UNIVERSIDADE DE POTIGUAR UnP

PR-REITORIA DE PESQUISA E PS-GRADUAO

CURSO DE ESPECIALIZAO DIREITO PBLICO
CURSO DAMSIO DE JESUS
ANTNIO FRANA DA COSTA

DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO

NO PROCESSO LICITATRIO

PORTO ALEGRE
2007

ANTNIO FRANA DA COSTA

DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO

NO PROCESSO LICITATRIO
Monografia apresentada Universidade
Potiguar - UnP, como parte dos requisitos
para obteno do ttulo de Especialista em
Direito Pblico.
ORIENTADOR: Prof Dr Bruno Tavares
Padilha Bezerra

PORTO ALEGRE
2007

C837d

Costa, Antnio Frana da.

Da responsabilidade do agente pblico no processo
licitatrio / Antnio Frana da Costa. Natal, 2007.
113f.
Monografia (Especializao em Direito Pblico)
Universidade Potiguar. Pr-Reitoria de Ps - Graduao.
1. Direito Pblico Monografia. 2. Licitao Monografia.
3. Agente Pblco Monografia. I. Ttulo.

RN/UNP/BCRF

CDU:342(043)

ANTNIO FRANA DA COSTA

DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO

NO PROCESSO LICITATRIO
Monografia apresentada Universidade
Potiguar - UnP, como parte dos requisitos
para obteno do ttulo de Especialista em
Direito Pblico.

Aprovado em: ___/___/___

__________________________________________
Prof Dr Bruno Tavares Padilha Bezerra
Orientador
Universidade Potiguar - UnP

PORTO ALEGRE
2007

TERMO DE AUTORIZAO
Eu, Antonio Frana da Costa, Brasileiro, divorciado, Auditor, residente e domiciliado
na Rua Caldas Jnior, 120, 20 andar, na cidade de Porto Alegre, Estado do Rio
Grande do Sul, portador do documento de Identidade: 5.094.674 SSP/MG, CPF:
980.506.216-34, na qualidade de titular dos direitos morais e patrimoniais de autor
da obra sob o ttulo: Da responsabilidade do agente pbico no processo
licitatrio, sob a forma de Monografia, apresentada na Universidade Potiguar
UnP, em 10/07/2007, com base no disposto na Lei Federal n 9.160, de 19 de
fevereiro de 1998: 1. AUTORIZO disponibilizar nas Bibliotecas do SIB / UnP para
consulta a OBRA, a partir desta data e at que manifestaes em sentido contrrio
de minha parte determine a cessao desta autorizao sob a forma de depsito
legal nas Bibliotecas, bem como disponibilizar o ttulo da obra na Internet e em
outros meios eletrnico. 2. AUTORIZO disponibilizar nas Bibliotecas do SIB / UnP,
para consulta e eventual emprstimo, a OBRA, a partir desta data e at que
manifestaes em sentido contrrio de minha parte determine a cessao desta
autorizao sob a forma de depsito legal nas Bibliotecas. 3. AUTORIZO, a partir de
dois anos aps esta data, a Universidade Potiguar - UnP, a reproduzir, disponibilizar
na rede mundial de computadores - Internet e permitir a reproduo por meio
eletrnico, da OBRA, at que manifestaes contrria a minha parte determine a
cessao desta autorizao.
Porto Alegre, 10 de julho de 2007.
________________________________
Antonio Frana da Costa
________________________________
Prof Dr Bruno Tavares Padilha Bezerra
Orientador

DEDICATRIA
memria de minha me.

AGRADECIMENTO
Ao meu orientador, que
mesmo distncia, sempre
se fez presente. minha
namorada pelo carinho e
pacincia.

RESUMO
Estuda a responsabilidade do agente pblico no processo de licitao. Partindo da
anlise do Estado de Direito, dos princpios que regem a Administrao Pblica e da
teoria dos atos administrativos como limites atuao do prprio Estado, perquiri a
responsabilidade civil, penal, administrativa e por atos de improbidade do agente
pblico, quando ele ultrapassar esses limites. Faz um breve apanhado sobre
conduta, ilicitude e culpabilidade. Traa algumas noes bsicas sobre licitao e
suas fases. Analisa os diversos atos que compem o procedimento licitatrio, o
contedo de cada ato, as conseqncias e as responsabilidades advindas de sua
prtica, bem como as responsabilidades que decorrem dos atos de anulao e
revogao do certame e dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitao.
Fundamenta o trabalho na doutrina e legislao pertinentes e na jurisprudncia
dominante no Tribunal de Contas da Unio. Finaliza concluindo que, no processo
licitatrio, por conter um procedimento, que se caracteriza pela existncia de
diversos atos interdependentes, uma nica irregularidade pode implicar
responsabilidades de diversos agentes, mas que devem ser aferidas caso a caso, de
acordo com o grau de culpabilidade de cada um.
Palavras-chave: Licitao. Agente Pblico. Responsabilidade.

ABSTRACT
This paper deals with the public agent accountability in biddings. Using key concepts
in the analysis Supremacy of the Law, Public Administration Principles, Theory of
Administrative Acts, which set limitations to State power public agents civil,
criminal and administrative responsibilities were studied. A short review on public
agents conduct, illicit acts and culpability is made. Concepts underpinning public
biddings are reviewed. Each bidding step is analyzed, concerning contents,
outcomes and responsibilities arising from its practice, as well as responsibilities
arising when bidding is regarded invalid or not undertaken. This paper is based upon
doctrine, legislation and the prevailing Brazilian Court of Accounts jurisprudence. In
conclusion, since Public Bidding encompasses several steps that are related to each
other, one single mistake may entail responsibility to various agents. However, this
responsibility must be examined according to each agents culpability.
Key-word: Public Bidding. Public Agent. Accountability.

SUMRIO

1.

INTRODUO ..................................................................................... 10

2.

LIMITES ATUAO ESTATAL ....................................................... 13

2.1.

ESTADO DE DIREITO E ADMINISTRAO PBLICA....................... 13

2.2.

PRINCPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA ............... 16

2.3.

O ATO ADMINISTRATIVO................................................................... 19

2.3.1.

Requisitos e atributos........................................................................ 20

2.3.2.

Classificao ...................................................................................... 24

2.3.3.

Anulao e revogao ....................................................................... 27

3.

RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PBLICOS ....................... 30

3.1.

RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................. 32

3.2.

RESPONSABILIDADE PENAL ............................................................ 34

3.2.1.

Ilcito penal na Lei de Licitaes....................................................... 35

3.3.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA .......................................... 36

3.3.1.

Responsabilidade administrativa e Tribunais de Contas ............... 39

3.4.

RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ........................ 41

3.5.

ILICITUDE, CULPABILIDADE E NEXO CAUSAL ................................ 44

3.5.1.

Ilicitude................................................................................................ 45

3.5.1.1.

Excludentes de ilicitude........................................................................ 46

3.5.1.1.1. Estado de necessidade ........................................................................ 47

3.5.1.1.2. Legtima defesa.................................................................................... 48
3.5.1.1.3. Exerccio regular de direito................................................................... 49
3.5.1.1.4. Estrito cumprimento de dever legal ...................................................... 50
3.5.1.1.5. Caso fortuito e fora maior ................................................................... 50
3.5.1.1.6. Fato de terceiro e culpa exclusiva da administrao............................ 51
3.5.1.1.7. Causas supralegais de excluso da ilicitude........................................ 51
3.5.2.

Culpabilidade...................................................................................... 52

3.5.2.1.

Excludentes de culpabilidade............................................................... 54

3.5.2.1.1. Imputabilidade ...................................................................................... 54

3.5.2.1.2. Potencial conscincia da ilicitude......................................................... 55
3.5.2.1.3. Exigibilidade de conduta diversa .......................................................... 55
3.5.2.1.4. Causas supralegais de excluso da culpabilidade ............................... 57

4.

LICITAO.......................................................................................... 58

4.1.

NOO ................................................................................................ 58

4.2.

PRINCPIOS NORTEADORES ............................................................ 60

4.3.

MODALIDADES ................................................................................... 61

4.4.

FASES DO PROCESSO LICITATRIO .............................................. 62

4.4.1.

Fase interna ........................................................................................ 63

4.4.1.1.

Aprovao do projeto bsico................................................................ 63

4.4.1.2.

Pareceres jurdicos............................................................................... 70

4.4.1.3.

Comisso de licitao .......................................................................... 73

4.4.1.3.1. Nomeao da comisso de licitao .................................................... 74

4.4.1.4.

Autorizao para abertura da licitao ................................................. 76

4.4.2.

Fase externa ....................................................................................... 79

4.4.2.1.

Ato convocatrio................................................................................... 79

4.4.2.2.

Audincia Pblica................................................................................. 83

4.4.2.3.

Recebimento da documentao e das propostas ................................ 84

4.4.2.4.

Habilitao ........................................................................................... 86

4.4.2.5.

Julgamento das propostas ................................................................... 88

4.4.2.6.

Homologao e adjudicao ................................................................ 92

4.5.

ANULAO E REVOGAO .............................................................. 97

4.6.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE ......................................................... 100

5.

CONSIDERAES FINAIS ................................................................. 104

REFERNCIAS.................................................................................... 107

10

1. INTRODUO

presente

monografia

tem

como

tema

licitaes

pblicas,

mais

especificamente, os atos que compem o processo licitatrio e a responsabilidade

dos agentes envolvidos na realizao do certame.

Segundo o comando do art. 37, XXI, da Constituio Federal, ressalvados

os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes.

Temos na Carta Maior dois objetivos a serem resguardados pela licitao: a

seleo de uma proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica e a garantia
de que aqueles interessados em ofertar seus bens e servios ao poder pblico
possam faz-lo em condies de igualdade.

A licitao, como atividade desempenhada pela Administrao Pblica, vai

depender da prtica de diversos atos e esse conjunto de atos envolve a participao
de diversos agentes, como, por exemplo, na aprovao de projeto bsico, na
aprovao

de

edital,

na

designao

de

comisso

de

licitao,

no

deferimento/indeferimento de recurso, na homologao, na adjudicao.

O legislador ordinrio, no art. 3 do Estatuto das Licitaes, Lei 8.666/93,

deixou expresso que os agentes pblicos que participam de um procedimento de
licitao

devem

observar

os

princpios

da

isonomia,

da

legalidade,

da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e
dos que lhes so correlatos.

11

Nosso ordenamento positivo procura ainda resguardar o procedimento

licitatrio, trazendo sanes para aqueles que tentem frustrar o carter competitivo
do certame ou prejudicar o alcance de uma proposta mais vantajosa para a
administrao. Essas sanes podem ser vistas, por exemplo, na prpria Lei
8.666/93, art. 81 e seguintes, bem como na Lei de Improbidade Administrativa, Lei
8.492/92. So sanes que vo desde a reparao do dano por ventura causado ao
errio at a suspenso de direitos polticos e privao de liberdade.

O controle dos atos praticados no certame licitatrio passa pelo controle da

prpria Administrao Pblica, que pode ser interno ou externo. Aquele realizado
pela prpria Administrao, este realizado pelo Poder Legislativo, com o auxlio
dos Tribunais de Contas, conforme determina o art. 71 da Constituio Federal, bem
como pelo Poder Judicirio, quando provocado, como expresso do direito de ao,
insculpido como Direito Fundamental do Indivduo no art. 5, XXXV, da Carta
Constitucional.

Contudo, nem sempre fcil a tarefa de se identificar o responsvel ou

responsveis pela prtica de um ato viciado em uma licitao, o que pode vir a
tornar as atividades de controles antieconmicas e/ou at mesmo ineficazes,
deixando, por conseguinte, prevalecer o interesse particular em detrimento do
interesse pblico.

A responsabilizao dos agentes que atuam no processo de licitao passa

pela necessidade de conhecimento de todos os atos que formam o seu
procedimento, bem como o contedo de cada ato e as conseqncias advindas de
sua prtica.

Assim, nosso o objetivo a identificao dos atos que compem o

procedimento de licitao, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade, bem
como adentrar no contedo de cada ato e nas conseqncias advindas de sua
prtica, com vistas a contribuir para a correta responsabilizao daqueles que
participam dos processos de contratao de obras, servios ou compras na
Administrao Pblica.

12

Mais especificamente, pretendemos abordar, em um captulo inicial, os

limites atuao da Administrao Pblica, no qual sero averiguados as
caractersticas do Estado de Direito e do Direito Administrativo como limitao ao
poder estatal; os princpios do Direito Administrativo que norteiam a ao dos
agentes pblicos; a teoria dos atos administrativos, uma vez que atravs dele que
o Estado exterioriza sua vontade, incluindo a seus atributos e requisitos, a
classificao dos atos administrativos e a possibilidade de sua anulao e
revogao.

Em um segundo captulo, ser vista a responsabilidade dos agentes

pblicos, desdobrando-a no campo cvel, penal e administrativo e por ato de
improbidade administrativa. Por fim, no terceiro captulo, ser visto o processo de
licitao, momento em que sero abordados os atos em espcie que compem as
fases interna e externa da licitao e os atos atinentes dispensa e inexigibilidade
de licitao. Procuremos verificar o contedo de cada ato que compe o processo de
licitao e as conseqncias advindas de sua prtica.

Este trabalho se justifica na medida em que o xito na aplicao da sano

imposta queles que, de alguma forma, perturbem o certame licitatrio est na
correta identificao dos que praticaram o ato viciado. Da a importncia de se ter
clara qual a responsabilidade de cada agente que participou do certame, para a
garantia da eficincia e eficcia do controle interno ou externo para que possa
ser resguardado com preciso o preceito constitucional da busca, de forma
isonmica, da proposta mais vantajosa para a administrao, garantindo a
supremacia do interesse pblico.

No sero diretamente abordados neste trabalho os atos que compem o

procedimento da modalidade leilo, destinada a alienao de bens na administrao
pblica, nem os que compem a modalidade prego, nem a especfica
responsabilidade do agente poltico.

A metodologia empregada, quanto aos objetivos, foi a pesquisa explicativa;

quanto aos procedimentos de coleta, adotamos a pesquisa bibliogrfica, qualitativa e

13

estudo de caso; e, quanto s fontes de informao, nos valemos da pesquisa

terico-emprica.

Procuramos fazer um levantamento da doutrina e da legislao a respeito

dos limites do poder estatal, da teoria dos atos administrativos, da responsabilidade
dos agentes pblicos, bem como sobre licitao, trazendo baila casos da
jurisprudncia a respeito dos atos que envolvem o processo de licitao.

14

2. LIMITES ATUAO ESTATAL

2.1. ESTADO DE DIREITO E ADMINISTRAO PBLICA

O Estado de Direito um conceito tipicamente liberal, que surge como forma

de limitar o poder absolutista. A realizao do indivduo como ser humano no seria
possvel em um ambiente onde ele ficasse ao arbtrio e caprichos de um monarca.

O Estado de Direito surge, pois, como forma de transformar os indivduos

em cidados livres. A submisso de todos ao imprio da lei passa a ser o elemento
conformador do Estado de Direito1, na busca de igualdade entre todos. Os atos dos
governantes passam a ser regidos pela Lei.

Segundo Silva (1999, p. 117), o Estado de Direito tem como caracterstica a

submisso de todos ao imprio da lei como ato emanado formalmente do Poder
Legislativo, composto de representantes do povo, mas o povo cidado; diviso de
poderes; e enunciado e garantias dos direitos individuais.

A separao de poderes surge concomitantemente com a formao do

prprio Estado de Direito. Alis, no se pode pensar em um Estado de Direito sem
separao de poderes.

Mais adiante se ver que o Estado de Direito no seria suficiente para manter a liberdade dos
indivduos, j que, segundo Carl Schmitt, citado por Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito
Constitucional Positivo, 16 ed. So Paulo : Malheiros, p. 16, ... a expresso Estado de Direito pode
ter tantos significados distintos como a prpria palavra direito e designar tantas organizaes quantos
as que se aplica a palavra Estado. Ajudaria a deformar a concepo de Estado de Direito, que
originariamente surgiu como elemento de libertao, Kelsen com sua Teoria Pura do Direito, ao
esvaziar a norma jurdica de qualquer contedo tico e moral.

15

A teoria da separao de poderes aparece nas discusses de Aristteles,

em a Poltica e, mais tarde, nos trabalhos de Locke, mas coube a Montesquieu a
sua formulao e difuso por toda Europa (AZAMBUJA, 1986, p. 117).
De acordo com a teoria da separao de poderes2, as atribuies de legislar,
julgar e executar devem pertencer a pessoas distintas. Mas o que se quer no uma
separao rgida, como a que ocorreu com a experincia dos revolucionrios
franceses de 1789, mas uma separao de poderes e coordenao de poderes
(AZAMBUJA, 1986, p. 117).
Os poderes devem ser independentes e harmnicos3 entre si, de forma que
eles guardem sua autonomia, mas se comuniquem. Somente assim, sero freios e
contra-pesos e se ter a garantia de que existe verdadeiramente a submisso de
todos ao imprio da lei, como princpio de igualdade entre todos os cidados.

Medauar (2002, p.26) ensina que:

O direito administrativo vincula-se concepo de Estado de Direito,

justamente porque fixa normas para as atividades de Administrao, que
um dos setores do Estado. Somente sob inspirao da idia de Estado de
Direito seria possvel fixar preceitos que protegem direitos dos indivduos,
perante a Administrao, limitando o poder das autoridades.

E mais, para a citada autora, a separao de poderes apresenta-se como

um dos pressupostos da existncia do direito administrativo, pois se a Administrao
no estivesse separada dos outros poderes do Estado dificilmente poderia existir um
direito especfico que disciplinasse sua atuao (MEDAUAR, 2002, p. 28).

Tem-se argumento que o correto seria a utilizao da expresso separao de funes ao invs
de separao de poderes, j que o poder uno e soberano. O que existe uma especializao de
funes. Segundo o pargrafo nico do art. 1 da Constituio Federal, todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Tambm no haveria que se falar em uma separao rgida, j que o executivo exerce funo
legislativa quando edita Medidas Provisrias, e julga em processos administrativos. O mesmo ocorre
com o judicirio e com o legislativo, que exercem funes tipicamente de administrao quanto tratam
de seus servidores.
3
Conforme a Constituio Federal, art. 2, So Poderes da Unio, independente e harmnicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
2

16

A Administrao Pblica vai ganhar cada vez mais relevo a partir do

momento em que o Estado aumenta sua presena na sociedade. De uma postura
negativa, tpico do sculo XIX, o Estado passa a incorporar cada vez mais
atribuies, notadamente a partir da crise de 19294. Essas novas atribuies, por
conseguinte, vo exigir uma mquina administrativa maior e mais complexa.

manifestao

do

Estado,

da

autoridade,

atravs

da

mquina

administrativa, vai encontrar seus limites dentro do prprio Estado de Direito.

