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Questes Fundamentais
Introduo1
Outras Teorias
- Garofalo crime a violao da piedade
- John Stuart Mill - Harm Principle crime s o se for um perigo
efectivo para terceiros, sendo este princpio um princpio fundamental
da criminalizao e consequente limitao do poder estadual
- Labeling Approach
- Durkheim e Merton o crime resulta da chamada anomia, a
indiferena s regras sociais, acabando por ser um desfasamento
entre metas sociais e caminhos seguidos.
- Sellin teoria dos conflitos de cultura; Cohen crime nasce da
eticidade produzida pela estrutura social, criando uma sub-cultura
delinquente
- Sutherland teoria da associao diferencial
- Concluso todas estas teorias revelam um comportamento
humano irregular e anmico/desviado e danoso socialmente
por atingir bens necessrios conservao da sociedade
(Mannheim)
- As teorias jusnaturalistas, que pretendem estabelecer um
conceito absolutamente pr-legal de crime, pecam, na opinio de
Figueiredo Dias, pela sua impreciso e pelas suas concepes
serem demasiado largas e imprecisas para serem
concretizadas.
- Existem ainda teorias de cariz moral/tico-social, para as quais
o crime passaria pela violao de deveres tico-sociais elementares
ou fundamentais. Figueiredo Dias rejeita esta teoria por se enraizar no
pensamento que o Direito Penal era a expresso terrena da
moralidade religiosa, no sendo, assim, a funo do Direito Penal
tutelar a virtude ou a moral, sendo esta uma noo absolutamente
inadequada estrutura e exigncias das sociedades
democrticas e pluralistas modernas.
- Autor ensaia caminho de uma relao de cuidado-deperigo, sendo que os crimes de perigo abstracto fundam-se
na necessidade de preservar esse cuidado-de-perigo, sem
mediao de qualquer bem jurdico, tornando-se ele prprio um.
- H que afirmar que, se a Constituio aceita medidas de
segurana, aceita crimes de perigo abstracto.
- Qual a legitimidade do Estado para punir esses crimes? At onde
pode ir, legitimamente, o alargamento do campo de proteco de
bens jurdicos pelo Direito Penal?
- Faria Costa a antecipao da tutela protectora no
tem que ver com efeito intimidativo da pena, mas sim com um
juzo poltico-criminal de que insustentvel, tica-socialmente
ilegtimo, que os danos se desencadeiem para comear
interveno do Direito Penal
- Rui Patrcio acha que o ponto de partida o bem jurdico e a
congruncia entre a ordem axiolgica constitucional e a
ordem legal penal: no basta dignidade penal, ao abrigo do
princpio da interveno mnima
- Figueiredo Dias deve-se exigir do Direito Penal que s
intervenha onde se verificarem leses insuportveis das
condies comunitrias essenciais livre realizao e
desenvolvimento de cada pessoa.
Ac. 441/94 TC
- A presuno de trfico de droga devido a posse acima de x um crime de perigo
abstracto.
- O recorrente alega violao do princpio da culpa, que exclui responsabilidade
objectiva, art. 25/1 e da presuno de inocncia.
- Assim, v-se um confronto entre crime de perigo e princpios constitucionais,
perguntando-se: h possibilidade de danos insuportveis? H funo preventiva
subjacente norma? Causa degradao de seres humanos? H congruncia entre a
ordem axiolgica constitucional e a ordem legal penal? Respeita-se o princpio da
interveno mnima?
- Tribunal acaba por alegar que no viola presuno de inocncia, pois a
incriminao de perigo abstracto constitucionalmente consentida
Ac. 295/03 TC
- Mesma questo:
- Ser manifestamente excessivo, arbitrrio e desproporcionado punir um agente
que detenha, sem que para tal esteja autorizado, quantidade superior legal?
- TC diz que no, pois a quantidade elevada potencia trfico e outras actividades,
deixando de estar sobre o controlo do agente.
Declarao de voto vencido de Maria Fernanda Palma:
- Exclui-se a possibilidade de o arguido fazer contra-prova e demonstrar que no
agiu com dolo. Acha que no uma mera antecipao da tutela, mas uma violao
do princpio da culpa. Ainda por cima foi provado que a droga se destinava ao
consumo, subsistindo, absurdamente, a presuno de trfico, acabando a lei por
admitir, implicitamente, um puro crime de deteno de droga para consumo. Alm
do mais, preciso ter em conta a opo descriminalizadora do legislador.
