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A CONTRIBUIO DO DIREITO NATURAL

PARA O POSITIVISMO JURDICO 1

Luiz Alberto Gurgel de Faria

Desembargador Federal TRF 5

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Direito Natural e Direito Positivo - Breves Consideraes. 3. Hobbes. 4. Positivismo Jurdico - Histrico. 4.1. A Escola Histrica do Direito - Alemanha. 4.2. O Cdigo
de Napoleo - Frana. 4.3. Bentham e Austin - Inglaterra. 5. O Direito Natural e o Positivismo Jurdico. 6. Concluso.

INTRODU O

Durante mais de dois milnios, a dualidade do Direito vem sendo estudada pelos juristas, que oferecem diversas distines entre o ius naturale
e o positivo.
Com efeito, j na Grcia antiga o tema era analisado por PLATO e
ARISTTELES, o que ainda se observa nos dias de hoje.
As relaes entre as duas espcies de Direito que integram a dicotomia em exame foram, por muitos anos, pacficas, de modo que elas conse-

1
Apenas a ttulo de registro histrico, digno de nota que no foi esta a primeira vez que o Direito Natural serviu de
fonte para as leis escritas. ANTONIO TRUYOL Y SERRA ( in Historia de La Filosofia del Derecho y del Estado,
3 edio, Madrid: Revista de Occidente, 1961, p. 125) observa que j na Grcia Antiga ocorria tal fenmeno: En
consonancia com su objetivismo tico, admita Scrates la existencia de leyes no escritas, fundadas en la voluntad
recta de la Divinidad y que se reflejan en la conciencia. En estas leyes no escritas se basan las leyes positivas,
participando as de su carcter sagrado. Na Idade Mdia, SANTO TOMS, em sua Summa Theologica (apud
NORBERTO BOBBIO, op, cit., p. 20), sustentava que a lei positiva derivava da natural.

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guiram conviver conjuntamente, sendo que a diferena entre ambas foi mais
enfocada no tocante gradao, uma considerando-se superior outra.
Ocorre que essa harmonia no conseguiu sobreviver ao movimento
de codificao implantado a partir da Revoluo Francesa, no final do sculo XVIII, que deu origem ao positivismo jurdico.
A origem histrica dessa doutrina e a contribuio do Direito Natural
para a sua formao constituem, pois, o objeto do presente estudo.
curioso observar, de logo, que o positivismo jurdico nega a existncia do ius naturale, o que, em princpio, parece revelar uma incoerncia
na proposio deste ensaio. No isto, porm, que tentar se demonstrar
no desenrolar do trabalho.
2

DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO - BREVES CONSIDERAES

No se pode iniciar a tratar do tema pretendido sem antes expor as

definies das formas de Direito em debate.
Dentre os inmeros conceitos elucidados pelos doutos, interessante
destacar os oferecidos por VICTOR CATHREIN (in Filosofia Del Derecho, 7 edio, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1958, p. 196 e 204), que
concede uma viso objetiva e subjetiva do Derecho Natural:
Llamamos Derecho en sentido objetivo a las normas obligatorias que
establecen en una comunidad pblica como reglas de conducta. Derecho natural en sentido objetivo no puede, por consiguiente, significar
sino una suma de semejantes normas obligatorias, que por la naturaleza misma y no en virtud de una declaracin positiva, ya sea de parte
de Dios o de los hombres, valen para toda la Humanidad.
Entindese por Derecho natural en sentido subjetivo la totalidad de
las facultades jurdicas que a uno pertenecen inmediatamente por razn del Derecho natural objetivo y de relaciones dadas por la Naturaleza misma; por ejemplo, el derecho del hombre a su vida, a su inviolabilidad, libertad, adquisicin de propriedad, etctera.
J o Direito Positivo pode ser resumidamente definido como aquele
posto e aprovado pelo Estado, ou seja, obra do legislador.
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Conforme j exposto, a doutrina do positivismo jurdico nega o Direito Natural, pois prega unicamente a existncia do Direito Positivo.
digno de nota que o ius gentium aparece, repetidas vezes, tanto na
Grcia antiga como em Roma, confundido com o Direito Natural. Certamente essa reunio tem gnese na definio ento em voga do Direito das
Gentes como sendo aquele que a razo natural estabeleceu entre os homens, a ser observado entre todos os povos. Inobstante, a distino entre
os dois direitos inevitvel.
Volvendo ao tema da gradao dos direitos, observa-se uma predominncia do positivum sobre o naturale na poca clssica, o que invertido na
Idade Mdia, mormente em razo da inspirao crist que passa a ser concebida para esta modalidade.
No decorrer da Idade Moderna, o Jusnaturalismo atravessa uma fase
urea, culminando com a influncia sobre importantes e inesquecveis movimentos polticos da poca, como a Declarao de Independncia dos Estados Unidos e a Revoluo Francesa.
Foi naquele estgio que floresceu a importante Escola de Direito Natural na Alemanha, como registra FELICE BATTAGLIA (in Curso de Filosofia Del Derecho, Volume I, 3 edio, Madrid: Instituto Editorial Reus,
1951, p. 241):
Los siglos XVII y XVIII se caracterizan por la llamada Aufkalrung
o Ilustracin, por un movimiento que en algunos aspectos se asemeja
a la sofstica griega. As como sta anuncia el gran florecimiento especulativo de Scrates, Platn y Aristteles, aqul prepara la filosofia
idealista posterior, que en Vico, en Kant y en Hegel tendr los mayores representantes. La ilustracin es una actitud general del pensamiento, que matiza todos los aspectos de la vida, incluso nuestros problemas del Derecho y del Estado, planteando nuevas exigencias. En el
campo del pensamiento se opone a la matafsica y a los retorcimentos
escolsticos, promoviendo una racionalidad que acaba por ser buen
sentido o sentido comn.
interessante registrar que, aps o seu apogeu no sculo XVIII, o
Jusnaturalismo entra em declnio, abrindo espao para o surgimento da doutrina objeto deste estudo.
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O prximo pargrafo deveria, destarte, ser dedicado ao histrico do

positivismo jurdico. Apesar disso, no posso deixar de abrir um parntese,
em separado, para traar rpidas linhas acerca do precursor desse movimento - THOMAS HOBBES.
3

HOBBES

Nascido em Malmesbury, Inglaterra, em 1588, foi um dos mais importantes escritores da Filosofia do Direito.
FELICE BATTAGLIA (op. cit., p. 223) revela que o notvel filsofo
estudou em Oxford e viajou muito pelo Continente, especialmente pela Frana, mantendo relaes intelectuais com celebridades como BACON e DESCARTES, que influenciaram muito seu pensamento.
Seguidor do Direito Natural, foi o maior terico e representante mais
sistematizador da tendncia absolutista daquela Escola.
Sua obra fundamental foi Leviathan (1651). Durante o tempo em que
viveu, a Inglaterra passou por um perodo agitado em razo de lutas internas, o que certamente influenciou os seus escritos, com base nos quais defendia a salvao do Estado atravs de um poder capaz de dominar com
ampla autoridade todas as lutas e paixes individuais.
GIORGIO DEL VECCHIO (in Lies de Filosofia de Direito, 5
edio, Coimbra: Armnio Amado - Editor, 1979, p. 92), anota que, para
HOBBES, todos os homens devero despojar-se do seu direito originrio,
e conferi-lo a um soberano que imponha a lei e decrete o justo e o injusto, o
lcito e o ilcito, idia nitidamente positivista.
Em seu pas, travou grave polmica com EDWARD COKE, combatendo a commom law, refutando tudo que limitava o poder estatal, inclusive
se insurgindo contra o poder eclesistico.
A soluo elaborada para as hipteses das lacunas da lei denota a
hibridez das idias de HOBBES (apud NORBERTO BOBBIO, O Positivismo Jurdico, So Paulo: cone Editora, 1995, p. 43):
Uma vez que impossvel promulgar leis gerais com as quais se
possa prever todas as controvrsias a surgir, e so infinitas, evidenciase que, em todo caso no contemplado pelas leis escritas, se deve
seguir a lei da equidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais
coisas iguais; o que se cumpre por fora da lei civil, que pune tambm
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os transgressores materiais das leis naturais, quando a transgresso

aconteceu consciente e voluntariamente.
Observa-se, pois que, embora jusnaturalista, o estudioso ingls precedeu o juspositivismo, chegando a conceituar o Direito, em sua obra Dilogo, com uma concepo eminentemente calcada nessa segunda doutrina
(apud NORBERTO BOBBIO, op. cit., p. 36), in verbis:
Direito o que aquele ou aqueles que detm poder soberano ordenam aos seus sditos, proclamando, em pblico e em claras palavras
que coisas eles podem fazer e quais no podem.
4