Garantir a atuao da Administrao dentro dos limites legais afirmar a prpria
existncia do Estado de Direito, afirmar a igualdade entre os cidados.

Meirelles (1994, p. 29) conceitua o Direito Administrativo como sendo o ...

conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado".

Para Marienhoff apud Meireles (1994, p. 29), direito administrativo

... o conjunto de normas e de princpios de direito pblico interno, que tem

por objeto a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica,
assim
como
a
regulamentao
das
relaes
interorgnicas,
interadministrativas e as das entidades administrativas com os
administrados.

Segundo Medauar (2002, p. 31), ... em essncia, o direito administrativo o

conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica.
Acrescenta ainda que:

O direito administrativo, assim, diz respeito primordialmente atuao da

Administrao Pblica inserida no Poder Executivo. Este o poder estatal
dotado da atribuio de exercer atividade administrativa com repercusso
imediata na coletividade, como sua atividade inerente e tpica. Como
exemplo: calamento de ruas, coleta de lixo, ensino pblico, construo de
estradas. Tais atividades competem a rgos da Administrao Pblica
situados no Poder Executivo (MEDAUAR, 2002, p. 31).
4

As crticas ao capitalismo desenfreado por parte dos movimentos sociais, e, inclusive, por parte da
Igreja, atravs das encclicas, fez com que as Constituies de alguns Estados passassem a
incorporar direitos sociais. A primeira foi a mexicana, 1917, seguida da alem, 1919. So os
chamados direitos de 2 gerao.

17

Di Pietro (1998, p. 47) define direito administrativo

... como o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e
pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a
atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza
para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.

Em essncia, a atividade administrativa, seja na relao entre os agentes

pblicos e seus superiores hierrquicos, seja na relao administrao-administrado,
seja na disciplina dos bens pblicos, vai est subordinada a um conjunto de
princpios e regras que so vo compor o Direito Administrativo.

Assim, a Administrao Pblica, como manifestao de poder, tambm

estar submetida ao imprio da lei, a este conjunto de princpio e regras, visando
restringir os poderes dos administradores e conseqentemente a manuteno de um
Estado de Direito.

2.2. PRINCPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA

A atividade administrativa vem norteada por uma srie de princpios, que,

mais do que diretrizes, so limites concretos atuao dos agentes pblicos,
condicionando a validade do ato administrativo.

Mello (2000, p. 56) elenca uma srie de princpios constitucionais, expressos

e implcitos, norteadores do direito administrativo, dentre eles a supremacia do
interesse

pblico,

legalidade,

finalidade,

razoabilidade,

proporcionalidade,

impessoalidade, publicidade, moralidade administrativa, eficincia.

Para Mello (2000, p. 58), o princpio da supremacia do interesse pblico:

18

... trata-se de um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito

Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a
prevalncia dele sobre o do particular, como condio, at mesmo, da
sobrevivncia e asseguramento deste ltimo.

O princpio da supremacia do interesse pblico no quer dizer que a

Administrao v agir em interesse prprio. Trata-se de um comando a nortear a
ao da Administrao no interesse da coletividade.

Conquanto no esteja explicito na constituio, Osrio (2000, v. 220, p.87)

esclarece que:

... so mltiplas as fontes constitucionais da superioridade do interesse

pblico sobre o privado. Dos princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica decorre a superioridade do interesse pblico em
detrimento do particular, como direo teleolgica da atuao
administrativa. Resulta clara, na seqncia, a relao entre o imperativo
contedo finalstico da ao administrativa (consecuo do interesse
pblico) e a existncia de meios materiais e jurdicos que retratam a
supremacia do interesse pblico sobre o privado, dizer, as situaes de
vantagem da Administrao em detrimento do particular encontram razes
na existncia de fins de utilidade pblica perseguveis pelo Poder Pblico.

Os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficincia esto elencados expressamente no art. 37, caput, da Constituio Federal.

O princpio da legalidade, inerente ao prprio Estado de Direito, limita a

conduta da administrao aos estreitos dizeres da Lei. Segundo o Art. 5, II da
Constituio Federal, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. Para o particular, este princpio significa que ele
pode fazer tudo o que no est proibido e, para a Administrao, significa dizer que
ela s pode fazer aquilo autorizado por lei.

A impessoalidade como princpio visa garantir igualdade para todos

aqueles que se encontram em uma mesma situao. Meirelles (1994, p. 85)
esclarece que o este princpio ... nada mais que o clssico princpio da finalidade,
o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal.E
prossegue, ... a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer
ato administrativo: o interesse pblico.[destaques do autor].

19

O princpio da publicidade vem como complemento e garantia de que esto

sendo observados os princpios da legalidade e da impessoalidade. Salvo raras
excees, todos os atos da administrao so pblicos.5

A moralidade como princpio no se confunde com a legalidade. Aqui se

trata de uma conduta tica, pautada por princpio de lealdade e boa-f. Este
princpio est implcito no art. 5, LXXIII, da Constituio Federal, que prev ao
popular tendente a anular ato lesivo moralidade administrativa (MELLO, 2000, p.
90).

O princpio da eficincia foi inserido pela EC n19/98, no mbito da reforma

administrativa, onde se buscava um enforque menos burocrtico e mais gerencial. O
que se quer a busca de resultado; mas se engana quem pensa que em nome do
princpio da eficincia pode-se mitigar os outros princpios, como, por exemplo, no
observar o princpio da legalidade. Deseja-se uma Administrao eficiente, mas que
respeite os outros princpios. O agente pblico deve ser eficiente, sem perder de
vista a moralidade administrativa, sem ultrapassar os limites legais, dando
publicidade de suas aes.

O Princpio da razoabilidade princpio geral do direito que obriga o

legislador, o administrador e o julgador a adotarem critrios objetivos, seja na
elaborao do ato normativo, seja na interpretao do fato, seja na aplicao da
norma. A conduta do agente deve ser afastada de preconceitos, ideologia e no
deve conter favoritismos. Muitas das vezes o que se busca afastar solues que,
embora

fundadas

na

razo,

sejam

incompatveis

com

esprito

do

sistema.(JUSTEN FILHO, 2005, p. 57).

O Princpio da proporcionalidade tem a funo de harmonizar o sistema. O

ordenamento jurdico tem em sua base diversos princpios que s vezes se mostram
incompatveis entre si quando aplicveis ao caso concreto. na ponderao de
valores que aparece o princpio da proporcionalidade, guiando o administrador a
Entre as excees esto a segurana nacional (art. 5, XXVIII, da CF), certa investigaes policiais,
art. 20 do CPP, processos cveis em segredo de justia (art. 155 do CPC).

20

tomar a soluo que mais se ajusta situao sob exame.

Segundo Michael Kohl apud Justen Filho (2005, p. 60):

... a proporcionalidade de uma medida estabelecida pela satisfao de um

teste de trs estgios: (1) a medida deve ser apropriada para o atingimento
do objetivo (elemento de idoneidade ou adequao); (2) a medida deve ser
necessria, no sentido de que nenhuma outra medida disponvel ser
menos restritiva (elemento de necessidade); (3) as restries produzidas
pela medida no devem ser desproporcionais ao objetivo buscado
(elemento de proporcionalidade stricto sensu)

O princpio da proporcionalidade exige que o administrador busque uma

soluo apta a produzir o resultado pretendido e que tal soluo seja a menos
onerosa possvel e, alm disso, a providncia tem que ser compatvel com o
ordenamento jurdico (JUSTEN FILHO, 2005, p. 60).

Para nosso estudo interessam ainda outros princpios diretamente ligados ao

procedimento licitatrio, expressos no art. 3 da Lei 8.666/93, quais sejam: probidade
administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio, julgamento objetivo, mas
que sero tratados mais adiante no captulo licitaes.

2.3. O ATO ADMINISTRATIVO

O Ato Administrativo o meio pelo qual a Administrao Pblica manifesta

sua inteno, sua vontade. O ato administrativo se constitui, assim, um dos
principais meios pelos quais atuam e se expressam as autoridades e rgos

21

administrativos (MEDAUAR, 2002, p. 164).

Meirelles (1991, p. 133) ensina que o conceito de ato administrativo o

mesmo de ato jurdico, devendo apenas acrescentar a finalidade pblica. , pois,
toda manifestao unilateral de vontade da Administrao que, agindo nessa
qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar extinguir e
declarar direito, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.

No magistrio de Mello (2000, p. 323), o ato administrativo um ato jurdico,

pois se trata de uma declarao que produz efeitos jurdicos. Trata-se de uma:

... declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por
exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de
prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas
complementares da lei a ttulo de que dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2000, p.323).

Para Feitas (1997, p. 32):

... atos administrativos so aqueles atos jurdicos expedidos por agentes

pblicos no exerccio das atividades de administrao, cuja regncia, at
mesmo quando envolvem, de maneira reflexa, atividade de explorao
econmica, desvela-se sempre orientada por normas, princpios e valores
de ordem pblica, pois qualquer atuao estatal somente se legitima em
face de subordinao aos relevantes fins concorrentes para o interesse
pblico, merc dos quantitativos se estrutura toda a rede dos conceitos
administrativos, primordialmente o de relao jurdico-administrativa.

O Estado, como pessoa jurdica, manifesta sua vontade por meio de seus
agentes. Nas relaes privadas os indivduos manifestam vontades prprias, tendo
em vista seus interesses. O agente pblico manifesta a vontade do Estado, tendo
em vista as atribuies legais e o interesse pblico.

Ao externar a vontade do Estado, o agente pblico materializa, atravs do

ato administrativo, a vontade coletiva. Portanto, necessrio que existam
mecanismos de controle para que se tenha certeza de que o ato praticado se
coaduna com a vontade geral manifesta na lei.

22

Trata-se de verdadeiro controle de afirmao do Estado de Direito. Como a

Lei, no nosso pas, decorre da vontade soberana dos cidados, por meio de seus
representantes eleitos, trata-se de verdadeiro controle de afirmao do Estado
Democrtico de Direito.

2.3.1. Requisitos e atributos

Para que o ato administrativo exista, seja vlido e capaz de produzir efeitos
jurdicos necessrio que ele possua alguns requisitos.

Meirelles (1994, p. 134) elenca os cinco requisitos do ato administrativo:

competncia, finalidade, forma, motivo e objeto.

Competncia a quem a lei confere atribuio para a prtica do ato. A

verificao da competncia se faz com base em trs pontos: matria, mbito
territorial e limite de tempo (MEDAUAR, 2002, p. 165).

A competncia pode ser absoluta ou relativa, sendo ela absoluta,

indelegvel e o ato, neste caso, praticado por outro agente, nulo. Sendo relativa,
cabe autoridade a quem caberia praticar o ato decidir sobre sua convalidao.

A delegao de competncia s pode ser feita nos limites legais, e

inexistindo impedimento, poder ocorrer, tambm, a avocao.

Segundo estabelece a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o

processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal:

Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos

23

administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de

delegao e avocao legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver
impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou
titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados,
quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica,
social, econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de
competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
...
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou
autoridade.[destaques nossos]

A finalidade perseguida pelo ato h de ser sempre o interesse pblico, o que

impede a inteno pessoal do agente. Assim, a finalidade a ser perseguida pelo
agente pblico aquela apontada pela lei. O ato praticado com desvio de finalidade
ato nulo e caracteriza abuso de poder.

A forma a maneira como a vontade do Estado se exterioriza, estando

includos a tanto os ... modos de expressar a deciso em si, quanto a comunicao
e as fases preparatrias, pois todos dizem respeito exteriorizao do ato,
independente do contedo ... (MEDAUAR, 2002, P. 167).

Segundo Meirelles (1994, p. 135), todo ato administrativo, em princpio,

formal. Essa formalidade necessria para que possa ser contrastado com a lei e
aferido, pelo judicirio ou pela prpria administrao, sua validade. E prossegue:

... o que convm fixar que s se admite o ato administrativo no escrito

em casos de urgncia, de transitoriedade da manifestao da vontade
administrativa ou de irrelevncia do assunto para a Administrao. Nas
demais hipteses de rigor o ato escrito em forma legal, sem o qu se
expor invalidade. (...) A revogao ou modificao do ato administrativo
deve obedecer mesma forma do ato originrio, uma vez que o elemento
forma vinculado tanto para a sua formao quanto para seus
desfazimento ou alterao.

O motivo se traduz nos elementos de fato e de direito que embasam a

prtica do ato. Via de regra, o motivo est na lei. Neste caso, no poder ser
invocado outro motivo para a prtica do ato, ficando a administrao vinculada ao
que est previsto na norma regulamentar.

24

Contudo, se o motivo no estiver inteiramente regrado na lei, ou seja, se a

situao ftica depender de uma avaliao do administrador, o ato ser
discricionrio.

No h ato sem motivo, mas a motivao poder ser ou no obrigatria. A

motivao a explicitao dos motivos, a indicao dos pressupostos fticos e
jurdicos que levaram prtica do ato. A indicao dos pressupostos jurdicos
sempre indispensvel, mas h atos que no exigem a descrio dos pressupostos
fticos, como, por exemplo, a nomeao de um ministro de estado, a nomeao
para cargo em comisso. A Lei 9784/99, que regula o processo administrativo na
administrao pblica federal, indica os atos que sero necessariamente dotados de
motivao:
Art 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem
de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo.

Quando, porm, o motivo no for exigido para a perfeio do ato, fica o

agente com a faculdade discricionria de pratic-lo sem motivao, mas, se o fizer,
vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se obrigao de demonstrar sua
efetiva ocorrncia (MEIRELLES, 1994, p. 137). Trata-se da teoria dos motivos
determinantes, segundo a qual o administrador fica vinculado aos motivos indicados
como fundamento para a prtica do ato.

A doutrina chama-nos a ateno para a distino entre motivo e motivao.

A motivao integra a formalizao do ato ... na motivao transparece aquilo que o
agente apresenta como causa do ato administrativo... (MELLO, 2000, p. 343). A
motivao vai permitir aferir se o administrador pratica o ato tendo em vista o
interesse pblico e, conquanto no haja determinao expressa na Constituio
Federal para motivao dos atos administrativo, salvo no caso das decises

25

administrativas dos tribunais (art. 91, X, CF), assegura Medauar (2002, p. 168) que o
dever de motivao do ato administrativo ... encontra respaldo na caracterstica
democrtica do Estado brasileiro (...), no princpio da publicidade (...) e, tratando-se
de atuaes processualizadas, na garantia do contraditrio.

O objeto o que se pretende com a prtica daquele ato: criao,

modificao ou comprovao de situaes jurdicas; ... o efeito imediato que o ato
produz (DI PIETRO, 1998, p. 171).

O objeto nem sempre estar previsto na lei, ficando, em alguns casos, na

dependncia da escolha discricionria da Administrao.

Preenchidos os requisitos, os atos administrativos vm ao mundo e esto

aptos a produzir efeitos jurdicos (h casos em que, mesmo no preenchendo os
requisitos, o ato administrativo pode vir a produzir efeitos jurdicos, quando se trata
de terceiro de boa-f. Este ponto ser visto mais adiante), trazendo consigo seus
atributos, quais sejam: presuno de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.

Pela presuno de legitimidade, os atos administrativos so aptos a produzir

efeitos, mesmo eivados de vcio. A continuidade da administrao ficaria postergada
se a cada ato editado a administrao tivesse que provar a sua legalidade. Edita-se
o ato e ele produz efeitos, o que no quer dizer que ele no possa ser contestado
judicial e administrativamente.

A imperatividade o atributo ... do ato administrativo que impe a

coercibilidade para seu cumprimento ou execuo (...) obriga o particular ao fiel
atendimento sob pena de se sujeitar a execuo forada pela administrao ou pelo
judicirio (MEIRELLES, 1994, p. 143).

O atributo da auto-executoriedade permite a administrao executar

diretamente certos atos, sem que ela precise recorrer ao judicirio.

26

Esses atributos so para eficincia da prpria mquina administrativa. Se

cada ato praticado pela administrao pudesse ser, antes de cumprido, questionado
sua validade; se a administrao tivesse sempre que recorrer ao judicirio para
executar suas decises, fatalmente isso levaria a uma paralisao da Administrao
Pblica. O que no quer dizer que no se possa questionar a validade do ato. Como
afirmamos, isso cabe perfeitamente pela via administrativa ou judicial, at mesmo
porque no poder ser afastado da apreciao do judicirio leso ou ameaa a
direito, nos termos do que dispe o art. 5, XXXV da Constituio Federal, podendose, inclusive, valer-se do mandado de segurana para sustar liminarmente os efeitos
do ato administrativo.

2.3.2. Classificao

Diversos autores procuram oferecer uma classificao para os atos

administrativos6. Para este estudo, interessa-nos aquela que classifica os atos em
vinculados e discricionrios; simples, complexo e composto; ato principal, ato
complementar, ato intermedirio ou preparatrio.

O ato vinculado aquele cujos elementos sujeito, objeto, finalidade, motivo

e forma esto previsto na lei. No ato vinculado, o agente no tem liberdade de
escolha para realizar a sua prtica, deve apenas verificar se todas os requisitos
previstos na lei esto presentes no caso concreto.

O ato discricionrio, por sua vez, aquele onde cabe margem de

discricionariedade do administrador no que tange ao objeto e ao motivo. Nesse
Dentre os nacionais citamos Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro. 19 ed. atual.
So Paulo : Malheiros, 1994; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito administrativo. 9. ed. So Paulo
: Atlas, 1998; Odete Medauar, in Direito administrativo moderno. 6 ed. rev. e atual. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 2002; Celso Antnio Bandeira de MelIo, in Curso de direito administrativo, 12.
6

27

caso, haver um juzo de oportunidade e convenincia para a prtica do ato.

Aqui cabe uma observao a respeito do que a doutrina convencionou

chamar de mrito do ato administrativo. A liberdade de escolha do motivo e do
objeto dos atos discricionrios est na base dessa teoria. Assim, a escolha desses
elementos fica por conta da oportunidade e convenincia da administrao. Os
outros elementos competncia, finalidade e forma so sempre vinculados, esto
expressos na lei, norteando exatamente como deve ser a ao do administrador.

