrncia de seu

no-atendimento, que recaam as conseqncias desse comportamento sobre o
prprio faltoso, no causando qualquer tipo de prejuzo para o outro plo da
relao jurdica.
A grande maioria das regras processuais nus para as partes, cujo descumprimento
desfavorece aquele que deveria cumpri-las. Exemplo: nus do ru em responder aos termos
da petio inicial ajuizada pelo autor. A conseqncia da inrcia , na maioria das vezes, a
revelia.
A norma processual possui natureza de direito pblico, normalmente cogente com
carter eminentemente tcnico. A tecnicidade decorre da instrumentalidade do Direito
material absorvendo os princpios bsicos de ordem tica e poltica que orientam o
ordenamento jurdico por ele integrado, visando pacificar e fazer justia, aplicando as
regras materiais aos casos que efetivamente soluciona.
2.3. Caractersticas das Normas Processuais
Direito processual (no material): as regras processuais no so materiais, pois

dizem respeito atividade jurisdicional (ao processo).
Normas de direito pblico: so normas decorrentes da soberania estatal, como j

dissemos, de forma que no tm cunho privado, pois estabelecem critrios para
a atividade jurisdicional.
Normas obrigatrias: geralmente so normas cogentes, imperativas ou de ordem

pblica, no podendo ser afastadas pela vontade das partes. Nem mesmo a
escolha da arbitragem afasta as regras processuais. Isso implica que, mesmo no
exerccio da arbitragem, as partes submetem-se s regras processuais prprias
do sistema arbitral, sob pena de reviso pelo Poder Judicirio. H uma opo
entre as normas de ordem pblica do processo judicial e as regras de ordem
pblica do processo arbitral.
Normas que estabelecem nus: as regras processuais implicam nus, pois o

descumprimento acarreta um peso para aquele que deveria cumpri-la. H
poucos deveres no mbito das leis processuais, entre os quais, o dever de
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____________________________________________________________________________ MDULO I
lealdade e o de dever de urbanidade (artigos 14 e 15 do Cdigo de Processo

Civil).
Normas autnomas: sob o ponto de vista epistemolgico (conjunto sistmico de

um ramo da cincia), o Direito Processual Civil autnomo em relao ao
Direito Civil. Sob o prisma cientfico, portanto, os princpios do processo so
prprios em relao aos do Direito Civil. Assim, o processo civil trata-se de uma
cincia, sob os aspectos terico, prtico e autnomo.
Norma interdependente: sob o ponto de vista ontolgico, isto , sob o prisma da

essncia do Direito, ou seja, do estudo e do conhecimento em si mesmo, o
processo civil interdependente do Direito Civil. Isto ocorre porque o Direito
material e o Direito Processual esto ligados, j que o processo s existe em
funo do Direito Civil, sendo um instrumento para que o mesmo seja
integralmente cumprido. A razo de ser do processo civil o Direito Civil.
2.4. Fontes da Norma Processual

As normas processuais, ao lado das outras normas dos outros ramos, so fontes
formais do Direito, ou seja, so os meios de formao ou produo da norma jurdica,
visando integrao do sistema processual.
Temos fontes abstratas e concretas das normas processuais.
A seguir, apresentado organograma explicativo das fontes da norma processual,
para fins de fixao e disposio didtica:
- Leis
- Constituio Federal
- Constituies Estaduais
- Lei Complementar
- Lei Ordinria
As fontes abstratas so
- Usos e costumes
- Negcios jurdicos
- Jurisprudncias
- Constitucionais
As fontes concretas so
- Codificadas
- Ordinrias
- Extravagantes
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A Constituio Federal, como fonte concreta, contm normas de sobredireito (fontes

formais legislativas das normas processuais, procedimentos pelos quais as fontes formais
so criadas). Repare que a Constituio , ao mesmo tempo, fonte abstrata e fonte concreta,
pois, fonte tanto do Direito quanto especificamente do processo civil, ramo deste.
A legislao ordinria o Cdigo de Processo Civil, o Cdigo de Processo Penal, as
Leis de Pequenas Causas etc.
3. PRINCPIOS
3.1. Princpio da Isonomia ou Igualdade

De acordo com esse princpio constitucional, todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no
pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (artigo 5., caput, da Constituio Federal). Portanto, os iguais so tratados
conforme seus pares e os desiguais conforme os seus, cada qual na medida de suas
desigualdades. Podemos citar, como exemplo, algumas questes controvertidas, segundo a
tica da isonomia, tais como o artigo 100, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
Determina, o referido artigo, que competente o foro: da residncia da mulher, para ao
de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para anulao de
casamento." Hoje, poder-se-ia, em face de tal princpio, ser questionada a
constitucionalidade de tal disposio. Devemos, ainda, levar em considerao, para a
hiptese que estamos tratando, o artigo 226, 5., da Constituio Federal, que estabelece
a igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, de forma que no mais se
justificaria a proteo processual mencionada. Todavia, os benefcios processuais
concedidos s mulheres, de acordo com a jurisprudncia, devem manter-se vigentes, em
razo da amplitude e da disparidade cultural e territorial de nosso pas, onde o Cdigo de
Processo Civil possui total aplicao, por ser norma de Direito Processual, de competncia
exclusiva da Unio, de acordo com a Constituio Federal/88.
3.2. Princpio do Contraditrio

O princpio do contraditrio o princpio que assegura s partes, tanto no processo
judicial quanto no administrativo, bem como aos acusados em geral, o direito
constitucional ampla defesa, bem como todos os meios e recursos a ela inerentes,
proibindo ao rgo decisrio a prolao de qualquer sentena sem ouvi-los, sob pena de
nulidade processual. Portanto, a dialtica do processo, isto , a contraposio das verdades
(do autor e do ru) que levam o juiz a uma justa deciso, extraindo da tese e da anttese, a
sntese.
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____________________________________________________________________________ MDULO I
A prova emprestada, isto , aquela que foi trasladada de outro processo para aquele
que produzir efeitos, s tem significado se as partes forem as mesmas desse novo
processo, por haver necessidade de observncia do princpio em estudo, com oportunidade
para contraposio da prova.
3.3. Princpio da Demanda

Segundo o princpio acima mencionado, a vontade da parte que instaura o
processo, movimentando a mquina judiciria para apreciar determinado caso concreto.
relativo propositura da ao. O princpio da demanda tem como decorrncia o fato do
juiz no poder agir de ofcio, devendo aguardar a provocao das partes, restando
vinculado aos fundamentos trazidos por elas na pea inicial (causa de pedir).
3.4. Princpio Dispositivo

O princpio dispositivo aquele que confere s partes poder para dispor do
processo, delimitando os pontos controvertidos, exigindo a inquirio de testemunhas e a
produo de outras provas. Portanto, versando a ao sobre direito disponvel, compete
parte a produo das provas, trazendo elementos de convico ao julgador. No nem
funo e nem nus do juiz a produo de provas no requeridas pelas partes. Porm, nosso
Cdigo de Processo Civil estabeleceu em seu artigo 130 que pode o juiz determinar as
provas necessrias instruo do processo, podendo faz-lo, inclusive, de ofcio, ainda que
a matria tratada verse sobre direito disponvel. de rigor observar que a jurisprudncia
admite a interveno apenas de forma supletiva aos litigantes, e desde que no seja a prova
produzida, de antemo, benfica a apenas uma das partes, como corolrio do princpio da
imparcialidade, a seguir definido.
3.5. Princpio da Imparcialidade do Juiz

O princpio da imparcialidade aquele que coloca o juiz entre as partes e acima
delas, visando ao tratamento igual e justa deciso. A imparcialidade do juiz uma
garantia de justia para as partes. A questo to essencial que a imparcialidade foi alada
a pressuposto para que a relao processual se instaure validamente (pressuposto
processual subjetivo do juiz). Para que essa imparcialidade seja assegurada, a Constituio
Federal estipulou garantias aos juzes, prescreveu-lhes vedaes e proibiu juzos e tribunais
de exceo (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal/88).
Tribunais de exceo: so aqueles que tm competncia estabelecida aps a

ocorrncia do fato e por finalidade julgar um caso que ocorreu antes de sua
competncia. Fere o princpio da imparcialidade do juiz, na medida em que o
rgo jurisdicional j fica predisposto para o caso concreto.
14
____________________________________________________________________________ MDULO I
Juiz natural: o juiz que integra o Poder Judicirio, investido de jurisdio,

contrapondo-se ao juiz de exceo que foi constitudo, no por contingncias
gerais, mas sim por contingncias particulares, ou seja, para um determinado
caso concreto.
Promotor natural: o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existncia do

princpio do promotor natural, aplicando-se as mesmas regras e os mesmos
fundamentos do juiz natural, em razo da expresso processado, constante do
artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal/88.
3.6. Princpio da Oralidade

De acordo com o princpio da oralidade, o processo deve realizar-se verbalmente,
adotando-se a forma escrita apenas com carter subsidirio. O grande objetivo a
celeridade da prestao jurisdicional. A maior parte dos termos e atos do processo oral.
Essa oralidade, no entanto, relativa, visto que os atos praticados oralmente so
imediatamente reduzidos a termo. Contrapondo-se ao princpio da oralidade temos o
princpio da documentao, cujo objetivo a conservao por escrito de alguns meios de
provas, para garantir a segurana jurdica. No regime dos Juizados Especiais Cveis, a
oralidade mais intensa, visto que so poucos os atos reduzidos a termo, havendo,
inclusive, a utilizao de gravaes em fita K7 dos atos praticados oralmente.
H quatro subprincpios que tm em comum a mesma finalidade, qual seja, fazer
com que o juiz fique o mais prximo possvel da instruo, da coleta de provas. So eles:
Imediao: exige do juiz um contato direto com as partes e com as provas, para
que receba, sem intermedirios, todos os meios necessrios para o julgamento.
o juiz do processo quem ir coletar as provas. No entanto, em casos de carta
precatria ou carta rogatria no ser possvel que o juiz do processo
acompanhe as provas. Essa produo de provas por carta uma exceo ao
princpio da imediao. Todo e qualquer tipo de prova poder ser realizado por
carta.
Identidade fsica do juiz (artigo 132 do Cdigo de Processo Civil): o ideal do

sistema processual que o mesmo julgador que inicie a instruo em audincia,
deve conclu-la para julgar o caso concreto. Porm, nosso sistema determina
apenas que o juiz que encerrar a instruo estar vinculado ao processo, ficando
obrigado a proferir a sentena, ainda que no esteja mais na Comarca. Quando o
juiz preside uma audincia em que haja produo de provas, ficar vinculado ao
julgamento. Em que pese a previso legal, existem situaes em que o juiz se
desvincula do processo. So elas:
quando convocado para atuar como auxiliar dos rgos Superiores

(exemplo: os integrantes do Conselho Superior da Magistratura/SP so o
Desembargador-Presidente, o Desembargador 1. Vice-Presidente e o
15
____________________________________________________________________________ MDULO I
Desembargador Corregedor-Geral; os 25 Desembargadores mais antigos

integram o rgo Especial da Magistratura de So Paulo, que faz as vezes
do Tribunal Pleno);
quando licenciado por motivo de doena (licena-paternidade ou

maternidade no desvincula o juiz);
quando aposentado;
quando promovido;
quando afastado;
quando removido. O juiz removido de qualquer Comarca para outra

tambm se desvincula do processo, conforme orientao do Tribunal de
Justia de So Paulo. Nos outros Estados a orientao poder ser distinta.
Concentrao: a audincia de instruo no processo civil sempre una e

indivisvel. Porm, isso no significa que a audincia dever ser feita no mesmo
dia. Se houver necessidade de nova data, ser marcada uma audincia em
continuao.
Irrecorribilidade das decises interlocutrias: pelo sub-princpio da

irrecorribilidade das decises interlocutrias, assim denominado por expressiva
doutrina, entende-se que, no que tange sua aplicao no processo civil, como
regra geral, os recursos contra as decises interlocutrias somente no tm
efeito suspensivo. O referido princpio encontra integral acolhida no processo
do trabalho, em que no h, efetivamente, recursos das decises interlocutrias
nele proferidas.
3.7. Princpio da Motivao das Decises Judiciais

O princpio da motivao das decises judiciais foi alado pelo sistema
constitucional brasileiro, a um princpio constitucional disposto no artigo 93, inciso IX, que
estabelece todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, ...." Passa, inclusive, a ser
corolrio da ampla defesa, assegurando s partes a legalidade e a justia das decises e a
imparcialidade do juiz.
3.8. Princpio da Publicidade

O princpio da publicidade , sem dvida, uma das maiores garantias do indivduo
no exerccio da jurisdio. Visa assegurar a fiscalizao popular sob o trabalho dos juzes,
advogados e promotores pblicos, tendo em vista a livre consulta dos autos por todos, bem
16
____________________________________________________________________________ MDULO I
como a presena pblica em audincias. Obviamente que o princpio goza de exceo nos
casos em que o interesse social ou mesmo particular venham a exigir discrio e
anonimato. Portanto, a publicidade restrita, nestes casos, para no ensejar violaes a
direitos constitucionais.
3.9. Princpio do Duplo Grau de Jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio tem por objetivo possibilitar a reapreciao
ou reviso da deciso judicial por outro rgo, de superior hierarquia, do Poder Judicirio,
em grau de recurso, visando evitar decises injustas e equivocadas do juzo de primeiro
grau. H na doutrina divergncia quanto a ser este princpio verdadeira garantia
constitucional, ou apenas princpio interno do processo civil.
4. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS
As garantias constitucionais processuais so as garantias do devido processo legal,

expressamente consagradas no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal ao afirmar:
Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Temos
como garantias especficas, as abaixo elencadas, que explicitam tambm os direitos
individuais, por sua vez expressos em princpios atinentes ao processo, explicitados
anteriormente:
juiz natural: vedao aos juzos ou tribunais de exceo;
contraditrio e ampla defesa;
igualdade processual: princpio da isonomia;
publicidade e dever de motivar as decises judicirias;
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos;
inviolabilidade de domiclio (artigo 5., inciso XI);
sigilo das comunicaes em geral e de dados (artigo 5., inciso XII);
presuno de no-culpabilidade do acusado (artigo 5., inciso LVIII);
vedao da identificao criminal datiloscpica (artigo 5., inciso LVIII);
priso por autoridade competente;
direito liberdade provisria com ou sem fiana (artigo 5., inciso LXVI);
17
____________________________________________________________________________ MDULO I
vedao da incomunicabilidade do preso (artigo 5., inciso LXIII).
18
___________________________________________________________________
MDULO I
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Princpios Gerais
__________________________________________________________________
____________________________________________________________________________ MDULO I

Princpios Gerais
Professor Fernando Capez
1. PRINCPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO
1.1. Imparcialidade do juiz

O juiz situa-se entre as partes e acima delas (carter substitutivo). O juiz imparcial
pressuposto para uma relao processual vlida.
Para assegurar essa imparcialidade, a Constituio Federal estipula garantias (artigo
95), prescreve vedaes (artigo 95, pargrafo nico) e probe juzos e tribunais de exceo
(artigo 5., inciso XXXVII). Observao: tribunal de exceo um rgo constitudo aps
a ocorrncia do fato.
1.2. Igualdade Processual

As partes devem ter, em juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes.
No processo penal, esse princpio sofre alguma atenuao, devido ao princpio
constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalncia em
contraste com a pretenso punitiva. Essa atenuao se verifica, por exemplo, nos artigos
386, inciso VI, 607, 609, pargrafo nico, e artigo 621, todos do Cdigo de Processo Penal.
Observao: O defensor pblico tem prazo em dobro no processo penal. A
jurisprudncia tende a estender o benefcio aos advogados dativos.
1.3. Contraditrio
Esse princpio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e identificado
na doutrina pelo binmio cincia e participao.
O juiz coloca-se eqidistante das partes, s podendo dizer que o direito preexistente
foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado outra o direito
de manifestar-se em seguida.
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
Destarte, as partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato

processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer
deciso jurisdicional.
Pergunta: A concesso de medidas judiciais inaudita altera parte configura exceo
ao princpio do contraditrio?
Resposta: No, pois o juiz dever abrir vista outra parte para se manifestar sobre a
medida antes de dar o provimento final. Nesse caso o contraditrio apenas diferido.
Observao: O princpio no se aplica no inqurito policial, que se trata de um
procedimento inquisitrio. Como no inqurito policial no h acusao, tambm no h
defesa. Os nicos inquritos que admitem o contraditrio so: o judicial, para apurao de
crimes falimentares; e o instaurado pela polcia federal, a pedido do Ministro da Justia
visando expulso de estrangeiro.
1.4. Ampla Defesa

O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal
(autodefesa), seja tcnica (defensor) (artigo 5., LV, da Constituio Federal), inclusive o
de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5., LXXIV, da
Constituio Federal).
No processo penal, o juiz nomeia defensor ao ru, caso ele no tenha, mesmo sendo
revel (artigos 261 e 263 do Cdigo de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo
do padro mnimo tolervel, o ru poder ser considerado indefeso e o processo anulado.
Se o acusado, citado por edital, no comparece, nem constitui advogado, suspende-se o
processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Cdigo de Processo Penal).
1.5. Da Disponibilidade e da Indisponibilidade

Disponibilidade a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos.
No processo penal, prevalece o princpio da indisponibilidade, pelo fato do crime
ser considerado uma leso irreparvel ao interesse coletivo. O Estado no tem apenas o
direito, mas sobretudo o dever de punir.
Do Cdigo de Processo Penal, podem ser extradas algumas regras, a saber:
A autoridade policial obrigada a proceder s investigaes preliminares (artigo

5. do Cdigo de Processo Penal);
Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inqurito policial (artigo 17

do Cdigo de Processo Penal);
2
____________________________________________________________________________ MDULO I
O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal (artigo 42 do Cdigo de

Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Cdigo de Processo
Penal).
A Constituio Federal abranda essa regra, ao permitir a transao em infraes de

menor potencial ofensivo e tambm nos casos de ao penal privada e ao penal
condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. A Lei n. 10.409/02,
no artigo 37, inciso IV, criou hiptese em que o promotor pode deixar de oferecer a
denncia. Neste caso vigora o princpio da oportunidade controlada.
O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal, mas pode pedir a absolvio
do ru. Pergunta: tal possibilidade no fere o princpio da indisponibilidade da ao penal
pblica? Resposta: no, pois esse pedido no passa de mero parecer que no vincula o juiz,
o qual pode proferir sentena condenatria.
1.6. Da Verdade Formal ou Dispositivo

O juiz depende da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes para
fundamentar sua deciso. Esse princpio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz.
Conforme esse princpio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas
partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convico.
princpio prprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante
de uma tendncia publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posio mais ativa,
impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstncias de
ofcio e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Cdigo de
Processo Civil).
1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real)

Tambm denominado princpio da livre investigao das provas. Sempre
predominou no processo penal.
O juiz tem o dever de ir alm da iniciativa das partes na colheita das provas,
esgotando todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos para fundamentar a
sentena. Somente, excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal,
como no caso da absolvio por insuficincia de provas (artigo 386, inciso VI, do Cdigo
de Processo Penal).
Mesmo vigorando o princpio da livre investigao das provas, a verdade alcanada
ser sempre formal, pois o que no est nos autos, no est no mundo.
Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos
do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a
3
____________________________________________________________________________ MDULO I
utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.
1.8. Publicidade
uma garantia de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do
juiz. Tambm uma garantia do indivduo de fiscalizar a atuao jurisdicional.
A publicidade poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social
aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo
Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal).
O inqurito policial um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Cdigo
de Processo Penal). O sigilo, entretanto, no se estende ao representante do Ministrio
Pblico, nem autoridade judiciria. No caso do advogado, pode consultar os autos do
inqurito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar
a realizao de atos procedimentais.
1.9. Do Duplo Grau de Jurisdio

Consiste na possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo
juiz de primeiro grau.
No tratado de forma expressa na Constituio Federal. O duplo grau de jurisdio
decorre da prpria estrutura atribuda ao Poder Judicirio pela Carta Magna.
H casos em que no h duplo grau de jurisdio, como, por exemplo, as hipteses
de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da
Constituio Federal).
1.10. Juiz Natural