POSITIVISMO JURDICO - HISTRICO

A origem dessa doutrina est relacionada formao do Estado Moderno, que surge com a dissoluo da sociedade medieval.
Ao tempo de existncia dessa sociedade, no havia uma unidade do
Direito, que era totalmente fragmentado, pois cada agrupamento social dispunha de suas prprias regras, que normalmente encontravam fundamento
no direito romano compilado por Justiniano, modificado atravs dos sculos por intermdio de diversas fontes, o que acarretava incerteza jurdica.
Com o surgimento de um novo Estado, a sociedade assume uma feio monista, passando o ente estatal a concentrar em si todos os poderes,
inclusive o de criar o Direito.
Em corolrio, o Juiz se transforma em um dos titulares dos poderes
do Estado - o Judicirio, sendo-lhe subtrada a faculdade de se valer de
qualquer direito para solucionar a contenda, de maneira que apenas o ius
positivum seja aplicado.
Essa mudana no se operou de forma abrupta, havendo uma fase de
conflito entre o chamado direito comum (prprio de cada grupo social) e o
direito positivo (produzido pelo Estado).
O fim desse combate adveio com o perodo das codificaes, quando
o direito comum foi absorvido pelo direito estatal.
Nesse tempo, o princpio da onipotncia do legislador passa a ser
observado em toda a sua inteireza, havendo o monoplio da produo legislativa por parte do Estado.
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O positivismo jurdico, no seu sentido mais puro com base no qual

conhecido hoje, tem a sua gnese ligada a estudos desenvolvidos em trs
grandes naes europias, sendo relevante destacar os principais movimentos em cada uma delas.
4.1

A ESCOLA HISTRICA DO DIREITO - ALEMANHA

O grande mrito dessa Escola foi preparar o campo para o surgimento

do positivismo jurdico, tecendo crticas radicais concepo filosfica racionalista ento imperante.
Tendo o seu maior representante em SAVIGNY, ela floresceu na Alemanha.
Pregava a observncia das normas consuetudinrias, que expressavam a tradio, afirmando, ainda, que o perodo de decadncia que atravessava a sociedade germnica era mais propcio para o direito cientfico, a ser
desenvolvido atravs do trabalho dos juristas.
vlido registrar que, apesar de ter dado margem ao positivismo,
com os ataques ao Direito Natural, essa Escola no se confunde com aquela
doutrina, at mesmo porque se insurgiu contra um de seus principais dogmas - a codificao.
Deveras, SAVIGNY foi um ferrenho adversrio da positivao das
normas e teve, em sua prpria Nao, que enfrentar adversrios favorveis
quele movimento, como THIBAUT, um dos fundadores da Escola Pandectista.
Nessa disputa, saiu vitoriosa a corrente capitaneada por SAVIGNY,
pois a codificao apenas chega Alemanha por volta do incio do sculo
XX.
4.2

O CDIGO

DE N APOLEO

- FRANA

Concebida com base no pensamento iluminista, a idia de codificao, iniciada a partir da segunda metade do sculo XVIII, ganha finalmente
corpo com a promulgao dos primeiros Livros da Idade Contempornea.
Sem dvida alguma, o principal deles e que serve de marco histrico
ainda hoje o Cdigo de Napoleo (1804), inicialmente batizado de Cdigo
Civil da Frana.
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O citado Texto passou por vrios projetos. Os primeiros deles foram

de autoria de CAMBACRS e receberam forte influncia do Direito Natural.
J o projeto definitivo se afastou mais dos ideais jusnaturalistas, reaproximando-se da tradio jurdica francesa do direito comum. A eliminao do artigo I (Existe um direito universal e imutvel, fonte de todas as
leis positivas: no outro seno a razo natural, visto esta governar todos
os homens) reflete essa assertiva.
Quatro juristas foram encarregados de sua elaborao, dentre os quais
se destacou PORTALIS.
H de se verificar que a adoo do princpio da onipotncia do legislador em sua integralidade mais fruto da obra dos primeiros intrpretes do
Code (fundadores da Escola da Exegese) do que de seus redatores.
De fato, no caso das lacunas da lei, os elaboradores do Cdigo
admitiam o emprego do Direito Natural, conforme se constata em discurso
pronunciando por ocasio de sua apresentao (apud NORBERTO BOBBIO, op. cit., , p. 76):
Quando no h relao nenhuma com aquilo que est estabelecido e
conhecido, quando se trata de um fato absolutamente novo, remonta-se aos princpios do direito natural. Pois, se a previdncia dos legisladores limitada, a natureza infinita e se aplica a tudo que pode
interessar aos homens.
J os seguidores da Escola da Exegese defendiam que se deveria deduzir da prpria lei a norma para resolver quaisquer controvrsias.
Eles argumentavam, ainda, que o Direito Natural seria irrelevante
enquanto no incorporado lei.
Alm do Estatuto Francs, so dignos de nota, no processo de codificao, os Livros promulgados na Prssia e na ustria.
4.3