O mrito administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos

motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida
de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia,
oportunidade e justia do ato a realizar (MEIRELLES, 1994, p. 138).

Quando se fala de atos discricionrios, surge sempre a questo de se saber

quais os limites do controle efetuado pelo judicirio. No caso do ato vinculado, fica
evidente que o que se faz um controle de legalidade, j que todos os seus
requisitos esto previstos na Lei. Contudo, em se tratando de ato discricionrio, para
o qual a lei prev apenas competncia, finalidade e forma, como seria feito o
controle dos elementos onde reside o mrito administrativo?

Para Meirelles (1994, p. 138), no cabe ao judicirio o exame de

oportunidade e convenincia da prtica do ato. No poderia o juiz substituir a
valorao da administrao, em atos (discricionrios) desde que a lei confia
Administrao a escolha e valorao dos motivos e do objeto, no cabe ao Judicirio
rever os critrios adotados pelo administrador, porque no h padres de legalidade
para aferir essa atuao.

Contudo, a discricionariedade no ilimitada, ela encontra limites no prprio

ordenamento jurdico, nos princpios que orientam a ao administrativa,
notadamente o da supremacia do interesse pblico. A administrao pblica est
sempre voltada para o interesse pblico, assim, a discricionariedade no pode levar
prtica de um ato que v de encontro a esse valor maior, sob pena de ficar
ed. rev, ampl. e atual. So Paulo : Malheiros, 2000. Para nosso estudo tomaremos por base a

28

caracterizado desvio de finalidade.

A doutrina tem evoludo no sentido de limitar cada vez mais a

discricionariedade do administrador, a busca sempre constante de segurana
jurdica e de igualdade, basilares de um Estado de Direito. Assim, surgem teorias
como a dos motivos determinantes, j esboada, que vincula o administrador aos
motivos por ele eleitos para a prtica do ato, mesmo em se tratando de um ato
discricionrio.

Na lio de Mello (2000, p. 90):

... a discricionariedade existe, por definio, nica e to-somente para

proporcionar em cada caso a escolha da providncia tima, isto , daquela
que realize superiormente o interesse pblico almejado pela lei aplicada.
No se trata, portanto, de uma liberdade para a Administrao decidir a seu
talante, mas para decidir-se do modo que torne possvel o alcance perfeito
do desiderato normativo. (destaque do autor)

A classificao do ato administrativo em simples, complexo e composto,

feita com base na conjugao de vontades para a formao do ato. O ato simples
resultante da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado.
J o ato complexo resultado da conjugao de vontades de mais de um rgo.
Aqui nos interessa a distino que deve ser feita entre ato complexo e procedimento
administrativo:

No ato complexo integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno

de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos
atos intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal.
Exemplos: a investidura de um funcionrio um ato complexo
consubstanciado na nomeao feita pelo Chefe do Executivo e
complementada pela posse e exerccio dados pelo chefe da repartio que
vai servir o nomeado; a concorrncia um procedimento administrativo,
porque, embora realizada por um nico rgo, o ato final e principal
(adjudicao da obra ou do servio) precedido de vrios atos autnomos e
intermedirios (edital, verificao de idoneidade, julgamento das propostas),
at chegar-se ao resultado pretendido pela Administrao. Essa distino
fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e
impugnvel; o ato complexo s se aperfeioa com a integrao da vontade
final da Administrao, e a partir deste momento que se torna atacvel por
via administrativa ou judicial; o procedimento administrativo impugnvel
em cada uma de suas fases, embora o ato final s se torne perfeito aps a
classificao oferecida por Hely Lopes Meirelles.

29

prtica do ltimo ato formativo (MEIRELLES, 1994, p. 154). [destacamos]

O ato composto aquele praticado por um rgo e ratificado por outro.

Neste caso, o ato se forma a partir da vontade de um nico rgo, mas ratificao do
outro rgo lhe condio de exeqibilidade.

A classificao em ato principal, complementar e intermedirio (ou

preparatrio) feita tendo em vista o objeto visado pela administrao. Ato principal
... o que encerra a manifestao de vontade final da Administrao, e pode
resultar de um ato simples, complexo ou de um procedimento administrativo. O ato
complementar ... o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe
exeqibilidade (MEIRELLES, 1994, p. 159). O ato intermedirio:

... o que concorre para a formao de um ato principal e final. Assim,

numa concorrncia, so atos intermedirios o edital, a verificao de
idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucesso que
resulta o ato principal e final objetivado pela Administrao, que a
adjudicao... (MEIRELLES, 1994, p. 159).

Prossegue Meirelles (1994, p. 159), ensinando que o ato intermedirio

sempre autnomo em relao aos demais e o ato final, razo pela qual pode ser
impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre com o ato complementar),
no decorrer do procedimento administrativo.

Quanto aos atos administrativos em espcie, nos interessam aqueles que

fazem parte do procedimento licitatrio. Para no nos tornamos repetitivos, eles
sero tratados mais adiante, no captulo que trata da licitao.

2.3.3. Anulao e revogao

30

A anulao e a revogao so mecanismos utilizados para cessar os efeitos

dos atos administrativos. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Smula STF n 473: A Administrao pode anular seus prprios atos,

quanto eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciao judicial.

Se o ato administrativo preenche todos os requisitos, sendo, portanto,

perfeitamente vlido, ele poder ser revogado por oportunidade e convenincia da
administrao. Nesse caso, os seus efeitos cessam no momento da revogao. A
revogao tem, pois, efeitos ex nunc.

Por tratar-se de ato vlido e de questo de oportunidade e convenincia, a

revogao s pode ser feita pela prpria administrao, no cabendo tal atribuio
ao poder judicirio7.

Quanto aos limites da revogao, Di Pietro (1998, p. 205) registra que:

... no podem ser revogados os atos vinculados, precisamente porque

nestes no h os aspectos concernentes a oportunidade e convenincia;
(...) no podem ser revogados os atos que exauriram os seus efeitos; como
a revogao no retroage, mas apenas impede que o ato continue a
produzir efeitos, se o ato j se exauriu no h mais que falar em revogao;
(...) a revogao no pode ser feita quando j se exauriu a competncia
relativamente ao objeto do ato; (...) a revogao no pode atingir os meros
atos administrativos, como certides, atestados, votos, porque os efeitos
deles decorrentes so estabelecidos pela lei; (...) tambm no podem ser
revogados os atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato
ocorre a precluso com relao ao ato anterior; (...) no podem ser
revogados os atos que geram direitos adquiridos conforme est expresso na
Smula n 473, do STF. (destaque da autora)

A anulao ocorre quando o ato que veio ao mundo est eivado de vcio.
Trata-se de ato ilegal, podendo, ser anulado tanto pela administrao, quanto pelo
poder judicirio. Os efeitos da anulao so ex tunc, retroagem data da edio do
ato.

O poder judicirio pode, no custa dizer, revogar seus prprios atos administrativos.

31

Contudo, h casos em que mesmo o ato nulo ir produzir efeitos. Os

atributos de presuno de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade que os
atos administrativos possuem fazem com que os administrados cumpram o ato,
mesmo que viciado, e este ato, por certo, produzir efeitos jurdicos, mormente
quando j se tm situaes fticas consolidadas.

A boa-f est no cerne da produo dos efeitos do ato nulo. Se o particular

no concorreu para a prolao do ato desconformado da lei, se agiu de boa-f,
dever a Administrao invalidar o ato, porm compondo os prejuzos resultantes de
sua conduta. (FIGUEIREDO, 2004, p.276).

guisa de exemplo, trazemos baila o dispositivo da Lei de Licitaes, Lei

8.666/93, art. 49, 2, segundo o qual a nulidade do procedimento induz a do
contrato dele oriundo, ressalvado, contudo, a hiptese do pargrafo nico do art. 59
da mesma Lei, situao em que a administrao deve indenizar o contratado pelos
servios at ento prestados, caso no tenha ele contribudo para a nulidade, ou
seja, que tenha agido sempre de boa-f.

Os vcios podem atingir o ato em um de seus cinco elementos: competncia,

forma, objeto, motivo, finalidade. A Lei n 4717, de 29 de junho de 1995, que regula
a ao popular, procura definir estes vcios.

Segundo o art. 2 da citada lei, a incompetncia fica caracterizada

quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; o
viciou de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou
irregular de formalidade indispensveis existncia ou seriedade do ato; a
ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de
lei, regulamento ou outro ato normativo; a inexistncia dos motivos se verifica
quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamente o ato,
materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e
o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

32

Mas nem todo ato viciado precisa ser anulado, sendo o vcio sanvel, pode o
ato ser convalidado. o caso, por exemplo, de ato praticado por agente
incompetente, mas em se tratando de competncia relativa. A Lei n 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao
Pblica Federal, deixa consignada em seu art. 55 que em deciso na qual se
evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros,
os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela
prpria Administrao.

No podem, porm, ser convalidados aqueles atos que causam prejuzo a

terceiros ou aqueles praticadoa com m-f.

Enfim, o exame deve recair sobre os cinco elementos que compem o ato.
No caso da competncia, sendo relativa, cabe convalidao; sendo exclusiva e/ou
em razo da matria no poder haver convalidao. Se se tratar de forma
essencial, tambm no caber convalidao. O motivo e a finalidade nunca so
possveis de convalidao; o primeiro refere-se ao fato invocado para a prtica do
ato, que pertencente ao mundo ftico, existiu e ensejou a prtica do ato ou no
existiu; o segundo diz respeito ao fim perseguido pelo ato administrativo, que sempre
h de ser o interesse pblico. No cabe, por ltimo, convalidao do objeto de
contedo ilegal (DI PIETRO, 1998, p.203).

Tendo em mente os limites atuao da Administrao Pblica e a forma

como ela, por meio do ato administrativo, manifesta sua vontade, passaremos ao
captulo seguinte, para verificarmos qual a responsabilidade dos agentes pblicos
quando ultrapassam esses limites.

33

3. RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PBLICOS

Na lio de Meirelles (1998, p. 74), agentes pblicos so todas as pessoas

fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente de alguma funo estatal. Tratase de gnero, do qual so espcies os agentes polticos, os agentes administrativos,
os agentes honorficos e os agentes delegados.

O agente pblico manifesta, por meio do ato administrativo, a vontade do

Estado, e, no exerccio de suas funes, quando ultrapassa os limites traados pelo
ordenamento jurdico, pode vir a cometer ato ilcito.

O ato ilcito todo ato praticado pelo ser humano, comissiva ou

omissivamente, de forma contrria ordem jurdica, causando dano e gerando
responsabilidades. No exclusividade de um ramo especfico de direito. Por isso,
temos ilcitos administrativos, ilcitos penais, ilcitos civis, ilcitos trabalhistas
(PETRNIO BRAZ, 1999, p. 458).

Ontologicamente no existe diferena, por exemplo, entre o ilcito civil, o

penal e o administrativo. A diferena est na natureza da sano.

Um mesmo ato ilcito pode levar o agente a ser obrigado a reparar um dano
na esfera civil, a ser condenado por um crime na esfera penal e a sofrer sanes
como demisso, na esfera administrativa.

Segundo lio de Meirelles (1994, p.418), a responsabilizao de que cuida

a Constituio a civil, visto que a administrativa decorre da situao estatutria e a
penal est prevista no respectivo Cdigo, em captulo dedicado aos crimes
funcionais (arts. 312 e 327). [grifos do autor]

34

Os processos nessas esferas so independentes, e a absolvio em uma

delas no implica necessariamente absolvio noutra esfera. Assim, pode o agente
vir a ser absolvido na esfera penal, mas continuar a ser obrigado a reparar o dano
em uma condenao civil ou sofrer uma suspenso em mbito administrativo.
A regra da independncia das instncias, contudo, no absoluta. Havendo
negativa de fato ou de autoria na esfera criminal, isto se comunica s esferas cvel e
administrativa. Assim, se no processo penal, ficar provado que o fato no existiu ou
que o acusado no foi o autor do crime, necessariamente ele dever ser absolvido
tambm no campo cvel e administrativo. Mas isso apenas no caso de negativa de
autoria ou inexistncia do fato, pois pode ser caso de insuficincia de provas para a
condenao penal e, contudo, a prova ser suficiente para a condenao nas
instncias cvel ou administrativa.
A Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispe sobre o Regime
Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias e das fundaes
pblicas federais, sobre a responsabilidade disciplinar dos servidores pblicos,
sintetiza:

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo

exerccio irregular de suas atribuies.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo,
doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros.
...
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes de contravenes
imputadas ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou
comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo.
Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se,
sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no
caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente pblico tambm

esto expressas no Estatuto das Licitaes, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que,
em seu art. 82, estabelece que os agentes administrativos que praticarem atos
em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da
licitao sujeitam-se s sanes prevista nesta Lei e nos regulamentos
prprios, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal que o seu ato
ensejar.

35

Ao lado das responsabilidades administrativa, civil e penal e independente

delas, temos a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, regulada nos
termos da Lei 8.429/92.

3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil do agente pblico decorre de ato omissivo ou

comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros
(art. 122, Lei 8.112/90).

A responsabilidade dos agentes pblicos no se confunde com a da Estado.

A deste objetiva8, a daqueles subjetiva, conforme determina o art. 37, 6 da
Constituio Federal: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadora de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

O Estado, ou os particulares quanto prestam servio pblico, respondem

objetivamente pelos danos causados por seus agentes. Basta apenas que se
demonstre o dano e o nexo causal para que fique configurada a responsabilidade do
Estado em indenizar.

No necessrio que se prove a culpa do Estado. O que se pode fazer e

8

At chegar responsabilidade objetiva do Estado um longo caminho foi percorrido. Da irresponsabilidade do Estado, teoria
segunda a qual o Estado no erra, portanto no repara danos, a responsabilidade do Estado transitou pela responsabilidade
por atos de gesto, teoria civilista segundo a qual o Estado s pode ser responsabilizado quando est em p de igualdade com
o particular, no respondendo, portanto, quando pratica atos de imprio. Tambm procurou justificar a responsabilidade do
Estado a teoria da culpa. Teoria civilista que atribua responsabilidade ao Estado quando o agente pblico atuasse com culpa.
Representa um estgio de transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo, a teoria da
culpa administrativa ou acidente administrativo. Neste caso, a vtima deve comprovar que houve mau funcionamento ou no
funcionamento do servio para que gere para o Estado o dever de indenizar. Por fim, alm da responsabilidade objetiva do

36

tenta provar a culpa concorrente ou exclusiva do terceiro lesado, para que o Estado
tenha atenuado ou se isente do dever de indenizar.

Cabe ao Estado, contudo, ao regressiva contra o agente causador do

dano. Neste caso, necessrio que se prove a culpa do agente pblico. Aqui se
trata de culpa lato senso, caracterizada pelo dolo, quando h inteno do agente em
causar o dano, ou pela culpa stricto senso, quando o agente pblico atua com
imprudncia, negligncia ou impercia. Trata-se, neste caso, da responsabilidade
civil do agente pblico, cujo objetivo a reparao do dano.

A responsabilidade civil do agente pblico resume-se em verificar at que

ponto o funcionrio pblico responde com o patrimnio pelos crimes e erros
praticados no exerccio da funo pblica (CRETELLA JNIOR, 1993, p. 81)

A responsabilidade civil est regulada no Livro I, Ttulo IX do Cdigo Civil e,

em regra, decorre de ato ilcito. Pratica ato ilcito aquele que, por ao ou omisso
voluntria (dolo), negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) violar direito e causar
dano a outrem.

Diz-se imprudente aquele que age sem os cuidados devidos na conduta

esperada para uma dada situao. Negligente a culpa que est na omisso. a
falta de cuidado antes de comear a agir. A Impercia a falta de habilidade no
exerccio de uma atividade ou profisso.

O Cdigo Civil ainda cuida das chamadas responsabilidades transubjetivas e

da responsabilidade objetiva (ALVES, 2001, p. 28).

Os casos de responsabilidade transubjetivas esto arrolados no artigo 932.

Assim, so civilmente responsveis pela reparao civil (a) os pais, pelos filhos
menores; (b) o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; (c) o empregado ou
comitente por seus empregados, serviais e prepostos; (d) os donos de hotis,
Estado, temos ainda a teoria do risco integral, segundo a qual o estado deve indenizar sempre, ainda que resulte de culpa da
vtima.

37

hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para

fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educadores e (e) os que
gratuitamente houverem participado do produto do crime, at a concorrente quantia.

Nesses casos, a pessoa responde independentemente de culpa prpria (art.

933 do Cdigo Civil). No se trata da ausncia de culpa, j que a culpa dos
causadores do dano dever ser aferida. Trata-se da responsabilidade por fato de
outrem, que se distingue da responsabilidade primria por fato prprio. (VENOSA,
2005, v.1, p. 576).

A responsabilidade objetiva, por sua vez, aquela que independe de culpa.

o que estatui no art. 928, nos casos em que a atividade desenvolvida implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem como, por exemplo, atividades
nucleares.

Tambm independe de culpa a responsabilidade dos empresrios individuais

e das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulao (art.
931). Por no ser objeto de nosso trabalho, no nos deteremos nesses casos.

3.2. RESPONSABILIDADE PENAL

A responsabilidade penal decorre da prtica de ato tido como crime. Nestes

casos, o legislador entende que determinada conduta reprovvel deve ser
sancionada de forma mais severa e a eleva a tipo penal.

No que atine ao agente pblico, teremos (a) os crimes prprios dos

funcionrios pblicos; (b) os fatos que s sero crimes se praticados pelos
funcionrios pblicos e (c) os casos em que a condio de funcionrio pblico

38

agrava a pena (CRETELLA JNIOR, 1993, p. 83).

Assim, no primeiro caso, teremos, por exemplo, no Cdigo Penal, os crimes

praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral (art. 312 a 326): o
peculato; a insero de dados falsos em sistema de informaes; a modificao ou
alterao no autorizada de sistema de informaes; o extravio, sonegao ou
inutilizao de livro ou documento; o emprego irregular de verbas ou rendas
pblicas; a concusso; o excesso de exao; a corrupo passiva; a facilitao de
contrabando e descaminho; a prevaricao; a condescendncia criminosa; a
advocacia administrativa; a violncia arbitrria; o abandono de funo; o exerccio
funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; a violao de sigilo funcional; e a
violao do sigilo de proposta de concorrncia.

