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Gesta Leal - A Quem Compete o Direito À Saúde No Brasil
Gesta Leal - A Quem Compete o Direito À Saúde No Brasil
RESUMO
O presente ensaio aborda o tema do direito sade no Brasil e os
mbitos de responsabilidades que lhe dizem respeito, considerando as relaes entre quem necessita acess-lo e quem deve prest-lo, a partir de uma
perspectiva sistmico-constitucional.
ABSTRACT
This paper approaches the question of the right to health in Brazil and
its levels of responsibilities, considering the relationship between who needs
to access this right and who must guarantee it. The discussion is carried
within a constitutional and systemic perspective.
Palavras-chave
Constituio; Dignidade da Pessoa Humana; Direito Sade; Responsabilidade Alimentar.
Keywords
Alimentary Responsibility; Constitution; Dignity of Human Being; Right
to Health.
(*) Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, doutor em Direito, professor
titular da Universidade de Santa Cruz do Sul, professor colaborador da Universidade Estcio de S,
professor visitante da Universit Tlio Ascarelli Roma Tr, Universidad de La Corua Espanha, e
Universidad de Buenos Aires. E-mail: <gestaleal@gmail.com>. Recebido em 3.10.07. Aprovado em 10.11.07.
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INTRODUO
O presente ensaio pretende abordar o tema do direito sade como
direito social fundamental e os limites esgotados do modelo estatal de sua
prestao, ao menos no mbito exclusivo da responsabilidade institucional
da Fazenda Pblica. Para tanto, mister que se faa uma avaliao da
estrutura normativa do direito sade no Brasil, a partir de algumas matrizes
tericas da Teoria da Constituio, para em seguida avaliar as condies e
possibilidades de ser compartilhado tal direito com outros sujeitos de direito,
notadamente os familiares, haja vista o espectro ampliado que se tem hoje
do conceito de obrigao alimentar. Neste ponto, impor-se- o dilogo necessrio e construtivo de institutos do direito privado (constitucionalizados) com
institutos do direito pblico (projetados ao mbito dos direitos subjetivos).
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(3) Argumento desenvolvido em LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Sociedade e administrao pblica:
novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
(4) H uma reflexo bastante interessante sobre as incoerncias da operacionalidade do sistema
capitalista, notadamente em economias demasiadamente dependentes, em UNGER, Roberto
Mangabeira. Democracy realized. New York: Verso, 1998.
(5) Direo em que caminha a melhor doutrina constitucional do pas, ex vi o percuciente trabalho
de STRECK, Lnio Luis. Jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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De outro lado, as aes pblicas, voltadas densificao material deste direito de todos (sade), integram um sistema nico em todo o pas (art.198,
CF/88), financiado com recursos do oramento da seguridade social, da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como de
outras fontes.
No mbito do dever pblico para alcanar os meios necessrios
preservao da sade, o que temos de ter em conta, a uma, so os critrios
utilizados para determinar quem efetivamente necessita do auxlio do Estado para prover suas demandas a este ttulo e quem no precisa, o que de
plano se sabe no existir ao menos em numerus clausulus, porque impossvel a matematizao desta questo em face de sua natureza complexa e
mutvel. A duas, quem responsvel por tal mister. Assim que cada caso
envolvendo prestao de sade pblica submetido ao Estado merecedor
de uma apreciao e ponderao em face de, no mnimo, duas variveis
necessrias: a) a varivel normativa-constitucional e infraconstitucional, enquanto direito fundamental assegurado sociedade brasileira; b) a varivel
responsabilidade institucional e familiar dispostas na estrutura normativa
constitucional e infraconstitucional brasileira.
Da porque aferir, primeiro, a natureza axiolgico-constitucional do
mandamento normativo sob comento, tendo cincia que ele se dirige a toda
a comunidade, e no a uma parcela dela (os mais doentes, aqueles que
possuem enfermidades letais, que necessitam de farmacolgicos curativos
etc.). Em segundo, de que forma o sistema jurdico atribui responsabilidades
envolvendo esta matria.
Significa dizer que, quando se fala em sade pblica e em mecanismos e instrumentos de atend-la, mister que se visualize a demanda social
e universal existente, no somente a contingencial submetida aferio
administrativa ou jurisdicional, isto porque, atendendo-se somente aqueles
que acorrem de pronto ao poder pblico (Executivo ou Judicial), pode-se
correr o risco de esvaziar a possibilidade de atendimento de todos aqueles
que ainda no tomaram a iniciativa de procurar o socorro pblico, por absoluta falta de recursos para faz-lo(6).