BENTHAM

AUSTIN - INGLATERRA

Embora na Inglaterra nunca se tenha verificado uma codificao do

Direito, provm daquele pas JEREMY BENTHAM, filsofo que elaborou
a mais abrangente teoria acerca do tema, ficando conhecido em razo disto
como o Newton da Legislao, com a difuso de seu pensamento por
todo o mundo civilizado.
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De cunho iluminista, foi influenciado pelo pensador BECCARIA, principalmente no que tange soberania da lei e submisso a ela pelo julgador.
Opunha-se BENTHAM ao Jusnaturalismo, porque o entendia inconcilivel com o empirismo, ou seja, defendia que a natureza humana era insuscetvel de um conhecimento experimental.
A afinidade desse pensador com os iluministas franceses decorre justamente da defesa de uma lei fundada na clareza e brevidade.
A sua teoria da codificao foi elaborada a partir da crtica ao sistema
do common law, baseado na produo judiciria do direito.
Segundo DUMONT, seu discpulo, seriam quatro os requisitos imprescindveis para um cdigo: utilidade (para um maior nmero de pessoas), completitude (deve ser completo para no dar ensejo utilizao do
direito judicirio), clareza e justificabilidade (motivao da lei).
O outro filsofo ingls que merece ser estudado na anlise do positivismo jurdico JOHN AUSTIN, tido por muitos como o fundador dessa
doutrina.
Para ele, a lei era a forma tpica do direito, o que demonstra que os
seus estudos estavam voltados para a mesma linha de seus compatriotas,
HOBBES e BENTHAM.
Fazia severas crticas ao direito judicirio vigente em seu pas, defendendo a sua substituio pela codificao.
Apesar de nutrir grande admirao pela obra de SAVIGNY, que estudara com afinco durante a sua passagem pela Alemanha, ope-se a esta no
que se refere ao direito judicirio como propulsor da cincia jurdica, argumentando que esta receberia grande impulso com a sistematizao das normas.
5

O DIREITO NATURAL E O POSITIVISMO JURDICO

De acordo com o que j tive oportunidade de elucidar no pargrafo

4.1 supra, um dos dogmas do positivismo jurdico foi a codificao.
A necessidade de sistematizao das normas era justificada para resgatar a segurana jurdica, to prejudicada com os inmeros direitos ento vigentes nos vrios agrupamentos sociais.
Identificando no tempo o incio desse movimento, constata-se que ele
se confunde com o apogeu do Jusnaturalismo no sculo das Luzes, que
tanto influenciou a Independncia Americana e a Revoluo Francesa.
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Em sua Constituio, a Frana j determinava a instituio de um