So crimes em que a qualidade de funcionrio pblico essencial para a

sua configurao. Assim, se um particular apropria-se de coisa alheia mvel, de que
tenha a posse ou a deteno, est cometendo apropriao indbita, enquanto que
se o funcionrio pblico apropria-se de coisa alheia mvel, de que tenha a posse em
razo do cargo, estar cometendo peculato.

Registramos, contudo, que pode vir um particular a responder por crime

prprio de funcionrio pblico, quanto com este age em concurso, pois, a condio
de funcionrio pblico e elementar do crime prprio de funcionrio e, nos termos do
art. 30 do Cdigo Penal, se comunica aos demais sujeitos ativos do crime.

No segundo caso, condutas que s sero crimes se praticadas por

funcionrios pblicos, a mera passividade ou inao pode vir a caracterizar um crime
do funcionrio pblico, mas o mesmo fato no poder ser imputado a um particular,
se dele no fosse esperado uma ao, como no caso do crime de prevaricao.

J quanto qualidade de funcionrio pblico como agravante, temos, por

exemplo, os casos de falsificao de ttulos e outros papis pblicos. Nestes casos,
sendo o crime cometido por funcionrio pblico, a pena aumentada de um sexto.

39

Para os efeitos da lei penal, o conceito de funcionrio pblico amplssimo.

Nos termos do art. 327 do Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblico quem
exerce cargo, emprego ou funo pblica, mesmo que transitoriamente, com ou sem
remunerao. Equipara-se tambm a funcionrio pblico quem exerce cargo,
emprego ou funo em entidade paraestatal.

Mas a responsabilidade penal no se limita s condutas tipificadas no cdigo

Penal. A legislao esparsa tambm traz diversas disposies condenando a ao
ou omisso do Agente Pblico, como pode ser visto na Lei de Abuso de Autoridade,
Lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965; na Lei dos crimes contra a ordem tributria,
Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990; na Lei do meio ambiente, Lei 9.605, de 12
de fevereiro de 1998; na Lei de crimes de tortura, Lei 9.455, de 07 de abril de 1997,
no Cdigo Eleitoral; no Cdigo Penal Militar; e na Lei de Licitaes e contratos
pblicos, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

3.2.1. Ilcito penal na Lei de Licitaes

Os agentes administrativos que praticarem atos que atentem contra o

estabelecido na Lei de Licitaes ou visando frustrar o carter competitivo do
certame, se sujeitam, alm de sanes administrativa e civil, a sanes penais.

Os crimes da Lei 8.666/93, ainda que tentados, implicam, alm da sano

penal equivalente, perda do cargo, emprego, funo ou mandado eletivo.

A prpria Lei de licitaes traz em seu art. 89 e seguintes diversos tipos

penais. So tipificados crimes prprios de agentes pblicos, como no caso de
dispensar ou inexigir licitaes fora das hipteses previstas em lei; como crimes que
podem ser praticados pelo particular ou em conluio com a agente pblico, como, por

40

exemplo, frustrar ou fraudar, mediante ajuste, o carter competitivo do certame.

Nos moldes do cdigo penal, a Lei 8.666/93 traz um amplo conceito de

servidor pblico, considerando como tal todo aquele que exerce, mesmo que
transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico,
equiparando-se tambm a servidor pblico quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal, assim consideradas, alm das fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob
controle, direto ou indireto, do Poder Pblico.

Por ltimo, registramos que, nos crimes tipificados na Lei 8.666/93, a pena
ser agravada no pela condio de agente pblico, mas pela condio peculiar que
o agente ocupa na estrutura pblica. Assim, teremos uma pena acrescida de um
tero, quando os autores dos crimes previstos na Lei de Licitaes forem ocupantes
de cargo em comisso ou de funo de confiana em rgo da Administrao direta,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, fundao pblica, ou
outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.

Os tipos penais que envolvem a licitao sero abortados oportunamente

quando tratamos dos atos praticados nas fases da licitao.

3.3. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

A responsabilidade administrativa do servidor decorre de conduo omissiva

ou comissiva que viole seus deveres funcionais. A apurao da responsabilidade
feita pela prpria administrao, mediante processo disciplinar, que garanta ao
acusado direito ao contraditrio e ampla defesa. Para os servidores federais, o
processo disciplinar est regulado na Lei 8.112/90, art. 143 e seguintes.

41

Para Justen Filho (2005, p. 665):

A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelos

efeitos jurdico-administrativos dos atos praticados no desempenho de
atividade administrativa estatal, inclusive suportando a sano
administrativa cominada em lei pela prtica de ato ilcito.

O ilcito administrativo se diferencia do ilcito penal basicamente pela

natureza da sano. Os fatos erigidos a tipo penal recebem uma sano mais
severa, privando o indivduo de sua liberdade. J o ilcito administrativo gera
sanses como advertncia e destituio de cargos. Trata-se de uma opo do
legislador, que considera determinados casos mais graves que outros, optando por
tipific-los para sancion-los mais severamente.

Outro ponto que diferencia o ilcito administrativo do penal, que este se

apresenta como tipos fechados e aquele como normas sancionadoras mais abertas,
onde cabe um juzo de valor maior no enquadramento da conduta. Mas, em ambos
os casos, h a previso legal e a imposio da sano deve observar o contraditrio
e a ampla defesa.

Justen Filho (2005, p. 665) elenca as caractersticas de um regime jurdico

da ilicitude administrativa:

... os ilcitos e as sanes administrativas obedecem ao regime prprio do

direito penal; aplica-se o princpio da legalidade no tocante definio das
informaes e na fixao das sanes; a configurao da ilicitude depende
da presena de um elemento subjetivo reprovvel que integra a descrio
normativa do ilcito; o sancionamento se subordina ao princpio da
proporcionalidade; a observncia ao devido processo legal, com respeito ao
contraditrio e ampla defesa, uma condio inafastvel para a punio.

Para o mencionado autor, as sanes administrativas obedecem ao regime

prprio do direito penal no sentido de que todos os princpios fundamentais
penalsticos so abraados pelo direito administrativo sancionador.

Assim, por exemplo, o agente s poder ser punido por ilcito anteriormente
previsto na legislao e a sano tambm dever estar previamente prevista no
ordenamento.

42

Tanto as situaes ilcitas quanto as sanes devem estar previstas em Lei

estrito senso, no se podendo criar sanes por meros regulamentos.

Para a imputao, necessria a existncia do elemento subjetivo

reprovvel, quais sejam o dolo ou a culpa. Como a atuao do agente deve se
pautar pelos normativos (o princpio da legalidade para o agente pblico significa
que ele pode fazer somente aquilo que a lei permite), muitas das vezes, a noobservncia do regulamento bastar para configurar uma situao de negligncia, e,
portanto, suficiente para imputao de responsabilidade administrativa.

A necessidade da existncia do elemento subjetivo leva concluso de que

no haver o cometimento de ilcito administrativo ou, existindo este, no ser
punido o agente, quando estiver presente alguma excludente de ilicitude ou de
culpabilidade.

Subsistindo o ato ilcito e havendo culpabilidade, o agente receber a devida

sano, que dever ser aplicada com base no princpio da proporcionalidade. Devese observar a adequao entre a sano aplicada e o ilcito cometido, em processo
que resguarde a ampla defesa e o contraditrio.

Nos conformes da Lei 8.112/90, o agente pblico que comete o ilcito

administrativo fica sujeito a penas de advertncia, destituio de cargo em comisso,
destituio de funo comissionada, suspenso, demisso e cassao de
aposentadoria.

Estas sanes so aplicadas mediante prvio Processo Administrativo

Disciplinar PAD, tambm previsto na Lei 8.112/90.

Esta norma tem mbito Federal, os Estado e Municpios devem legislar a

respeito.

As sanes administrativas tambm se encontram em outras Leis. A Lei de

Licitaes, no seu art. 83, estabelece que os crimes ali previstos, quando cometidos

43

por agente pblico, mesmo que na forma tentada, levar, alm da sano penal
cominada, perda do cargo, emprego, funo ou mandado eletivo.

Nos interessam, ainda, as sanes previstas na Lei 8.442/93, Lei Orgnica

do Tribunal de Contas da Unio.

3.3.1. Responsabilidade administrativa e Tribunais de Contas

O controle exercido pelos Tribunais de Contas se insere no denominado

Controle Externo. Conforme estabelecem os artigos 70 e 71, da Carta Maior, o
Congresso Nacional, mediante Controle Externo, exercido com o auxlio do Tribunal
de Contas da Unio, exerce a fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e
indireta.

A competncia para fiscalizar ampla e abrange os poderes Executivo,

Legislativo e Judicirio. Dentre as atribuies dos Tribunais de Contas est a de
emitir parecer sobre as contas do Presidente da Repblica e a de julgar,
efetivamente, as contas de qualquer pessoa que administre recursos pblicos. (art.
71, I, II).

Os Tribunais de Contas tm o poder-dever de realizar auditorias de natureza

contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial nas unidades dos
poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e nos demais rgos/entidades que
gerenciem recursos pblicos.

Alm da legalidade do ato, so verificados, tambm, os aspectos de

legitimidade e economicidade.

44

De certo, ao se fazer um exame de economicidade, a avaliao dever

recair sobre as escolhas feitas pelo administrador. Assim, a fiscalizao do Tribunal
de Contas dever ultrapassar os limites formais do ato, adentrado nos pressupostos
fticos que motivaram o agente pblico a tomar determinada escolha.

O controle externo deve ser feito no mais visando apenas ao que

chamamos de legalidade formal, mas tambm no que respeita
legitimidade, economicidade e razoabilidade; de conseguintes, ao controle
formal sucede o material. Sobretudo agora, que foi acrescentado o princpio
da eficincia aos princpios da Administrao Pblica (FIGUEIREDO, 2004,
p.354). [destaques da autora]

As competncias dos Tribunais de Contas esto traadas na Constituio

Federal, art. 71, dentre elas a de aplicar aos responsveis, em caso de
ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em
lei, que estabelecer entre outras cominaes, multa proporcional ao dano
causado ao errio.

Na esfera federal, a Lei a que alude a Constituio a 8.443/92 Lei

Orgnica do Tribunal de Contas da Unio TCU, que estabelece uma srie de
sanes ao agente pblico.

Assim, alm das sanes estabelecidas na Lei 8.112/93, e na prpria lei de

licitaes, o agente pblico tambm est sujeito s sanes da Lei 8.443/92 (ou em
leis prprias quando se tratar de Tribunais de Contas dos Estados)

Nos termos do art. 57 da Lei em comento, quando o TCU imputar dbito a

um responsvel, poder, ainda, aplicar multa de at cem por cento do valor
atualizado do dano causado. Alm da multa proporcional ao dano causado, o art. 58
da mesma Lei prev multa para os casos de:

I - contas julgadas irregulares de que no resulte dbito, nos termos do

pargrafo nico do art. 19 desta lei;
II - ato praticado com grave infrao norma legal ou regulamentar de
natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial;
III - ato de gesto ilegtimo ou antieconmico de que resulte injustificado
dano ao errio;

45

IV - no atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligncia do

Relator ou a deciso do Tribunal;
V - obstruo ao livre exerccio das inspees e auditorias determinadas;
VI sonegao de processo, documento ou informao, em inspees ou
auditorias realizadas pelo Tribunal;
VII - reincidncia no descumprimento de determinao do Tribunal.
(destacamos)

Cabe ainda, com supedneo, no art. 60 da mesma Lei, se for considerada

grave a infrao, a inabilitao do responsvel por um perodo de cinco a oito anos,
para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da
Administrao Pblica.

Quando fraude em licitao, alm das sanes j arroladas, o TCU tem o

dever de declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco
anos, de licitao na Administrao Pblica Federal (art. 46, Lei 8.443/92).

As decisrd dos Tribunais de Contas de que resultem imputao de dbito

ou multa, por fora do art. 71, 3, da Constituio Federal, tero eficcia de ttulo
executivo.

3.4. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE

A improbidade administrativa a prtica de atos de deslealdade e

desonestidade para com a Administrao Pblica. O agente pblico deve ser leal
para com a Administrao, pautando sua conduta na moralidade administrativa,
observando as regras ticas, os valores da boa-f, da imparcialidade, da supremacia
do interesse pblico.

Garcia (2004) procura fazer a distino entre moralidade, probidade e

improbidade. A probidade seria assim uma qualidade (honestidade) esperada do

46

agente pblico. A probidade decorre do prprio princpio da moralidade, e, neste

sentido, seria tambm um princpio constitucional, devendo pautar a atuao do
legislador, orientando-o para a formao de normas e a atuao do agente pblico,
que deve agir com honestidade para com a Administrao Pblica.

A definio de atos de improbidade apenas mais uma maneira de se

resguardar o princpio da probidade administrativa. A probidade administrativa, como
bem jurdico tutelado, resguardada por normas administrativas, definidoras de
ilcitos administrativos ou poltico-administrativos (aplicadas mediante processo
administrativo disciplinar ou poltico-disciplinar); por normas penais, definidoras de
crimes (aplicadas mediante processo criminal); por normas cveis, determinantes do
ressarcimento ou da anulao do ato praticado (aplicveis mediante processo civil:
ao popular, mandado de segurana, ao civil pblica); e, tambm, por normas
definidoras de atos de improbidade administrativa (aplicadas via ao de
improbidade) (GARCIA, 2004, p. 241.)

Os atos de improbidade administrativa tm regramento na Constituio

Federal que estabelece em seu art. 4 que os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Constituio

ainda

menciona

improbidade

como

causa

de

inelegibilidade, art. 14, 9; de suspenso de direitos polticos, art. 15, V; e como

causa ensejadora de crime de Responsabilidade do Presidente da Repblica, art.
86, V.

No campo infraconstitucional, os atos de improbidade esto regulados na Lei

n. 8.429, de 02 de julho de 1992, que os dividem em trs grupos: os que importam
enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio e os que atentam contra os
princpios da administrao pblica.

Esses grupos de atos de improbidades esto relacionados, respectivamente,

47

nos arts. 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade. Importa destacar que se trata de rol

exemplificativo, o que se depreende pela expresso ... notadamente... de que se
vale o legislador ao elencar os atos caracterizadores de improbidade.

So, dentre outros, atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito

(neste caso diretamente ligado a processos de compras do Governo), perceber
vantagem econmica para facilitar a aquisio de bens ou contratao de servios.

Ainda dentro do processo de compras de Governo, temos, por exemplo,

como ato de improbidade que causa prejuzo ao errio (art. 10 da lei em comento):

V permitir ou facilitar a aquisio; permuta ou locao de bem ou servio

por preo superior ao de marcado;
...
VIII frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
...
IX ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;

E, por fim, ainda guisa de exemplo, a negligncia quanto aos princpios da

impessoalidade e moralidade no mbito de um processo de compra do Governo
pode vir a caracterizar ato de improbidade que atenta contra os princpios da
Administrao Pblica.

Nos termos do art. 12 da Lei de Improbidade, as sanes passam pela perda

de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; ressarcimento integral do
dano; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos por at 10 anos;
pagamento de multa civil de at 3 (trs) vezes o valor do acrscimo patrimonial;
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios.

Quanto s penalidades elencadas, cumpre-nos registrar que o ressarcimento

integral do dano no se configura sanso. Trata-se, apenas, de uma reposio ao
errio daquilo que lhe foi subtrado. Esse entendimento tem grande relevncia nas
aes de ressarcimento. No sendo sano a ato ilcito, as aes de ressarcimento
so imprescritveis, conforme determina o art. 37, 5, da Constituio Federal,

48

podendo inclusive ser perseguido o patrimnio do causador do dano transferido aos

seus sucessores, nos termos do art. 5, XLV, tambm da Carta Maior.

Nos moldes do que ocorre com o Cdigo Penal, com a Lei de Licitaes e
com o Estatuto do Servidor Pblico Federal, a Lei de Improbidade, em seu art. 2,
adota um conceito amplo de agente pblico, considerando como tal todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo,
mandado, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo
anterior (administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa
incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o
errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita
anual).

Tem gerado grande controvrsia a localizao da responsabilidade pelos

atos de improbidade, se pertence esfera civil, penal ou administrativa.

Para Justen Filho (2005, p. 693), o instituto da improbidade tem natureza

complexa:
H incidncia do direito civil porque se impe ao infrator o dever de
recompor os prejuzos acarreados por sua conduta. A reparao do dano
est abrangida na responsabilidade civil.
H incidncia do direito administrativo porque incidem sanes tais como a
perda do cargo ou da funo.
E h conotao de direito constitucional, na medida em que o elenco
sancionatrio compreende a perda de cargos eletivos e, mesmo, a
suspenso de direito polticos.
As sanes administrativas e de natureza constitucional so incorporadas
no mbito do direito penal. H uma forte carga penal, uma vez que as
sanes tm cunho punitivo, traduzindo a represso a condutas reputadas
como dotadas da mais elevada gravidade, que compreendem inclusive a
indisponibilidade patrimonial.
Em suma, a peculiaridade marcante do instituto da improbidade
administrativa reside nessa integrao de institutos de diversa natureza,
produzindo um conjunto heterogneo, dotado de funo de defesa dos
valores essenciais gesto administrativa.

Refora

idia

de

que

responsabilidade

no

est

vinculada

especificamente a uma esfera penal, civil ou administrativa o fato de a prpria Lei de

49

Improbidades estabelecer, no seu art. 12, que as sanes ali previstas independem
das sanes penais, civis e administrativas.

3.5. ILICITUDE, CULPABILIDADE E NEXO CAUSAL

J foi dito que a responsabilidade civil do agente pblico no se confunde

com a do Estado. A deste objetiva, bastando apenas que se comprove o dano e o
nexo causal; a daquele subjetiva, devendo-se apurar a culpa.

Explica Venosa (2005, v. 1, p. 575) que:

Para que surja o dever de indenizar, necessrio, primeiramente, que

exista ao ou omisso; que essa conduta esteja ligada por relao de
causalidade com o prejuzo suportado pela vtima e, por fim, que o agente
tenha agido com culpa (assim entendida no sentido global exposto).
Faltando algum desses elementos, desaparece o dever de indenizar.
(destaques do autor)

Seja a responsabilidade civil, a penal, a administrativa ou mesmo a por ato

de improbidade administrativa, devem estar sempre presentes, para gerar a
responsabilidade do agente: a conduta ilcita, o nexo causal e a culpa (no
adentraremos aqui na discusso a respeito de nexo causal e crimes meramente
formais, aqueles que independem de um resultado naturalstico, j que resultado
jurdico ou normativo, ou seja, a afetao ao bem jurdico tutelado sempre h).