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Teorias Retributivas/Absolutas
- Kant
- Hegel a pena a negao do crime, e constitui a reafirmao
dialctica do Direito
- Para estas teorias, o sentido da culpa do criminoso tem de ser
compensada por outro mal, dando origem, assim, ao princpio da
culpa: a medida da pena deve ter em considerao a medida da
culpa.
Crtica de Maria Fernanda Palma
- Indemonstrabilidade dos seus pressupostos, pois ela parte de uma
ideia de livre arbtrio total, o que a cincia no permite
comprovar.
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Princpio da Legalidade12
- Maria Fernanda Palma a racionalidade e aplicao das normas
penais esto to condicionadas por esse princpio que ele a
proposio jurdica fundamental do sistema penal.
- Nulla poena sine lege tribunais no podem aplicar sanes
penais sem lei anterior que as preveja.
- Nullum crimen sine lege tribunais s as aplicam se se
preencherem determinados pressupostos.
12 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 177-185
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- E como proceder nos casos em que uma lei converte uma contraordenao em crime ou vice-versa?
- Lei que transforme uma contra-ordenao em crime s se
aplicar aos factos posteriores. Os factos anteriores no sero,
para Taipa de Carvalho, considerados, pois a lei criminalizadora
tambm descontraordenacionalizadora, sendo proibida a
aplicao retroactiva.
- Se a lei nova transforma crime em contra-ordenao, uma lei
descriminalizadora, deixando de ser penalmente punvel e
tambm sendo contraordenacionalizadora, no se podendo
aplicar nos termos da proibio geral da retroactividade in pejus.
- Figueiredo Dias e Maria Fernanda Palma discordam facto
que deixou de ser crime e passa a ser contra-ordenao anterior,
deve ser punvel por sano contra-ordenacional.
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Leis Temporrias
- Art. 2/3 CP subtrai, aparentemente, estes casos ao princpio geral
de no retroactividade in pejus.
- Considera que a lei posterior descriminalizadora no inclui
entre os seus elementos tpicos a situao do crime, havendo
alterao essencial no ilcito tpico entre as duas leis, que sero
temporalmente mas no juridicamente sucessivas.
- Maria Fernanda Palma diz que uma boa explicao para leis
excepcionais e no para todas as temporrias discutvel a ideia
de que o legislador enha querido legitimar a ultra-actividade
da lei s por ser temporria. Logo, no basta ser temporria, a
temporalidade tem de estar ligada a uma excepcionalidade
historicamente objectivada da situao tpica.
- Alm disso, o art. 2/3 no pode ultrapassar princpios do
art. 29/4 a lei mais favorvel com elementos tpicos.
- Leis de emergncia retroactividade in melius subsiste
sempre que elemento do tipo incriminador subsista.
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Princpio da Territorialidade
- Encontra-se consagrado no art. 4 a) factos praticados em
territrio portugus. Torna-se assim, indispensvel determinar o
locus delicti lugar onde o facto praticado. Territrio
portugus ser constitucionalmente determinado (art. 5 CRP) .
- o art. 7 que rege o locus delicti, estabelecendo-se,
cumulativamente, dois critrios, chamados de soluo mista ou
plurilateral conduta e resultado. Esta regra serve para evitar
lacunas de punibilidade entre vrios pases. Introduziram-se ainda
outros dois critrios:
- Local onde se produziu o resultado no compreendido no
tipo de crime. Versa sobre crimes que atingem a consumao
tpica sem que todavia se tenha verificado ainda a leso que,
em ltima anlise, a lei quer evitar, tutelando
antecipadamente, i.e., crimes que se concretizam na tentativa. Ex:
Estado portugus ser competente para conhecer do crime de
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Formas de Concurso
- A doutrina costuma distinguir trs (ou quatro) categorias: a
especialidade, a subsidiariedade, consumpo e (talvez) a do
facto posterior no punido.
Especialidade
- Uma relao de especialidade entre normas tpicas abstractamente
aplicveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais
lex specialis integra todos os elementos de um outro tipo
legal lex generalis e s dele se distingue porque contm um
qualquer elemento adicional, seja relativo ilicitude ou relativo
culpa.