Cdigo Civil.
Assim sendo, eleita a opo pela positivao das normas, nada mais
certo do que buscar
no Direito Natural, ento no auge, a fonte imediata para
1
a nova legislao .
Ademais, inmeros ideais do Jusnaturalismo, como o direito liberdade, vida, propriedade etc., precisavam ser normatizados, de maneira a
no mais admitir violaes.
H, dessa forma, um processo denominado de positivao do direito
natural. Muitos dos preceitos encartados na concepo do jusnaturalismo
passam a integrar o ordenamento jurdico dos Estados. Com isso, o Direito
Natural oferece a sua grande contribuio para o positivismo jurdico, pois,
ao servir de modelo para o legislador, encerra a sua razo de ser, atribuindo
foras para a nova doutrina.
Lanando vistas para o Jusnaturalismo do sculo XIX, GUIDO FASS (apud NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATTEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, Dicionrio de Poltica, 2 edio, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1983, p. 659), assim se manifesta:
Com a promulgao dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo
em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para
o cdigo, no se via nem se admitia outro direito seno este. O
recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo. Negou-se at, tirante o cdigo austraco de 1811, que se pudesse recorrer ao direito natural em caso de
lacuna do ordenamento jurdico positivo: triunfou o princpio, caracterstico do positivismo jurdico (ou seja, da posio oposta ao
Jusnaturalismo), de que para qualquer caso se pode encontrar
soluo dentro do ordenamento jurdico do Estado. (Grifei).
No se pode deixar de registrar que o ius naturale no foi a nica
fonte dos codificadores, que tambm se abeberaram no direito vigente, buscando empregar uma sistematizao racional das regras que estavam em
vigor.
Isso foi muito observado durante o processo de codificao francs,
em que os ideais jusnaturalistas, de forte predominncia nos primeiros projetos, foram mitigados, em sua redao final, em favor do direito comum.
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de bom alvitre recordar que os primeiros intrpretes do Code Napolon tentaram afastar a influncia do Jusnaturalismo, no admitindo o uso
de suas normas para sanar a lacuna da lei, diferentemente do que previam os
redatores do Cdigo (v.g. PORTALIS), originando, assim, o mais rigoroso
positivismo jurdico.
Ocorre que o tributo ofertado pelo ius naturale no foi a sua utilizao na integrao da lei, mas sim o emprstimo de seus preceitos para compor a legislao.
6

CONCLUSO

A dicotomia do Direito, reinante por mais de dois mil anos, deixou,

durante um longo tempo, de existir, pois da primeira metade do sculo XIX
at o final da Segunda Guerra Mundial apenas se reconheceu a vigncia do
ius positivum.
Foi o perodo mximo do positivismo jurdico, que negava a ocorrncia de qualquer outro direito que no fosse o posto e aprovado pelo Estado.
Curiosamente, na segunda metade do sculo XIX, a Filosofia do
Direito tinha perdido muito de seu prestgio. At ento havia mantido-se
presa idia do direito natural, sendo por isso, etiquetada de metafsica e,
como tal, desacreditada pelo Positivismo. Em razo disso, a Teoria Geral
do Direito, coroando as Cincias Jurdicas, tomara o seu lugar, conforme
anota PAULO DOURADO DE GUSMO (in Filosofia do Direito, 2 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 155). Coube a STAMMLER, DEL
VECCHIO e RADBRUCH resgatar o fascnio pela disciplina, a partir do
incio deste sculo.
O positivismo jurdico tem suas razes em estudos realizados por trs
naes europias: na Alemanha, a grande contribuio para a doutrina adveio da Escola Histrica, com as suas crticas ao Jusnaturalismo, sendo interessante anotar que, apesar disso, aquele pas demorou um sculo para se
render codificao e, em corolrio, ao positivismo, exatamente com arrimo no historicismo defendido por SAVIGNY; na Frana, o Cdigo de Napoleo representa a gnese do mais puro positivismo; j a Inglaterra (que
nunca aderiu positivao, pois l ainda hoje se aplica o common law)
serviu de bero para a elaborao da mais ampla teoria da codificao, formulada por BENTHAM, sendo natural daqueles quadrantes o filsofo considerado o fundador do positivismo - AUSTIM.
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O incio do perodo da codificao do Direito coincide com o pice

do Jusnaturalismo, de sorte que muitos de seus princpios serviram de modelo para o novo ordenamento jurdico elaborado pelo legislador.
Assim, o Direito Natural oferece a sua maior contribuio para o positivismo jurdico, pois, ao ser sistematizado, encerra a sua razo de ser,
justificando a teoria da unicidade do direito.
importante registrar que, alfim da ltima Grande Conflagrao, o
Jusnaturalismo ressurge como reao aos regimes totalitrios, objetivando
funcionar como mecanismo de frenagem ao arbtrio estatal. Nesse sentido
foi a posio adotada pelo grande filsofo alemo RADBRUCH.
7. BIBLIOGRAFIA
BATTAGLIA, Felice. Curso de Filosofia Del Derecho, Volume I, 3 edio, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1951.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 5 reimpresso, Rio de Janeiro:
Editora Campus, 1996.
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BOBBIO, Norberto et alli. Dicionrio de Poltica, 2 edio, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1983.
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DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia de Direito, 5 edio, Coimbra:
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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, 1 edio brasileira,
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REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 16 edio, So Paulo: Saraiva, 1994.
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SICHES, Luis Recasens. Tratado General de Filosofia Del Derecho, 1
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