3.5.1. Ilicitude

50

A conduta ilcita o proceder em desacordo com a norma. O fato tido como

ilcito deve estar previamente estabelecida por Lei. Entendida aqui Lei em seu
sentido estrito, ato formal emanado do Pode Legislativo. A mxima estabelecida no
art. 5, XXXIX, da Constituio Federal no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal pode ser lida como no h
conduta ilcita sem lei anterior que a defina, nem sano respectiva sem prvia
cominao legal.

No havendo uma Lei prvia determinando que certa conduta rechaada

pelo ordenamento positivo, no h que se falar em cometimento de ilcito, no h
que falar em sanes.

Assim, todo o agente pblico tem o conhecimento, ou ao menos deveria ter,

de que tipo de conduta deve pautar seu comportamento.

O ilcito civil narrado na frmula genrica do art. 186 c/c art. 187 do Cdigo
Civil e se consubstancia no dever de todos de no violar direito de outrem e de no
exercer um direito de forma irregular: aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Tambm comete ato ilcito
o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico, ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.

O ilcito penal, at mesmo pela gravidade da sano que acarreta, previsto

na forma de tipo penal, onde descrita a conduta proibida e o fato ser tpico se a
conduta do agente se encaixar perfeitamente na descrio daquele ilcito.

O ilcito administrativo descrito na forma de tipo aberto, prescrevendo o

dever de zelo, boa conduta, eficincia e honestidade do agente pblico. Em uma
primeira anlise a simples desobservncia das normas j estaria caracterizando uma
conduta ilcita por parte do agente pblico, isto porque o Principio da Legalidade
estabelecido no art. 5, II, da Constituio Federal significa para a administrao

51

pblica que ela s pode fazer aquilo que est previsto em lei. Assim, por fora deste
comando constitucional geral, deixando de observar a norma, estaria o agente
pblico cometendo um ilcito administrativo. A conduta ilcita alcana at mesmo os
princpios que regem o proceder do agente pblico, mormente os previstos
expressamente na legislao ptria.

Os atos ilcitos caracterizadores de improbidade administrativa, esto

previstos, guisa de exemplos, nos art. 9, 10 e 11, da Lei 8.429, de 02 de junho de
1992. Tratam-se tambm de formulaes genricas:

A lei define o que cada uma das espcies de ato de improbidade e, em

seguida, especifica algumas condutas que se subsumem quela descrio
genrica. O rol de condutas , portanto, meramente exemplificativo, sendo
certo que o que importa que a conduta do agente se enquadre naquela
descrio genrica, feita no caput do artigo respectivo. (GARCIA, 2004, p.
258).

importante a observao feita por Justen Filho (2005, p. 687) quanto

adequao da conduta configuradora de ato de improbidade, o que pode
perfeitamente tambm ser aplicada nas condutas caracterizadoras de ilcitos
administrativos:

essencial reconhecer que a indeterminao relativa do conceito de

improbidade no significa a instituio de competncia discricionria, a qual
radicalmente incompatvel com a natureza de instituies de natureza
punitiva. Configurar uma conduta como mproba no questo de
convenincia administrativa, mas de prova quanto aos fatos. Prova-se a
improbidade. Se no houver prova suficiente, no possvel emitir juzo de
improbidade.

Por isso, aqui, no campo da sano por ilcito administrativo e por ilcitos
caracterizadores de atos de improbidade, se sobressaem os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade quando da apurao do cometimento de um
ilcito e na aplicao da sano devida.

52

3.5.1.1. Excludentes da ilicitude

A Lei descreve a conduta ilcita, mas a mesma lei ir prev algumas

situaes em que a ilicitude da conduta afastada. Afastada a ilicitude, no h
sequer de perquirir a culpabilidade.

O Cdigo Civil, em seu art. 187, deixa expresso que no haver ilcito
quando o ato for praticado em (a) legtima defesa ou no (b) exerccio regular de um
direito reconhecido ou quando a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a
leso pessoa, for para (c) remover perigo iminente.

Como no seria justo para aquele que teve a coisa deteriorada ou que
sofreu a leso em decorrncia da remoo de perigo iminente, o Cdigo Civil lhe
garante o direito a reparao do dano, mesmo havendo a excludente da ilicitude,
caso em que o causador do dano ter direito de regresso contra o terceiro que gerou
o perigo.

O Cdigo Penal tambm elenca, no art. 23, causas de excluso de ilicitude,

quais sejam (a) estado de necessidade, (b) legtima defesa, (c) estrito cumprimento
do dever legal e (d) exerccio regular de direito.

Elenca-se, ainda, como excludente de ilicitude o caso fortuito e a fora

maior, o fato de terceiro e a culpa exclusiva da administrao. Esses trs ltimos
casos atingem diretamente o nexo de causalidade entre a conduta e o ilcito
cometido.

3.5.1.1.1. Estado de necessidade

53

Conforme o Cdigo Penal, em seu art. 24, considera-se em estado de

necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio,
cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

Para Damsio (2005, p. 109), o estado de necessidade pode ser desdobrado

em situao de perigo (ou situao de necessidade) e conduta lesiva (ou fato
necessitado), e tem como requisitos:

a) um perigo atual; b) ameaa a direito prprio ou alheio; c) situao no

causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistncia de dever legal de
arrostar perigo. A realizao da conduta lesiva exige: a) inevitabilidade do
comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaa;
c) conhecimento da situao de fato justificante.

E conclui: a ausncia de qualquer requisito exclui o estado de necessidade.

Em suma, o estado de necessidade sempre ocorrer quando existe um

perigo que ponha em choque dois bens jurdicos legtimos, de modo que, para que
um sobreviva, o outro ter que ser sacrificado.

No Direito Civil, o estado de necessidade surge, no art. 187, com a

permissiva de deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso pessoa, para
remover perigo iminente.

necessrio acrescentar ainda que os meios devem ser moderados, sendo

s os necessrios para remover o perigo; o excesso doloso ou culposo, no estado
de necessidade, gera responsabilidades (art. 23, nico, do Cdigo Penal e art.
188, pargrafo nico do cdigo civil).

Por

ltimo,

estado

de

necessidade

tambm

alcana

direito

administrativo, caracterizado, segundo Cretella Jnior apud Silva (2001, p. 145),

54

como:

... coliso de direitos entre sujeitos vinculados pela relao de administrao

de tal modo que um deles sofre prejuzos, em virtude do outro, mas a
situao tal que, se no ocorresse a manifestao aludida, ocorreria leso
de um direito se no mais legal, pelo menos mais justo.

3.5.1.1.2. Legtima defesa

A legtima defesa est prevista como excludente de ilicitude no art. 118 do

Cdigo Civil e, tambm, nos artigos 23 e 24 do Cdigo Penal, entendendo-se como
legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele
injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Da definio de legtima defesa sobressaem seus requisitos: a agresso tem

que ser injusta, ou seja, ilcita, contrria ordem jurdica; e tal agresso tem que
estar acontecendo (atual) ou prestes a acontecer (iminente), para que a legtima
defesa no se configure em vingana privada (exerccio arbitrrio das prprias
razes).

Os meios usados para repelir a agresso devem ser os necessrios e

utilizados moderadamente, caso contrrio, comete-se excesso e a ao perde o
resguardo desta excludente de ilicitude. Alis, a punio pelo excesso decorre no
s do conceito de legtima defesa (uso moderado dos meios necessrios), mas,
tambm, por expressa disposio do art. 23, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

3.5.1.1.3. Exerccio regular de direito

55

Entende-se a direito em sentido amplo, envolvendo todas as espcies de

direito subjetivo (DAMSIO, 2005, p. 106). Contudo, o exerccio irregular do direito
ou o abuso deste faz com que desaparea a excludente (art. 23, pargrafo nico do
cdigo penal).

Quanto ao exerccio irregular de direito, o Cdigo Civil o elenca

expressamente como caracterizador de ato ilcito no art. 187: tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico, ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.

Explica Silva (2001, p. 149) que:

No exerccio do direito, a regularidade dele pr-exclui a contrariedade do ato

ao ordenamento jurdico. Se no h essa regularidade, tem-se em princpio
o exerccio abusivo do direito, entendendo-se no abusus o que, irregular,
irregular por imoderao prejudicial, ou irregular por inteno de
prejudicar.
Por isso o Cdigo Civil brasileiro diz no art. 160, I, 2 parte, que no
constituem atos ilcitos os praticados no exerccio regular de um direito
reconhecido, enquanto o Cdigo Penal, no art. 23, III, 2 parte, pr-exclui a
criminalidade do ato que constitui exerccio regular do direito.
A contrario sensu, so ilcitos os atos no exerccio irregular do direito, como
se os agentes das pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas
de direito privado prestadores de servio pblico, exercendo abusivamente
suas atribuies, causam dano a terceiros, hiptese em que elas tm de
indenizar-lhos, sem necessidade de aluso a culpa presumida pela m
escolha para a misso que lhes fora confiada. [destaques do autor]

3.5.1.1.4. Estrito cumprimento de dever legal

Tambm previsto no art. 23 do Cdigo Penal: no h ilicitude quando o

56

agente pratica um ato em estrito cumprimento de dever legal, seja imposto por Lei
penal ou extrapenal.

A excludente s ocorre quanto h um dever imposto pelo direito objetivo. As

obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no determinadas por lei,
no se incluem na justificativa. O Dever pode estar contido em regulamento,
decreto ou qualquer ato emanado do poder pblico, desde que tenha
carter geral. A resoluo administrativa particular pode ensejar a
obedincia hierrquica. (DAMSIO, 2005, p. 106.) [destacamos]

necessrio que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever

legal. Fora da, a conduta torna-se ilcita (DAMSIO, 2005, p. 106). Alis, esta a
dico do art. 23, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

3.5.1.1.5. Caso fortuito e fora maior

Segundo o art. 393, pargrafo nico, do Cdigo Civil, o caso fortuito ou de

fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar
ou impedir.

Conforme acerta Alves (2001, p. 138), o importante no conceito no a

previsibilidade, com efeito, previsvel ou imprevisvel o casus, o que tem pertinncia
caracterizao do caso fortuito ou de fora maior a inafastabilidade de sua
eficcia.

Por certo, o caso fortuito ou de fora maior se impe entre a conduta do

agente e o fato gerado, de mondo que este no pode se ligar quela. A
inafastabilidade do caso fortuito ou do caso de fora maior influncia, pois, no nexo
de causalidade, impedindo que nasa o ilcito.

57

3.5.1.1.6. Fato de terceiro e Culpa exclusiva da administrao

Nos casos de fato de terceiro ou de culpa exclusiva da Administrao, no

significa que o ilcito no nasa, mas a imputao se descola de um agente e vai
para o terceiro ou para a Administrao. So, pois, situaes que interferem no nexo
de causalidade.

Explica Venosa (2005, v.1, p. 576) que:

Pode ter ocorrido ato ilcito, pode ter ocorrido um dano, mas pode no ter
havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. O dado
pode ter sido provocado por terceiro, ou, ainda por culpa exclusiva da
vtima.

3.5.1.1.7. Causas supralegais de excluso da ilicitude

Causas supralegais so aquelas que no esto previstas em lei, mas que

podem ser admitidas sem que haja coliso com o princpio da reserva legal, pois se
trata de gerar uma situao no incriminadora.

ponto pacfico, por exemplo, que no possvel analogia em matria

penal, mas, isso, quando for para incriminar, sendo perfeitamente aceitvel a
analogia in bonam partem.

Ensina Damsio (2005, p. 104) que:

58

Existem condutas consideradas justas pela conscincia social que no se

encontram acobertadas pelas causas de excluso da antijuridicidade. o
caso do professor que impe ao aluno uma punio no prevista no
regulamento escolar e aceita pelas denominadas normas de cultura.
Suponha-se que tal punio constitua fato tpico. Apreciada a enunciao
do art. 23, percebe-se que a conduta no se enquadra em nenhum de seus
incisos. O professor deve ser punido? Se a conscincia social presta seu
assentimento ao comportamento do mestre em face de nele no haver
ilicitude, a necessidade de conservao do interesse comum, de acordo
com a doutrina tradicional, faz com que o fato tpico no se revista de
antijuridicidade penal. No h crime, ensinam os clssicos, aplicando-se
uma causa supralegal de excluso da ilicitude.

Outras situaes em que h excluso de ilicitude por causa supralegal so

nos casos de consentimento do ofendido quando se tratar de bem jurdico
disponvel, como, por exemplo, invaso de domiclio com o consentimento da vtima.

3.5.2. Culpabilidade

A responsabilidade do agente pblico s nascer se tiver presente o elemento

subjetivo do injusto: a culpa, que envolve o dolo, quanto o agente quis o resultado, e
a culpa estrito senso, quanto o resultado foi produzido por imprudncia, negligncia
ou impercia.

Explica Venosa (2005, v.1, p. 578) que, no sistema do Cdigo Civil de 1916,
era irrelevante a considerao do grau de culpa, mas, com sistemtica do atual
cdigo, torna-se relevante as noes de culpa grave, leve e levssima.

Segundo prev o Cdigo Civil, no art. 944, A indenizao mede-se pela

extenso do dano e nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo Se houve
excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
eqitativamente, a indenizao. (destacamos)

59

A culpa grave decorre de imprudncia ou negligncia manifesta, avizinhandose do dolo, a leve aquela em que falta ao agente a diligncia ordinria em sua
conduta, aquela em que um homem comum poderia incidir, mas no um homem
cuidadoso, e a levssima a situao que apenas um homem de extrema diligncia
e cuidado poderia evitar, no gerando, em geral, o dever de indenizar (VENOSA,
2005, v.1., p. 578).

No Cdigo Penal, conquanto para a existncia do crime a lei s faa

referncia culpa, sem distinguir seu grau, quando da aplicao da pena, o juiz, por
fora do art. 59, dever se ater culpabilidade (reprovabilidade da conduta). Assim,
quanto mais grave a culpa, mais reprovvel a conduta e maior dever ser a pena.

Para Damsio (2005, p.80), mesmo a culpa levssima tambm deve conduzir
responsabilidade penal, apesar de deixar registrada a orientao jurisprudencial de
que, no caso de culpa levssima, no permite a condenao por inexistir crime
(TAcrimSP, JTACrim SP, 55:169; RT, 407:267; ACrim 143.721, RT, 497:348).

No

campo

administrativo,

os

princpios

da

razoabilidade

da

proporcionalidade so condicionantes para a aplicao de sanes, passando-se,

necessariamente, pelo exame dos graus de culpa.

A doutrina fala ainda em culpa in vigilando e culpa in eliegendo, esta a

decorrente da m escolha do representante ou preposto, aquela a que decorre
da ausncia de fiscalizao sobre outrem, em que essa fiscalizao necessria ou
decorre da lei; a que ocorre no caso do patro com relao aos empregados; os
atos ilcitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar do preponente.
(VENOSA, 2005, v.1, p. 578).

Nos campos civil e administrativo, a responsabilidade decorre tanto de atos

dolosos quanto culposos.

60

Na esfera penal, somente quando a lei expressamente disser, que sero os

crimes punidos a ttulo de culpa. Se a lei nada diz, s se pune o sujeito quando ele
agir dolosamente.

Quanto responsabilidade por ato de improbidade administrativa, conquanto

afirme Justen Filho (2005, p. 687), que a configurao da improbidade depende da
conscincia e da inteno de prover as condutas mprobas. No h improbidade
culposa..., somos pelo posicionamento de Garcia (2004, p. 263), no sentido de se
admitir a forma culposa quando se tratar dos atos elencados no art. 10 da Lei de
Improbidades, por haver ali expressa disposio legal para punio por conduta
culposa.

Trata-se da nica espcie de ato de improbidade administrativa que admite

a forma culposa, devendo-se, por isso mesmo, entender que as demais
modalidades, por no ter sido prevista a forma culposa, s se pune o ato
dolosamente praticado. No que tange aos atos de improbidade definidos no
art. 11 (que atentam contra princpios da Administrao Pblica), a no
previso da forma culposa constitui-se em lamentvel lacuna. Entretanto,
quanto aos atos praticados no art. 9 (que importam enriquecimento ilcito),
a lacuna no traz maiores prejuzos, j que dificilmente se poderia figurar
uma hiptese em que um agente pblico enriquea indevidamente,
ilicitamente, por simples negligncia, impercia ou imprudncia, ou seja, por
culpa. O dolo estar, toda evidncia, sempre presente (Garcia, 2004, p.
263).

3.5.2.1. Excludentes de Culpabilidade

3.5.2.1.1. Imputabilidade

No magistrio de Venosa (2005, v.1, p. 577), a idia de culpa implica a de

imputabilidade, de modo que, em princpio, os dbeis mentais e os menores

61

impberes no podem ser responsabilizados, a no ser por intermdio das pessoas

que os tenham sob sua guarda.

A regra de irresponsabilidade civil dos menores incapazes vem sendo

amenizada pelo novo Cdigo Civil, conforme se v no art. 928: o incapaz responde
pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem
obrigao ou no dispuserem de meios suficientes..

O cdigo penal, por disposio expressa, coloca entre os inimputveis, e,

portanto, penalmente irresponsveis, o doente mental, os menores de 18 anos, bem
como o sujeito que age em estado de embriaguez completa decorrente de caso
fortuito ou de fora maior (artigos 26, 27 e 28, 1).

3.5.2.1.2. Potencial conscincia da ilicitude

Alm de ser imputvel, o agente deve ter um potencial conhecimento do

carter ilcito da conduta. No se trata de exigir uma internalizao do ilcito, ou uma
compreenso efetiva da antijuridicidade, ao contrrio, o que a lei requer, e na
maioria das vezes verifica, a possibilidade de compreender a antijuridicidade
(ZAFFARONI, 2002, P. 621).

No se trata aqui de alegar o desconhecimento da lei, j que nos termos do

art. 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ningum pode se escusar do
cumprimento da lei alegando que no a conhece. Trata-se de alegar o
desconhecimento da ilicitude do fato, de que existe uma contrariedade entre o fato
praticado e a totalidade do ordenamento.

Ter potencial conscincia da ilicitude ter potencial conhecimento do injusto.