Previsto no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, que dispe que ningum
ser sentenciado seno pelo juiz competente.
Juiz natural , portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de
competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de garantias que lhe
assegurem absoluta independncia e imparcialidade.
Do princpio, decorre tambm a proibio de criao de tribunais de exceo.
(artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal).
____________________________________________________________________________ MDULO I
1.11. Da Ao ou Demanda
Indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo
jurisdicional.
A jurisdio inerte. O princpio impede que o juiz instaure o processo por
iniciativa prpria, o que, certamente, ameaaria sua imparcialidade. Destarte, a
movimentao da mquina judiciria exige a provocao do interessado.
O princpio decorre da adoo do processo acusatrio, no qual as funes de acusar,
defender e julgar so exercidas por rgos distintos. Nosso sistema contrape-se ao sistema
inquisitivo, no qual as funes de acusar, defender e julgar so realizadas pelo mesmo
rgo. Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofcio,
acaba ligado psicologicamente pretenso.
1.12. Oficialidade
Significa que os rgos incumbidos da persecutio criminis no podem ser privados.
A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser
deduzida por agentes pblicos. A ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico
(artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). A funo de polcia judiciria incumbe
polcia civil (artigo 144, 4., da Constituio Federal c/c artigo 4. do Cdigo de Processo
Penal).
Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da
pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na
hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por
Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).
1.13. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem
necessidade do assentimento de outrem.
Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de
Processo Penal) e ao penal pblica condicionada.
Trata-se de um princpio geral relacionado a todas as autoridades que participam do
procedimento criminal, e diferencia-se do princpio do impulso oficial, referente ao
magistrado.
____________________________________________________________________________ MDULO I
1.14. Do Impulso Oficial

Uma vez instaurada a relao processual, compete ao juiz mover o procedimento de
fase em fase at exaurir a funo jurisdicional.
1.15. Da Persuaso Racional do Juiz

Situa-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatrios possuem
valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode
decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova.
No princpio da persuaso racional, o juiz decide com base nos elementos existentes
nos autos, mas sua apreciao no depende de critrios legais preestabelecidos. A avaliao
ocorre segundo parmetros crticos e racionais.
Esta liberdade no se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz
deve ser motivado.
Exceo: os jurados, no Jri, no precisam fundamentar suas decises, pois para eles
vigora o princpio da ntima convico.
1.16. Da Motivao das Decises Judiciais

As decises judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princpio tem assento
constitucional no artigo 93, inciso IX.
Hoje, esse princpio visto em seu aspecto poltico: garantia da sociedade que pode
aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das suas decises.
1.17. Lealdade Processual

Consiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de
artifcios fraudulentos.
A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime
descrito no artigo 347 do Cdigo Penal.
1.18. Da Economia Processual

Preconiza o mximo resultado na aplicao do direito com o mnimo emprego de
atos processuais. So exemplos da aplicao desse princpio os casos de conexo e
continncia (artigos 76 e 77 do Cdigo de Processo Penal).
6
____________________________________________________________________________ MDULO I
Corolrio da economia processual o princpio do aproveitamento dos atos

processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos s sero
anulados se o objetivo no for atingido, pois o que interessa o objetivo, e no o ato em si
mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullitesans grief.
No processo penal, no se anulam atos imperfeitos quando no prejudicarem a
acusao ou a defesa e quando no influrem na deciso da causa (artigos 566 e 567 do
Cdigo de Processo Penal).
1.19. Do Promotor Natural

Tambm decorre da norma contida no artigo 5., inciso LIII, da Constituio
Federal, o qual dispe que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio
Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas.
O Supremo Tribunal Federal vedou a designao casustica de promotor pela Chefia
da Instituio para promover a acusao em caso especfico, pois tal procedimento
chancelaria a figura do chamado promotor de exceo (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min.
Celso de Mello, RTJ 150/123).
2. PRINCPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL
2.1. Estado de Inocncia

Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria (artigo 5., LVII, da Constituio Federal).
Desdobra-se em trs aspectos:
prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dvida;
instruo processual: inverte-se o nus da prova, ou seja, o ru no precisa

provar que inocente, mas sim a acusao precisa fazer prova de que ele
culpado;
no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Smula n. 9 do

Superior Tribunal de Justia: A exigncia da priso provisria, para apelar, no
ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.
____________________________________________________________________________ MDULO I
2.2. Favor rei

A dvida sempre beneficia o acusado.
-
Se h duas interpretaes, opta-se pela mais benfica;
Na dvida, em caso de insuficincia de provas, absolve-se o ru;
Alguns recursos so exclusivos da defesa (protesto por novo jri e embargos

infringentes).
S cabe ao rescisria penal em favor do ru (reviso criminal).
2.3. Da Verdade Real

princpio prprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a
realidade, no se conformando com o que apresentado nos autos (verdade formal). Como
exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que permite ao juiz
determinar diligncias de ofcio para dirimir dvida sobre ponto relevante.
Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos
do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a
utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.
2.4. Legalidade
Impe a observncia da lei pelas autoridades encarregadas da persecuo penal, que
no possuem poderes discricionrios para apreciar a convenincia e oportunidade da
instaurao do processo ou do inqurito.
2.5. Oficialidade
A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve
ser deduzida por agentes pblicos.
Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a
ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio
Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo
Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41,
58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).
2.6. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem
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____________________________________________________________________________ MDULO I
necessidade do assentimento de outrem.

Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de
Processo Penal) e ao penal pblica condicionada.
2.7. Autoritariedade
Os rgos investigantes e processantes devem ser autoridades pblicas. Exceo:
ao penal privada.
2.8. Indisponibilidade
A autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial
(artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). O rgo do Ministrio Pblico no pode desistir
(dispor) da ao penal pblica, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Cdigo de
Processo Penal).
Excees: ao penal privada e transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95).
2.9. Publicidade
A publicidade somente poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse
social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de
Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal).
2.10. Contraditrio
As partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual
ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer deciso
jurisdicional.
2.11. Da Iniciativa das Partes (ne procedat judez ex officio)

O juiz no pode iniciar ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao Ministrio
Pblico promover privativamente a ao penal pblica (artigo 129, inciso I, da
Constituio Federal) e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da
pblica (artigos 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal).
____________________________________________________________________________ MDULO I
2.12. Ne eat judex ultra petita partium

Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na pea inaugural, no podendo
pronunciar-se sobre o que no foi requerido.
O que vincula o juiz criminal so os fatos submetidos sua apreciao. Exemplo: se
na denncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classific-lo, o faz como
sendo de seduo, pode o juiz condenar por estupro, pois o ru se defende dos fatos a ele
imputados. Nesse caso o juiz no julgou alm do que foi pedido, apenas deu aos fatos
classificao diversa (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal).
O artigo 384 do Cdigo de Processo Penal trata da mudana na acusao, sempre
que os fatos narrados na denncia ou queixa tiverem de ser modificados em razo de prova
nova surgida no curso da instruo criminal.
2.13. Devido Processo Legal

Previsto no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, o due process of law
assegura pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a
garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei.
Deve ser obedecido no apenas em processos judiciais civis e criminais, mas
tambm em procedimentos administrativos, inclusive militares.
2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilcitos

Ao considerar inadmissveis todas as provas obtidas por meios ilcitos, a
Constituio Federal probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima:
Provas ilcitas: aquelas produzidas com violao a regras de direito material

(exemplo: confisso obtida mediante tortura);
Provas ilegtimas: aquelas produzidas com violao a regras de natureza

meramente processual (exemplo: documento exibido em plenrio do jri, sem
obedincia ao disposto no artigo 475 do Cdigo de Processo Penal).
A doutrina e a jurisprudncia tendem tambm a repelir as chamadas provas ilcitas

por derivao, ou seja, as provas lcitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida
(exemplo: confisso extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informaes
corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular
apreenso). As provas ilcitas por derivao foram reconhecidas pela Suprema Corte NorteAmericana, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada fruits of the poisonous
tree -, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos.
O Supremo Tribunal Federal, atualmente, no admite as provas ilcitas por
10
____________________________________________________________________________ MDULO I
derivao.
Entendemos que no razovel sempre desprezar toda e qualquer prova ilcita,
devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenao injusta ou a impunidade de
perigosos marginais. O direito liberdade e vida, por exemplo, no podem sofrer
restrio pela prevalncia do direito intimidade. Entra aqui o princpio da
proporcionalidade, segundo o qual no h propriamente um conflito entre as garantias
fundamentais, devendo o princpio de menor relevncia se submeter ao princpio de maior
relevncia. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptao
telefnica ilegal o nico meio de demonstrar a sua inocncia. A tendncia da doutrina a
de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilcita pro reo).
2.15. Da Brevidade Processual

Verificando-se uma divergncia, deve-se adotar a deciso mais clere, de acordo
com o que normalmente acontece. Exemplo: na dvida entre trfico internacional ou
nacional, os autos devem ser remetidos justia estadual; surgindo fato novo, em razo da
matria, modifica-se a competncia.
2.16. Identidade Fsica do juiz

O juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutria, devendo decidi-lo.
Ateno: este princpio no vigora no processo penal.
2.17. Do Promotor Natural

Ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies
previamente fixadas e conhecidas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal).
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MDULO I
DIREITO TRIBUTRIO
Introduo
Tributo
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DIREITO TRIBUTRIO
DIREITO TRIBUTRIO
Introduo
Tributo
Prof. Jos Marcelo Martins Proena
1. INTRODUO
O Direito Tributrio cincia que estuda os princpios e normas que disciplinam a

ao estatal de exigir tributos, preocupando-se com as relaes jurdicas que, em
decorrncia da tributao, se estabelecem entre o fisco e os contribuintes.
Na doutrina de Hugo de Brito Machado, verifica-se que o ramo do Direito que se
ocupa das relaes entre o fisco e as pessoas sujeitas s imposies tributrias de qualquer
espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidado contra os abusos desse
poder. No exerccio do poder de tributar, ao exigir dos indivduos o pagamento de
tributos, o Estado revela sua soberania. Entretanto, no obstante exercer a soberania, a
relao que se desenvolve entre Estado e contribuinte no relao de poder, e sim relao
jurdica, devendo ser entendida como a contribuio prestada pelo indivduo em benefcio
dos demais, visando ao desenvolvimento estatal. A afirmao de que jurdica a relao
estabelecida entre fisco e contribuinte justifica-se pois necessrio o respeito a normas e,
tambm, a uma srie de princpios jurdicos, dentre os quais destacam-se os seguintes:
legalidade;
anterioridade;
igualdade;
capacidade contributiva;
vedao de confisco.
Ainda, das normas que devem ser respeitadas na relao entre fisco e contribuinte,
que cuida o Direito Tributrio, delimitando o poder de tributar e evitando seu exerccio
abusivo.
Por ser um poder, o exerccio da tributao depende da existncia de competncia.
Competncia tributria instituda e distribuda pela Carta Magna aos entes polticos que
possuem capacidade legislativa, seu pressuposto. Assim, a Constituio Federal de 1988,
1
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DIREITO TRIBUTRIO
em seus artigos 153 a 156, atribui a competncia tributria s pessoas polticas abaixo
arroladas:
Unio;
Estados-membros;
Municpios; e
Distrito Federal.
de se ressaltar que, anteriormente, o Distrito Federal era considerado autarquia

administrativa da Unio, e foi erigido categoria de pessoa poltica partir da
Constituio de 1988.
O tributo instituto jurdico especial, pois, sozinho, alcana os direitos
fundamentais de liberdade e propriedade. O primeiro atingido pois no dado ao
contribuinte escolher se deseja ou no fazer tal pagamento. O contribuinte no tem
liberdade de escolha, h imposio do tributo (obrigao ex lege); j o segundo direito
fundamental alcanado, pois o pagamento do tributo causa uma diminuio patrimonial,
uma vez que atinge o patrimnio do contribuinte, assim considerado em seu aspecto
material.
2. TRIBUTO
2.1. Conceito
A Constituio Federal no traz em seu texto a definio de tributo, mas cuida de
uma srie de figuras que com ele se assemelham, em decorrncia de seu carter coativo,
impositivo. Dentre elas
a desapropriao;
o perdimento de bens;
a pena privativa de liberdade;
a pena de multa etc.
A definio doutrinria de tributo relao jurdica que se estabelece entre o fisco

e o contribuinte, tendo por base a lei, em moeda igualitria e decorrente de um fato lcito
qualquer.
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DIREITO TRIBUTRIO
Rubens Gomes de Souza foi convidado para elaborar o Anteprojeto que acabou
sendo transformado no nosso Cdigo Tributrio. No artigo 3. do referido diploma est
contida a definio de tributo.
H doutrinadores que criticam o Cdigo Tributrio Nacional por tal definio, j que
no dado lei definir, conceituar, doutrinar. Para aqueles, quem deve fazer doutrina so
os estudiosos e no o legislador. No entanto, Hugo de Brito Machado afirma a necessidade
da lei estabelecer conceitos em razo de controvrsias, assim como legalmente
determinado o conceito de tributo. Afirma ainda que realmente no bom que a lei
defina, mas a definio do art. 3. do Cdigo Tributrio Nacional de boa qualidade.
Ainda, de acordo com o entendimento do jurista, havendo um conceito legal de tributo,
torna-se incabvel qualquer outro conceito proposto pela doutrina, a qual dever apenas
examinar seus elementos.
O conceito de tributo, conforme dito, est previsto no artigo 3. do Cdigo
Tributrio Nacional, abaixo transcrito:
Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se
possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.
Conclui-se, a partir da definio supra, que tributo uma obrigao ex lege
(decorrente de lei), em moeda, que no se constitui em sano por ato ilcito e que tem por
sujeito ativo (credor), normalmente, uma pessoa poltica e por sujeito passivo (devedor)
qualquer pessoa (apontada na lei da entidade tributante), cobrada mediante atividade
administrativa vinculada.
de se ressaltar que, no obstante ter como funo principal a gerao de recursos
financeiros para o Estado, o tributo funciona tambm para interferir no domnio
econmico, a fim de gerar estabilidade. Assim, dito que o tributo tem funo hbrida. A
primeira denominada funo fiscal, enquanto a segunda tem a denominao de funo
extrafiscal.
2.2. Obrigao ex lege

Obrigao o vnculo abstrato, de contedo patrimonial, pelo qual uma pessoa
(sujeito passivo) v-se compelida a dar, a fazer, a no fazer ou a suportar algo em favor de
outra (sujeito ativo).
O tributo uma obrigao ex lege, pois nasce direta e imediatamente da vontade da
lei, que traa sua hiptese de incidncia. As obrigaes ex lege contrapem-se s
obrigaes ex voluntate (em que a vontade das partes prestigiada pelo Direito), pois o
legislador, ao mencionar instituda em lei, certamente pretendeu afastar as chamadas
obrigaes convencionais, que teriam fulcro, invariavelmente, numa convergncia de
3
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DIREITO TRIBUTRIO
vontades. Assim, ocorrendo o fato que a lei prev como gerador da obrigao (fato gerador
in concreto ou fato imponvel), obrigatrio ser o pagamento do tributo pelo contribuinte.
Nosso Direito desconhece o tributo in natura, no qual parte da mercadoria
comercializada entregue ao fisco a ttulo de pagamento do tributo, como, por exemplo, a
entrega de 10 quilos de arroz a cada 100 quilos vendidos, para pagamento de ICMS.
Tambm desconhecido por nosso ordenamento jurdico o tributo in labore, que pago
com a destinao de alguns dias de trabalho do sujeito passivo em favor do sujeito ativo,
como o trabalho de profissional, durante alguns dias do ms, em favor de entidade
tributante, a ttulo de pagamento de tributo.
Assim, em decorrncia de a obrigao ter origem em disposio legal, e no
contratual, a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil do contribuinte,
ou do fato de, sendo uma pessoa jurdica, estar regularmente constituda, nos devidos
termos do artigo 126 do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, a ttulo de exemplo, se menor
impbere proprietrio de imvel, situado na cidade, no pode realizar atos de disposio
do bem, entretanto, pode ser sujeito passivo de obrigao tributria, isto , cobrana de
Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU).
2.3. Obrigao em Moeda ou Cujo Valor Nela se Possa Exprimir

O tributo s pode ser pago em dinheiro corrente. Com a expresso ou cujo valor
nela se possa exprimir, quer a lei dizer que, em circunstncias extraordinrias, previstas
em lei, possvel que o fisco aceite a satisfao da obrigao tributria com a entrega de
bens, cujo valor possa ser convertido em moeda. A Lei Complementar n. 104, de
10.1.2001, acrescentou ao artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional o inciso XI:
Art.156. Extinguem o crdito tributrio:
...XI a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas
em lei.
Tal incluso serviu para explicitar o conceito de tributo, lembrando que, em casos
especiais, a lei j autorizava a extino do crdito tributrio por este instituto.
Com efeito, de se afirmar que o tributo prestao de carter exclusivamente
pecunirio e casos como o acima transcrito demonstram exceo regra geral.
Mesmo o inadimplente, quando executado, cumpre sua obrigao em moeda. Isso se
d, pois os seus bens sero levados a leilo e o produto deste, a moeda, reverter para o
fisco.
2.4. O Tributo no se Constitui em Sano por Ato Ilcito

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DIREITO TRIBUTRIO
O tributo no penalidade decorrente da prtica de ato ilcito, uma vez que o fato
descrito pela lei, que gera o direito de cobrar o tributo (hiptese de incidncia) ser sempre
algo lcito. Assim, a ttulo de exemplo, mesmo que a origem da renda auferida seja ilcita,
tal renda poder ser tributada por meio de tributo especfico (Imposto sobre a Renda em
Proventos de Qualquer Natureza).
Sano de carter monetrio a multa, que exigida em face da prtica de uma
ilicitude. A ela no importa a capacidade contributiva do agente: a prtica do ilcito j
base suficiente para a cobrana da multa prevista como sano.J o tributo, em
contrapartida, tem por pressuposto a prtica de um fato lcito qualquer, que revela
capacidade econmica ou contributiva.
As finalidades da multa e do tributo so diversas. Enquanto este tem finalidade
primordialmente arrecadatria, aquela tem finalidade preventiva e sancionatria. Assim,
enquanto o Estado tributa para atingir seus fins, a multa instituda com o escopo de
desestimular infratores.
Reafirmando, deve-se ter em conta que a lei no pode dispor, na hiptese de
incidncia tributria, a descrio de um fato em si mesmo ilcito, sob pena de o tributo
converter-se em sano, o que vedado no caput do artigo 3. do Cdigo Tributrio
Nacional. Portanto, a verificao a ser feita apenas quanto hiptese de incidncia
tributria, no importando, entretanto, as origens remotas do valor tributado. O desapego s
origens remotas do valor tributado a denominada teoria do non olet. A expresso latina
non olet significa no cheira, no tem cheiro. Afirmam os doutrinadores que a teoria
mencionada surgiu em Roma, onde o Imperador Vespasiano, em face da escassez na
arrecadao de tributos, instituiu imposto sobre o uso das latrinas (banheiros pblicos). Tal
atitude provocou grande descontentamento e revolta nos contribuintes. Dentre os crticos
do imperador estava seu filho, Tito, que, perante a Corte, afirmou que no era conveniente
o imprio romano se manter por fora da arrecadao de valores originrios de local to
sujo e repugnante. Nesta ocasio, Vespasiano pediu que seu filho buscasse um pouco do
dinheiro arrecadado, e, j com o dinheiro nas mos, determinou que seu filho se
aproximasse e cheirasse. Feito isso, proferiu clebre frase: Est vendo filho, no tem
cheiro!, querendo dizer que pouco importava a origem remota do valor arrecadado, se
lcitas, ilcitas, morais ou imorais: basta que as origens prximas do tributo no sejam
ilcitas.
Portanto, de acordo com o exemplo mencionado no incio do tpico, verifica-se essa
regra em relao ao imposto de renda, cuja hiptese de incidncia a obteno de
rendimento. Por fora da teoria do non olet, no importa se os rendimentos obtidos
originaram-se de atividade lcita. Assim, cita-se o exemplo dos bicheiros e contrabandistas
que no esto eximidos do pagamento do imposto de renda.
2.5. Obrigao Cobrada Mediante Atividade Administrativa Plenamente

Vinculada
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DIREITO TRIBUTRIO
A parte final do artigo 3. do Cdigo Tributrio Nacional determina que a cobrana

do tributo dever seguir a determinao legal, no cabendo autoridade administrativa
preterir qualquer critrio, quando houver expressa determinao legal.
Com efeito, no pode a autoridade optar pela cobrana ou no, quando a lei
determinar que a cobrana deva ser feita. Assim, ensina Hugo de Brito Machado que ou o
tributo devido, e, nos termos que a lei determinar, dever ser cobrado, ou no devido e,
nos termos da lei, no poder ser cobrado.
Na Constituio Federal possvel encontrarmos noo genrica de tributo, o qual
deve ser entendido como a relao jurdica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte
(pessoa abrangida pelo Direito positivo), com base na lei, em moeda, igualitria e
decorrente de um fato lcito qualquer.
2.6. Critrios para Classificao dos Tributos

Diversos so os critrios relevantes de classificao dos tributos para o Sistema
Tributrio Nacional, conforme se verifica nos itens abaixo:
2.6.1. Quanto s espcies