Se a administrao pblica no construiu critrios razoveis e ponderados para escalonar minimamente o atendimento cada vez mais massivo
de perquiries envolvendo o oferecimento de medicamentos, internaes
hospitalares, tratamentos mdico-ambulatoriais e cirurgias populao ca-
(6) Alm disto, preciso lembrar que the Courts are not well positioned to oversee the tricky
process of efficient resource allocation conducted, with more or less skill, by executive agencies,
nor are they readily able to rectify past misallocations. Judges do not have the proper training to
perform such functions and they necessarily operate with inadequate and biased sources of
information . ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional law in the age of balancing. Yale Law
Journal , n. 96, p. 982, 1987.
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(7) HESSE, Konrad, op. cit., p. 119. Fala o autor, aqui e na verdade, da tese de que, na interpretao constitucional, deve-se dar primazia s solues ou pontos de vista que, levando em conta
os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualizao de suas normas,
garantindo-lhes eficcia e permanncia constante.
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(8) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2000. p. 126. Mais adiante, o autor alemo faz questo de frisar que h algumas circunstncias
fticas que devem informar as possibilidades das aes estatais prestacionais em nvel de direitos
sociais, como o da sade, a saber: quando imprescindveis ao princpio da liberdade ftica (lato
senso entendida); quando o princpio da separao dos poderes, bem como outros princpios
atinentes aos direitos fundamentais de terceiros forem atingidos de forma relativamente diminuta.
op. cit., p. 469. Ver tambm o excelente trabalho de BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Da mesma forma ver o
conjunto de artigos postos no livro de BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(9) ALEXY, Robert. op. cit., p. 406 e ss.
(10) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed., 2004. p. 58.
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(11) Nossos Tribunais ainda no conseguiram uniformidade sobre tal percepo do direito sade;
no entanto, o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de afirmar que se trata este direito de
direito pblico subjetivo, no podendo ser reduzido promessa constitucional inconseqente
Agravo Regimental no RE n. 271.286-8/RS. De igual sorte a deciso do Superior Tribunal de Justia
que asseverou que os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito
como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar
quaisquer espcies de restries legais REsp. 836913/RS; Recurso Especial n. 2006/0067408-0,
1 Turma, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 08.05.2007, publicado no Dirio de Justia de 31.05.2007
p. 371.
(12) Aduz Canotilho que: A questo da reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), da ponderao necessria a efectuar pelos poderes pblicos (Abwgung) relativamente ao modo como
garantir, com efectividade, esse direito (optimizao das capacidades existentes, alargamento da
capacidade, subvenes a estabelecimentos alternativos) conduz-nos a um tipo de direito prima
facie a que corresponde, por parte dos poderes pblicos, um dever prima facie. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. op. cit., p. 66. Ver neste sentido a reflexo de SARLET, Ingo. Eficcia dos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, notadamente na p. 304, em que o autor
sustenta estar esta reserva do possvel parametrizada por trs variveis, a saber: a) dizendo com
a efetiva disponibilidade ftica dos recursos efetivao dos direitos fundamentais; b) dizendo com
a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo distribuio das receitas e competncias federativas (tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas); c) dizendo com a proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade
e razoabilidade.
(13) DWORKIN, Ronald. Tomando los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989. p. 162. Denomina
o autor de direitos concretos son finalidades polticas definidas con mayor precisin de manera que
expresan ms claramente el peso que tienen contra otras finalidades en determinadas ocasiones.
Num texto mais recente (DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Massachussets: Harvard University Press, 2006), o autor americano ratifica esta sua assertiva.
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(14) Ver o texto de SARLET, Ingo, op. cit., p. 371, oportunidade em que adverte acertadamente o
autor que, com isso, traou-se um claro limite ao reconhecimento de direitos originrios a prestaes
sociais, de tal sorte que, mesmo em se tratando da garantia de um padro mnimo (no qual a perda
absoluta da funcionalidade do direito fundamental est em jogo), o sacrifcio de outros direitos no
parece ser tolervel.
(15) bem verdade que, nesta mesma deciso, manifestou-se o STJ no sentido de reconhecer que
no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele
o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de
existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com
a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. REsp
n. 811608/RS; Recurso Especial n. 2006/0012352-8, 1 Turma, Relator Min. Luiz Fux, julgado em
15.05.2007, publicado no DJ 04.06.2007 p. 314.