62

No se quer aqui um conhecimento de um magistrado,

No se pode exigir de todos o mesmo grau de compreenso da

antijuridicidade. H casos em que a exigncia maior do que em outros.
Isto depende do esforo que o sujeito devesse fazer para compreender
internalizar a norma. Circunstncias pessoais e sociais, ou mesmo uma
combinao de ambas, nos revelaro o grau de esforo do sujeito, que
estar sempre em relao inversa com a reprovabilidade: quanto maior for o
esforo que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor ser a
reprovabilidade de sua conduta, e vice-versa (ZAFFARONI, 2002, p. 621).
(destaques do autor)

No caso concreto, se deparando com hiptese efetiva de ausncia de

potencial

conhecimento

do

ilcito,

haver

excluso

da

culpabilidade,

impossibilitando a responsabilizao do agente.

3.5.2.1.3. Exigibilidade de conduta diversa

A conduta, mesmo que ilcita, no ser reprovvel, se o agente no tinha

outro comportamento exigvel, seno aquele que se efetivou.

No nosso ordenamento, temos a previso de duas causas que excluem a

exigibilidade de conduta diversa: a obedincia hierrquica e a coao moral
irresistvel, ambas prevista no art. 22 do Cdigo Penal.

A obedincia hierrquica ... a manifestao de vontade do titular de uma

funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize
uma conduta (positiva ou negativa) (DAMSIO, 2005, p. 99).

Para que se configure esta excludente, necessria a existncia de um

superior hierrquico, um subordinado, uma relao de direito pblico entre ambos,
uma ordem do primeiro para o segundo, ilegalidade da ordem e uma aparente

63

legalidade da mesma.

Somente a ordem manifestamente ilegal exclui a culpabilidade, do contrrio,

sendo a ordem no manifestamente ilegal, acarretar responsabilidade do superior e
do subordinado. No magistrio de Damsio (2005, p. 100):

Atualmente, no se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal,

permitindo-se que o inferior examine o contedo da determinao, pois
ningum possui o dever de praticar uma ilegalidade. No se coloca o
subordinado numa condio de julgador superior da ordem, o que criaria um
caos na mquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se
de cumprir uma determinao de prtica de fato manifestamente contrrio
lei mediante uma apreciao relativa. Relativa porque no lhe cabe julgar a
oportunidade, a convenincia ou a justia da prtica do fato constitutivo da
ordem, mas somente a sua legalidade.

Coao moral irresistvel ... o emprego de grave ameaa contra algum,

no sentido de que realize um ato ou no (DAMSIO, 2005, p. 98).

A coao pode ser fsica ou moral. Gera a excludente somente a coao

moral. No caso da coao fsica, caracterizada no pela grave ameaa, mas pela
fora fsica empregada contra algum para que realize ou no um ato, o fato ser
atpico, por ausncia de vontade.

A coao h de ser irresistvel; se resistvel, no excluir a culpabilidade,

mas poder servir como atenuante (DAMSIO, 2005, p. 99).

3.5.2.1.4. Causas supralegais de excluso da culpabilidade

As causas supralegais de excluso da culpabilidade so circunstncias,

64

alm das previses legais de coao moral e obedincia hierrquica, que tornam
inexigvel a conduta. A exigibilidade de conduta diversa seria, assim, um princpio
geral da culpabilidade. S seria culpvel, e, portanto, punvel, um sujeito que se
comportasse de forma ilcita, podendo se comportar de forma diversa.

Conquanto exista doutrina que no se coaduna com a existncia de causas

alm das previstas em lei, capazes de excluir a culpabilidade neste sentido
Zaffaroni (2001, p. 660) h jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no
sentido de sua possibilidade STJ, REsp 509.766, DJU, 29 set. 2003, p. 335
(DAMSIO, 2005, p. 101).

65

4. LICITAO

4.1. NOO

Conforme j expusemos, o Estado, ao longo de sua formao e evoluo,

saiu de uma postura negativa, tpica de um modelo liberal, para uma postura mais
ativa junto sociedade.9 Passou a exercer diversas atividades, notadamente nas
reas sociais, e teve/tem que atender a uma demanda cada vez maior por servios
de qualidade.
Para prestar seus servios, o Estado interage com o mercado10, uma vez
que precisa adquirir bens e servios, realizar obras. O Estado, como pessoa jurdica,
no age por si s, tem sua vontade externada por meio de seus agentes pblicos,
atravs do ato administrativo, que, em se tratando de aquisies, devem realizar os
contatos com fornecedores, negociar preo, prazo de entrega.

Mas o agente pblico no livre, tal como ocorre nas transaes privadas,
para realizar as aquisies em nome do Estado. Segundo o comando do art. 37,
XXI, da Constituio Federal, ressalvados os casos especificados na legislao, as
obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes.

Para Melo (2000, p. 454), a licitao:

No traremos para discusso a questo neoliberal da diminuio do papel do Estado. Aqui nos
interessa que o Estado, para realizar as diversas tarefas que incorporou sade, educao, meio
ambiente, justia, segurana etc. se tornou um grande comprador.
10
Tambm no entraremos na discusso a respeito do Estado interventor/regulador da economia.
Conquanto tenha ocorrido uma diminuio da atuao do Estado no mercado haja vista as
privatizaes nossa Constituio Federal prev a interveno do Estado no mercado, mediante
9

66

... um certame que as entidades governamentais devem promover e no

qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas
relaes de contedos patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa
s convenincias pblicas. Estriba-se na idia de competio, a ser travada
isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptides
necessrios ao bom cumprimento das obrigaes que se propem assumir.

A licitao, visa, pois, selecionar a proposta mais vantajosa para a

Administrao Pblica, garantindo que todos aqueles interessados em ofertar seus
bens e servios ao poder pblico possam faz-lo em condies de igualdade.

No se trata apenas de uma aquisio com melhor preo, mas, tambm, da

garantia de que terceiros possam oferecer seus bens e servios administrao.
Busca-se, com isso, a materializao do princpio da isonomia, basilar do Estado de
Direito.

Para Meirelles (1994, p. 247):

Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao

Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu
interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso
ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o
que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator
de eficincia e moralidade nos negcios administrativos.

No obstante Meirelles atribuir licitao a natureza jurdica de

procedimento administrativo, preferimos o posicionamento de Medauar (2002, p.
221), para quem a licitao um processo administrativo porque, alm da sucesso
de atos e fases, h sujeitos diversos os licitantes interessados no processo, que
dele participam perante a Administrao, todos, inclusive esta, tendo direitos,
deveres, nus, sujeies.

De qualquer forma, para nosso estudo, interessa que, como processo, a

licitao contm um procedimento, que, como tal, se consubstancia em um conjunto
de atos concatenados tendentes a atingir um fim.

explorao direta, quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo (art. 173), e/ou como agente normativo e regulador (art. 174).

67

Entender o procedimento da licitao como uma seqncia de atos

compreender que cada ato subseqente vai depender de um ato anterior e assim
ser desde a adjudicao do objeto licitado at a autorizao para a compra, obra
ou servio.

Como procedimento, cada ato independente e autnomo, podendo ser

impugnado a partir do momento em que se aperfeioa. Ao se desmembrar o
procedimento, possvel a identificao dos sujeitos que atuam na prtica dos atos
que o compem, de modo a identificar a responsabilidade que cada agente traz
consigo ao praticar determinado ato dentro do procedimento da licitao.

4.2. PRINCPIOS NORTEADORES

O legislador ordinrio, no art. 3 do Estatuto das Licitaes, Lei 8.666/93,

deixou expresso que os agentes pblicos que participam de um processo de
licitao

devem

observar

os

princpios

da

isonomia,

da

legalidade,

da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e
dos que lhes so correlatos.

Os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade j

foram tratados neste trabalho, quando falamos dos princpios que regem o direito
administrativo.

O princpio da isonomia significa tratar todos que esto em uma mesma

situao de uma mesma forma, sem distino. Assim, este princpio torna-se
essencial para garantir uma justa competio entre todos aqueles que vo participar
do certame.

O princpio da probidade administrativa, intimamente ligado ao princpio da

68

moralidade, traz para os agentes pblicos o dever de conduta tica e moral,

observando as regras da boa administrao.

A vinculao ao instrumento convocatrio, como princpio, torna

obrigatrio, no s para os licitantes, mas, tambm, para a Administrao, o dever
de observar as regras fixadas no edital ou no convite. Com isso, se evita surpresa
aos licitantes, que sabem, desde o lanamento do instrumento convocatrio, das
regras da disputa, possibilitando-lhes, assim, um tratamento isonmico.

O princpio do julgamento objetivo obriga a administrao a escolher a

proposta de acordo com os critrios traados no edital e na legislao correlata,
retirando da estrita discricionariedade do agente pblico a escolha da proposta mais
vantajosa para a Administrao.

4.3. MODALIDADES

A Lei 8.666/93, em seu art. 22, estipula como modalidades de licitao a

concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo.

Na concorrncia podem participar quaisquer interessados, desde que, na

fase de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de
qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto (art. 22, 1). Trata-se
de modalidade utilizada quando o contrato envolve grande valor. Utiliza-se tambm
a concorrncia quando se tratar de alienao de imveis, nos termos do art. 17, I,
havendo exceo nesse caso para os bens imveis cuja aquisio haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dao em pagamentos, quando poder se optar pela
modalidade leilo (art. 19, caput e inciso III).

69

A tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para
cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas,
observada a necessria qualificao (art. 22, 2).

O convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente

ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de
3 (trs) pela unidade administrativa (art. 22, 3). O convite automaticamente
estendido a todos os demais interessados, uma vez que a administrao dever fixar
cpia do instrumento convocatrio em local apropriado. Quem tiver interesse em
participar do certame, dever se manifestar com antecedncia de at 24 horas da
apresentao das propostas. O que se quer com o convite no limitar o nmero de
participantes, mas o convite a modalidade utilizada para a aquisio de bens e
servios de menores vultos e no se justificaria realizar um grande procedimento de
licitao, sob pena de se tornar o procedimento de aquisio mais caro do que o que
se quer adquirir.

Se no acudirem, no mnimo, trs interessados, a administrao dever

repetir o convite, salvo se houve manifesto desinteresse dos convidados ou por
limitaes do mercado (art. 22, 6), circunstncias que devero estar devidamente
justificadas no processo.

O concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios
ou remunerao aos vencedores (art. 22, 4); e o leilo a modalidade utilizada
para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis cuja
aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao (art. 22, 5).

As modalidades concorrncia, tomada de preos e convite sero

determinadas de acordo com o valor estimado daquilo que se quer comprar: para as
compras de maior vulto, concorrncia, para as intermedirias, tomada de preos e,

70

para as de menor vulto, convite. Os limites so objetivos e esto estabelecidos no

art. 23, I e II da Lei 8.666/93. No caso em que couber convite, a Administrao
poder utilizar tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia (art. 23, 4).

4.4. FASES DO PROCESSO LICITATRIO

Segundo Meireles (1994, p.259), o procedimento da licitao estaria divido

em duas fases, uma fase interna e outra externa;

O procedimento da licitao inicia-se na repartio interessada com a

abertura de processo em que a autoridade competente determina sua
realizao, define seu objeto e indica os recursos hbeis para a despesa.
Essa a fase interna da licitao, qual se segue a fase externa, que se
desenvolve atravs dos atos nesta seqncia: edital ou convite de
convocao dos interessados; recebimento da documentao e proposta;
habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicao e
homologao. [grifos do autor]

Medauar (2002, p. 233) lembra que a ... maneira como as fases se realizam
pode variar segundo a modalidade: pode haver simplificao de fase, como ocorre
na tomada de preos quanto habilitao; no convite esta no existe de regra; no
concurso e no leilo, inexiste adjudicao.

O que vai separar os atos da fase interna dos da fase externa justamente o
momento em que se torna pblica a licitao, atravs da publicao do instrumento
convocatrio. At ento, todos atos eram praticados exclusivamente no mbito da
Administrao,

mas,

com

lanamento

do

instrumento

convocatrio,

Administrao chama terceiros, os fornecedores de bens e servios, a participarem

do certame.

Para Di Pietro (1998, p.282), esses atos que compe a fase interna da

71

licitao autorizao, indicao do objeto e dos recursos no compe

necessariamente o procedimento da licitao, ...que, tecnicamente falando,
somente se inicia pela convocao dos interessados por meio do instrumento
adequado.

Preferimos o entendimento de Justen Filho (2000, p.385), segundo o qual:

O fundamento para defender que a licitao tem incio mesmo antes da

publicao do ato convocatrio reside em que o vcio na fase interna se
comunica fase externa. Se os atos praticados na fase interna forem
defeituosos, aplica-se o princpio geral dos procedimentos e os atos
posteriores sero invalidados. A conformao da licitao deriva dos atos
desenvolvidos na fase interna. A existncia de contradio entre o edital e
os atos anteriormente produzidos causa de nulidade.

A fase externa se d justamente com o lanamento do edital ou do convite

de convocao dos interessados; recebimento da documentao e proposta;
habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; homologao; e adjudicao.

A maioria desses atos vai ser praticada pela comisso de licitao:

lanamento de edital ou convite, recebimento da documentao e proposta,
habilitao dos licitantes e julgamento das propostas; outros atos sero praticados
por agentes que esto fora da comisso de licitao, como a homologao e a
adjudicao.

4.4.1. Fase interna

4.4.1.1. Aprovao do projeto bsico

72

O projeto bsico conditio sine qua non para a realizao de obras e

servios. Nos termos do art. 7, 2, I, da Lei 8.666/93, as obras e os servios
somente podero ser licitados quando houver projeto bsico aprovado pela
autoridade competente e disponvel para exame dos interessados em
participar do processo licitatrio.

O Estatuto das Licitaes define, em seu art. 6, IX, projeto bsico como:

IX - Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com

nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou servio, ou
complexo de obras ou servios objeto da licitao, elaborado com base nas
indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabilidade
tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento,
e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e
do prazo de execuo, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer viso global
da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de
forma a minimizar a necessidade de reformulao ou de variantes durante
as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e
montagem;
c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e
equipamentos a incorporar obra, bem como suas especificaes que
assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o
carter competitivo para a sua execuo;
d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos
construtivos, instalaes provisrias e condies organizacionais para a
obra, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo;
e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra,
compreendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos, as
normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso;
f) oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em
quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados;

Pereira Jnior (2003, p. 105) muito bem coloca que:

Definidos nesses termos, o projeto bsico alado a ato-condio para a

abertura de licitao de obra ou servio, vale dizer, a requisito de validade,
bem assim a instrumento insubstituvel para a implementao das normas
constitucionais voltadas para o controle externo dos atos administrativos,
em todas as suas vertentes (jurisdicional, parlamentar e popular).

O projeto bsico visa materializar o objeto a ser contratado; especifica,

dentre outros elementos, os tipos de servios a serem executados, de materiais e
equipamentos que iro incorporar s obras, traz informaes que possibilitam o
estudo e a deduo de mtodos construtivos, a viso geral das obras, contm

73

oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de

servios e fornecimentos propriamente avaliados.

O projeto bsico tira da esfera da discricionariedade da administrao o que

se pretende contratar. Conforme o art. 40, 2, da Lei de Licitaes, o projeto bsico
constitui anexo do edital, dele fazendo parte integrante. Assim, todos os licitantes
sabero exatamente o que a administrao pretende contratar, e, ao julgar as
propostas, a administrao estar vinculada ao que se props no projeto bsico, por
fora do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio.

Em ltima anlise, o projeto bsico visa resguardar os princpios da

impessoalidade, isonomia e julgamento objetivo que regem o certame.

Justen Filho (1998, p. 102), explica que:

Nenhuma licitao para obras e servios pode fazer-se sem projeto bsico
(ou equivalente, quando o objeto no envolver atividade de engenharia).
Mas insuficiente a mera elaborao do projeto bsico. Faz-se necessria
sua aprovao, por ato formal e motivado da autoridade competente, a qual
dever avali-lo e verificar sua adequao s exigncias legais e ao
interesse pblico. A autoridade, ao aprovar o projeto, responsabiliza-se pelo
juzo de legalidade e de convenincia adotado. Ser competente para
aprovar o projeto bsico a autoridade competente para determinar a
contratao da obra ou do servio a que tal projeto se refere. (destacamos)

O projeto bsico vem, pois, ao mundo, mediante o ato de aprovao da

autoridade competente. Neste momento, o agente pblico declara que o projeto
apto a inaugurar um procedimento de contratao de obra ou servio. Aprovao,
segundo Meirelles (1998, p. 168):

... o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o

mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios
rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu
controle, e consente na sua execuo ou manuteno. Pode ser prvia ou
subseqente, vinculada ou discricionria, consoante os termos em que
instituda, pois em certos casos limita-se confrontao de requisitos
especificados na norma legal e noutros estende-se confrontao de
oportunidade e convenincia. Da a justa observao de Diez: Con la
aprobacin se apreca la conveniencia y la legitimidad de un acto ya
formado. Si se apreca la legitimidad habr que observar si el acto
controlado es conforme al derecho. Si se apreca la conveniencia deber

74

observase se es de buena administracin. Mas advertimos que no s ato

jurdicos como, tambm, fatos materiais podem ser objeto de aprovao
pela Administrao Pblica, como um projeto, uma obra, um servio.
(destaques do autor).

A aprovao de um projeto bsico ato administrativo que verifica a

legalidade e o mrito, luz do art. 6, IX, da Lei de Licitaes, do conjunto de
elementos que vo nortear o processo de contratao de obra ou servio. Este ato
de aprovao, conforme Justen Filho (1998, p.102), compete autoridade que
tambm tem competncia para determinar a contratao da obra ou servio.

Contudo, no raras vezes, tais projetos, mormente quando se tratam de

obras de engenharia, so de alta complexidade e a competncia para aprovao do
projeto bsico acaba sendo incumbida a um rgo tcnico de engenharia.

A ausncia de projeto bsico uma tnica apontada nos processos de

licitao, apreciados no Tribunal de Contas da Unio, como pode ser visto, guisa
de exemplo, no Acrdo 125/2003 Plenrio, exarado nos autos do processo
004.074/2002-9, de relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti:

Sumrio: Fiscobras 2002. Obras de construo e recuperao de infraestrutura hdrica - aproveitamento hidroagrcola do Aude Jenipapo, no
Estado do Piau. Ausncia de projeto bsico, nos termos definidos na Lei
n 8.666/93, com relao estrada de contorno da bacia hidrogrfica do
referido aude. Sustao cautelar da licitao aprovada pelo Tribunal.
Audincia do responsvel e oportunidade de manifestao concedida
licitante. Razes de justificativas insuficientes para sanar a falha apontada.
Inrcia da licitante. Determinao para anulao da licitao. Determinao
atendida. Informao Comisso Mista de Planos, Oramentos Pblicos e
fiscalizao do Congresso Nacional. Arquivamento. (destacamos).