Entende-se que o mais importante critrio aquele que os diferencia de acordo com
suas espcies. No entanto, tal diviso um pouco discutida, pois a Constituio Federal,
em seu artigo 145, incisos I a III, classificou o gnero tributo em trs espcies diversas,
quais sejam, impostos, taxas e contribuies de melhoria, desenhando a norma-padro de
incidncia de cada uma dessas figuras jurdicas e discriminando competncias para que as
pessoas polticas, querendo, viessem a institu-las (sempre por meio de lei). Idntica
classificao retirada do texto do artigo 5 do Cdigo Tributrio Nacional.
No obstante isso, o Supremo Tribunal Federal entende que, na realidade, cinco so
as espcies tributrias: impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies sociais e
emprstimos compulsrios.
Devido posio do Pretrio Excelso, de se aceitar a diviso do tributo em cinco
espcies, tendo sido superadas as divergncias passadas sobre o assunto.
Os tributos em espcie sero analisados em mdulo posterior, com maiores detalhes.
2.6.2. Quanto competncia impositiva

Dividem-se de acordo com o ente tributante: federais, estaduais e municipais.
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DIREITO TRIBUTRIO
Saliente-se que o Distrito Federal acumula a competncia estadual e municipal,

posto que seu poder legislativo tem carter hbrido.
2.6.3. Quanto Vinculao em relao atividade estatal

Esta classificao leva em considerao a existncia ou no existncia de vnculo
entre o tributo cobrado e a atividade que o Estado desenvolve.
Com efeito, o tributo pode ser vinculado, quando seu fato gerador in concreto tiver
relao direta com atividade desenvolvida pelo Estado. So tributos vinculados as taxas,
contribuies de melhoria e contribuies sociais. A ttulo de exemplo, tem-se o caso da
taxa de gua, que cobrada em decorrncia do seu fornecimento.
J o tributo no vinculado dispensa a existncia de uma atuao estatal para motivar
sua cobrana. Encontra fundamento no poder de imprio da pessoa poltica tributante e
presta-se, via de regra, formao de fundos para desenvolvimento de seus fins (funo
fiscal do tributo). O imposto tributo no vinculado, e exemplo tpico o imposto sobre a
propriedade de veculo automotor (IPVA), cobrado do contribuinte que possua veculo, no
sendo necessria qualquer contraprestao do Estado.
2.6.4. Quanto funo

Esta classificao leva em considerao a finalidade a que se destina o tributo, o
objetivo por ele perseguido. Saliente-se que uma funo no exclui a outra, podendo o
tributo ter uma funo principal e outra secundria.
De acordo com sua finalidade, pode o tributo ser classificado como fiscal, o qual
objetiva a arrecadao de recursos financeiros para o ente tributante; extrafiscal, busca
interferir no domnio econmico, equilibrando relaes; e parafiscal, que objetiva custear
entidades que atuam em reas especficas, no alcanadas pela atividade estatal, como
longa manus do Estado.
O tema parafiscalidade ser tratado no mdulo seguinte, junto do tema Sujeito
Ativo, com maiores detalhes.
Por fim, ainda em relao aos tributos, deve-se salientar que a Constituio Federal
arrolou os direitos fundamentais do contribuinte, denominado por alguns autores de
estatuto do contribuinte, os quais devem ser respeitados quando da tributao pela
Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Estas garantias podem ser encontradas, de
maneira concentrada, no artigo 150 da Carta Magna.
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DIREITO TRIBUTRIO
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MDULO I
TICA PROFISSIONAL
A Advocacia como Funo Essencial
Administrao da Justia
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TICA PROFISSIONAL
TICA PROFISSIONAL
A Advocacia como Funo Essencial Administrao da Justia
A CF, no Ttulo IV, trata da Organizao dos Poderes. Nos trs primeiros captulos,
encontramos dispositivos relativos ao Poder Legislativo (Captulo I), Poder Executivo
(Captulo II) e Poder Judicirio (Captulo III), dispondo sobre suas estruturas, organizao
e funcionamento, e o ltimo est destinado s funes essenciais Administrao da
Justia, a compreendidos o MP, a Advocacia Pblica, a Advocacia e a Defensoria Pblica
(arts. 127 a 135).
No art. 133 a Carta Constitucional proclama que o advogado indispensvel
Administrao da Justia, deixando estreme de dvida o posicionamento adotado quanto
essencialidade e indispensabilidade do advogado.
Esse destaque, conferido pela Constituio, objeto de crticas por alguns. Se
observamos bem, todavia, a atividade da advocacia tem uma importncia fundamental para
a implementao e o exerccio pleno da cidadania, por meio da busca do direito e da
justia, tanto que a advocacia, como acentua Jos Afonso da Silva, a nica habilitao
profissional que constitui pressuposto essencial formao de um dos Poderes do Estado:
o Poder Judicirio, e no apenas pressuposto, complementa, mas tambm necessria ao
seu funcionamento1.
A CF, em vrios dispositivos, traa objetivos, fundamentos e princpios, nos quais
se verifica a essencialidade, a indispensabilidade do advogado, inclusive para a sua
observncia e consecuo.
Em primeiro lugar, a Carta Constitucional relaciona que o Brasil constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa
humana (art. 1., inc. III). No h dvida que uma das principais facetas da dignidade do
ser humano o respeito aos direitos fundamentais inerentes a todos (direito igualdade,
liberdade, segurana, propriedade, etc...) e, para tanto, seus titulares, muitas vezes,
devero se valer do advogado, quer no sentido de serem orientados sobre tais direitos, ou
mesmo por intermdio do advogado, indo ao Judicirio para fazer valer esses direitos,
pleiteando a prestao jurisdicional respectiva.
Alm disso, no art. 3., inc. I, da CF encontramos que um dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e
solidria, objetivo este que no seria atingido sem a figura do advogado. O direito ao
advogado, j frisamos, garantia de todo cidado, e por meio do advogado, por meio de
sua atuao profissional, que as pessoas, na maioria das vezes, conseguem o
estabelecimento ou restabelecimento de seus direitos, contribuindo essa atividade
profissional, portanto, para a construo da sociedade livre e justa decantada pelo texto
constitucional.
1
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. Ed. RT, 1991. p.503
1
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TICA PROFISSIONAL
No possvel, portanto, no mundo em que vivemos, to cheio de conflitos, to

recheado de injustias e violaes, atingirmos o integral respeito ao ser humano,
instaurando-se a plena dignidade com todos os seus predicados, enfim, construirmos uma
sociedade justa, igual, sem o advogado. Este profissional, com o seu conhecimento tcnico,
equilibra relaes, estabelece a necessria igualdade no embate com outras partes, muitas
vezes mais fortes e mais preparadas, alm do que ele o prtico pelo qual as pretenses
podem ser deduzidas no judicirio, invocando-se a necessria resposta jurisdicional aos
conflitos existentes.
Outro princpio constitucional de extrema significao e importncia o princpio
da igualdade, para cuja consecuo o advogado contribui enormemente.
Como j sabemos, no plano formal, a igualdade de todos perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, est assegurada no art. 5., caput, da Carta Constitucional.
Este princpio, de destacar, tem vrias faces, e uma delas a igualdade perante a
justia. De maneira formal, elucida Jos Afonso da Silva, a igualdade perante a justia est
assegurada pela CF, ao garantir a todos, indistintamente, o acesso justia (consoante o art.
5., inc. XXXV, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito). Essa igualdade, formal, de acesso justia, todavia, insuficiente, uma vez que
apenas o acesso igualitrio e real atende ao interesse de todos, alm do que a igualdade
somente se traduz quando h, realmente, a garantia do tratamento paritrio no processo.
Jos Afonso da Silva escreve que, embora a previso constitucional da igualdade
formal perante a justia, essa igualdade realmente no existe, na medida em que os pobres
tm acesso precrio justia, por no deterem recursos necessrios para arregimentar
advogados para tanto2.
Mauro Cappelletti, a respeito do acesso justia, relata que o Estado ignorou,
durante muito tempo, a incapacidade que muitas pessoas tm de utilizar plenamente a
justia e suas instituies, que ele denomina de pobreza no sentido legal. Diz que o
Estado permanecia passivo com relao a problemas tais como a aptido de uma pessoa
para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente, na prtica, e diante disso, a
Justia, como outros bens, (...), s podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar
seus custos; aqueles que no pudessem faze-lo eram considerados os nicos responsveis
por sua sorte. Complementa referindo que o acesso formal, mas no efetivo justia,
correspondia igualdade, apenas formal, mas no efetiva3.
Mais adiante, depois de analisar que as sociedades, paulatinamente, cresceram em
tamanho e complexidade, e que os direitos, conseqentemente, assumiram conotao
coletiva, em detrimento do enfoque individual que sempre tiveram; portanto, depois do
fenmeno da multiplicao dos direitos e da implementao da sociedade e conflito de
2
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. p.195 (Mauro Cappelletti, lembrado pelo autor, refere em sua obra que
tratar igualmente sujeitos que economicamente esto em desvantagem, no outra coisa seno uma
ulterior forma de desigualdade e de injustia CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologia, Sociedad.
Traduo por Santiago Sents Melendo e Toms A. Banzhar. Buenos Aires: Ediciones Juridicas EuropaAmrica, 1974. p.67).
3
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo e reviso por Ellen Gracie Northfllet. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p.9
2
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TICA PROFISSIONAL
massas, Mauro Cappelletti refere que esses novos direitos passaram a ser exigidos,
necessitando uma atuao positiva do Estado no sentido de garantir o acesso efetivo
justia para assegur-los. Da porque o direito ao acesso efetivo tem sido
progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos
individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na
ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao 4.
Nesse sentido, proclama Mauro Cappelletti, o acesso justia pode, portanto, ser
encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um
sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os
direitos de todos5.
O acesso efetivo justia, portanto, um dos direitos fundamentais do ser humano,
e este direito ser garantido, na medida em que esta acessibilidade seja feita de forma
igualitria, da a importncia do advogado. A CF contribui para esse acesso igualitrio,
efetivo, na medida em que proclama a essencialidade, a indispensabilidade do advogado,
tornando exigvel que o acesso justia seja feito por meio de um profissional com
conhecimento tcnico-jurdico.
Outra providncia, a nvel constitucional, para possibilitar o acesso efetivo justia
de maneira igualitria, foi o estabelecimento obrigatrio do patrocnio gratuito aos
necessitados. A CF garante que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5., inc. LXXIV).
Esse dever contemplado constitucionalmente ao Estado, ressalte-se, imperioso
para que outros princpios constitucionais sejam atendidos (da igualdade, do acesso
justia, do devido processo legal com o contraditrio e ampla defesa), e sem isso no h de
se falar em direito e justia. Inclusive, a CF, no art. 134, previu a Defensoria Pblica como
rgo essencial funo jurisdicional do Estado, a quem incumbe, em todos os graus, a
orientao jurdica e a defesa dos necessitados, na forma do art. 5., inc. LXXIV, da CF.
O acesso jurisdio, completa Luiz Flvio Gomes, pode e deve ser enfocado tanto
do ponto de vista tcnico como econmico: consoante o primeiro, sublinhe-se a
necessidade de o acusado contar sempre com uma assistncia tcnica efetiva (tema que
ser ampliado quando do estudo da garantia da ampla defesa); em relao ao segundo,
impende enfatizar a garantia da assistncia jurdica estatal prevista no art. 5., inc. LXXIV,
nestes termos: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos6.
Alm do acesso igualitrio, real e efetivo Justia, de se destacar que o princpio
da igualdade, ainda sob este prisma, exige tratamento paritrio das partes no processo e,
para tanto, contribui a figura do advogado, uma vez que a sua presena, indispensvel,
CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. p.11

Ib. op. cit. p.12-13
6
GOMES, Luiz Flvio. As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro
e interamericano: Estudo introdutrio in O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o
Direito Brasileiro. Luiz Flvio Gomes e Flvia Piovesan (Coord.) So Paulo: Ed. RT, 2000. p.193
3
5
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TICA PROFISSIONAL
equilibra as relaes, alm do que cabe a ele, no desenrolar do processo, observar e exigir o
tratamento paritrio entre as partes, protegendo aquela que representa.
Luiz Flvio Gomes, enfocando as garantias mnimas no processo e comentando a
respeito da garantia da igualdade de armas ou do tratamento paritrio, ensina que a
garantia do tratamento paritrio (ou da igualdade de armas ou da par condicio),
resumidamente, nada mais significa que igualdade de oportunidades dentro do processo,
dizer, equilbrio nas situaes processuais. No fundo, a concesso de oportunidades
iguais que permite o contraditrio dialtico, isto , o desenvolvimento eqitativo do
processo, de tal modo a ensejar o nascimento de uma deciso justa (fair trial), que possa
exprimir o escopo maior de se construir um Estado fundado no valor-meta da justia (CF,
art. 3., inc. I).
Com estas consideraes, inevitvel concluir-se pela essencialidade do advogado na
implementao do direito igualdade. Nesse sentido Paulo Luiz Netto Lobo, quando
afirma que o direito ao advogado garantia de todo cidado, propiciando que se instaure a
cidadania. Complementa dizendo que a cidadania sai maculada se no h igualdade de
meios tcnicos, quando uma parte defendida por profissional e outra no, fazendo com
que os mais fracos sejam entregues prpria sorte, sua inexperincia e ao
desconhecimento dos procedimentos e do aparelho judicirio7.
Mas no s isso.
A CF assegura, no art. 5., inc. LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal, deixando tambm estabelecido, no inciso LV, que
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.
Evidente que a figura do advogado indispensvel na consecuo, na observncia e
atendimento desses princpios.
Luiz Flvio Gomes, discorrendo magistralmente sobre o princpio do devido
processo legal, ensina que esse princpio, no constitucionalismo moderno, emana
diretamente do princpio do Estado de Direito, que a base fundamental ou estrutural de
um modelo de Estado majoritariamente acolhido pelas sociedades civilizadas hodiernas.
Mais frente, revela que o devido processo legal tem um carter material, que consiste
em que todos os atos pblicos devem ser regidos pela razoabilidade e proporcionalidade,
incluindo-se primordialmente a lei, que no pode limitar ou privar o indivduo dos seus
direitos fundamentais sem que haja motivo justo, sem que exista razo substancial,
tambm um aspecto ou carter processual ou procedimental, uma vez que para se privar
algum de sua liberdade ou bens, impe-se a estrita observncia do (justo) conjunto de
regras que regem essas atividades, isto , do devido processo8.
Assinala ainda que o princpio do devido processo, agora entendido como
procedimento dotado de regras formais elaboradas com razoabilidade, representa para toda
pessoa um direito (pblico subjetivo); j do ponto de vista pblico (objetivo), impe-se
sublinhar que esse mesmo justo processo (substancial e procedimental) constitui uma
7
8
NETO LOBO, Paulo Luiz. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Ed. Braslia Jurdica, 1996. p.24
GOMES, Luiz Flvio. op. cit. p.182-187
4
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TICA PROFISSIONAL
garantia de relevncia capital para a proteo dos direitos fundamentais, para a tutela das
partes no processo, bem como para a prpria legitimao do exerccio da jurisdio no
Estado Democrtico de Direito9.
O princpio do devido processo legal, enfim, configura uma megagarantia dos
direitos fundamentais, contando o justo processo com vrias garantias a tutel-lo,
garantias essas que se concretizam em princpios, regras, normas, direitos ou proibies
que, como formalidades prescritas em lei, visam a disciplinar o regular desenvolvimento
do processo destinado soluo de um conflito de interesses10.
O devido processo legal, portanto, tem por escopo a proteo do indivduo,
tutelando, protegendo, assegurando o direito liberdade e propriedade (ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). Por outro lado, sob o
aspecto formal, estabelece uma igualdade entre indivduo e Estado, assegurando ao
indivduo todas as garantias que permitam o regular desenvolvimento do processo (defesa
tcnica, publicidade do processo, contraditrio e ampla defesa).
Diante disso, inevitvel concluir que o advogado se torna indispensvel e essencial
para a plena observncia, para a consecuo desse princpio, na medida em que lhe cabe,
especialmente no campo criminal, exigir e cuidar do atendimento, cumprimento e
observncia de todas as regras e garantias a ele inerentes.
O princpio do devido processo legal tem como corolrios as garantias do
contraditrio e da ampla defesa. Proclama o art. 5., inc. LV, da CF que aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O texto constitucional, advertem Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, autoriza o entendimento de que o contraditrio e
a ampla defesa so tambm garantidos no processo administrativo no punitivo, em que
no h acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses).
O contraditrio, sintetizam os renomados autores, constitudo por dois elementos:
a) informao; b) reao (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos
disponveis)11.
O contraditrio, portanto, exige a cincia bilateral dos atos que possam ser
contrariados, bem como a oportunidade de tal contrariedade, gerando uma indispensvel
dialtica no processo, ou seja, necessrio que o Juiz proporcione s partes a oportunidade
de se manifestarem sobre a alegao das outras partes, estabelecendo e resguardando a
paridade dos litigantes no embate processual.
No tocante garantia da ampla defesa, um rol de garantias mnimas exigido para
que ela se aperfeioe, dentre elas a informao pessoal do inteiro teor da acusao e a
necessidade de defesa tcnica no processo, isso para garantir o equilbrio, a paridade entre
9
GOMES, Luiz Flvio. op. cit. p.187

Ib. op. cit. p.189
11
ARAJO CINTRA, Antnio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.56-57
10
____________________________________________________________________________ MDULO I
TICA PROFISSIONAL
as partes, e tal garantia assegura a todos os que esto implicados no processo que possam
produzir provas de maneira ampla, por intermdio de todos os meios lcitos conhecidos.
No h dvida, portanto, da indispensabilidade e importncia do advogado no
respeito e observncia dessas garantias ditadas constitucionalmente. Cabe ao advogado
diligenciar para a devida observncia do devido processo legal, atentando para que o
contraditrio e ampla defesa sejam observados e cumpridas todas as garantias mnimas
exigveis para tanto e, com isso, a paridade entre as partes, no processo, estar garantida.
Luiz Flvio Gomes acentua que dentre os meios inerentes ampla defesa a que se
refere o inciso LV do art. 5. da CF, no resta dvida de que se incluem os meios
tcnicos.... Em razo disso, complementa, da essncia da defesa tcnica a capacidade
postulatria, inerente aos advogados, o que pressupe conhecimento tcnico (habilitao).
Da se pode afirmar que por meio dela que se assegura a eficcia da igualdade entre as
partes dentro do processo, colocando o acusado (geralmente no habilitado) durante toda
persecutio criminis em p de igualdade com o rgo acusatrio, o que resulta em
legitimao no s do devido processo conduzido sob a gide da par conditio, seno da
prpria jurisdio12.
Finalmente, resta destacar que um dos princpios que norteiam a atividade
jurisdicional o princpio pelo qual o judicirio apenas atua quando provocado,
representado pela expresso latina nemo iudex sine actore; a atividade jurisdicional deve
ocorrer em caso de provocao, no havendo Juiz sem autor. Esta mxima vigora tanto no
campo penal como no civil, configurando mais um pilar erigido para garantir o equilbrio e
a imparcialidade do magistrado.
Luiz Flvio Gomes, comentando as garantias mnimas relacionadas com a
jurisdio, ressalta a garantia do Juiz independente e imparcial, deixando assim
estabelecido: Para que o Juiz possa cumprir suas funes, necessita ser totalmente
independente, dizer, um rbitro imparcial com auctoritas que, por seus conhecimentos e
dotes morais, encontre com prudncia e equilbrio a justa soluo para os conflitos de
interesses que lhe so submetidos, sobretudo os que nascem no natural antagonismo entre o
Estado e o cidado, aplicando o Direito, isto , o ordenamento jurdico global, no s a lei,
sem esquecer da prioridade evidente das normas, princpios e valores constitucionais.
Mais frente, afiana: A imparcialidade do Juiz, de outro lado, constitui sem sombra de
dvida uma das mais importantes garantias do devido processo criminal... O clssico
princpio do ne procedat iudex ex officio visa exatamente resguardar o magistrado de
qualquer comprometimento psicolgico prvio com a prova .....13.
O princpio da imparcialidade tambm decantado por Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, quando discorrem sobre os
princpios gerais do direito processual. Dizem os renomados autores que o carter de
imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O Juiz coloca-se entre as partes e
acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua funo dentro do
processo. Mais adiante professam: A imparcialidade do Juiz uma garantia de justia
para as partes. Por isso, tm elas o direito de exigir um Juiz imparcial, e o Estado, que
12
13
GOMES, Luiz Flvio. op. cit. p.218

