JUSTIA, VALIDADE e EFICCIA - VI

I Trs critrios de valorizao:

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para se estabelecer uma teoria da norma jurdica, faz-se necessrio que esta seja
submetida a trs valorizaes distintas, e que estas valorizaes sejam
independentes uma das outras, assim temos as seguintes valorizaes:
1. se justa ou injusta: ou seja, o saber se uma norma justa ou injusta um aspecto
contrastante entre o mundo ideal e o real, entre o que deve ser e o que : norma justa
aquela que deve ser, e injusta aquela que no deveria ser. Assim ao pensar sobre
o problema da justia ou no da norma, equivale a pensar sobre o problema da
correspondncia do que (real) e o que deveria ser (ideal).
2. se vlida ou invlida: ou seja, o de se constatar se uma regra jurdica existe ou
no, independentemente de qualquer juzo de valor, sobre ser justo ou injusto. Para
decidir se uma norma vlida necessrio fazer trs averiguaes:
a) se a autoridade de quem ela emanou tinha poder legitimo para emanar
normas jurdicas: esta investigao conduz at a norma fundamental;
b) se foi ab-rogada: ou seja, embora tenha sido emanada de um poder
autorizado, pode ter sido ab-rogada por uma outra norma jurdica que a
tenha expressamente sucedido no tempo, ou tenha regulado a mesma
matria;
c) se no incompatvel com outras normas do sistema: o que se chama de
ab-rogao implcita, particularmente por uma norma hierarquicamente
superior, ou com uma norma posterior, porque em todo ordenamento
jurdico vigora o princpio de que duas normas incompatveis no podem ser
ambas vlidas;
3. se eficaz ou ineficaz: ou seja, se a norma jurdica ou no seguida pelas pessoas a
quem dirigida, e, no caso de violao, ser imposta atravs dos meios coercitivos
pela autoridade que a evocou.
II Os trs critrios so independentes: estes trs critrios de valorizao do origem s
seguintes relaes independentes;
1. Uma norma pode ser justa sem ser vlida: um exemplo o dos tericos
jusnaturalistas que formularam um sistema de normas advindas de princpios
jurdicos universais. Assim aqueles que as formulavam considerava-as justas,
porque as inferia de princpios universais de justia, mas estas normas, a no ser que
fossem escritas em um tratado de direito natural, no eram vlidas, tornavam-se
vlidas na medida em que eram acolhidas por um sistema de direito positivo. O
Direito Natural pretende ser o direito justo por excelncia, mas somente pelo fato de
ser justo no tambm vlido.
2. Uma norma pode ser vlida sem ser justa: nenhum ordenamento jurdico
perfeito: entre o ideal de justia e a realidade do direito h sempre um vazio,
dependendo dos regimes. Ex.: em alguns perodos histricos, certos regimes
admitiam a escravido, a qual no justa, mas nem por isso menos vlida; leis
raciais;
3. Uma norma pode ser vlida sem ser eficaz: ex.: caso das leis de proibio de
bebidas alcolicas nos Estados Unidos. Eram leis vlidas, mas no eficazes;
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4. Uma norma pode ser eficaz sem ser vlida: normas sociais que so seguidas
espontaneamente ou habitualmente, isto so eficazes mas no so regras
pertencentes a um sistema jurdico, no tem validade jurdica. Ex.: regras de boa
educao;
5. Uma norma pode ser justa sem ser eficaz: o autor lembra o dito popular no h
justia neste mundo, ou seja, que muitos so aqueles que exaltam a justia com
palavras, mas poucos so os que a transformam em ato;
6. Uma norma pode ser eficaz sem ser justa: o fato de uma norma ser
universalmente seguida, no demonstra a sua justia, assim como o fato de no ser
absolutamente obedecida, no pode ser considerada injusta. Ex.: a escravido;
III Possveis confuses entre os trs critrios: a partir da justia, da validade e da
eficcia, algumas teorias tendem a reduzir ora um, ora outro dos trs aspectos, ao que se
denomina reducionismo, ao invs da distino e da independncia que se deve dar a estes
trs valores:
1. uma teoria que reduz a validade justia, afirmando que uma norma s vlida
se justa, faz depender a validade da justia, Ex.: doutrina do jusnaturalismo;
2. outra teoria reduz a justia validade, quando afirma que uma norma justa
somente pelo fato de ser vlida, ou seja, faz depender a justia da validade. Ex.:
positivismo jurdico;
3. outra teoria que reduz a validade eficcia, quando tende a afirma que o direito
real no aquele que se encontra enunciado numa Constituio, Cdigo ou num
corpo de leis, mas aquele em que os homens aplicam em seu cotidiano, fazendo com
isto depender a validade da eficcia. Ex.: as correntes consideradas realisticas da
jurisprudncia americana;
- o autor considera que estas trs correntes esto viciadas pelo reducionismo, levando
eliminao ou ao ofuscamento de um dos trs elementos, ou seja, a primeira e a
terceira no conseguem ver a importncia da validade, a segunda julga poder se
livrar do problema da justia. Analisando-as separadamente temos:
a) O Direito Natural;
b) O Positivismo Jurdico;
c) O Realismo Jurdico:
- no decorrer do sculo XX, tericos do direito, buscaram na realidade social, suas
justificativas para seus embasamentos tericos. Dizem que na realidade social
onde o direito se forma e se transforma, nas aes dos homens que fazem e
desfazem com o seu comportamento as regras de condutas que os governam;
colocando em relevo a eficcia, mas do que a justia ou a validade. Contrrio, pois,
ao jusnaturalismo porque substituem o direito real pela aspirao justia e o
positivismo porque substituem o direito real pela regras impostas e formalmente
vlidas, que so pura forma vazia de contedo, visualizando to somente o contrates
existente entre o direito vlido e o direito justo;
- o realismo jurdico apresenta trs momentos prprios, nas escolas sociolgicas do
direito:
a) na Escola Histrica do Direito (Friedrich Carl von Savigny): o direito
no se deduz dos princpios racionais, mas um fenmeno histrico social
que nasce espontaneamente do povo, e o seu fundamento no a natureza
universal, mas o esprito do povo, da existirem tantos direitos quantos
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diversos so os povos. Esta mudana de perspectiva no estudo do direito se