Mas, a irregularidade de uma licitao viciada por defeitos no projeto bsico

dever ser imputada a quem? A aprovao do projeto bsico apenas uma das
etapas do procedimento licitatrio. Em seguida, ainda teremos a autorizao para a
abertura da licitao; os atos praticados pela comisso de licitao (como habilitao
e julgamento das propostas) e os atos de homologao e adjudicao.
3. A elaborao de projeto bsico deficiente, a celebrao de aditivos
contratuais que impliquem radical modificao do objeto acordado, com a
conseqente necessidade de adaptao de projetos anteriormente

75

executados configuram grave infrao a comandos contidos na Lei n

8.666/1993 e justificam a apenao dos respectivos responsveis.
4. A atuao insatisfatria de tcnicos (engenheiros e consultores jurdicos)
que tenha contribudo para a consumao de irregularidades como as
apontadas no item anterior, justifica a apenao desses responsveis,
condicionada, porm, prvia instaurao de contraditrio, a fim de garantir
ampla defesa a esses agentes;
5. A verificao de que, ordinariamente, a investigao da responsabilidade
por atos ilcitos relacionados especialmente com a elaborao de projeto
bsico e de oramento e com a reviso dos respectivos oramentos de
obras conduzidas pela (...) se limita aos dirigentes mximos da entidade
justifica a expedio de orientao s Unidades Tcnicas do Tribunal, a fim
que se estenda tal avaliao a todos os agentes que tenham contribudo de
alguma forma para a consumao das irregularidades. (Acrdo 2006/2006
Plenrio do Tribunal de Contas da Unio Processo 009.626/2000-8
Tomada de Contas Especial Relator Benjamin Zymler) (destacamos).

Se a irregularidade se deu por ausncia de projeto bsico, devem ser

responsabilizadas a autoridade compete que autoriza o processo de licitao, a
comisso de licitao, se der seqncia a um procedimento com um patente vcio de
legalidade (como a comisso de licitao poder, pois, escolher a proposta mais
vantajosa se sequer sabe o que, de fato, est sendo licitado? E como sero
comparadas as propostas se os licitantes no sabem o que, de fato, a administrao
pretende adquirir?) e a autoridade que e homologar o certame.

O ato de homologao (como se ver mais adiante) ato de controle pelo

qual o superior examina a legalidade e a convenincia de ato anterior, dando-lhe
eficcia (MEIRELLES, 1998, p. 160). Assim, a ausncia do projeto bsico, um vcio
que salta aos olhos, no pode passar despercebido pela autoridade que homologa o
processo licitatrio.

A ausncia do projeto bsico, no configurando dolo, caso de culpa grave.

O Agente Pblico diligente no pode negligenciar normas bsicas de licitao.

Diferente, deve ser a interpretao que se d deficincia no projeto bsico.

Sendo uma deficincia que salta aos olhos, evidente a um exame perfunctrio, de
certo que deve gerar os mesmos efeitos da inexistncia do projeto bsico. o que
pode ser visto no Acrdo 65/2004 Plenrio do Tribunal de Contas da Unio,
quando foi aplicada multa ao agente pblico que adotou projeto bsico visivelmente
inadequado. Nas palavras do relator Ministro Adylson Motta:

76

Alm disso, observe-se que, independentemente da responsabilidade por

aquela aprovao, cabia-lhe zelar pela boa aplicao dos recursos
colocados sob sua responsabilidade. No entanto, mesmo reconhecendo sua
inadequao s reais caractersticas das obras a serem executadas, adotou
o projeto bsico contratado pelo municpio.

Mas se a deficincia daquelas que s perceptvel ao especialista da

rea, no razovel imputar tal responsabilidade ao agente que autorizou a
licitao, se no foi ele quem teria aprovado o projeto bsico. No mesmo sentido,
no seria tambm razovel imputar a falha comisso de licitao, se ali no existe
tal especialista. O mesmo se d com a autoridade que homologou o certame, muitas
das vezes pessoa que ocupa cargo no-tcnico. No se pode esperar que no
sendo uma irregularidade patente (como uma falha tcnica especfica, por exemplo,
em um complexo projeto de engenharia), teria a autoridade homologante o dever de
adentrar no mrito tcnico do projeto. Indiscutvel, contudo, a responsabilidade de
quem elaborou e de quem aprovou o projeto deficiente.

Ilustra bem a situao o Relatado no Acrdo do Plenrio do TCU n

23/2005, de relatoria do Ministro Guilherme Palmeira:

Na Sesso de 23/07/2003, ao ter presentes os resultados da fiscalizao, o

Tribunal decidiu promover a audincia do Sr. (...) , ento Chefe do (...), bem
como das integrantes da Comisso de Licitao, sobre as seguintes
ocorrncias: realizao da Concorrncia n 460/00-01, com base em projeto
bsico incompleto e descaracterizado em relao obra, e existncia de
sobrepreo na contratao dos servios, objeto do Contrato PD/01/07/200000 (Acrdo 949/2003 - Plenrio).
Apresentadas as razes de justificativa pelos responsveis e promovido o
seu exame pela SECEX/AM, o Plenrio decidiu, entre outras medidas,
rejeit-las e aplicar multa ao Sr. (...), no valor de R$ 12.000,00 (doze mil
reais), como tambm s demais servidoras, no importe individual de R$
8.000,00 (oito mil reais), conforme Acrdo 1851/2003.
Irresignados com a sano que lhes foi cominada, os responsveis
interpuseram Pedidos de Reexame, os quais, aps instrudos pela
Secretaria de Recursos-SERUR, foram submetidos apreciao do
Plenrio na Sesso de 20/10/2004. Nessa assentada, o Pleno decidiu
conhecer dos recursos, para, no mrito, no tocante s peas recursais
oferecidas pelas integrantes da Comisso de Licitao, dar-lhes provimento,
e, quanto ao recurso interposto pelo ex-Chefe do Distrito Rodovirio, negarlhe provimento (Acrdo 1621/2004).

No voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira, que fundamentou o

Acrdo n.1621/2004-Plenrio-TCU, que excluiu a responsabilidade da comisso
de licitao quanto aos erros no projeto bsico, ficou claro que:

77

... certo que a elaborao de projeto bsico, de maior complexidade,

insere-se, inclusive pelas suas caractersticas e exigncias, no mbito das
competncias das reas tcnicas, e, no caso do extinto (...), conforme se
depreende da leitura de seu Regimento Interno ento vigente (Portaria n
285/2000), o procedimento estaria afeto ao Comit de Gesto Interna (cf.
art. 7, alneas j - aprovar licitaes nas modalidades... Concorrncia... e k - decidir sobre tabelas de preos e de composio de custos para
obras, servios e compras, bem como preos de servios e de obras
previstas em tabelas), e/ou Gerncia de Projetos (cf. art. 11, ...responder
pelas licitaes de servios e obras rodovirias).

Mas isso no exclui a responsabilidade seja da autoridade que autorizou a

licitao, seja da comisso de licitao, seja do agente que homologou o certame,
quando eles agirem com dolo.

Em outras palavras, se a ao ou omisso foi voluntria, houve a livre

vontade em inaugurar, dar seqncia ou dar eficcia ao certame com vcio no
projeto bsico, seja a a sua inexistncia, um vcio patente que salta aos olhos, ou
um

vcio

tcnico-especfico

perceptvel

somente

ao

especialista,

haver

responsabilizao de todos os agentes.

Por outro lado, a imputao de responsabilidade a ttulo de culpa s seria

possvel,

por

negligncia,

imprudncia

ou

impercia

(tempo

por

base

comportamento do homem mdio), nos casos de culpa grave ou leve. Por isso que
somente a inexistncia ou a deficincia patente do projeto bsico pode ser imputada
ao agente que autoriza a abertura da licitao (no tendo sido ele quem aprovara o
projeto bsico), comisso e autoridade homologante, no se lhes podendo
imputar, a ttulo de culpa, responsabilidade, quando a deficincia do projeto bsico
decorre de um vcio tcnico-especfico.

Devido ao contedo de um projeto bsico, ele pode ser utilizado para o

cometimento de diversas irregularidades no processo licitatrio. Desde o
direcionamento da licitao a um licitante especfico at a formatao de preos
superfaturados, podendo, ante a existncia de dolo dos responsveis, vir a
configurar fraude licitao, que poder ser punida penalmente, conforme a
finalidade pretendida pelo agente nos termos dos artigos 90, 95, 96, inciso V, da Lei
de Licitaes.

78

Poder tambm vir a caracterizar ato de improbidade administrativa, que

cause prejuzo ao errio, por frustrar a licitude do processo, ou mesmo por atentar
contra os princpios da Administrao Pblica (art. 10, inciso VIII e art. 11 da Lei de
Improbidades).

Se causar dano ao errio, os responsveis ficam obrigados a ressarcir os

cofres pblicos, pelo cometimento de ato ilcito e, ainda, podero responder
disciplinarmente nos moldes do Estatuto dos Servidores, Lei 8.112/90, com pena de
demisso, sem prejuzo das sanes previstas na Lei 8.443/92 Lei Orgnica do
Tribunal de Contas da Unio: multa e inabilitao para ocupar cargo ou funo de
confiana.

4.4.1.2. Pareceres jurdicos

Explica Meirelles (1998, p. 172), que:

Pareceres administrativos so manifestaes de rgos tcnicos sobre
assuntos submetidos sua considerao.
O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a
Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se
aprovado por ato subseqente. J, ento, o que subsiste como ato
administrativo no o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovao, que
poder revestir a modalidade normativa, ordinria, negocial ou punitiva.
O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de
existncia obrigatria no procedimento administrativo e dar ensejo
nulidade do ato final se no constar do processo respectivo, como ocorre, p.
ex. nos casos em que a lei exige a prvia audincia de um rgo consultivo,
antes da deciso terminativa da Administrao. Nesta hiptese, a presena
do parecer necessria, embora seu contedo no seja vinculante para a
Administrao, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorvel do rgo
consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna
impositivo para a administrao.

Importante, ainda, a observao que Meirelles (1998, p. 172) faz sobre o

denominado parecer tcnico:

79

... o que provm de rgo ou agente especializado na matria, no

podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierrquico.
Nessa modalidade de parecer ou julgamento no prevalece a hierarquia
administrativa, pois no h subordinao no campo da tcnica.

Nos termos do art. 38, pargrafo nico da Lei 8.666/93, as minutas de

editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou
ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria
jurdica da Administrao.

Da exegese da norma supra, extrai-se a obrigatoriedade no s de exame,

mas, tambm, de aprovao das minutas de editais de licitaes e dos contratos
pela Assessoria Jurdica. Assim, a fim de dar seguimento a um processo licitatrio,
os que nele atuam devero se certificar do cumprimento de tal exigncia.

No campo da responsabilidade, est claro que a ausncia de parecer jurdico

pode levar queles que seguiram conduzindo a licitao com tal falha comisso de
licitao, autoridade homologante a serem sancionados por descumprirem
expressa disposio legal. Trata-se de culpa grave, uma vez a existncia ou no de
parecer no carece de maiores cuidados para a sua constatao.

Se

quanto

ausncia

do

parecer

no

existe

dvida

quanto

responsabilizao, o mesmo no pode ser dito quando existe nos autos parecer
jurdico, mas o ato praticado ao seu amparo ilcito. Caberia a responsabilidade do
agente que emitiu o parecer? Este assunto no pacfico.

Para Justen Filho (1998, p. 358):

Ao examinar e aprovar os atos de licitao, a assessoria jurdica assume
responsabilidade pessoal e solidria pelo que foi praticado. Ou seja, a
manifestao acerca da validade do edital e dos instrumentos de
contratao associa o emitente do parecer ao autor dos atos. H dever de
ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos.
No possvel os integrantes da assessoria jurdica pretenderem escapar
aos efeitos da responsabilizao pessoal quando tiverem atuado
defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurdico,
tinham o dever de apont-lo.
A afirmativa se mantm inclusive em face de questes duvidosas ou
controvertidas. Havendo discordncia doutrinria ou jurisprudencial acerca
de certos temas, a assessoria jurdica tem o dever de consignar essas

80

variaes, para possibilitar s autoridades executivas pleno conhecimento

dos riscos de determinas decises.

Se o agente, ao emitir o parecer, agiu com dolo, teve a inteno de emitir um

parecer para fraudar a licitao, a no h dvidas de que deve ser
responsabilizado.

Mas, e quando no h dolo? Segundo o Supremo Tribunal Federal, no MS

n 24.073/DF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE

CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR:
PARECER. C.F., art. 70, parg. nico, art. 71, II, art. 133. Lei n 8.906, de
1994, art. 2, 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa
estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratao
direta, sem licitao, mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso
do Tribunal de Contas da Unio em responsabilizar o advogado
solidariamente com o administrador que decidiu pela contratao direta:
impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo, sendo,
quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de
administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Curso de Direito
Administrativo", Malheiros Ed., 13 ed., p. 377. II. - O advogado somente
ser civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a
terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso
praticado com culpa, em sentido largo: Cd. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art.
32. III. - Mandado de Segurana deferido.

Para Di Pietro (2000, p. 150):

Em assunto to delicado e to complexo como a licitao (principalmente

diante de uma lei nova e no to bem elaborada e sistematizada como seria
desejvel), a responsabilidade s pode ocorrer em casos de m-f, dolo,
culpa grave, erro grosseiro por parte do advogado.

Se, por um lado, h entendimento de que o parecer jurdico, no caso de mf, dolo, culpa grave, erro grosseiro, pode gerar a responsabilizao do agente que o
emitiu, por outro lado, tal parecer pode servir para atenuar ou mesmo isentar de
responsabilidade o agente pblico que toma decises nele amparadas.

Conquanto possa haver entendimento de que o parecer jurdico emitido no

processo de licitao no vincule a deciso do gestor, por certo que, quando se trata

81

de questo especificamente jurdica, o agente pblico procura calar suas aes

nesses pareceres.

No seria razovel imputar responsabilidade ao agente, a ttulo de culpa, se

ele agiu com os cuidados esperados para a situao. Neste sentido, trecho do voto
do relator, Ministro Jos Antnio Barreto de Macedo, na Deciso n. 289/1996, do
Plenrio do TCU:

...quando o administrador age sobe entendimento de parecer jurdico no se

lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenha
cometido... Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser
admitido a partir da anlise de cada caso, isto , deve-se verificar se o
parecer est devidamente fundamentado, se defende tese aceitvel, se est
alicerado em lio de doutrina ou de jurisprudncia. Presentes tais
condies, no h como responsabilizar o advogado, nem, em
conseqncia, a autoridade que se baseou em seu parecer... Ao revs, se o
parecer no atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindvel para
a validade do ato, como o caso do exame e aprovao das minutais de
editais e contrato, acordos, convnios ou ajuste, e dos atos pelos quais se
v reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitao..., o
advogado dever responder solidariamente como gestor que praticou o ato
irregular...

Assim, um parecer bem balizado exclui a culpabilidade no s do advogado,

pois prudente, mas, tambm, do gestor que prtica o ato administrativo nele calado,
pois tomou as cautelas exigidas. Por outro lado, o erro grosseiro, o parecer
desarazoado, pode levar responsabilidade solidria do agente e do parecerista.

As sanes da advindas vo depender da irregularidade para as quais o

parecer jurdico colaborou para o surgimento.

4.4.1.3. Comisso de licitao

A lei 8.666/93, no art. 6, XVI, traz na definio de comisso a sua funo.

Nos

termos

do

referido

normativo,

considera-se

Comisso

comisso

permanente ou especial, criada pela Administrao com a funo de receber,

examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes
e ao cadastramento de licitantes.

82

O art. 51 da mesma Lei traz mais detalhes sobre a comisso:

Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua

alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas
por comisso permanente ou especial de, no mnimo 3 (trs) membros,
sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos
quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela
licitao.
1 No caso de convite, a comisso de licitao, excepcionalmente, nas
pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal
disponvel poder ser substituda por servidor formalmente designado pela
autoridade competente.
2 A comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro
cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser integrada por profissionais
legalmente habilitados no caso de obras, servios ou aquisio de
equipamentos.
3 Os membros das comisses de licitao respondero solidariamente
por todos os atos praticados pela comisso, salvo se posio individual
divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada
na reunio em que tiver sido tomada a deciso.
4 A investidura dos membros das comisses permanentes no exceder
a 1 (um) ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a
mesma comisso no perodo subseqente.
5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso
especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido
conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.
(destacamos)

Da exegese do dispositivo supra, podemos identificar trs comisses: a

comisso de licitao propriamente dita; a comisso que cuidar do cadastramento e
atualizao de registro cadastral; a comisso especial de concurso, que tm por
finalidade receber e julgar trabalho tcnico, cientfico ou artstico e conferir prmios
ou remunerao aos autores quando vencedores. (GASPARINI, 2002, p. 97).

A Lei de Licitao, em seu art. 73, I, a, ainda faz referncia comisso para
recebimento de materiais. Nos debruaremos aqui sobre a responsabilidade da
comisso de licitao propriamente dita, no obstante muitas das disposies
referentes comisso de licitao propriamente dita se aplicar tambm s demais
comisses.

Autorizada a licitao, os trabalhos passam a ser dirigidos pela comisso de

licitao, que ir processar o certame, recebendo os documentos atinentes
habilitao das empresas participantes e os relativos s propostas e realizar seu
julgamento.

83

Os membros da comisso respondem solidariamente por todos os atos

praticados pela comisso, exceto se ressalvarem posio individual, que dever vir
registrada em ata. As responsabilidades civil, penal e administrativa ou por ato de
improbidade da comisso vai depender do ato que praticarem.

Neste diapaso, oportuno o ensinamento de Justen Filho (1998, p. 460):

A responsabilidade solidria dos membros da comisso no independe de

culpa. O sujeito apenas pode ser responsabilizvel na medida em que tenha
atuado pessoal e culposamente para concretizao do ato danoso ou desde
que tenha omitido (ainda que culposamente) os atos necessrios a evit-lo.
Se o sujeito, por negligncia, manifesta sua concordncia com ato viciado,
torna-se responsvel pelas conseqncias. Se, porm, adotou as
precaues necessrias e o vcio era imperceptvel no obstante a
diligncias empregada, no h responsabilidade pessoal.