Ib. op. cit. p.196-198
6
____________________________________________________________________________ MDULO I
TICA PROFISSIONAL
reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspondente dever de agir

com imparcialidade na soluo das causas que lhe so submetidas 14.
Tendo em conta, portanto, que o Juiz deve se manter eqidistante das partes, entre
elas e acima delas, garantindo de forma imparcial a soluo do conflito de interesses
existente, e tendo em mira que para assim proceder h a necessidade de apenas atuar
quando provocado, para no quebrar a imparcialidade exigvel, Jos Afonso da Silva
vislumbra a (...) a justificativa das funes essenciais justia, compostas por todas
aquelas atividades profissionais pblicas ou privadas, sem as quais o Poder Judicirio no
pode funcionar ou funcionar muito mal15.
Esse, realmente, um dos fundamentos para as funes essenciais justia. Para
que o Judicirio se mova, ou seja, para que haja a prestao jurisdicional, imprescindvel
que os interessados submetam ao judicirio os conflitos de interesses, da derivando a
necessidade de atividades profissionais pblicas e/ou privadas a exercerem esse papel.
Diante disso, inevitvel concluir o quo importante se afigura o advogado para que
o Estado realize uma de suas funes primordiais: realizar a justia. por intermdio da
sua atuao que o judicirio instado a se movimentar e decidir conflitos de interesses, na
tarefa de realizar a justia.
Nesse ponto, importante as consideraes de Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco: A pacificao o escopo magno da
jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode
ser definido como a disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio). um escopo social,
uma vez que se relaciona com o resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e
sobre a vida gregria dos seus membros e felicidade pessoal de cada um.
Acrescentam, ainda, que: (...) hoje, prevalecendo as idias do Estado social, em que
ao Estado se reconhece a funo fundamental de promover a plena realizao dos valores
humanos, isso deve servir, de um lado, para pr em destaque a funo jurisdicional
pacificadora como fator de eliminao dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem
angstia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quando necessidade de fazer
do processo um meio efetivo para a realizao da justia. Concluem considerando que
(...) o objetivo-sntese do Estado contemporneo o bem-comum e, quando se passa ao
estudo da jurisdio, lcito dizer que a proteo particularizada do bem comum nessa rea
a pacificao com justia16.
Bem se v, reprisando, a importncia do advogado, pois ele, quando movimenta a
atividade jurisdicional, leva o Estado a dirimir conflitos e promover a pacificao com
justia, uma das funes mais relevantes que lhe cometida.
14
ARAJO CINTRA, Antnio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit.
p.51-52
15
SILVA, Jos Afonsa da. op. cit. p.500
16
ARAJO CINTRA, Antnio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit.
p.24-25
7
____________________________________________________________________________ MDULO I
TICA PROFISSIONAL
Inclusive, cabe lembrar aqui o disposto no art. 5., inc. XXXV, da CF, quando
proclama que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito.
Ora, na medida em que a CF dispe que toda ameaa ou leso a direito pode ser
deduzida em juzo, portanto, direito subjetivo de ser exigido o pronunciamento
jurisdicional, que assim garante o princpio da legalidade, e na medida em que a prestao
jurisdicional tem de ser provocada, uma vez que o Juiz no pode agir de ofcio, sem ser
provocado, v-se claramente o papel primordial do advogado no exerccio dessa garantia
constitucional.
Enfim, podemos asseverar, incontestavelmente, que a CF, decretando a
indispensabilidade do advogado administrao da justia, f-lo por razes de ordem
pblica e relevante interesse social, para garantir e efetivar a cidadania e, consoante
discorremos, basta investigarmos o texto constitucional para verificarmos que os
princpios, garantias e objetivos constitucionalmente ditados tm, no advogado, um
instrumento valioso para sua efetivao, sem o qual no seriam plenamente atendidos.
Mdulo elaborado pelo professor Luis Antonio de Souza.
___________________________________________________________________
MDULO I
LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Drogas
Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002
__________________________________________________________________
____________________________________________________________________________ MDULO I

Drogas
Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002
Luiz Fernando Vaggione
1. INTRODUO
Aps longa tramitao legislativa, o Congresso Nacional finalizou o Projeto de Lei

n. 1.873, de 1991 (n. 105/96 no Senado Federal), dispondo sobre a preveno, o
tratamento, a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos
de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Enviado o
Projeto sano, decidiu o Exmo. Sr. Presidente da Repblica vetar grande parte dos seus
dispositivos, entre eles o art. 59 que revogava expressamente a Lei n. 6.368/76.
Conseqentemente, incumbir ao operador do Direito a tarefa de comparar os dois textos
legais, aplicando a Lei de Introduo ao Cdigo Civil para identificar quais so os
dispositivos da Lei n. 6.368/76 que continuam em vigor: A lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2., 1., do Decreto-Lei n.
4.657/42). De imediato, ressalta-se que no h infraes penais previstas na Lei n.
10.409/2002. Todos os artigos que compunham o Captulo III do Projeto n. 1.873/91 foram
vetados. Assim sendo, continuam em vigor, entre outros, os arts. 12 a 17, que definem as
figuras tpicas penais. Iniciaremos, pois, o aludido trabalho comparativo entre as Leis ns.
6.368/76 e 10.409/2002. Antes de darmos incio a essa tarefa, porm, abordaremos as
finalidades por elas visadas.
2. FINALIDADES DA LEGISLAO PENAL CONTRA AS DROGAS QUE

CAUSAM DEPENDNCIA
O uso de drogas sempre fez parte do cotidiano das sociedades. Richard Bucher,
psicanalista, doutor em Psicologia pela Universidade Catlica de Lovaina, Blgica,
enfatiza que em todas as sociedades sempre existiram drogas, utilizadas com fins
religiosos ou culturais, curativos, relaxantes ou simplesmente prazerosos. Graas s suas
propriedades farmacolgicas, certas substncias naturais propiciam modificaes das
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
sensaes, do humor e das percepes. Na verdade, o homem desde sempre tenta modificar
suas percepes e sensaes, bem como a relao consigo mesmo e com seus meios
naturais e sociais. Recorrer a drogas psicoativas representa uma das inmeras maneiras de
atingir este objetivo, presente na histria de todos os povos, no mundo inteiro.
Antigamente, tais usos eram determinados pelos costumes e hbitos sociais, e ajudaram a
integrar pessoas na comunidade, atravs de cerimnias coletivas, rituais e festas. Nessas
circunstncias, consumir drogas no representava perigo para a comunidade, pois estava
sob seu controle. Hoje em dia, ao contrrio, assiste-se a um desregulamento destes
costumes, em conseqncia das grandes mudanas sociais e econmicas (Drogas: o que
preciso saber para prevenir, 4. ed., So Paulo, Imprensa Oficial, 1994, p. 10).
O Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas (Cebrid), da Escola
Paulista de Medicina, conforme nos indica Richard Bucher, dispe de dados amplos e
fidedignos sobre a situao do consumo de drogas no Brasil. desconcertante averiguar
que o alcoolismo (uso crnico do lcool) atinge de 3 a 10% da populao brasileira! O que
dizer ento do crescente uso de solventes, ansiolticos, anfetaminas e Cannabis sativa (a
popular maconha), entre nossos estudantes de 1. e 2. graus, conforme j comprovava
pesquisa realizada pelo Cebrid em 17 cidades brasileiras, em 1989? Passados mais de 12
anos, no difcil imaginar a grave situao atual, devido a grande penetrao do crack e
mesmo da cocana entre os nossos jovens. Tal fenmeno no se circunscreve s capitais
brasileiras e suas regies metropolitanas. O trfico e o uso ilegais de drogas avanaram
sobre pequenas cidades do interior, alvos dbeis para a ao da criminalidade organizada.
Tal quadro, aliado aos nveis assustadores de violncia urbana, certamente merece a
ateno e o trabalho de toda a sociedade. A tarefa reservada aos educadores, informando e
conscientizando a juventude, fundamental. Ao Direito Penal, por sua vez, tambm est
reservada importante tarefa. Como meio de controle social que , cabe legislao penal
prover o Estado dos meios necessrios preveno e represso do trfico e do uso ilcitos
de drogas. Mais do que em outras pocas, exige-se do Direito Penal a concretizao de seu
papel repressivo ao trfico de drogas. Em relao ao usurio h, por um lado, pelo menos,
o consenso de que deva ser objeto de um intenso trabalho de preveno, mais do que de
represso. Ao dependente, por outro lado, coloca-se disposio a rede pblica para que
lhe seja oferecido o cuidado teraputico do qual necessita. Os desafios a superar so
imensos e sero, certamente, vencidos com o trabalho srio e constante da sociedade e das
autoridades.
3. CLASSIFICAO DAS DROGAS QUE PROVOCAM DEPENDNCIA
____________________________________________________________________________ MDULO I
Segundo estudo de Jos Elias Murad, farmacologista, publicado na Revista do

IMESC, em 1982, possvel dividir as drogas que provocam dependncia em dois grandes
grupos. No primeiro grupo esto os narcticos ou entorpecentes ou estupefacientes, cujas
propriedades farmacolgicas so o combate dor (analgsicos) e a induo ao sono
(hipnticos). Segundo a clssica definio de Di Mattei, entorpecente um veneno que
age eletivamente sobre o crtex cerebral, suscetvel de promover agradvel ebriedade, de
ser ingerido em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas
capaz de gerar estado de necessidade txica, graves e perigosos distrbios de abstinncia,
alteraes somticas e psquicas, profundas e progressivas1.
Os psicotrpicos integram o segundo grupo. Como o termo bastante amplo, buscase restringi-lo s drogas que ensejam aes peculiares sobre o sistema nervoso central.
Segundo Murad, nesse grupo devem ser includas as drogas que tm a capacidade de
modificar o comportamento e a atividade psquica do indivduo. Porm, nem todos os
psicotrpicos provocam dependncia. Em sntese, a dependncia a sujeio do indivduo
s drogas, exposta pela necessidade fsica e/ou psquica de ingeri-las.
Segundo a classificao formulada por Delay e Deniker, citada por Murad, os
psicotrpicos dividem-se em trs grandes grupos: psicolpticos, psicoanalpticos e
psicodislpticos.
Os psicolpticos so drogas que reduzem a atividade mental, podendo ser
destacados os hipnticos e os tranqilizantes ou ansiolticos. Os psicoanalpticos so os
estimulantes psquicos. Entre eles temos as anfetaminas, que tm ao oposta dos
barbitricos, eliminando a fadiga e o sono. Os psicodislpticos so drogas que distorcem a
atividade mental. So os conhecidos alucingenos, responsveis pela produo de delrios
e alucinaes. Esto entre eles, por exemplo, a Cannabis sativa, a mescalina (alucingeno
forte extrado de um cacto mexicano) e o LSD 25 (di-etilamida do cido lisrgico), produto
semi-sinttico obtido a partir do esporo do centeio.
4. APRECIAO PRELIMINAR DA LEI N. 10.409/2002
O exame dos Captulos I e II da Lei n. 10.409/2002 evidencia a relevncia dada

educao e participao da sociedade no combate ao uso e ao trfico de drogas. J ao
tempo da Lei n. 6.368/76, advertia Joo de Deus Lacerda Menna Barreto, membro da
comisso nomeada pelo Ministrio da Justia para os estudos que serviram de base ao
respectivo projeto de lei, que o objetivo era, essencialmente, prevenir e, acidentalmente,
punir. A entrada em vigor da Lei n. 10.409/2002 no alterou, evidentemente, essa ordem de
prioridades. Como anunciamos no incio desse trabalho, a Lei n. 10.409/2002 no revogou
expressamente a Lei n. 6.368/76. A opo do Presidente da Repblica pelo veto parcial de
dispositivos da Lei nova ensejou a necessidade de se verificar, caso a caso, se houve
1
GREGO FILHO, Vicente. Txicos: Preveno e Represso. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
3
____________________________________________________________________________ MDULO I
revogao ou a coexistncia de dispositivos legais, com o nascimento de uma verdadeira

simbiose legal. No campo da preveno, do tratamento e das disposies gerais, as Leis
n. 6.368/76 e n. 10.409/2002 se complementam.
____________________________________________________________________________ MDULO I
5. LEI N. 10.409/2002 DISPOSIES GERAIS
Previstas no Captulo I, tais disposies enfatizam, notadamente, o dever de

colaborao das pessoas fsicas ou jurdicas na preveno da produo, do trfico ou do
uso indevidos de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Tal como ocorria na
Lei n. 6.368/76, a Lei n. 10.409/2002 aborda o tema logo nos primeiros dispositivos. Essa
prvia abordagem demonstra a importncia dada colaborao de todos, pessoas fsicas e
jurdicas, para a preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de drogas que
causem dependncia fsica ou psquica.
5.1. Preveno
5.1.1. Dever de preveno

Dispe o art. 2. da Lei n. 10.409/2002:
dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com
domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou uso
indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou
psquica.
Expressa-se no art. 2. o dever imposto s pessoas fsicas e jurdicas, deixando em
aberto a forma de cooperao na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de
drogas que determinem dependncia fsica ou psquica.
Dever de colaborao
Lei n. 6.368/76
Lei n. 10.409/2002
dever de toda pessoa fsica ou

jurdica colaborar na preveno e
represso ao trfico ilcito e uso
indevido de substncia entorpecente ou
que determine dependncia fsica ou
psquica (art. 1., caput).
dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas,

nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede
no Pas, colaborar na preveno da produo, do
trfico ou do uso indevidos de produtos,
substncias ou drogas ilcitas que causem
dependncia fsica ou psquica (art. 2., caput).
Segundo o art. 10, caput, da Lei n. 10.409/2002, aos dirigentes de estabelecimentos

ou entidades das reas de ensino, sade, justia, militar e policial, ou de entidade social,
religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mdia, das
5
____________________________________________________________________________ MDULO I
comunidades teraputicas, dos servios nacionais profissionalizantes, das associaes

assistenciais, das instituies financeiras, dos clubes de servio e dos movimentos
comunitrios organizados caber adotar, no mbito de suas responsabilidades, todas as
medidas necessrias preveno ao trfico e ao uso de produtos, substncias ou drogas
que causem dependncia fsica ou psquica. O 1. do art. 10, por sua vez, dispe que as
pessoas jurdicas e as instituies e entidades pblicas ou privadas implementaro
programas que assegurem a preveno ao trfico e uso de produtos, substncias ou drogas
que causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho,
incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares.
Quais seriam as medidas ou os programas de preveno aludidos no art. 10? Um rol
exemplificativo foi inserido no 2. do art.10. So medidas de preveno as que visem,
entre outros objetivos, os seguintes: 1.) incentivar atividades esportivas, artsticas e
culturais; 2.) promover debates de questes ligadas sade, cidadania e tica; 3.) manter
nos estabelecimentos de ensino servios de apoio, orientao e superviso de professores e
alunos; 4.) manter nos hospitais atividades de recuperao de dependentes e de orientao
de seus familiares. tambm medida de preveno a orientao escolar nos trs nveis de
ensino (art. 4., pargrafo nico).
No h na nova Lei, diversamente do que ocorria com a anterior (art. 4., par. n., da
Lei n. 6.368/76), a aluso a sanes penais ou administrativas em relao aos dirigentes
supracitados que no adotem medidas de preveno. poca da legislao revogada, a
doutrina manifestava sua perplexidade diante da previso dessas sanes. No campo penal,
notava-se a completa impropriedade do dispositivo, decorrente da ausncia de descrio da
conduta tpica. De qualquer forma, os referidos dirigentes dos estabelecimentos apontados
no art. 10 podero, no entanto, responder penalmente, desde que se comprove que
concorreram para a prtica dos crimes definidos da Lei n. 6.368/76.
Para as pessoas jurdicas, a no colaborao, desde que injustificada, implica a
imediata suspenso ou indeferimento de auxlios ou subvenes, ou autorizao de
funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas
autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de
responsabilidade da autoridade concedente (art. 2., 1., da Lei n. 10.409/2002). A Lei
nova distingue-se da anterior (art. 1., par. n., da Lei n. 6.368/76) porque no deixa a
juzo do rgo ou poder competente a deciso de impor ou no as sanes previstas s
pessoas jurdicas. Ao contrrio, determina-as, de imediato, sob pena de responsabilidade da
autoridade concedente.
Para as pessoas fsicas que no colaborarem manteve-se a no-previso de qualquer
sano. A exortao legal a elas endereada continua sendo exclusivamente social ou
moral. Como adverte Vicente Greco Filho, a ausncia de sano transforma a norma de
imperativa em exortativa.
____________________________________________________________________________ MDULO I
Dever de colaborao - Sanes

Lei n. 6.368/76
Lei n. 10.409/2002
As pessoas jurdicas que, quando solicitadas,

no prestarem colaborao nos planos
governamentais de preveno e represso ao
trfico ilcito e uso indevido de substncia
entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica perdero, a juzo do rgo
ou do poder competente, auxlios ou
subvenes que venham recebendo da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e Municpios, bem como de suas
autarquias, empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes (art. 1.,
pargrafo nico).
A pessoa jurdica que, injustificadamente,

negar-se a colaborar com os preceitos desta
Lei, ter imediatamente suspensos ou
indeferidos auxlios ou subvenes, ou
autorizao de funcionamento, pela Unio,
pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municpios, e suas autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes, sob pena de responsabilidade da
autoridade concedente (art. 2., 1.).
A Lei n. 10.409/2002 nos proporcionou uma novidade! O 2. do art. 2. concedeu

ao Poder Pblico a tarefa de criao de estmulos fiscais ou quaisquer outros, destinados s
pessoas fsicas ou jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso
de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Observa-se que a Lei n. 10.409/2002
imps um dever ao Poder Pblico, qual seja, o de criar estmulos fiscais e outros, o que
depender de norma regulamentadora.
Dever de colaborao - Estmulos

Lei n. 6.368/76
Lei n. 10.409/2002
No h dispositivo sobre o tema.
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios

criaro estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas
fsicas ou jurdicas que colaborarem na preveno da
produo, do trfico e do uso de produtos, substncias
ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou
psquica (art. 2., 2.).
Programas para preveno Pessoas jurdicas

Lei n. 6.368/76
Lei n. 10.409/2002
As pessoas jurdicas e as instituies e entidades, pblicas ou privadas,
implementaro programas que assegurem a preveno ao trfico e ao
7
____________________________________________________________________________ MDULO I
uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia

fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo
campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares
(art. 10, 1.).
5.1.2. Convnios
Entre os instrumentos de preveno podemos citar, ainda, nos termos do art. 4. da
Lei n. 10.409/2002, a possibilidade de a Unio celebrar convnio com os Estados, com o
Distrito Federal, com os Municpios e com entidades pblicas ou privadas, alm de
organismos estrangeiros, visando preveno, ao tratamento, fiscalizao, ao controle,
represso ao trfico e ao uso indevidos de drogas que causem dependncia. O novo
dispositivo, mais abrangente do que o art. 7. da Lei n. 6.368/76, amplia as opes de
convnio significativamente, permitindo, at mesmo, a colaborao de organismos
estrangeiros.
5.1.3. O uso da informao

A eficincia no controle da produo, do trfico e do uso ilegais de drogas que
causem dependncia exige informao. Sem ela h disperso de esforos e resultados
ineficazes. Por isso, a Lei n. 10.409/2002, no art. 5., determinou que as autoridades
sanitrias, judicirias, policiais e alfandegrias organizaro e mantero estatsticas,
registros e quaisquer outras informaes que decorram de suas atividades relacionadas com
a preveno, a fiscalizao, o controle e a represso. Essas informaes sero remetidas
Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) e aos Conselhos Estaduais (CONEN) e
Municipais de Entorpecentes (COMENS).
5.1.4. Inspees sanitrias

Tambm faz parte do trabalho de preveno a inspeo em empresas industriais e
comerciais, em estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim
como nos servios mdicos e farmacuticos que produzirem, venderem, comprarem,
consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas que possam causar dependncia fsica ou
psquica. Nos termos do art. 6. da Lei n. 10.409/2002, a Secretaria Nacional Antidrogas
SENAD, o Ministrio Pblico, os rgos de defesa do consumidor e as autoridades
policiais podem requisitar a inspeo ora aludida s autoridades sanitrias.
____________________________________________________________________________ MDULO I
5.1.5. Plantio, cultivo, colheita e explorao de vegetais