- A lei especial caracteriza o facto atravs de elementos
suplementares e especializadores, no fundo, dando fora velha
mxima da lei especial derroga lei geral.
- Haver sempre uma relao de especialidade entre o tipo
fundamental e o respectivo tipo agravado ou privilegiado,
constituindo o primeiro a lei geral e o segundo a especial, como
acontece no homicdio, qualificado, privilegiado ou a pedido da
vtima; ofensa integridade fsica simples e os de ofensa grave,
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Subsidiariedade
- Existe quando um tipo legal de crime deva ser aplicado
somente de forma auxiliar ou subsidiria, se no existir outro
tipo legal, em abstracto tambm aplicvel, que comine pena
mais grave. Est aqui em questo a relao lgica dita de
interferncia ou sobreposio lei primria derroga lei
subsidiria.
- H a subsidiariedade expressa, que existe onde o teor literal de
um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicao
inexistncia de outro tipo legal que comine pena mais grave,
i.e., quer nomeie esse tipo (subsidiariedade especial) ou determine
em geral a subordinao (s. geral).
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Consumpo
- Ela existe quando o contedo de um ilcito-tpico inclui em
regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurdiconormativa, a condenao pelo ilcito-tpico mais grave expreme
j de forma bastante o desvalor de todo o comportamento.
- A diferena fundamental desta categoria reside em que, aqui se
tomam em considerao os factos nas suas coenxes tpicas e
se assume que o legislador teria j levado implicitamente em
conta esta circunstncia, ao editar as molduras penas respectivas.
- Assim, de um ponto de vista stricto sensu, seriam
fundamentalmente dois os grupos de situaes que integrariam a
categoria da consumpo factos tipicamente acompanhantes
(furto por escalamento e furto de casa) e dos factos posteriores
no punidos (apropriao e destruio da coisa).
- Autores como Eduardo Correia conferem consumpo um
mbito muito mais lato do que aquele que ficou traado,
abrangindo nele todas as relaes de mais e menos que se
estabelecem entre os valores jurdico-criminalmente
protegidos pelas normas concorrentes isso acabaria por
abranger todas as hipteses em que os ilcitos-tpicos singulares se
intersectam ou coincidem parcialmente no seu mbito de proteco,
sendo embora diferentes os bens jurdicos lesados por uns e por
outros. E assim, a punio do concurso no devia seguir a norma de
sano do art. 77, mas ocorrer em termos idnticos queles em que
ocorre a punio dos casos de especialidade e subsidiariedade.
- Apesar disto tudo, Figueiredo Dias acha que a consumpo
insusceptvel de constituir uma hiptese de unidade de
normas ou de leis, pois no acarreta um problema lgico de
relacionamento de normas, mas sim um problema axiolgico e
teleolgico de relacionamento de sentidos e de contedos do
ilcito. Assim, os casos de consumpo constituem hipteses de
pluralidade de normas concretamente aplicveis e susctiam, por isso,
um problema de concurso de crimes.
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O Conceito de Aco26
- Para qualquer uma das concepes anteriormente expostas,
necessria uma base autnoma e unitria de construo do
prprio sistema, capaz de suportar as predicaes da tipicidade,
ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pr-determinar.
- Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalsticos, bem como
um conceito puramente normativo, pois no cumpre
minimamente a funo de ligao, na medida em que prdetermina de uma forma absoluta a tipicidade.
Conceito Social
- Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema certo que
tambm a omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica,
pode j em si prpria possuir relevo social, sendo que o social
pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico.
- Assim, o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma
autonomia pr-jurdica, deixar fora da omisso o elemento que
verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime a aco
positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada.
- A aco esperada s o atravs de uma imposio jurdica de aco
que nasce do tipo. Por essa razo, o conceito social de aco que
pretendesse englobar tambm a omisso perderia a sua funo de
ligao, na medida em que tambm aqui se operaria a sua prtipicidade.
Conceito Negativo
- Aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado.
- Contudo, s abrange os crimes de resultado e no os de mera
actividade, no cumprindo, j aqui, a funo de classificao.
- Tambm operaria a pr-tipicidade da aco, fazendo-a perder, por
inteiro, a sua funo de ligao.
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