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(16) SARLET, Ingo, op. cit., p. 303. Mais tarde, vai afirmar Ingo que: o que a Constituio assegura
que todos tenham, em princpio, as mesmas condies de acessar o sistema pblico de sade,
mas no que qualquer pessoa, em qualquer circunstncia, tenha um direito subjetivo definitivo a
qualquer prestao oferecida pelo Estado ou mesmo a qualquer prestao que envolva a proteo
de sua sade, (p. 347 da mesma forma na p. 376). Na mesma direo ver o texto de BOYNTON,
Brian. Democracy and distrust after twenty years: elys process theory and constitutional law from
1990 to 2000. Stanford: Stanford University Press, 2005. p. 51 e ss.
(17) O assunto tratado em LEAL, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade:
novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Talvez se possa dizer que, em
verdade, toda uma concepo de Estado que entra em mutao a partir daquele perodo histrico,
caracterizado por seus matizes mais sociais e compromissados com o restabelecimento de equilbrios necessrios em face das diferenas gritantes e desestabilizadoras de uma ordem mnima de
civilidade. Isto no implica um nico modelo de Estado Social, mas vrios, eis que se formam ora
com vis mais paternalista e assistencialista (tal qual o modelo de Estado Getulista no Brasil), ora com
feies mais curativas e compensatrias (tal qual o Welfare State e o Ltat dProvidence ), ora
com natureza de classe social (tal qual o Estado Sovitico). Ver tambm o texto LEAL, Rogrio
Gesta. O Estado-Juiz na democracia contempornea: uma perspectiva procedimentalista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, e tambm o texto de SANDULLI, Armando Mantinni. Stato di
diritto e Stato sociale. Napoli: Giappichelli, 2004.
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(20) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., p. 112. Ver no Brasil, uma boa abordagem do
tema em DERBLI, Felipe. Proibio de retrocesso social: uma proposta de sistematizao luz da
Constituio de 1988. In: A RECONSTRUO democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 433 e ss.
(21) ARTHUR, John. The unfinished Constitution: philosophy and constitutional practice. Belmont:
Wadsworth Publishing Company, 1989. p. 118 e ss. Com base nesta crtica, adverte o autor que
uma cidadania social se conquista no atravs da estatizao da socialidade, mas atravs da
civilizao da poltica (a social citizenship is not conquered through the nationalization of the sociality,
but through the civilization of the politics ). Ao lado disto, para no conhecer de sua ineficincia
ou fracasso, o Estado prefere, em algumas oportunidades, negar a existncia de inmeras
tenses sociais que se avolumam sem respostas satisfativas, ou ainda, lan-las clandestinidade ou ilicitude, tratando-as como anomalias comportamentais que precisam ser severamente
coagidas, tais como os movimentos dos sem-terra, dos sem-teto, a questo dos parcelamentos
clandestinos do solo urbano, a violncia generalizada, a prostituio, o narcotrfico etc.
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(22) SUNSTEIN, C.; HOLMES, S. The cost of rights: why liberties depends on taxes. New York:
Macmilann, 2004. p. 90. Ver igualmente o texto de BEN-DOR, Oren. Constitutional limits and the
public sphere. Oxford: Hart Publishing, 2007 em especial a partir da p. 95 (The role of the People in
determining Constitutional Limits ).
(23) Art. 227, da Constituio Federal de 1988.
(24) Art. 229, da Constituio Federal de 1988.
(25) Art. 230, da Constituio Federal de 1988.
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o juiz fixar, sendo que para manuteno dos filhos, os cnjuges, separados
judicialmente, contribuiro na proporo de seus recursos. Para assegurar o
pagamento da penso alimentcia, o juiz poder ainda determinar a constituio de garantia real ou fidejussria, ou mesmo que a penso consista no
usufruto de determinados bens do cnjuge devedor. Ainda, a obrigao de
prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor(31).
Dentre outras questes que poderiam causar espcie nesta reflexo
a que diz com a ampliao cada vez maior do conceito de obrigao alimentar e seus liames de responsabilidade parental.
De certa forma a doutrina e jurisprudncia brasileiras tm operado
muito bem na direo de demarcar um conceito de alimentos conforme
Constituio, ou seja, atenta para o fato de que o direito a alimentos deve
corresponder no somente ao indispensvel para a subsistncia, mas tambm ao que for necessrio para o alimentando viver de modo compatvel
com sua condio social(32).