Outra faceta do trabalho de preveno diz respeito ao controle disciplinado no art.
8. da Lei n. 10.409/2002, que deve ser exercido pelo Estado, em relao ao plantio,
cultura, colheita e explorao de vegetais dos quais possam ser extradas drogas que
causem dependncia fsica ou psquica. Reiterando, praticamente, o disposto no art. 2. da
Lei n. 6.368/76, a nova Lei probe as atividades supracitadas em todo o territrio nacional,
excetuados o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais em questo, para fins medicinais
ou cientficos, mediante autorizao e fiscalizao (art. 8., 1.). A Lei n. 6.368/76 vedava
o plantio, a cultura e a colheita, expressamente, aos particulares. A Lei n. 10.409/2002,
entretanto, no distingue: quer as pessoas fsicas, quer as jurdicas, podem ser autorizadas
prtica dos comportamentos previstos no art. 8.. Quanto ao plantio, a nova norma legal
exige que o local dever ser predeterminado e a concesso da autorizao incumbe ao
Ministrio da Sade:
So proibidos em todo o territrio nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a
explorao de todos os vegetais e substratos, alterados na condio original, dos quais
possam ser extrados produtos, substncias ou drogas ilcitas, que causem dependncia
fsica ou psquica, especificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade.
1. O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos
vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais
ou cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da autorizao, a qualquer tempo, pelo
mesmo rgo daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia.
Frisa-se que as plantaes ilegais devem ser destrudas pelas autoridades policiais,
mediante prvia autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico e a Secretaria Nacional
Antidrogas (art. 8., 2.). A Lei n. 8.257/91 previu e regulamentou a expropriao de
glebas utilizadas em culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem o prejuzo das sanes penais decorrentes desse comportamento. Essas
glebas sero destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios
ou medicamentosos (art. 1. da Lei n. 8.257/91).
Proibio de plantio de vegetais

Lei n. 6.368/76
Lei n. 10.409/2002
Ficam proibidos, em todo o territrio

brasileiro, o plantio, a cultura, a
colheita e a explorao, por
particulares, de todas as plantas das
quais possa ser extrada substncia
entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica (art. 2.,
caput).
So proibidos, em todo o territrio nacional, o

plantio, a cultura, a colheita e a explorao de
todos os vegetais e substratos, alterados na
condio original, dos quais possam ser extrados
produtos, substncias ou drogas ilcitas que
causem dependncia fsica ou psquica,
especificados pelo rgo competente do Ministrio
da Sade (art. 8.).
9
____________________________________________________________________________ MDULO I
Cultura para fins medicinais ou cientficos

Lei n. 6.368/76
A cultura dessas plantas
com fins teraputicos ou
cientficos
s
ser
permitida mediante prvia
autorizao das autoridades
competentes (art. 2., 2.).
Lei n. 10.409/2002
O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura e a
colheita dos vegetais referidos no caput, em local
predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou
cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da
autorizao, a qualquer tempo, pelo mesmo rgo daquele
Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior
hierarquia (art. 8., 1.).
5.2. Tratamento
Os artigos 11 a 13 da Lei n. 10.409/2002 (Captulo II da Lei Antitxicos) ocupam-se
do dependente e do usurio de drogas. Quanto ao dependente, tenha ou no praticado
infrao penal, impe-se ao Estado a obrigao de prestar-lhe atendimento mdico.
O tratamento continua sendo regido tambm pelo disposto nos arts. 9. e 10 da Lei
n. 6.368/76, isto , as redes de servios de sade dos Estados e do Distrito Federal
contaro, sempre que necessrio e possvel, com estabelecimentos prprios para o
tratamento de dependentes de substncias entorpecentes ou que causem dependncia fsica
ou psquica. Enquanto tais estabelecimentos no forem criados, sero adaptados os j
existentes. Quanto ao tratamento em regime de internao, ele s ser obrigatrio:
Art. 10 da Lei n. 6.368/76:
O tratamento sob regime de internao hospitalar ser obrigatrio quando o quadro
clnico do dependente ou a natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o
exigirem.
1. Quando verificada a desnecessidade de internao, o dependente ser
submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com assistncia do servio social
competente.
Nos termos do art. 12, 1., da Lei n. 10.409/2002, o tratamento do dependente ou
do usurio (sic), ser feito de forma multiprofissional e, sempre que possvel, com a
assistncia da famlia.
Os estabelecimentos que receberem dependentes para tratamento devero
encaminhar ao Conselho Nacional Antidrogas (CONAD), at o dia 10 de cada ms, mapa
estatstico dos casos atendidos, com a indicao do cdigo da doena, segundo a
classificao aprovada pela Organizao Mundial da Sade, vedada meno ao nome do
paciente (art. 12, 4., da Lei n. 10.409/2002). As instituies hospitalares e ambulatoriais
comunicaro Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) os bitos decorrentes do uso de
drogas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 13).
10
____________________________________________________________________________ MDULO I
Tratamento
Lei n. 6.368/76
Lei n. 10.409/2002
As redes dos servios de sade dos Estados, Territrios e Distrito

Federal contaro, sempre que necessrio e possvel, com
estabelecimentos prprios para tratamento dos dependentes de
substncias a que se refere a presente Lei (art. 9., caput).
O tratamento do
dependente ou do
usurio ser feito de
forma
Enquanto no se criarem os estabelecimentos referidos neste artigo, multiprofissional e,
sero adaptados, na rede j existente, unidades para aquela sempre que possvel,
com a assistncia da
finalidade (art. 9., 1.).
famlia (art. 12,
O Ministrio da Previdncia e Assistncia Social providenciar no 1.).
sentido de que as normas previstas neste artigo e seu 1. sejam
tambm observadas pela sua rede de servios de sade (art. 9.,
2.).
O tratamento, sob regime de internao hospitalar, ser obrigatrio
quando o quadro clnico do dependente ou a natureza de suas
manifestaes psicopatolgicas assim o exigirem (art. 10, caput).
Quando verificada a desnecessidade de internao, o dependente
ser submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com a
assistncia do servio social competente (art. 10, 1.).
Cuidando-se de dependente que no praticou infrao penal, como intern-lo, caso

seja essa medida extrema a sada para a sua possvel libertao do jugo das drogas? A
soluo apontada por Vicente Greco Filho estaria na aplicao ao art. 29 do Decreto-Lei n.
891/38. Esse dispositivo d ao Ministrio Pblico a possibilidade de requerer ao juiz a
internao do toxicmano, tal como o faz nos casos de loucura furiosa, devendo provar a
necessidade do regime de internao. A concluso da percia mdica, que indicar a melhor
forma de tratamento, sem carter vinculativo, orientar a deciso judicial.
Segundo o disposto no pargrafo nico do art. 19 da Lei n. 6.368/76, o ru semiimputvel dever cumprir a sano penal que lhe for imposta, ainda que reduzida pelo juiz.
Cumpre ressaltar que o atendimento multiprofissional a que faz jus ser-lhe- ministrado no
estabelecimento prisional em que se encontrar. Nos termos do art. 11 da Lei n. 6.368/76:
Ao dependente que, em razo da prtica de qualquer infrao penal, for imposta
pena privativa de liberdade ou medida de segurana detentiva, ser dispensado tratamento
em ambulatrio interno do sistema penitencirio onde estiver cumprindo a sano
respectiva.
O disposto no artigo acima transcrito aplicado aos condenados dependentes
presos, inclusive aos semi-imputveis por dependncia de drogas. A estes ltimos impese, sem possibilidade de converso em tratamento, a pena privativa de liberdade. Como o
11
____________________________________________________________________________ MDULO I
Estado tem o dever de submet-los a tratamento, a soluo ser oferec-lo no ambulatrio

interno do estabelecimento carcerrio.
Ao inimputvel obrigatria a absolvio, aplicando-se o tratamento previsto no art.
29 da Lei n. 6.368/76.
12
___________________________________________________________________
MDULO I
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E

COLETIVOS
Interesses Metaindividuais
Inqurito Civil
Ao Civil Pblica
__________________________________________________________________
____________________________________________________________________________ MDULO I
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Interesses Metaindividuais
Inqurito Civil
Ao Civil Pblica
Professor Mrcio Fernando Elias Rosa
1.
INTERESSES METAINDIVIDUAIS OU TRANSINDIVIDUAIS
Usamos a denominao metaindividuais ou transindividuais como sinnimo para

conceituar uma categoria intermediria de interesses, os quais se encontram entre o
interesse particular e o interesse pblico. Transindividuais porque atingem grupos de
pessoas que tm algo em comum, seja relao jurdica entre si ou com a parte contrria,
seja mera circunstncia ou situao ftica.
Os interesses transindividuais constituem o gnero do qual os interesses difusos,
coletivos e individuais homogneos so espcies.
1.1. Interesses Difusos Caractersticas

A definio legal de interesses difusos est prevista no artigo 81, pargrafo nico,
inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
A norma que caracteriza interesse difuso uma norma que, embora esteja no Cdigo
de Defesa do Consumidor, possui carter geral.
Os titulares de interesses difusos so indeterminveis, ainda que possam ser
estimados numericamente. A relao entre eles oriunda de uma situao de fato, ou seja,
no h relao jurdica que os una. O objeto da relao ser sempre indivisvel, igual para
todos. No possvel identificar os lesados e individualizar os prejuzos. Exemplos: dano
ao meio ambiente, propaganda enganosa etc.
No possvel proceder a identificao de todos quantos possam ter sido expostos
divulgao enganosa da oferta de um produto ou servio veiculada, por exemplo, pela
televiso. Todos que tenham sido expostos tm o mesmo direito e entre eles no h
nenhuma relao jurdica, seja com a parte contrria ou entre si. Tambm o que se passa
com a proteo ao meio ambiente. Todos os moradores de um ncleo urbano so afetados
por um dado dano ambiental, bem como os que eventualmente estejam no local (visitantes,
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
turistas). A unio dos lesados na categoria de titulares do direito ao meio ambiente sadio
dada em razo da simples circunstncia de estarem no local, nele residirem etc.
Evidentemente, todos tambm tm o mesmo direito, igual para todos.
Por isso tudo que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencer a
ningum em particular.
1.2. Interesses Coletivos Caractersticas

A definio legal de interesses coletivos est prevista no artigo 81, pargrafo nico,
inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No interesse coletivo a relao jurdica
precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos.
Os titulares dos interesses coletivos so determinveis ou determinados.
Normalmente formam grupos, classes ou categorias de pessoa.
Entre seus titulares ou, ainda, entre estes com a parte contrria, h uma relao
jurdica, uma situao de direito.
Temos o interesse de todos dentro da coletividade, por isso seu objeto indivisvel.
Como ocorre, por exemplo, em uma ao civil pblica visando a nulificao de uma
clusula abusiva de um contrato de adeso; julgada procedente, a sentena no conferir
um bem divisvel para os componentes do grupo lesado. O interesse em que se reconhea a
ilegalidade da clusula se relaciona a todos os componentes do grupo de forma no
quantificvel e, assim, indivisvel. Esclarecendo: a ilegalidade da clusula no ser maior
para quem tenha feito mais de um contrato com relao quele que fez apenas um: a
ilegalidade ser igual para todos eles.
Os titulares esto unidos por uma situao jurdica, formando um grupo, classe ou
categoria de pessoas, que deve ser resolvida de modo uniforme.
A co-relao entre os titulares existente, por exemplo, no condomnio; ou ainda,
com a parte contrria, na adeso a um consrcio (os consorciados). Em ambos casos h
relao entre si, ou seja, os titulares de pretenso direito se interagem, se correlacionam por
um mesmo ideal.
1.3. Interesses Individuais Homogneos Caractersticas

A definio legal de interesses individuais homogneos est prevista no artigo 81,
pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
So interesses que tm a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesma
situao, ainda que sejam individuais. Por serem homogneos, a lei admite proteo
coletiva, uma nica ao e uma nica sentena para resolver um problema individual que
2
____________________________________________________________________________ MDULO I
possui uma tutela coletiva. Encontramos titulares determinveis, que compartilham

prejuzos divisveis, oriundos da mesma circunstncia de fato.
A adeso de pessoas a um contrato de financiamento da casa prpria, por exemplo,
torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de muturios) idntico. Se h
ilegalidade no aumento das prestaes, a soluo dever ser a mesma para todos (a tutela
ser de um interesse coletivo), mas a exigncia de devoluo das parcelas j pagas
necessitar da diviso do objeto em partes que no sejam iguais, ou seja, o interesse na
repetio do indbito j no ser coletivo, mas individual homogneo.
Importante:
Existem algumas situaes que podem atingir, concomitantemente, a esfera de mais
de um interesse, ou seja, a leso pode ocorrer, por exemplo, em face de interesse difuso e
individual homogneo.
Vejamos algumas situaes:
1. exemplo: A poluio em cursos de gua. Que tipo de interesse foi atingido?
Em
relao ao meio ambiente: interesse difuso.
Em
relao aos pescadores: interesse individual homogneo.
Em
relao cooperativa dos pescadores: interesse coletivo.
2. exemplo: Incndio de um centro comercial com vtimas entre os freqentadores e

os lojistas. Que tipo de interesse foi atingido?
Em relao aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade de

segurana).
Em relao s pessoas atingidas: interesse individual homogneo.
Em relao associao de lojistas: interesse coletivo.
Abaixo, segue quadro sinptico que destaca as principais distines entre os

interesses difusos, coletivos e individuais homogneos:
INTERESSES
GRUPO
DIVISIBILIDADE
ORIGEM
Indeterminvel
indivisvel
situao de fato
Coletivos
Determinvel
indivisvel
relao jurdica
Individuais
homogneos
Determinvel
divisvel
origem comum
Difusos
* Todos os interesses apresentam um a relao jurdica e uma situao de fato subjacentes.

3
____________________________________________________________________________ MDULO I
A obra doutrinria que apresenta o quadro sinptico citado, e possui a caracterstica

de ser indispensvel para o estudo e a compreenso da matria, a do Prof. HUGO
NIGRO MAZZILLI A Tutela dos Interesses Difusos em Juzo, editado pela Ed. Saraiva.
O estudo objetivo da matria tambm pode ser obtido, dentre outros, pela apostila
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS, de autoria do Prof.
FERNANDO CAPEZ, editada pela Edies Paloma.
2.
INQURITO CIVIL
Trata-se de procedimento de carter investigatrio e administrativo, privativo do

Ministrio Pblico e destinado a colher elementos para propositura de eventual ao civil
pblica. Foi criado pela Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ao Civil
Pblica. Em 1988 foi consagrado na Constituio Federal, artigo 129, inciso III, como um
dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico.
A natureza jurdica do inqurito civil, a rigor, no a de um processo
administrativo, j que nele no se criam direitos nem so esses modificados. Tambm no
h julgamento de interesses. Nele no h uma acusao nem aplicao de sanes; nele no
se decide nem so impostas limitaes, restries ou perda de direitos. procedimento, ou
seja, conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hiptese ftica. Serve para reunir
peas de informao, indcios e mesmo provas da ocorrncia de uma leso a um interesse
metaindividual.
No jurisdicional e nele no so praticados atos jurisdicionais, mas
administrativos. O inqurito civil foi criado como instrumento de atuao funcional
exclusiva do Ministrio Pblico, embora o sistema adotado pela Lei da Ao Civil Pblica
seja de legitimao concorrente e disjuntiva para propositura da ao civil pblica, com
veremos a seguir. Os outros legitimados podem investigar, mas jamais podero instaurar
ou presidir inquritos civis.
O controle exercido pelo judicirio no inqurito civil o controle de legalidade, que
somente se realiza mediante provocao (mandado de segurana, habeas corpus).
O procedimento inquisitivo; no h contraditrio, tendo em vista ser um
procedimento de cunho investigatrio.
prvio, preparatrio da medida judicial a ser encetada. instrumento para o
Ministrio Pblico viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado.
Seu objeto principal a coleta de elementos de convico para o Ministrio Pblico
embasar uma eventual ao civil pblica; nele se apuram leses a interesses
transindividuais, averiguando a materialidade e a autoria.
4
____________________________________________________________________________ MDULO I
O objeto da investigao civil. Nele so investigados fatos, no podendo ocorrer a

investigao de crimes. O inqurito civil no substitui o inqurito policial.
Quem preside o inqurito civil o membro do Ministrio Pblico (podendo ser
promotor de justia, procurador da repblica ou mesmo o chefe da instituio que tem
atribuio no caso. O procurador-geral tambm poder presidir inqurito civil, desde que
seja o promotor natural (temos os casos originrios de sua atribuio estabelecidos por lei
complementar,como determina o artigo 128, 5 da Constituio Federal).
O inqurito civil, no entanto, no obrigatrio, tendo em vista que as provas
podero ser obtidas por outros meios, como sindicncias, ao cautelar de produo de
provas etc. O Ministrio Pblico, ento, poder ingressar com ao civil pblica
independente de inqurito civil. Assim, o procedimento dispensvel, prvio,
administrativo e privativo do Ministrio Pblico.
2.1. Efeitos da instaurao do inqurito civil

O inqurito civil, ao ser instaurado, gera alguns efeitos jurdico, a saber:
publicidade salvo sigilo legal ou por convenincia da instruo (prejuzo da

investigao ou ao interesse da sociedade, por analogia ao artigo 20 do Cdigo
de Processo Penal);
prtica de atos administrativos executrios (notificaes, requisies, conduo

coercitiva, instruo);
bice decadncia (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 26, 2, inciso

III);
eficcia relativa em juzo, pois uma pea de valor indicirio;
fins penais em alguns casos o inqurito civil pode colher elementos que sirvam
para investigao penal.
necessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, no h imposio para o

prazo do seu trmino;
Destacamos ainda os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Se

mentirem, ao testemunharem em procedimento de inqurito civil, praticam crime de falso
testemunho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal?
Existem dois entendimentos: um, que prevalece em uma posio mais protecionista,
dispondo que no crime por causa da falta de tipicidade (o artigo supracitado no
menciona o inqurito civil, caso em que, reconhecer o crime de falso testemunho aqui,
seria ferir o Princpio da Tipicidade); outro dispondo que a mentira caracterizaria o crime
de falso testemunho, pois o inqurito civil processo administrativo, e, assim, fica
englobado no tipo. Esta a posio majoritariamente adotada no Ministrio Pblico.
5
____________________________________________________________________________ MDULO I
Ao contrrio do que ocorreu com o artigo 339 do Cdigo Penal, que obteve
alterao da redao do caput, dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que
inseriu o inqurito civil em seu dispositivo, no fazendo gerar discusso sobre o assunto.
2.2. Fases do inqurito civil

O inqurito civil apresenta trs fases distintas:
1 - instaurao;
2 - instruo;
3 - concluso ou encerramento.
2.2.1. Instaurao
instaurado, mediante portaria ou despacho ministerial a acolher requerimento ou
representao. O promotor pode baix-la de ofcio ou mediante provocao de algum, que
represente ao Ministrio Pblico pedindo instaurao de inqurito civil.
Caso no haja portaria para instaurao do inqurito civil, no haver conseqncia
grave, pois o inqurito civil administrativo, no comporta o princpio do rigor das formas
ou o princpio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade e no de nulidade
capaz de inviabilizar o procedimento.
2.2.2. Instruo
Refere-se coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos,
realizao de vistorias, exames, percias, enfim, a qualquer elemento indicirio.
Existem dois instrumentos fundamentais para a instruo:
Notificao: trata-se de uma espcie de intimao. uma ordem de

comparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e
prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inqurito civil,
sendo possvel, inclusive, a conduo coercitiva.
Requisio: uma ordem legal de apresentao ou de realizao de laudo

pericial, de diligncias, de documentos, de objetos, enfim daquilo que for
necessrio para a informao do feito. Qualquer pessoa est sujeita requisio,
respeitados, evidentemente, os sigilos legais e as garantias constitucionais.
____________________________________________________________________________ MDULO I
Assim: Notificao pessoas; Requisio documentos.