manifesta na considerao do direito consuetudinrio, como fonte primria
do direito, porque da sociedade e do povo, em contraste com o direito
imposto pela vontade do grupo dominante (a lei) e aquele elaborado pelos
tcnicos (direito cientifico), contrapondo-se ao jusnaturalismo abstrato
quanto ao rgido positivismo estatalista;
b) da concepo sociolgica do direito: traduz-se na evocao, no tanto do
direito consuetudinrio, mas do direito judicirio, ou seja, daquele elaborado
pelos juizes, no contnuo labor da adaptao da sociedade. Por ela haveria a
livre apreciao do direito por parte do juiz e do jurista, atribuindo solues
de controvrsia, pelo estudo do direito vivente que a sociedade em contnuo
movimento produz;
c) a concepo realistica do direito: a tese por ela sustentada que no existe
um direito objetivo, isto , objetivamente dedutvel de dados determinados,
seja estes fornecidos pelos costumes, pela lei ou pelo precedente jurdico.
Para ela o Direito uma continua criao do juiz, no ato em que decide uma
controvrsia. Cai assim o princpio da certeza jurdica, o qual pode prever a
conseqncia de um comportamento. O idealizador desta corrente realista
foi juiz da Corte Suprema americana, Oliver Wendell Holmes;
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Bobbio, refutando o que considera o inaceitvel extremismo do realismo americano,

entende que sempre haver diferena entre a validade e a eficcia e para criticar
estas correntes sociolgicas, diz que se faz necessrios ir s fontes do direito, ou
seja, o direito consuetudinrio e o direito judicirio (juiz legislador), em relao
validade e eficcia destas fontes, assim:
a) em relao ao direito consuetudinrio foi dito que a validade e a eficcia
coincidem, no sentido de que no se pode imaginar um costume que seja
vlido sem ser eficaz, porque, faltando eficcia, perde-se a repetio
constante, uniforme e geral, que um dos requisitos essenciais para
caracterizar o costume. Mas isto no de tudo aceitvel, pois se justo
aceitar que no direito consuetudinrio a validade vem sempre acompanhada
da eficcia, a preposio inversa, que a eficcia seja sempre acompanhada
da validade, no aceitvel. Porque o comportamento constante que
constitui o contedo do costume, deve receber uma forma jurdica, ou venha
a ser acolhido em um determinado sistema jurdico, como comportamento
obrigatrio, cuja violao implica em sano, isto equivale a afirmar que
alem de ser eficaz dever ser vlido;
b) em relao figura do juiz criador do direito tem-se que ele ao estabelecer
o direito vivente, o qual um fato ou uma srie de fatos de onde tira
conhecimento das aspiraes jurdicas que vm se formando na sociedade, o
mesmo ter que acolhe-las e lhes atribuir a autoridade normativa que
incorpora sua funo de rgo capaz de produzir norma jurdica. Assim o
direito vivente no ser considerado norma do sistema enquanto for somente
eficaz, torna-se tal quando o juiz, reconhecido como criador do direito, lhe
atribua a validade.
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BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica, Bauru, SP: EDIPRO, 2001, p. 45-62
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