Mesmo na processualstica a definio dos contornos conceituais de
alimentos vem sofrendo profunda ampliao, exatamente para cumprir com
que designa a norma civil (art.1.694, e seguintes, do NCCB), no sentido de que
sejam fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos
da pessoa obrigada, conforme disciplina Talamini: O sentido constitucional de
alimentos, portanto, vai necessariamente alm do direito de famlia: abrange
indenizaes, penses, salrios e outras verbas desde que esssencialmente destinadas ao sustento do titular do crdito.(33)
Por esta razo que o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul j teve oportunidade de asseverar que deve a obrigao alimentar ser
fixada de modo a incluir, tambm, valores gastos pela alimentada com sade, no se mostrando possvel a escolha do plano de sade que ser pago
pelo alimentante, bem como devendo ser retirada a condenao do alimentante ao pagamento de multa pela sua no incluso em referido plano(34).
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Nos termos da responsabilidade dos avs paternos ou maternos, a jurisprudncia interativa no sentido de que a obrigao alimentar (1.696, do
CCB), somente se justifica se restar comprovado que os genitores no possuem condies financeiras de suprir as necessidades do alimentando, dada a
natureza subsidiria e complementar de tal obrigao. Vale dizer, o ordenamento jurdico ptrio impe aos parentes o encargo alimentar de forma supletiva, uma vez esgotada a possibilidade dos principais obrigados em prest-los.
Para facilitar o cumprimento de tais obrigaes alimentares, o Cdigo
Civil Brasileiro de 2002, reitera o princpio da divisibilidade da obrigao
alimentar, carreando a cada devedor, de mesmo grau de parentesco, a responsabilidade pelo pagamento de sua quota-parte da dvida, que ser fixada
previamente, segundo as suas possibilidades financeiras (art. 1.698).
Sequer a maioridade do alimentando, tem sido razo de afastamento
do dever alimentar, eis que
O instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestao do
que necessrio educao independentemente da condio de
menoridade, como princpio de solidariedade familiar. Pacificou-se na
jurisprudncia o princpio de que a cessao da menoridade no
causa excludente do dever alimentar. Com a maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais para com os filhos, pela extino do
poder familiar (art. 1.635, III), persiste a obrigao alimentar se comprovado que os filhos no tm meios prprios de subsistncia e necessitam de recursos para a educao.(35)
Em face disto, se se toma que o dever alimentar no solidrio, mas
divisvel, em caso de ao judicial para concretiz-lo, a ao deve, em tese,
ser proposta contra todos os co-responsveis, visando, com isso, a delimitar a
parcela de responsabilidade de cada qual na dvida. Diz a doutrina especializada que, em tese, a ao dever ser ajuizada contra todos os co-responsveis
pela obrigao alimentar, porque, do contexto extrado do art. 1.698, este suposto dever , na realidade, uma faculdade do credor de alimentos(36).
Est-se falando, em verdade, tambm do dever de solidariedade que a
Constituio Brasileira de 1988 impe a estas relaes, chamando responsabilidade de cada qual para que contribuam na formao de uma sociedade justa e democrtica, condio de possibilidade de uma Repblica e
Estado de Direito.
Impe-se, agora, a volta ao tema da natureza constitucional dos deveres da famlia para com seus pares, em especial no mbito da sade, objeto
(35) Comentrio ao art. 1.694, do Novo Cdigo Civil, feito por SILVA, Regina Beatriz Tavares da.
Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 1503.
(36) WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 240-241.
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CONCLUSES
Com Canotilho, chegada a hora dos constitucionalistas se darem
conta dos limites da jurisdio e reconhecer, com humildade, que a Constituio j no o lugar do superdiscurso social, levando em conta que a
eventual coliso de discursos reais de aplicao da Constituio tero de ser
supervisionados a partir de colises de valores ideais (a vida, a segurana, a
integridade fsica, a liberdade, a sade de todos e no de alguns) que integram o justo de uma comunidade bem ou mal ordenada(38).
Assim, o direito sade no pode se concretizar, ou pelo menos no
se concretiza somente por meio de uma poltica constitucional, eis que esta
, prima facie, uma projeo imperativa sobre rgos constitucionais do
Estado das contingncias de vrias esferas da sociedade.
Partindo do pressuposto de Boaventura de Souza Santos(39), que tanto a
sociedade democrtica como o Estado Democrtico s se justificam a partir do
reconhecimento de suas naturezas multiformes e abertas, constituindo-se ambos num campo de experimentao poltica emancipadora, permitindo que
diferentes solues institucionais e no-institucionais coexistam e compitam
durante algum tempo, com carter de experincias-piloto, sujeitas monitorizao permanente de organizaes sociais, com vista a proceder a avaliao
comparada dos seus desempenhos(40) e levando em conta aquelas polticas
constitucionais, o envolvimento de toda a comunidade se faz necessrio concreo dos direitos em geral, e do direito prestacional sade em especial.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional law in the age of balancing. Yale
Law Journal, n. 96, 1987.
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