Observao:
Publicidade e Sigilo O princpio da publicidade na Administrao a regra geral,
mas devemos observar a exceo feita no que tange a matrias sigilosas.
H discusso sobre a quebra do sigilo bancrio. Para a doutrina no h bice em
quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, pois o sigilo seria defeso aos
particulares e no ao Ministrio Pblico.
No entanto, para a jurisprudncia, amplamente majoritria, o Ministrio Pblico no
pode quebrar diretamente o sigilo bancrio, uma vez que este s poder ser quebrado por
meio de requisio judicial. As decises dos tribunais de So Paulo tm sido unnimes em
exigir que a quebra do sigilo bancrio seja feita pela via judicial. So decises de natureza
cautelar.
A jurisprudncia tem entendido que o sigilo bancrio
constitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do indivduo.
protegido
Por exceo, o Superior Tribunal de Justia 1 e o Supremo Tribunal Federal2

admitiram, a possibilidade de quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico na hiptese
de investigao de dano ao patrimnio pblico, sob o fundamento de que no pode haver
sigilo para patrimnio pblico, pois o dinheiro pblico.
O sigilo fiscal no tem a mesma garantia do sigilo bancrio, assim, o Ministrio
Pblico poder quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisio, em qualquer situao.
Se a pessoa se recusar a entregar o documento que foi requisitado pelo Ministrio
Pblico, a medida judicial cabvel a busca e apreenso, ou mandado de segurana no caso
de recusa feita por autoridade pblica.
Desobedincia recusa, retardamento ou omisso :
A recusa, o retardamento ou a omisso em atender a requisio do representante do
Ministrio Pblico pode caracterizar o crime especfico de desobedincia previsto na Lei n.
7347/85. A desobedincia inviabiliza a ao civil pblica. Assim, aquele que no atende
requisio do promotor, recusando-a, agindo de modo retardatrio e, ainda, fazendo
omisso de dados tcnicos que sejam indispensveis propositura da ao, cometer o
crime descrito no artigo 10 da Lei n. 7347/85.
2.2.3. Concluso ou encerramento

1
Superior Tribunal de Justia, 4. Cmara, HC 302.111 - 3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. 7.12.1999.
Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 8.716/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 31.3.1998.
Superior Tribunal de Justia, 5. Turma, HC 5.287/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 4.3.1997. Superior Tribunal
de Justia, 1. Turma, ROMS 12.131/RR, rel. Min. Jos Delgado, j. 21.6.2001.
2
Supremo Tribunal Federal, AgRg em Inq. 897-5-DF, T. Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, j. 23.11.94, DJU
24.3.95, RT 715/ 547
7
____________________________________________________________________________ MDULO I
o relatrio final, uma forma imediata de encerramento do inqurito civil, com

promoo tendente pelo arquivamento, ou, em caso contrrio, com a prpria propositura da
ao civil pblica, embasada no inqurito civil.
Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de
transao no curso do inqurito civil. Ocorre da seguinte forma: primeiramente feito o
Compromisso de Ajustamento e Conduta no inqurito civil entre o promotor e o
investigado, que deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministrio Pblico
para homologao. Se houver homologao, o acordo est feito e o inqurito civil poder
ser arquivado. O promotor acompanhar apenas o cumprimento do acordo firmado. Se no
cumprido, o promotor dever executar o compromisso (que ttulo executivo
extrajudicial). uma forma de encerramento do inqurito civil tambm, mas nunca
imediata.
Vale lembrar que o compromisso de ajustamento de conduta em matria de danos a
interesses transindividuais uma espcie de transao que foi criada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, cujo artigo 113 introduziu o pargrafo 6 ao artigo 5 da Lei Ao
Civil Pblica, no obstante se trate de questo controvertida na jurisprudncia e na doutrina
em razo do veto ao 3 do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor que previa o
compromisso de ajustamento em matria de interesses transindividuais de consumidores.
Em que pese argumentos contrrios, o veto foi totalmente descabido de razo, pois
como vimos, o artigo 113 do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu o 6 no
artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, prevendo o compromisso de ajustamento, antes
vetado pelo artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este pargrafo 6 tem
aplicao subsidiria at mesmo em matria de defesa do consumidor, com mais razo
aplic-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o artigo 113 do Cdigo de Defesa do
Consumidor no foi vetado.
Diversas leis subseqentes tambm admitem a composio.
O compromisso de ajustamento para a adequao da conduta aos rigores da lei, ou
seja, nele no h disposio, renncia de direitos. O autor da leso reconhece a sua conduta
e assume o compromisso de adequ-la lei.
No h possibilidade legal de transao, acordo ou conciliao nas aes civis de
improbidade administrativa, como ordena a Lei 8429/92.
2.3. Arquivamento do inqurito civil

O membro do Ministrio Pblico no requer o arquivamento: ele ordena, promove o
arquivamento, que ficar sujeito reviso interna a ser realizada pelo Conselho Superior
do Ministrio Pblico.
Temos dois tipos de arquivamento do inqurito civil:
1) arquivamento expresso que o que ocorre normalmente.
8
____________________________________________________________________________ MDULO I
2) arquivamento implcito (ou tcito) um erro tcnico. Ocorre quando, por

exemplo, se investiga trs indiciados e h propositura da ao somente com relao a dois
destes, deixando o promotor de se manifestar com relao ao terceiro.
O arquivamento do inqurito civil poder ter vrios motivos, tais como:
a transao cumprida, decorrente de satisfatrio compromisso de ajustamento,

deixando de existir o interesse de agir;
quando a investigao dos fatos demonstrar que no existem pressupostos

fticos ou jurdicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da ao
civil pblica, etc.
A promoo de arquivamento deve ser remetida pelo promotor em trs dias ao

Conselho Superior do Ministrio Pblico tambm para homologao.
Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico homologar a promoo de
arquivamento, o inqurito civil estar arquivado. Caso decida por no homolog-lo e
determinar que seja proposta ao civil pblica, o Conselho designar necessariamente
outro membro do Ministrio Pblico para ajuiz-la.
O membro do Ministrio Pblico, como vimos, preside o inqurito civil,
instaurando-o, ordenando diligncias e, ao final, decidindo pelo arquivamento,
compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ao. Se concluir pelo arquivamento (no
houve leso, no foi apurada a autoria, no h provas etc), ordena o arquivamento, mas
deve, sob pena de falta grave, remet-lo ao Conselho Superior (prazo de apenas 03 dias
contados da deciso do presidente do inqurito civil). O Conselho realiza o controle interno
da regularidade do inqurito e de seu arquivamento e, por isso, poder: homologar o
arquivamento; converter o julgamento em diligncia (hiptese em que o mesmo promotor
ou outro dever realizar a diligncia faltante) ou ordenar o imediato ajuizamento da ao
(outro promotor ser designado).
O Conselho no pode ordenar que o mesmo promotor de justia que tenha arquivado
o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ao, porque violaria o princpio da
independncia funcional, desafiando a liberdade de convico do membro da Instituio.
Na hiptese de converso em diligncia, o mesmo promotor de justia poder realiz-la,
salvo se j tiver expressamente recusado a diligncia quando da instruo ou do
arquivamento.
3. AO CIVIL PBLICA (LEI N. 7.347/85)
____________________________________________________________________________ MDULO I
Essa modalidade de ao tem por objeto a defesa dos interesses difusos, os

interesses coletivos e os interesses individuais homogneos. So aes de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais. (ver artigo 1, Lei Ao Civil Pblica).
O Cdigo de Defesa do Consumidor a denominou de ao coletiva (artigo 91 do
Cdigo de Defesa do Consumidor- Lei 8.078/90).
Doutrinariamente, os autores chamam de ao civil pblica a ao, proposta pelo
Ministrio Pblico, que verse sobre interesses transindividuais, e de ao coletiva a
proposta pelos demais co-legitimados.
3.1. Legitimidade Ativa

A legitimidade ativa, para ingressar com a ao civil pblica, decorre de toda norma
jurdica que atribui a possibilidade de ajuizamento da ao, e no apenas da regra do artigo
5 da Lei 7347/85. Assim, a Constituio Federal atribui legitimidade, por exemplo, para as
comunidades indgenas e para os sindicatos; a Lei 8429/92 (a que pune os atos de
improbidade administrativa) para as pessoas jurdicas lesadas, dentre outras. Mas, em
especial, a legitimidade decorre do citado dispositivo e do Cdigo de Defesa do
Consumidor que, como vimos, aplicvel s aes civis pblicas ou coletivas.
Diverge a doutrina quanto natureza da legitimidade do Ministrio Pblico, se
ordinria, extraordinria ou autnoma. A correntes doutrinrias so aceitas, mas prevalece
o entendimento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, para quem a legitimidade , grosso modo,
extraordinria, j que a Instituio comparece em juzo para defender interesse alheio e o
faz em nome prprio.
Os legitimados3, para ingressar em juzo com uma ao civil pblica, so:
1) Ministrio Pblico;
2) Administrao Direta, ou seja, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal
(representados em juzo de acordo com o artigo 12, inciso I e II, do Cdigo de Processo
Civil);
3) Administrao Indireta - autarquias, empresas pblicas, fundaes (pblicas e
privadas) e sociedades de economia mista;
4) Associaes civis;
A esse rol, o Cdigo de Defesa do Consumidor acrescentou:
Entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem

personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e
A legitimao aqui concorrente, autnoma e disjuntiva. Cada um dos co-legitimados pode propor a
ao quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente.
10
____________________________________________________________________________ MDULO I
direitos protegidos por este Cdigo (artigo 82, inciso III, do Cdigo de Defesa
do Consumidor).
Quanto legitimao das associaes civis, para ingresso em juzo com uma ao
civil pblica, h exigncia legal de preenchimento de dois requisitos:
1)a associao deve encontrar-se em funcionamento h pelo menos um ano;
2) que a defesa do interesse que ser discutido em juzo seja compatvel com o
interesse institucional da associao ou do sindicato.
Esses dois requisitos so chamados pela doutrina de pertinncia temtica e de
representatividade adequada. Admite-se apenas a defesa de interesse que constitua um dos
fins institucionais e que a pessoa jurdica tenha regular constituio.
Se houver urgncia ou necessidade, a lei permite que o juiz dispense o primeiro
requisito - estar a associao formada h mais de um ano, desde que exista necessidade na
proteo daquele interesse. A jurisprudncia admite, excepcionalmente, que o juiz
dispense o segundo requisito, desde que a associao tenha reconhecida atuao na rea
(casos de falha estatutria, falta de previso de sua finalidade institucional).
Por analogia, devemos ainda estender o requisito temporal de pr-constituio de
um ano s fundaes privadas. Entendendo que o legislador quis excluir da limitao
temporal de pr-constituio somente os legitimados pblicos, ou seja, todos os rgos
pblicos ou entidades da Administrao direta ou indireta.
A legitimidade do Ministrio Pblico, para propositura de ao civil pblica, de
natureza constitucional (artigo 129, inciso III, da Constituio Federal), contudo, a Lei de
Ao Civil Pblica fez previso ratificando sua legitimidade, o que, a rigor, no seria
necessrio.
Artigo 129, inciso III:
So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover o inqurito civil e a ao
civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos.
Por ser o Ministrio Pblico o nico legitimado sempre, j que a Constituio
atribuiu instituio essa funo institucional, certo dizer que o seu interesse de agir
presumido, devendo os demais demonstr-lo em todos os casos.
Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para defender interesses individuais
homogneos, temos trs posies:
1) O Ministrio Pblico no tem legitimidade para proteger interesses individuais
homogneos. Ao silenciar, a norma constitucional desprezou tal legitimidade, refererindose apenas defesa de interesses difusos e coletivos.
11
____________________________________________________________________________ MDULO I
No deve prevalecer essa interpretao restrita da norma constitucional, porque o

artigo129, inciso III, no taxativo ou proibitivo, podendo a legislao infraconstitucional
prever outros casos de legitimao do Ministrio Pblico, desde que no haja
incompatibilidade com a Constituio.
2) O Ministrio Pblico sempre ter legitimidade para defesa de interesses
individuais homogneos. A norma constitucional no deve ser interpretada restritivamente.
O artigo 129, inciso III , quando descreve outros interesses... tambm inclui os interesses
individuais homogneos, devendo ser interpretada ampliativamente.
3) Posio que prevalece: o Ministrio Pblico legitimado nos interesses
individuais homogneos, mas a legitimidade restrita. Somente poder ingressar com ao
civil pblica referente a interesses individuais homogneos quando estes forem relevantes
para a coletividade.
O Ministrio Pblico protege interesse individual indisponvel quando relevante
para a sociedade (artigo 127 da Constituio Federal). O mesmo raciocnio deve ser feito
para os interesses individuais homogneos.
A questo importante para a compreenso da legitimidade do Ministrio Pblico e
da possibilidade de utilizao das funes institucionais previstas no artigo129 da
Constituio Federal. A compreenso deve levar em conta todo o sistema constitucional e
ser interpretada aquela norma em conformidade com o todo. Assim, pode o Ministrio
Pblico defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e
individuais indisponveis. Para tanto, poder buscar a defesa de interesses individuais
homogneos, alm dos difusos e coletivos.
O problema saber quando sero os interesses individuais relevantes e, por isso,
capazes de legitimar a atuao do Ministrio Pblico
Nesse sentido, a Smula n. 07 do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So
Paulo (no vinculante, uma orientao interna) enuncia que o Ministrio Pblico tem
legitimidade quando houver interesse individual homogneo com expresso scia e
jurdica, ou seja, como o Ministrio Pblico atua, em primeiro plano, defendendo o
interesse da coletividade, ao defender um interesse individual homogneo, este deve ter um
valor plausvel pela sociedade, seja pelo seu carter econmico, social, jurdico, etc. Traz,
ainda, hipteses exemplificativas desses interesses:
quando o interesse individual homogneo disser respeito sade e

segurana das pessoas;
quando o interesse individual homogneo disser respeito ao acesso de

crianas e adolescentes educao;
quando houver extraordinria disperso dos lesados (exemplo:

loteamentos clandestinos);
12
____________________________________________________________________________ MDULO I
quando houver interesse da sociedade no zelo do funcionamento de

um sistema econmico, social ou jurdico.
A legitimidade para a ao civil de improbidade, no entanto, no segue a mesma

regra. Dispe a Lei n. 8.429/92 que apenas o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica lesada
renem legitimidade ativa.
3.2. Legitimidade Passiva

Quem pode ser ru na ao civil pblica?
Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode figurar no plo passivo de uma ao civil
pblica, desde que tenha provocado leso ou causado ameaa de leso aos interesses
protegidos pela mesma.
3.3. nus de Sucumbncia

Existe previso de condenao em verbas honorrias de sucumbncia em ao civil
pblica.
O Ministrio Pblico pode ser condenado?
O Ministrio Pblico no poder ser condenado em face de sua falta de
personalidade jurdica; se fosse condenado seria o Estado quem arcaria com o nus de
sucumbncia (posio adotada no Ministrio Pblico). Porm, a doutrina se divide. Parte
dela concorda com a posio supracitada; outra parte entende que, se for comprovada a
m-f do representante do Ministrio Pblico que ajuizou a ao civil pblica, o Ministrio
Pblico poder ser condenado (como ocorre com as associaes). O sistema diferente do
Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica vincula a verba honorria mf da parte.
Uma outra viso minoritria de que a Lei da Ao Civil Pblica no criou esse
sistema diferente para o Ministrio Pblico e que devemos adotar o sistema do Cdigo de
Processo Civil; entendendo que a Lei da Ao Civil Pblica apenas cria uma exceo
referente s Associaes; para elas, somente, deve-se vincular a verba honorria m-f da
parte.
3.4. Litisconsrcio e Assistncia Litisconsorcial

Na ao civil pblica possvel que haja o litisconsrcio e a assistncia
litisconsorcial.
13
____________________________________________________________________________ MDULO I
Existe, assim, possibilidade de litisconsrcio entre todos os legitimados, sendo tal

legitimao denominada concorrente e disjuntiva (por causa da expresso ou no texto do
rol do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica).
Em conseqncia dessa legitimao, admite-se litisconsrcio ativo inicial, pois um
co-legitimado pode ingressar s em juzo, mas tambm em litisconsrcio, com um ou mais
co-legitimados.
Pode haver litisconsrcio entre o Ministrio Pblico Estadual e o Ministrio Pblico
Federal, o que permite mais eficcia na colaborao entre cada uma das instituies do
Ministrio Pblico, evitando, tambm, o problema de competncia, que muito divergente,
principalmente entre a competncia estadual e federal.
Caso um dos legitimados ingresse com a ao civil pblica, os outros titulares no
podero ingressar com outra ao versando sobre o mesmo objeto e o mesmo pedido, em
decorrncia do fenmeno da substituio processual.
Se a ao civil pblica tiver os mesmos titulares, mas se os objetos e pedidos forem
diversos, haver a possibilidade de ingresso em juzo com outra ao.
Ainda que exista uma ao popular, h a possibilidade de ingresso com ao civil
pblica versando sobre o mesmo objeto e pedido. Essa possibilidade decorre do fato de
possurem titulares distintos, ou seja, na ao popular o titular qualquer cidado e na ao
civil pblica existe um rol de legitimados.
O litisconsrcio passivo tambm possvel, uma vez que a ao dever ser deduzida
contra todos que tenham praticado a leso ou que tenham, de qualquer modo, para ela,
concorrido.
3.5. Interveno do Ministrio Pblico

O artigo 5, 1., da Lei de Ao Civil Pblica dispe sobre a obrigatoriedade da
interveno do Ministrio Pblico, como custos legis (fiscal da lei), quando no for o autor
da ao civil pblica.
3.6. Desistncia da ao
A possibilidade de desistncia da ao intenta tema de debate na doutrina e no h
apenas uma posio acerca do tema.
A desistncia, em tese, pode ocorrer, bastando que aquele que tenha promovido a
ao venha dela desistir ou abandon-la.
O artigo 5, 3, da Lei n. 7.3347/85 dispe que, se houver desistncia infundada ou
abandono da ao proposta por associao, o Ministrio Pblico assumir a titularidade
14
____________________________________________________________________________ MDULO I
ativa, silenciando quanto possibilidade de desistncia pelo Ministrio Publico ou pelos

demais legitimados.
Como resolver? Admite-se ou no a desistncia ?
A desistncia pode ser fundada ou infundada, ou seja, cabvel em face das provas
(improcedncia manifesta, por exemplo) ou contrria s provas existentes. A desistncia
infundada e o abandono que obrigam o Ministrio Pblico a assumir a continuidade da
ao (o plo ativo). Assim, dever o promotor de justia verificar se a desistncia desejada
pela parte ou no infundada, decidindo no segundo caso por assumir o plo ativo. O
promotor somente estar obrigado se a desistncia for incabvel, ou seja, infundada.
Respeita-se, aqui, o princpio da Independncia Funcional do membro do Ministrio
Pblico.
Se h desistncia infundada e o Ministrio Pblico verificar a possibilidade de
continuidade da ao, assumir apenas em caso da existncia de interesse pblico a ser
protegido, isto por conta do Princpio da Independncia Funcional.
A regra legal, no entanto, no deve ser interpretada restritivamente. Ela tambm
aplicvel aos demais legitimados, ainda que, expressamente, somente tenha se referido a
aes promovidas por associaes. Assim, todos podem desistir da ao e em todas as
hipteses poder ou dever o Ministrio Pblico assumir a continuidade. O promotor
dever assumir a ao nas hipteses de abandono e de desistncia infundada.
O Ministrio Pblico pode ou no desistir da ao civil pblica ?
H posies contraditrias: sim, porque h casos em que a ao se revela
manifestamente improcedente; no, porque o promotor somente poderia pleitear a
improcedncia ao final da ao.
A primeira posio a mais aceita e tambm a correta. No faz sentido exigir-se que
o membro do Ministrio Pblico d continuidade a uma ao que j sabe ser
manifestamente improcedente. No se pode obrig-lo a demandar sem sucesso,
contrariando as provas e sua convico. O promotor poder desistir da ao sempre que a
desistncia for fundada. O que no admitida a desistncia infundada ou o abandono da
ao, hipteses em que o membro do Parquet atuaria com absoluta falta de zelo. Assim,
apenas se FUNDADA a desistncia ser admitida. Como exemplos temos: erro na
propositura da ao (ao promovida contra aquele que no deve ser o ru); incluso de
novo pedido (mais amplo e diverso do j deduzido), dentre outras.
A desistncia admitida, porm, com restrio: apenas se fundada em face do caso
concreto.
Discute-se tambm se o membro do Ministrio Pblico pode desistir sem antes
colher do Conselho Superior a concordncia, j que o Conselho rgo revisor e
controlador da atuao do Ministrio Pblico nesta rea. H posicionamento doutrinrio
nesse sentido, ou seja, o Promotor somente poder desistir se o Conselho, previamente
ouvido, autorizar (v. Hugo Nigro Mazzilli na obra citada), mas prevalece o entendimento
15
____________________________________________________________________________ MDULO I
de que o controle da desistncia judicial, no incidindo o controle administrativo

realizado pelo Conselho (tem sido a posio do Conselho do Ministrio Pblico de So
Paulo h vrios anos).
3.7. Competncia
A competncia para propositura de ao civil pblica denominada de
competncia funcional absoluta. No admite foro de eleio. Ser competente para
apreciao da ao proposta o foro do local da ocorrncia do dano.
Caso o dano ocorra em duas ou mais comarcas, a ao civil pblica poder ser
proposta em qualquer uma delas, podendo ser usado o critrio da preveno. Caso o
dano atinja uma regio inteira de um Estado, a ao dever ser proposta na Capital deste
Estado (artigo 93, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor).
A Constituio Federal estabelece quais os interesses da Unio e dispe que,
havendo dano a qualquer um deles, a ao civil pblica dever ser proposta em uma das
varas da Justia Federal, com a competncia ditada pelo critrio territorial.
A Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, revogada em novembro de 2000,
dispunha que competia ao juiz estadual, nas comarcas que no eram sede da Justia
Federal, processar e julgar a ao civil pblica, ainda que a Unio figurasse no processo.
Esta smula sempre esteve errada:
STJ - SMULA N 183 - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que no sejam
sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a
Unio figure no processo.
A Lei n. 7.347/85 no diz que cabe Justia Estadual processar e julgar aes civis
pblicas, de interesse da Unio, nas comarcas que no sejam sede de varas federais como
pretendia a Smula n.183 do Superior Tribunal de Justia; assegura apenas que a
competncia funcional ser a do foro do local do dano. Isso significa que: se tratar de
questo afeta Justia Estadual, conhecer e julgar a causa o juiz estadual que tenha
competncia funcional sobre o local do dano; ou ento, ser o juiz federal que tiver
competncia funcional em relao ao local do dano.
Dirimindo a discusso, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,
cancelou, enfim, a Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, e reconheceu a
competncia dos juzes federais que tenham jurisdio sobre a matria de competncia
funcional em razo do local do dano, nas aes civis pblicas em que seja interessada a
Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal.
O tema ainda muito discutido. A competncia, luz da Lei n. 7.347/85, absoluta
(local do dano), mas o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinou de modo diverso no
artigo 92:
dano local: local do dano;

16
____________________________________________________________________________ MDULO I
dano regional: capital do Estado ou Distrito Federal
dano nacional: capital do Estado ou Distrito Federal.
O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a competncia relativa e o autor

tanto poder promover a ao em se tratando de dano regional de mbito nacional na
Capital de Estado-membro ou no Distrito Federal. A regra do Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel diretamente s aes que tutelam interesses individuais
homogneos, mas tambm deve ser aplicada para os difusos e coletivos.
Aqui tambm incide outro problema. que a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo 16 da
Lei n. 7.347/85, impondo uma absurda limitao para os efeitos da coisa julgada (como
adiante veremos). Diz o dispositivo que a sentena somente far coisa julgada nos limites
da competncia territorial do rgo prolator (como se fosse produzir efeitos somente na
circunscrio, na comarca etc). Assim, desejou o legislador que a sentena proferida em
uma comarca no produzisse efeitos em outra. Apesar de absurda, a soluo incua e no
alterou absolutamente nada. que a regra de competncia a ser aplicada subsidiariamente
aquela do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 92, que considera o dano e a sua
abrangncia para determinar a competncia, ou seja,deve-se verificar se o dano foi de
mbito nacional, regional ou local.
Deve-se aplicar subsidiariamente o Cdigo de Defesa do Consumidor em todas as
aes coletivas e a sentena produzir efeitos em todos os locais que experimentaram dano.
Em se tratando de ao por improbidade, luz da Lei n. 8.429/92, a competncia
sempre ser a do local do dano que se confunde com a sede da pessoa jurdica lesada.
3.8. Provimentos jurisdicionais

A Lei n. 7.347/85, em seu artigo 3, dispe que a ao civil poder ter por objeto a
condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
Outrossim, a mesma Lei, em seu artigo 19, prev a aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Civil. Assim, a ao poder ser de conhecimento (meramente declaratria,
constitutiva ou condenatria), executiva ou cautelar.
O instituto da tutela antecipada tambm admitido nesse tipo de ao, uma vez
preenchidos os requisitos legais.
Provimentos jurisdicionais so os pedidos que podem ser feitos na ao civil
pblica. A lei da ao civil pblica menciona a possibilidade de provimento condenatrio.
Temos aqui, as multas, como sanes pecunirias fixadas na sentena condenatria
(astreintes)4, independente de requerimento do autor. Neste tipo de ao, a multa
denominada multa diria, so devidas em razo do atraso no descumprimento do preceito
contido na sentena. Sero exigveis em caso de execuo, devendo o juiz especificar a
4
Astreintes palavra francesa que significa penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigao
com o propsito de estimul-lo a sua execuo espontnea, e cujo montante se eleva proporcional ou
progressivamente em razo do atraso no cumprimento da obrigao, esclarece o Prof. Hugo Nigro Mazzilli.
17
____________________________________________________________________________ MDULO I
data a partir de quando devam incidir. Alm dessa, h possibilidade de imposio, tambm,
de multa liminar (em deciso liminar- initio litis).
Ambas as multas sero cobradas aps o trnsito em julgado da sentena; no entanto,
a multa liminar ser devida desde o descumprimento da ordem liminar. A deciso que
concede a liminar pode incluir a fixao da multa. A sentena de procedncia pode, a
despeito de pedido do autor, incluir a multa diria. Evidentemente, tanto a multa fixada na
liminar como a fixada na sentena dependem do trnsito em julgado da sentena, no
podendo ser exigidas antes. O produto arrecadado pelo pagamento das multas ir para um
fundo especial, criado para a tutela de interesses metaindividuais.
Nada impede que haja na ao civil pblica um provimento declaratrio. No h
incompatibilidade terica; pode no haver utilidade, mas perfeitamente possvel. Tambm
h possibilidade de provimentos cautelares, de execuo e incidentais.
3.9. Coisa Julgada

A coisa julgada na ao civil pblica tem estrutura diferente que a coisa julgada no
processo civil. Coisa julgada imutabilidade dos efeitos da sentena, adquirida com o
trnsito em julgado. A lei mitiga a coisa julgada nas aes civis pblicas ou coletivas de
acordo com o resultado do processo (secundum eventum litis).
Vimos que a Lei n. 9.494 de 10 de dezembro de 1997, alterou a Lei n. 7.347, de
24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), na redao do seu artigo 16, no tocante a
saber: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia
territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia
de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico
fundamento, valendo-se da nova prova (grifo nosso). A lei limitou a coisa julgada
competncia territorial, desestruturando a lei da ao civil pblica. Como essa construo
contraria o sistema, a doutrina amplamente majoritria, e entende pela inaplicabilidade
dessa limitao, sendo o dispositivo ineficaz. H autores, como Nelson Nery Junior, que o
interpretam inconstitucional.
A jurisprudncia est desprezando a limitao prevista no artigo 16 da Lei de Ao
Civil Pblica.
Devido inaplicabilidade deste dispositivo, os juristas tm subsidiariamente usado o
artigo 103 do Cdigo Defesa do Consumidor, que disciplina adequadamente a coisa
julgada na tutela coletiva. Seu sistema foi mantido e alcana inteiramente toda e qualquer
defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Disciplinou a coisa
julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado:
Interesses difusos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos erga

omnes. Exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas, porque nesse
caso, outra ao poder ser proposta com nova prova.
18
____________________________________________________________________________ MDULO I
Interesses coletivos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos ultra

partes, limitadamente, pois somente atingir o grupo, categoria ou classe
envolvida na ao. Apresenta a mesma exceo: se a improcedncia decorrer de
falta de provas. Porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova
prova.
Interesses individuais homogneos: a sentena transitada em julgado produzir

efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia da ao, beneficiando as
vtimas e os sucessores.
A improcedncia, por qualquer fundamento no prejudicar as aes individuais,

exceto quanto aos interessados que j tiverem intervindo como assistentes litisconsorciais
na ao coletiva (artigo 103, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor).
O 1 do artigo 103, do Cdigo Defesa do Consumidor, estabelece que a coisa
julgada da ao coletiva, que verse sobre interesses difusos e coletivos, no prejudica
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo, classe ou
categoria, ou seja, se a ao civil pblica for improcedente, o indivduo tambm poder
propor sua ao individual.
A coisa julgada erga omnes (contra todos) quis a imutabilidade da deciso em todo
grupo social, conglobando toda coletividade, diferentemente da ao com coisa julgada
ultra partes (alm das partes), que quis alcanar mais do que as partes envolvidas na ao,
mas menos que toda coletividade, pois limitou a imutabilidade ao grupo, categoria ou
classe de pessoas atingidas.
Novamente, a obra doutrinria do Prof. Hugo Nigro Mazzili (A tutela dos interesses
difusos em juzo) adequadamente complementa o estudo.
Em resumo,5 considerando os efeitos da sentena em relao a terceiros e a
imutabilidade da coisa julgada, temos:
SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE

Sentena de
sempre tem eficcia erga omnes
Procedncia
Difusos
por falta de provas
sem eficcia erga

omnes
por outro motivo
com eficcia erga

omnes
Sentena de
Improcedncia
Quadros sinpticos constantes do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Hugo Nigro
Mazzilli, 13 edio, 2001 editora saraiva, p.399.
19
____________________________________________________________________________ MDULO I
Sentena de
procedncia
Coletivos
tem eficcia ultra partes, limitadamente

ao grupo, classe ou categoria
por falta de provas
sem eficcia ultra

partes
por outro motivo
com eficcia ultra
Sentena de
Improcedncia
partes
Sentena de
Individuais
Homogneos
procedncia
com eficcia erga omnes para beneficiar

vtimas e sucessores
Sentena de
com eficcia erga omnes para beneficiar

vtimas e sucessores
Improcedncia
no tem eficcia erga omnes
SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO

Sentena de
procedncia
Beneficia a todos os lesados, observado o artigo 104 do

Cdigo de Defesa do Consumidor; tratando-se de interesses
coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo, categoria ou classe
de pessoas atingidas.
Por falta de provas
Sentena de
Improcedncia
por outro motivo
no prejudica lesados
Prejudica os lesados, exceto em
matria de interesses individuais
homogneos, observado o artigo 94 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
3.10. Execuo
O tipo de execuo na ao civil pblica ser aquela determinada pelo Cdigo de
Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica no tem disposio no tocante. Qualquer
dos legitimados ativos para a ao civil pblica pode proceder execuo, no sendo
necessrio a correspondncia com o efetivo autor da ao, uma vez que a legitimao nessa
fase volta a ser concorrente. Trata-se de uma nova ao.
O Ministrio Pblico tem o dever de propor a ao de execuo na omisso dos
demais legitimados, no existindo independncia funcional, visto que o direito j foi
reconhecido judicialmente (artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica).
Quando a execuo for referente ao que tutelava interesse difuso ou coletivo, a
indenizao obtida ser destinada a um Fundo de Recuperao de Interesses
20
____________________________________________________________________________ MDULO I
Metaindividuais Lesados (artigo 13 da Lei da Ao Civil Pblica). Para o fundo tambm

revertido o produto das multas (liminar ou das astreintes).
Esse fundo tem administrao prpria, inclusive com a participao do Ministrio
Pblico. estabelecida uma diviso entre Fundo Federal e Fundo Estadual; no entanto, no
h subdivises, como fundo ambiental, fundo do consumidor, etc.
No existir um fundo quando o interesse for individual homogneo, porque a
indenizao para o indivduo e no para coletividade. A tutela coletiva, mas o interesse
individual.
A ao de improbidade administrativa, apesar de muitas divergncias, uma ao
civil pblica, no entanto, o dinheiro voltar para o errio lesado, ou seja, para a
Administrao Municipal, por exemplo, os valores sero devolvidos ao errio Municipal.
Assim: Difusos e Coletivos destinao da condenao ao Fundo Especial;
Individuais Homogneos para os lesados; Improbidade Administrativa para o
patrimnio pblico lesado.
21
___________________________________________________________________
MDULO I
EXERCCIOS
EXAME DA ORDEM
__________________________________________________________________
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):
1.
Assinale a alternativa correta:
a) so princpios estruturadores do processo administrativo a legalidade subjetiva,

oficialidade, formalismo e a publicidade;
b) pelo princpio da oficialidade compreende-se que a instaurao do processo
administrativo somente pode se dar com base na lei e para preserv-la;
c) sindicncia um procedimento disciplinar, solene, de apurao das infraes
cometidas pelos servidores e conseqente aplicao da pena administrativa;
d) n.d.a.
2.
Assinale a alternativa incorreta:
a)
o princpio da legalidade explicita a subordinao da atividade administrativa lei;
b)
a legalidade, como princpio de administrao, significa que o administrador pblico

est sujeito aos mandamentos da lei;
c)
o princpio da legalidade permite que o administrador possa tudo, menos o que a lei
expressamente tipifica como proibido;
d)
a atividade administrativa s pode ser exercida nos termos de autorizao contida no

sistema legal;
e)
o administrador deve ater-se aos comandos legais.
3.
Marque a alternativa falsa:
a) pelo princpio da impessoalidade, entende-se que o ato administrativo imputvel ao

rgo a que se vincula e no ao funcionrio que o pratica;
b) pelo princpio da impessoalidade, entende-se que o ato administrativo dirige-se a
coletividade e no a pessoa determinada;
c) as alternativas a e b esto corretas;
d) nenhuma alternativa correta.
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
4.
dever do agente administrativo atuar segundo a lei, proibida sua atuao contra legem e
extra legem.
Esse princpio do Direito Administrativo se chama:
a) do condicionamento;
b) da moralidade;
c) da ultratividade;
d) da impessoalidade;
e) da restritividade ou legalidade estrita.
5.
No constitui princpio informativo do Direito Administrativo a:
a) impessoalidade;
b) verdade real;
c) razoabilidade;
d) legalidade.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):
DIREITO CIVIL
1.
O direito objetivo corresponde:
a) facultas agendi;
b) norma agendi;
c) ambas;
d) n.d.a.
2.
Dispe o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que quando a lei for
omissa, o Juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. Este preceito se refere aos critrios relativos :
a) eqidade;
b) integrao da norma jurdica ou praeter legem;
c) interpretao lgica;
d) interpretao extensiva;
e) interpretao sistemtica;
3.
Dispem:
Art. 9. , 2., da LICC A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda

no lugar em que residir o proponente.
Art. 435 do Novo CC Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto.
face destes textos legais, correto afirmar:
a) art. 435 do CC revogou o art. 9., 2., da LICC;
b) art. 9., 2., da LICC foi revogado por tratado internacional de que o Brasil
signatrio, sendo repristinado o art. 435 do CC;
c) art. 9., 2., da LICC revogou o art. 435 do CC;
d) os textos acima do art. 9., 2., da LICC e do art. 435 do CC esto em vigor;
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
e) os textos acima do art. 9., 2., da LICC e o art. 1.087 do CC revogam-se

reciprocamente.
4.
a)
Do princpio da retroatividade das leis decorre:

que a lei nova no preservar aquelas situaes j consolidadas em que o
interesse individual prevalece;
b)
impossibilidade de aplicao imediata da lei nova;
c)
que a lei velha continuar regrando os casos ainda no julgados;
d)
respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada;
e)
5.
repristinao dos efeitos da lei velha para alcanar negcios de execuo j

iniciada, mas ainda no concluda.
Leia as seguintes assertivas.
I)
O direito positivo, como sistema, no admite lacunas.
II)
Na aplicao do direito as lacunas encontradas na lei so ignoradas.
III) Os princpios de que se vale o Juiz para suprir as lacunas da lei so: a analogia, os
princpios gerais do direito e os costumes.
IV) justa a posse, desde que no seja clandestina ou violenta, embora seja precria.
V)
Para a adoo plena, regida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, o adotando,

em qualquer hiptese, no pode ter idade superior a l8 anos.
Alternativas:
a) somente as alternativas I e III esto corretas;
b) somente as alternativas I, II, III e IV esto corretas;
c) somente as alternativas II e IV esto corretas;
d) somente as alternativas I, III e IV esto corretas;
e) somente as alternativas I e V esto corretas.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):
DIREITO COMERCIAL
1.
No Direito brasileiro, comerciante :
a) apenas a sociedade annima;

b) apenas o indivduo que pratica atos de comrcio;
c) apenas as sociedades que praticam atos de comrcio;
d) aquele que faz da prtica dos atos de comrcio profisso habitual.
2.
As Juntas Comerciais so:
a) rgos normativos vinculados ao Poder Judicirio de competncia para regular o

comrcio em geral;
b) Tribunais Federais do Comrcio, com competncia para julgar questes entre
comerciantes;
c) rgos da administrao estadual que desempenham funo de natureza federal
atinente ao registro pblico;
d) rgos da Administrao Federal incumbidos de tornar legtimos os atos praticados
pelas empresas mercantis e auxiliares do comrcio;
e) rgos federais superiores ao Departamento Nacional do Registro do Comercio.
3.
Atente para os seguintes enunciados:
I)
podem comercializar no Brasil os menores legitimamente emancipados, bem

como, o falido, desde que, constitua nova sociedade comercial;
II)
a existncia das sociedades comerciais comea com a inscrio de seus atos

constitutivos no Registro do Comrcio, a cargo das Juntas Comerciais;
III)
as sociedades de fato, em virtude da prtica reiterada de atos de mercancia,

adquirem personalidade jurdica;
IV)
empresa atividade econmica organizada, exercida profissionalmente pelo

empresrio, atravs de estabelecimento comercial;
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
V)
a empresa ser considerada inativa quando, durante 05 anos consecutivos, no

arquivar alterao contratual ou no comunicar Junta Comercial que se encontra
em atividade.
Alternativas:
a) apenas, as alternativas II e IV so corretas;
b) as questes I, III e IV esto corretas;
c) somente a questo V est correta;
d) as questes II, III e V esto corretas.
4.
Constitui nota caracterstica fundamental do conceito de empresa:
a) a sociedade comercial;
b) a personalidade jurdica;
c) conjunto de bens utilizados pelo empresrio;
d) exerccio de atividade produtiva.
5.
A mulher casada que pretender comerciar:
a) precisa de autorizao do marido;

b) no precisa de autorizao do marido;
c) precisa de autorizao judicial;
d) precisa de autorizao do marido e de autorizao judicial.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):
1.
A Constituio que, resultante dos trabalhos de um rgo constituinte,

sistematiza as idias e os princpios fundamentais de teoria poltica e do Direito
dominante no momento, quanto ao modo de sua elaborao, denomina-se:
a) flexvel;
b) formal;
c) dogmtica;
d) outorgada;
e) semi-rgida.
2.
A Constituio Federal vigente considerada:
a) material, escrita, analtica, dogmtica, promulgada e rgida;

b) formal, escrita, sinttica, dogmtica, promulgada e rgida;
c) formal, escrita, analtica, dogmtica, promulgada e rgida;
d) formal, escrita, analtica, histrica, promulgada e rgida;
e) material, escrita, analtica, histrica, promulgada e flexvel.
3.
No so Regras Materialmente Constitucionais:
a) as que organizam o Estado;

b) as que tratam da poltica de desenvolvimento urbano;
c) as que se relacionam com o Poder;
d) as que dispem sobre as hipteses de inelegibilidades para os cargos do Poder
Executivo e do Poder Legislativo;
e) as que dispem sobre a forma de Estado, a forma de governo e o regime de governo.
____________________________________________________________________________ MDULO I
4.
Assinale a alternativa falsa:
a) A Constituio de 1937 foi apelidada de Constituio Cidad.

b) Constituio rgida aquela que para ser modificada necessita de um processo mais
complexo do que o exigido para a mudana das leis ordinrias.
c) A Constituio de 1934 foi positivada por promulgao.
d) Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais.
e) A Constituio do Reino Unido um exemplo de Constituio no-escrita.
5.
a) A Constituio garantia aquela que garante poder ilimitado ao governante.

b) A Constituio garantia tambm chamada Constituio quadro ou negativa.
c) A Constituio garantia tambm chamada Constituio dirigente.
d) A Constituio Federal de 1988 um exemplo de Constituio balano.
e) n.d.a.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):

1.
Assinale a alternativa correta.
a) A conveno coletiva somente pode ser celebrada por sindicatos.;
b) No acordo coletivo a empresa deve ser representada pelo sindicato;
c) O acordo e a conveno coletiva, para terem validade, necessitam de homologao pelo
TRT ou pelo TST;
d) A conveno coletiva de trabalho pode ser celebrada pelas federaes e confederaes,
na falta dos respectivos sindicatos.
2.
Assinale a opo absolutamente incorreta:
Como fontes formais do Direito do Trabalho, indica-se:
a)
a constituio e a lei;
b)
o regulamento e a sentena normativa da Justia do Trabalho;
c)
as presses exercidas sobre o Estado capitalista pela ao reivindicadora dos
trabalhadores;
d)
a conveno coletiva de trabalho e o costume.
3.
a)
b)
c)
d)
So formas de integrao do Direito do Trabalho, previstas no art. 8, da

Consolidao:
a analogia, a eqidade, os costumes e os princpios e normas gerais de Direito;
a analogia, a eqidade, os princpios de Direito e de Direito do Trabalho;
a eqidade, os princpios gerais de Direito e a doutrina;
a sentena normativa, a analogia, a eqidade e os costumes.
4.
a)
b)
c)
d)
So princpios do Direito do Trabalho:

da primazia da realidade e da irrenunciabilidade de direitos;
da continuidade da relao de emprego e da imodificabilidade;
da condio mais benfica e da norma mais favorvel;
todas as alternativas.
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
5.
a)
b)
c)
d)
Havendo conveno, acordo ou sentena normativa, o prazo em que dever ser

instaurado o dissdio coletivo a fim de possibilitar ao novo instrumento vigncia no
dia imediato a esse termo, de:
quinze dias anteriores ao respectivo termo final:
trinta dias anteriores ao respectivo termo final;
quarenta e cinco dias anteriores ao respectivo termo final;
sessenta dias anteriores ao respectivo termo final.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):
DIREITO PENAL
1.
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal. O artigo 1. do Cdigo Penal abriga os seguintes princpios:
a) legalidade e irretroatividade da lei penal;

b) oficialidade e abolitio criminis;
c) reserva legal e anterioridade da lei penal;
d) novatio legis in mellius e tipicidade.
2.
Segundo o Cdigo Penal considera-se praticado o crime quando:
a) o Cdigo Penal no dispe a respeito;

b) no momento da ao ou omisso ainda que seja outro o momento do resultado (teoria
da atividade);
c) no momento da produo do resultado (teoria do resultado);
d) tanto no momento da ao quanto do resultado (teoria mista ou da ubiqidade).
3.
Assinale as afirmaes incorretas:
a) Consuno trata-se de princpio que visa dirimir o conflito aparente de normas, segundo
o qual o fato mais grave absorve o menos grave.
b) Na hiptese de progresso criminosa, aplica-se o concurso material de crimes;
c) Post factum impunvel enseja a aplicao de medidas de segurana;
d) Segundo o princpio da especialidade, prepondera a norma especial sobre a geral,
porquanto, aquela contm todos os elementos da geral e outros especializantes.
4.
O crime complexo:
a) aquele que exige maior habilidade do sujeito ativo;

b) possibilita que o prazo do inqurito policial na hiptese de indiciado preso seja
duplicado;
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
c) a fuso de dois ou mais crimes;

d) persegue-se mediante ao penal privada.
5.
Para a contagem do prazo de Direito Penal:
a) inclui-se o dia do comeo;

b) no se observa o calendrio comum;
c) inclui-se o dia do final;
d) prorrogado quando termina em domingo ou feriado.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):

1.
O princpio da identidade fsica do Juiz ocorre:
a) no julgamento antecipado da lide;

b) no saneamento do processo;
c) no tem aplicao na ao civil pblica;
d) todas as alternativas so falsas.
2. Sobre jurisdio, correto afirmar:
I) funo estatal, destinada a soluo dos conflitos de forma definitiva, garantida pela
Constituio Federal;
II) o princpio da inrcia regra e garante a imparcialidade do juiz, contudo encontramos
algumas excees, como a declarao de falncia de comerciante, que pode ser declarada
de ofcio e a execuo trabalhista, que pode ser iniciada por ato do juiz.
III) a atuao da jurisdio encontra algumas limitaes, como o compromisso arbitral
ressalvada hiptese de anulao por ilegalidade;
IV) os rgos do Poder Judicirio podem exercer atividades no jurisdicionais.
a) esto corretos os itens I, II e III;
b) esto corretos os itens I e II;
c) apenas o item I inaceitvel;
d) todos os itens esto corretos.
3. Sobre as normas processuais, indique a alternativa incorreta:
a) a escolha da arbitragem no afasta as regras processuais;
b) no mbito processual no h deveres, somente nus ;
c) a lealdade e a urbanidade so deveres no mbito das leis processuais;
d) vedada a edio de medidas provisrias sobre matria de processo civil.
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
4. A prova emprestada s tem validade se:

a) as partes forem as mesmas do novo processo;
b) as partes forem as mesmas e foi dada oportunidade para contraposio da prova;
c) foi observado o princpio do contraditrio, ainda que as partes no sejam as mesmas
d) nenhuma das alternativas.
5. Julgue os itens abaixo.
I)
O sistema acusatrio no retira, apenas mitiga os poderes inquisitivos do

Juiz referentes prova e perquirio da verdade.
II)
Para que o exerccio da defesa seja criterioso e amplo essencial a

presena da chamada defesa tcnica, que deve ser efetivada por advogado.
III)
A autocomposio pode se dar por submisso, desistncia ou transao.
Esto certos os itens:

a) I e II;
b) III ;
c) I, II e III;
d) II e III.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):

1.
A Autoridade Policial, no exerccio de suas funes, tomando cincia de notitia

criminis, referente a delito cuja apurao deva-se desenvolver atravs de ao
penal pblica incondicionada, dever, ex-officio, instaurar o competente
inqurito policial, objetivando a completa apurao dos fatos e a individualizao
de sua autoria, vista do princpio:
a)
da legalidade;
b)
do impulso oficial;
c)
da congruncia;
d)
do devido processo legal.
2.
Relativamente ao Princpio do Contraditrio, diz que o Inqurito Policial:
a)
observa-o, necessariamente, para a elaborao do relatrio final;
b)
tem que observ-lo, por fora do dispositivo no art. 5., inciso LV, da Constituio
Federal;
c)
observa-o, necessariamente, aps o indiciamento;
d)
no o observa, por se tratar de investigao de natureza inquisitiva.
3.
Identifique a assertiva correta:
I O Juiz criminal fica totalmente vinculado aos fatos submetidos sua apreciao.
II Para fins de considerao de prova ilcita interpretao telefnica em sentido estrito
consiste na captao da conversa telefnica por um terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores.
III Caso haja duas interpretaes para a norma deve-se optar pela mais benfica, na
dvida absolve-se o ru por insuficincia de prova
a)
I e II esto corretas.;
b)
Somente a III est correta;
c)
Todas esto corretas;

1
____________________________________________________________________________ MDULO I
d)
4.
Todas esto incorretas;

Segundo dispe o art. 17, do Cdigo de Processo Penal, a autoridade policial
no poder mandar arquivar autos do inqurito. A referida norma processual
decorre:
a)
do princpio do contraditrio;
b)
do princpio da legalidade;
c)
do princpio da indisponibilidade do processo;
d)
do princpio da publicidade;
e)
do princpio da identidade fsica do juiz.
5.
Em um processo que apura crime de estupro, o Juiz de primeiro grau decide

ouvir duas testemunhas no arroladas por nenhuma das partes. Neste caso, o
Magistrado est agindo conforme o princpio:
a)
do contraditrio;
b)
da verdade formal ou material;
c)
da verdade real ou material;
d)
da inquisitoriedade.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):
DIREITO TRIBUTRIO
1. A norma jurdica encarregada de dispor sobre conflitos de competncia em matria
tributria entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
a) a lei ordinria.
b) o decreto regulamentar.
c) a lei complementar.
d) a Constituio Federal.
2. dito vinculado o tributo que:
a) possui, na prpria lei, previso expressa da destinao a ser dada receita arrecadada;
b) dispensa a atuao do ente tributante para validar sua cobrana;
c) objetiva custear certas entidades.
d) exige atuao estatal para sua cobrana;
3. Sobre tributo, correto afirmar que:
a) toda prestao compulsria, que no constitua ato ilcito, instituda por lei;
b) toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou em cujo valor nela se posa
exprimir, que constitua sano de ato ilcito e cobrada mediante atividade administrativa
desvinculada;
c) toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no se constitui em sano por ato ilcito e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada;
d) toda prestao cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
04. A competncia tributria e o veculo normativo idneo para a instituio do
imposto extraordinrio de guerra pertence:
a) Unio atravs de lei ordinria;
b) aos Estados-membros atravs de lei ordinria;
c) aos muncipios atravs de lei ordinria;
d) aos Estados-membros atravs de Decreto-legislativo.
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
5. Marque com um V a afirmao (ou negao) verdadeira, e com F a falsa. Em

seguida assinale a alternativa que contem a seqncia correta.
( ) Segundo o Cdigo Tributrio Nacional, so tributos os impostos, as taxas e a
contribuio de melhoria.
( ) Os impostos so chamados de tributos no vinculados porque sua cobrana independe de uma
atividade estatal especfica em relao ao contribuinte.
( ) Pode o tributo ser classificado como fiscal ou extrafiscal, de acordo com a funo
almejada.
a)V, V, F
b)V, V, V
c)V, F, F
d)F, F, F
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):
TICA PROFISSIONAL
1. Examine as afirmativas abaixo:
1.1.
A Constituio Federal, no Ttulo IV, trata da Organizao dos Poderes; no

Captulo IV, d destaque s funes essenciais Administrao da Justia, a
compreendidos o Ministrio Pblico, a Advocacia Pblica, a Advocacia e a
Defensoria Pblica.
1.2.
A Carta Constitucional proclama que o advogado indispensvel

administrao da justia, deixando estreme de dvida o posicionamento adotado
quanto essencialidade e indispensabilidade do advogado.
1.3.
A atividade de advocacia tem importncia fundamental para a implementao

e o exerccio pleno da cidadania, atravs da busca do direito e da justia, tanto que
a nica habilitao profissional que constitui pressuposto essencial formao de um
dos Poderes do Estado: o Poder Judicirio.
Indique a alternativa correta:

a)
todas as afirmativas esto corretas;
b)
h apenas duas afirmativas corretas;
c)
h apenas uma afirmativa correta;
d)
todas as afirmativas esto erradas.
2.
Examine as assertivas abaixo:
2.1.
A Carta Constitucional dispe que o Brasil constitui-se em Estado

Democrtico de Direito, tendo, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa
humana (art. 1, inciso III), e para que esse princpio fundamental seja respeitado
imperiosa a figura do advogado, na defesa dos direitos fundamentais inerentes a toda
pessoa humana.
2.2.
Um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a

construo de uma sociedade livre, justa e solidria, objetivo esse que no seria
atingido sem a figura do advogado.
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
2.3.
Outro princpio constitucional de extrema significao e importncia, para

cuja consecuo o advogado contribui enormemente, o princpio da igualdade.
2.4.
Uma das garantias fundamentais do indivduo a liberdade de locomoo,

figurando o habeas corpus como remdio jurdico para tutel-la; tal garantia no seria
possvel sem a figura do advogado, uma vez que somente ele poder impetrar habeas
corpus para a sua tutela.
Indique as assertivas corretamente formuladas e que demonstram a essencialidade, a

indispensabilidade do advogado, apontada constitucionalmente:
a) 2.1., 2.2., 2.3. e 2.4.;
b) 2.1., 2.2. e 2.3.;
c) 2.1., 2.2. e 2.4.;
d) 2.1., 2.3. e 2.4.
3.
No tocante igualdade perante a justia, podemos afirmar:
3.1.
a igualdade perante a Justia, no aspecto formal, est assegurada pela

Constituio Federal, ao garantir a todos, indistintamente, o acesso justia
(consoante o art. 5, inciso XXXV, a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito);
3.2.
a igualdade, formal, de acesso justia, insuficiente, uma vez que apenas o

acesso igualitrio e real atende ao interesse de todos, alm de que a igualdade
somente se traduz quando h, realmente, a garantia do tratamento paritrio no
processo;
3.3.
o acesso justia pode ser encarado como o requisito fundamental - o mais

bsico dos direitos humanos - de um sistema jurdico moderno e igualitrio que
pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos;
3.4.
o acesso efetivo justia um dos direitos fundamentais da pessoa humana, e

esse direito ser garantido na medida em que essa acessibilidade seja feita de forma
igualitria, da a importncia do advogado, na medida de que o acesso igualitrio,
efetivo, somente obtido se feito por meio de um profissional com conhecimento
tcnico-jurdico;
3.5.
outra providncia, a nvel constitucional, para possibilitar o acesso efetivo

justia, de maneira igualitria, o estabelecimento obrigatrio do patrocnio gratuito
aos necessitados.
a) todas as afirmativas esto erradas;

b) h trs afirmativas certas;
c) h quatro afirmativas certas;
d) todas as afirmativas esto certas.
____________________________________________________________________________ MDULO I
4.
A Constituio Federal estabelece princpios e garantias em que a figura do

advogado indispensvel, essencial sua consecuo. Podemos destacar as
seguintes, em que a essencialidade do advogado condio inafastvel para sua
observncia:
a) princpio de devido processo legal;

b) garantias do contraditrio e da ampla defesa;
c) defesa tcnica e publicidade dos atos processuais;
d) todas as alternativas acima.
5.
Quanto ao contraditrio e ampla defesa, para os quais indispensvel a figura

do advogado, podemos afirmar que:
5.1.
o contraditrio constitudo por dois elementos: informao e reao (esta,

meramente possibilitada nos casos de direitos disponveis);
5.2.
o contraditrio exige a cincia bilateral dos atos que possam ser contrariados,
bem como a oportunidade de tal contrariedade, gerando uma indispensvel dialtica
no processo, ou seja, necessrio que o juiz proporcione s partes a oportunidade de
se manifestarem sobre a alegao das outras partes, estabelecendo e resguardando a
paridade dos litigantes no embate processual;
5.3.
no tocante garantia da ampla defesa, um rol de garantias mnimas exigido

para que ela se aperfeioe, dentre elas a informao pessoal do inteiro teor da
acusao e a necessidade de defesa tcnica no processo, isso para garantir o
equilbrio, a paridade entre as partes, e tal garantia assegura a todos os que esto
implicados no processo que possam produzir provas de maneira ampla, atravs de
todos os meios lcitos conhecidos.
Indique a alternativa errada:

a) as afirmativas 5.1. e 5.2. esto certas;
b) as afirmativas 5.1. e 5.3. esto certas;
c) h uma afirmativa errada;
d) todas as afirmativas esto certas.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Exame da Ordem
Aluno(a):

1.
a)
b)
c)
Assinale as respostas corretas:

a Lei n. 10.409/2002 revogou expressamente toda a Lei n. 6.368/76;
os dependentes de drogas devem receber tratamento
proporcionado pelo Estado, tenham ou no praticado infraes penais;
mdico
as infraes penais no esto previstas na Lei n. 6.368/76;
d)
as drogas que provocam dependncia fsica ou psquica podem ser

divididas em dois grandes grupos:1.) entorpecentes ou estupefacientes e 2.)
psicotrpicos.
2.
Caso a pessoa jurdica descumpra, injustificadamente, o dever de colaborao

imposto pelo art. 2. da Lei n. 10.409/2002:
a)
ter imediatamente suspensos ou indeferidos auxlios e subvenes, ou

autorizao de funcionamento;
b)
ressalvada a responsabilidade criminal de seus dirigentes, poder ser

condenada num dos crimes definidos na nova Lei Antidrogas;
c)
no sofrer punio de qualquer espcie;
d)
ser condenada, na esfera civil, por dano sade pblica.
3.
Caso a pessoa fsica descumpra, injustificadamente, o dever de colaborao

previsto no art. 2. da Lei n. 10.409/2002:
a) no poder participar de licitaes;

b) caso seja jurado, ser excludo da Lista Geral;
c) ser investigado pela Receita Federal;
d) no sofrer sano de qualquer espcie, porquanto o art. 2. da Lei n. 10.409/2002 no
as prev. Essa norma deve ser considerada meramente exortativa;
e) ser condenado como incurso no art. 330 do Cdigo Penal (crime de desobedincia).
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
4.
O plantio, o cultivo, a colheita e a explorao de vegetais dos quais possam ser

extradas drogas que possam causar dependncia fsica ou psquica:
a)
so atividades permitidas no Pas, salvo expressa vedao das autoridades

sanitrias;
b)
c)
d)
5.
a)
so tarefas exclusivas do Estado;

podem ser autorizados pelo Ministrio da Sade para fins medicinais ou
cientficos, sujeitando os interessados fiscalizao e cassao, a qualquer tempo, da
autorizao;
so vedados a empresas multinacionais, ainda que tenham sede no Brasil.
O tratamento previsto ao dependente no art. 11 da Lei n. 10.409/2002:
deve ser ministrado de forma multiprofissional;
b)
no ser ministrado tratando-se de condenado por infrao penal prevista na

Lei n. 6.368/76;
c)
ser sempre proporcionado mediante a internao do dependente, em local

distante da residncia de seus familiares para a garantia da eficcia das medidas
teraputicas;
d)
no se aplica ao dependente que no tenha praticado infrao penal.
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS
Curso Anual
Aluno(a):

1. Assinale a alternativa correta:
a) os direitos difusos e os coletivos stricto sensu so acidentalmente coletivos e de
natureza divisvel;
b) os direitos individuais homogneos so os decorrentes de origem comum e de natureza
indivisvel;
c) os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu so metaindividuais, de natureza
divisvel e pressupem uma relao jurdica base;
d) os direitos difusos so transindividuais, de natureza indivisvel e no pressupem uma
relao jurdica base, sendo titulados por pessoas indeterminadas, ligadas por
circunstncias de fato;
e) os direitos coletivos stricto sensu so transindividuais, de natureza divisvel, de que
sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base.
2. Em ao civil pblica visando o fechamento de uma casa de espetculos que
perturbe a vizinhana pelo barulho, objetiva-se:
a) coletivos;
b) individuais homogneos;
c) pblicos;
d) metaindividuais determinados;
e) difusos.
3. Relativamente aos interesses difusos e coletivos certo dizer-se que:
a) somente os difusos so transindividuais e indivisveis;
b) ambos so transindividuais, indivisveis e supem titulares indeterminveis;
c) ambos so transindividuais, mas somente os difusos so indivisveis e supem titulares
indeterminveis;
1
____________________________________________________________________________ MDULO I
d) ambos so transindividuais e indivisveis, mas somente os difusos supem titulares

indeterminveis;
e) ambos so indivisveis, mas somente os difusos so transindividuais.
4. A que formalidade est sujeito o arquivamento do inqurito civil?
a) a nenhuma formalidade especial, visto que o arquivamento no impede a retomada das
investigaes, diante de nova prova, nem prejudica a ao por iniciativa dos demais
legitimados.
b) homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, quando se tratar de
arquivamento promovido pelo Promotor de Justia, ou homologao pelo rgo
Especial do colgio dos Procuradores quando se tratar de arquivamento promovido pelo
Procurador-Geral de Justia.
c) homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico.
d) homologao pelo rgo incumbido da reviso das decises tomadas pela autoridade
ou, no caso de associaes, da confirmao do arquivamento por deciso tomada em
assemblia geral.
e) A nenhuma formalidade especial, salvo se houver transao quanto ao interesse
tutelado, caso em que o acordo depender de homologao judicial.
5. Na ao civil pblica qual o prazo de que o Ministrio Pblico dispe, a contar do
trnsito em julgado da sentena, para promover sua execuo, caso a associao
autora no o faa?
a) 5 dias.
b) 10 dias.
c) 20 dias.
d) 30 dias.
e) 60 dias.

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As matrias enviadas em 12 mdulos so as seguintes:

Matrias enviadas nos mdulos mpares

Cdigo de tica e Estatuto da Ordem

Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos

Matrias enviadas nos mdulos pares

O corpo docente do Curso a Distncia, responsvel pela elaborao do material

Andr Camerlingo Alves

Carlos Alberto Delmonte Fernandes

Carlos Frederico Zimmermann Neto

Elaine Borges Ribeiro dos Santos

Ionas Deda Gonalves

Joo Nivaldo Melchiori Bolognesi

Jos Marcelo Martins Proena

Luiz Antnio de Souza

Luiz Fernando Vaggione

Mrcio Fernando Elias Rosa

Ricardo Cunha Chimenti

Vitor Frederico Kmpel

Os exerccios subjetivos de cada matria devero ser respondidos necessariamente

O Curso a Distncia disponibiliza aos alunos o esclarecimento de dvidas sobre as

Caso necessite de mais esclarecimentos, entre em contato pelo e-mail

Equipe do Curso a Distncia

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MTODOS E TCNICAS DE ESTUDO

MTODOS E TCNICAS DE ESTUDO

1. A MEMRIA E O SEU DESENVOLVIMENTO

Se pudssemos sintetizar o que ocorre na mente de uma pessoa, poderamos utilizar

memria ativa, tambm chamada de memria imediata;

memria de longo prazo, tambm chamada de memria remota.

Como funciona a memria:

a informao merecer esse registro se tiver significado emocional, ou melhor,

a informao ter maior probabilidade de registro se guardar correlao com algo

Tendncia da memria e causas que podem afet-la:

2. DEGRAUS PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEMRIA

Quando se pensa em estudo, deve-se pensar no desenvolvimento de todas as

Primeiro: Interesse e autocontrole: dominar a sua disposio, disciplina.

Segundo: A memria aumenta proporcionalmente ao motivo.

Terceiro: A memria precisa ser disciplinada a obedecer, no podendo ceder aos

Quarto: Para memorizar com excelncia, preciso compreender o que est

Sexto: Voc deve estabelecer a recompensa para voc mesmo no

O aprendizado deve ser espaado. Deve haver intervalos durante o estudo

Nono: Este passo o segredo para garantir a memria permanente: recitao.

Dcimo: O ltimo passo para um completo desenvolvimento da memria

A eficincia da memria auxiliada pela estranha faculdade da mente

3. DESENVOLVENDO O MTODO DE ESTUDO

em uma hora, esquecemos 56% do que lido;

em nove horas, esquecemos mais 8%;

em dois dias, esquecemos mais 6%;

em um ms, esquecemos mais 7%.

Substitua suas anotaes lineares por mapas mentais.

Trabalhe com, pelo menos, duas cores diferentes.

D exemplos prticos s matrias tericas estudadas (jurisprudncias).

Estude perodos de, no mximo, 50 minutos, descansando at, no mximo,

Resuma toda sua matria em fichas de anotaes e revise-as sempre, pelo

Estude ouvindo msica clssica.