4.4.1.3.1. Nomeao da comisso de licitao

comisso de licitao, conforme j mencionamos, so incumbidas tarefas

que envolvem a habilitao dos licitantes e o julgamento e classificao de suas
propostas, trata-se da prtica de atos que podem tolher direitos, que iro dar
preferncia na contratao por parte do poder pblico e, portanto, a Lei de Licitaes
quer que a constituio da comisso seja feita de forma responsvel.

Conforme o j mencionado art. 51 da Lei 8.666/93, a comisso de licitao

deve ser composta por, no mnimo, trs membros, com exceo de licitao na
modalidade convite, em pequenas unidades administrativas, onde haja nmero
exguo de servidores, casos em que a competncia para processar a licitao
poder ser atribuda a um nico servidor.

84

Dentre os membros da comisso de licitao, dois deles devero ser

qualificados. O servio pblico no pode se contentar com o amadorismo. As
licitaes, muitas das vezes, so para aquisio de bens especficos, construes de
obras complexas, e os agentes que vo dirigir esses trabalhos devem ter um
conhecimento mnimo do objeto a ser licitado.

A exigncia de qualificao dos membros da comisso de licitao, mesmo

que no tivesse sido expressa na Lei de Licitaes, teria que ser observada por
fora do princpio da eficincia insculpido no art. 37 da Constituio Federal, inserido
pela Emenda Constitucional n 19/98.

A nomeao de membros tcnica e profissionalmente no habilitados para

julgar o objeto da licitao caracteriza abuso de poder da autoridade
competente. Se a Administrao impe exigncias tcnicas aos
interessados, no pode invocar sua discricionariedade para nomear
comisso destituda de condies para apreciar o preenchimento de tais
requisitos. O Agente que no est tcnica, cientfica e profissionalmente
habilitado para emitir juzo acerca de certo assunto no pode integrar
comisso de licitao que tenha atribuies de apreciar propostas naquela
rea. (JUSTEN FILHO, 1998, p. 458).

A nomeao de membros desqualificados ou despreparados gera, no

mnimo, culpa in eligendo por parte da autoridade que a nomeou, e as falhas por ela
cometidas podero tambm ser imputadas, no casso de erro grave na escolha, a tal
autoridade.

Caso a comisso tenha mais que trs membros, que o nmero mnimo, o
nmero de membros qualificados deve continuar mantendo a proporo de dois
teros.

Alm da qualificao, os membros devem ser servidores do quadro

permanente. Excepcionalmente e tendo em vista peculiaridades especiais do objeto
licitado, podero ser convidados terceiros para integrar a comisso. (JUSTEN
FILHO, 1998, p. 458). Isso se justifica nos casos em que o objeto carece de
conhecimento no afetos ao dia a dia dos agentes que compem aquela comisso
de licitao.

85

Tambm poder ensejar responsabilidades da autoridade, a reconduo de

membros da comisso de licitao. Conforme o 4, do art. 51, da Lei de Licitaes,
a investidura dos membros das comisses permanentes no exceder a 1 (um)
ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma
comisso no perodo subseqente.

V-se que o que vedado a reconduo da totalidade de seus membros.

Nada impede que alguns deles sejam reconduzidos, desde que haja uma renovao
de parte de seus membros. Tambm no est proibida a nomeao de um membro
de uma comisso para uma outra comisso distinta.

O que se quer com esta sistemtica que haja uma renovao das
comisses, evitando-se que os seus membros criem vnculos com fornecedores ou
perpetuem vcios que possam prejudicar a realizao do certamente. Almeja-se,
enfim, o resguardo aos princpios da impessoalidade e moralidade que devem
guarnecer os trabalhos da comisso.

4.4.1.4. Autorizao para abertura da licitao

Conforme o art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatrio, para que se

inicie, deve conter a autorizao do agente competente. Presentes os elementos
necessrios - indicao sucinta do objeto e do recurso prprio para a despesa - o
agente pblico competente emite o ato de autorizao, retirando a licitao da mera
cogitao, acionando a administrao para que inicie o procedimento de
contratao.

Justen Filho (1998, p. 351) leciona que:

86

A autorizao ato administrativo em que se conjugam competncias

discricionrias e vinculadas. H discricionariedade na avaliao sobre a
convenincia de realizar determinada contratao (em vez de outra). A
definio do objeto da contratao envolver uma margem de liberdade
para a Administrao. Porm, a autorizao rigidamente vinculada
Lei, em outros ngulos. Cabe examinar a presena dos requisitos legais
(existncias de projetos, perfeita definio do objeto, previso de
recursos oramentrios). Ausentes os pressupostos de instalao da
licitao, a autorizao no pode ser concedida.

V-se, pois, que, quando da prtica do ato de autorizao, o agente pblico

competente dever fazer juzo de oportunidade e convenincia da realizao
daquela despesa. Alm desse juzo discricionrio, dever a autoridade se ater a
questes vinculadas e objetivas: descrio sucinta do objeto e a existncia de
recursos para custear a despesa.

Conquanto se tenha o entendimento de que o exame de oportunidade e

convenincia do ato esteja fora da ao do judicirio, poder ser averiguada a
motivao para a realizao de determinada despesa. A motivao h de ser
sempre o interesse pblico e poder ser apreciada a fim de se aferir a legitimidade e
a economicidade da despesa que se pretende realizar.

Como o ato de autorizao ir deflagrar a movimentao da mquina

administrativa no sentido de que se realize a aquisio pretendida, isto acarretar
despesas para o errio, seja pela prpria movimentao de seus agentes, seja pela
celebrao do contrato que poder surgir ao final.

Assim, diversas so disposies legais que implicam responsabilidade pela

autorizao desmedida e irresponsvel.

Segundo o art. 92 da Lei 8.666/92, crime, punido com pena de deteno

de dois a quatro anos e multa, patrocinar, direta ou indiretamente, interesse
privado perante a administrao, dando causa instaurao de licitao.

A inobservncia da existncia de dotao oramentria para a despesa

pretendida poder caracteriza o crime de emprego irregular de verbas pblica

87

prevista no art. 315 do Cdigo Penal, punida com pena de um a trs meses ou
multa.

No campo da improbidade administrativa, ainda com relao inobservncia

da existncia de dotao oramentria, e mesmo a ttulo de culpa, poder o agente
vir a cometer ato de improbidade que causa prejuzo ao errio, por ordenar ou
permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento (art.
10, IX da Lei de Improbidades).

A nulidade do certame em decorrncia de irregularidade no ato de

autorizao poder gerar o dever de o Estado indenizar os terceiros de boa-f, caso
em que, poder ele, o Estado, agir regressivamente contra o agente causador do
dano.

Quanto responsabilidade administrativa, alm das sanes disciplinares

previstas na Lei 8.112/90 (no caso de agente pblico federal), ficam os responsveis
sujeitos s sanes que podero ser aplicadas pelo Tribunal de Contas da Unio,
dentre elas o julgamento pela irregularidade das contas, multa por grave infrao
norma legal ou por ato de gesto ilegtimo ou antieconmico e ainda inabilitao
para ocupao de cargo ou funo de confiana (artigos 19, 58, incisos II e III e
artigo 60 da Lei 8.443/92).

O ato de autorizao traz em si uma ordem para que se inicie o processo

licitatrio. Os agentes pblicos nele amparados deflagram o certame. No obstante o
ato de autorizao geralmente ser de competncia da autoridade superior, os vcios
que o ato venha conter podem gerar responsabilidades tambm dos demais agentes
que com base nele atuam.

O ato de autorizao para licitao contm elementos discricionrios e

vinculados. Quanto ao juzo de oportunidade e convenincia para realizao da
despesa, este no se comunica aos demais agentes que do seqncia ao certame.
Contudo, quando aos elementos vinculados, uma vez que estampados na lei:
descrio sucinta do objeto e existncia de recurso prprio para a despesa, a

88

aferio se faz de forma objetiva.

Definir o objeto significa indicar o bem ou a utilidade a ser contratada,

inclusive com o projeto bsico, quando necessrio.

Averiguar a existncia de recurso prprio para a despesa, significa verificar

se existe dotao oramentria.

O art. 7, 2, da Lei de Licitaes, traz exigncia expressa da previso de

recursos oramentrios para licitao de obras e servios; e o art. 14 da mesma Lei
deixa claro que nenhuma compra ser feita sem a adequada caracterizao de seu
objeto e indicao dos recursos oramentrios para o seu pagamento, sob pena de
nulidade do ato e responsabilidade de quem tiver dado causa.

A Constituio Federal, em seu art. 167, deixa expressa a proibio de

realizao de despesa que excedam o montante dos crditos oramentrios.

Quando h vcio de legalidade, e, dolosa ou culposamente, se silenciam os

demais agentes, tambm respondero pela irregularidade. E no h que se invocar
excludente de culpabilidade calcada em obedincia hierrquica, j que o Estado de
Direito no se coaduna com o cumprimento cego de um comando ilegal.

Assim, quanto aos aspectos vinculados do ato de autorizao, respondem,

tambm, pelos vcios dele decorrente, a comisso de licitao e a autoridade que
homologa o certame (que na maioria das vezes a mesma que autoriza a licitao).

4.4.2. Fase externa

89

4.4.2.1. Ato convocatrio

O ato convocatrio pode ser o edital, no caso de licitao nas modalidades

tomada de preo, concorrncia, concurso e leilo ou o convite, na modalidade de
mesma denominao.

Com o ato convocatrio, a administrao inaugura a fase externa, que se

caracteriza pelo chamamento dos interessados a participarem do certame. Ao lanar
o edital, a Administrao, que at ento tinha uma certa margem de
discricionariedade para a conduo do certame, a ele se vincula devendo seguir
seus exatos termos, como quer o princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio.

o instrumento convocatrio que ir materializar os elementos necessrios

ao julgamento objetivo, limitando a discricionariedade da administrao, que se deve
pautar pela impessoalidade sempre necessria ao certame. Nos temos do art. 41 do
Estatuto das Licitaes, a Administrao no pode descumprir as normas e
condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Qualquer mudana no edital que altere a formulao da proposta enseja

novamente a divulgao do edital pela mesma forma que se deu o texto original (art.
21, 4, da Lei 8.666/93).

O art. 40, da Lei de Licitaes, elenca os elementos obrigatrios do edital:

Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o
nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o
local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como
para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o
seguinte:
I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos
instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato
e para entrega do objeto da licitao;

90

III - sanes para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de
licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts.
27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao das propostas;
VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros
objetivos;
VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao
distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e
esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das
obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitaes internacionais;
X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrios e global, conforme o
caso, permitida a fixao de preos mximos e vedados a fixao de preos
mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de
referncia, ressalvado o disposto nos 1 e 2 do art. 48;
XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de
produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a
data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa
proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
XII - (VETADO);
XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de
obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das
demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condies de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento em relao data final a cada perodo de aferio
no superior a 30 (trinta) dias;
b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a
disponibilidade de recursos financeiros;
c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a
data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo
pagamento;
d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e
descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos;
e) exigncia de seguros, quando for o caso;
XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condies de recebimento do objeto da licitao;
XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.

Alerta Meirelles (1998, p.250) que nulo o edital omisso em pontos

essenciais, ou que contenha disposies contrrias ou preferenciais, o que ocorre
quando a descrio do objeto da licitao tendenciosa, conduzindo a licitante
certo, sob a falsa aparncia de uma convocao igualitria.

Por trazer as disposies que vo nortear o certame, o edital pode conter

vcios que podem caracterizar uma simples irregularidade formal ou mesmo o
direcionamento da licitao. Observa-se que no edital constam o objeto, as
exigncia de habilitao, os critrios de classificao das propostas, alm de conter,
como anexo, e do edital fazendo parte, minuta de contrato, projeto bsico, planilha

91

de custos, dentre outros elementos que, se maldosamente elaborados, podem

frustrar o certame.

O edital pode conter vcios com o fim de fraudar ou frustrar o carter

competitivo do procedimento licitatrio, como, por exemplo, a descrio do objeto de
modo a direcionar a adjudicao para uma determinada empresa, ou exigncias
para habilitao que fogem aos limites legalmente estabelecidos, o que poderia vir a
caracterizar o crime tipificado no art. 90 da Lei de Licitaes, punido com pena de
dois a quatro anos e multa.

Essas hipteses so apenas guisa de exemplo, j que inmeras so as

formas de se fraudar uma licitao, usando para isso o instrumento convocatrio. A
prpria planilha de custo que integra o projeto bsico, anexo ao edital, pode estar
superfaturada, causando, assim, dano ao errio e gerando, portanto, a
responsabilidade de ressarcir os cofres pblicos.

Tal como ocorre com o ato de autorizao da licitao, o vcio no edital

poder ensejar responsabilidade no s da autoridade que o aprova, mas, tambm,
dos demais agentes que praticam atos posteriores na licitao. Assim, a comisso
de licitao que d seguimento ao certamente com um edital viciado incorrer em
ilcito e por ele responder. Nesse sentido, trecho do Voto do Relator, Ministro
Ubiratan Aguiar, que fundamentou o Acrdo 1.492/2004 2 Cmara TCU:

Em razo dessas irregularidades, os integrantes da Comisso Permanente

de Licitao foram arrolados como co-responsveis pelas ocorrncias e tal
incluso plenamente justificvel, pois por ao ou omisso permitiram que
o procedimento irregular se concretizasse. A justificativa apresentada de
que o vcio do prprio objeto licitado e as condies do certame foram
estipuladas no edital examinado e aprovado pela Assessoria Jurdica da
Fundao (...), a teor do disposto no art. 38 da Lei n 8.666/93, com redao
dada pela Lei n 8.883/94, no afasta a responsabilidade dos membros da
Comisso de Licitao. Ao contrrio do que afirmam os recorrentes,
componentes da CPL, a sua responsabilidade no se resume ao simples
julgamento das propostas em consonncia com as condies constantes do
instrumento convocatrio. O art. 44 da Lei de Licitaes dispe que, no
julgamento das propostas, a comisso levar em considerao os critrios
objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as
normas e princpios estabelecidos pela Lei. Portanto, no devem os
componentes da CPL, sem restries, dar cumprimento a editais que
contenham clusulas flagrantemente contrrias Lei simplesmente porque
foram aprovados pela Assessoria Jurdica da Entidade, pois, conforme j

92

defendido no subitem 4.2.6 da instruo da Unidade Tcnica, transcrito no

Relatrio retro, tal atitude configura ratificao pela CPL de edital eivado
de vcio de legalidade, o que enseja a responsabilizao solidria dos
componentes da Comisso.

O mesmo se dar com a autoridade que homologa o certame, pois,

conforme se ver mais adiante neste trabalho, no ato de homologao, a autoridade
homologante passa a responder por todos os atos nele praticados, objeto de sua
expressa aprovao.

Falhas no edital tambm podero ensejar a responsabilidade de quem emitiu

o Parecer Jurdico atestando a sua regularidade, conforme j anotado.

Por certo, contudo, no se trata aqui de responsabilidade objetiva. Deve-se

provar o dolo ou a culpa do agente. As responsabilidades da comisso de licitao e
da autoridade homologante podem ser atenuadas, por exemplo, por erros tcnicosespecficos que s poderiam ser atribudos a quem emitiu o Parecer Jurdico ou
queles que elaboraram ou aprovaram o projeto bsico. Por outro lado, se o parecer
jurdico ou o projeto bsico apresentam erros grosseiros, no podero ser utilizado
como atenuante, respondendo, por culpa grave, os agentes que, com base em tais
pareceres e projetos, praticaram os atos posteriores. Todas estas questes vo
depender da anlise do caso concreto.

4.4.2.2. Audincia Pblica

J assentamos que a Lei de Licitaes exige para a abertura de um

processo de aquisio, dentre outros elementos, o ato de autorizao. Ato este que

93

deve estar devidamente motivado, respaldado pelo interesse pblico. O agente

pblico deve estar atento s necessidades da coletividade, estar ciente das
limitaes oramentrias e do princpio da eficincia que deve nortear o gasto
governamental. Por isso, o motivo que cala o ato administrativo de autorizao de
licitao deve aambarcar todas essas nuanas que cercam o gasto pblico.

O legislador, contudo, para despesas de grande vulto, exige mais do que um

exame balizado de oportunidade e convenincia do agente pblico. Para licitaes
cujo valor ultrapasse 100 (cem) vezes o valor para obras e servios de engenharia
na modalidade concorrncia, necessrio que o lanamento do edital seja
precedido de consulta popular, a denominada audincia pblica (art. 39 da Lei de
Licitaes):
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um
conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a 100 (cem)
vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea c desta Lei, o processo
licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica
concedida pela autoridade responsvel com antecedncia mnima de 15
(quinze) dias teis da data prevista para a publicao do edital, e divulgada,
com a antecedncia mnima de 10 (dez) dias teis de sua realizao, pelos
mesmos meios previstos para a publicidade da licitao, qual tero acesso
e direito a todas as informaes pertinentes e a se manifestar todos os
interessados.
Pargrafo nico. Para fins deste artigo, consideram-se licitaes
simultneas aquelas com objetos similares e com realizao prevista para
intervalos no superiores a trinta dias, e licitaes sucessivas aquelas em
que, tambm com objetivos similares, o edital subseqente tenha uma data
anterior a cento e vinte dias aps o trmino do contrato resultante da
licitao anterior.

Para evitar fraude decorrente do fracionamento de despesa, o legislador

achou por bem conceituar o que venha a ser licitaes simultneas e sucessivas.
Assim, mesmo que o administrador divida o objeto e realize mais de um certame, se
a similitude do objeto e o lapso temporal caracterizarem licitao simultnea ou
sucessiva, dever realizar a audincia pblica, se a soma dos objetos licitados
atingir o limite estabelecido no normativo supra.

Conquanto obrigatria, a audincia pblica no gera concluses que vincula

o agente administrativo, que dever, no seu juzo de oportunidade e convenincia,
sopesar as opinies colhidas, no ficando descartada, contudo, a sujeio do agente

94

pblico, caso ignore peremptoriamente relevantes apontamentos colhidos na

audincia, ... a controle de moralidade administrativa perante o Poder Judicirio, e,
de outro, ao controle de legitimidade e de economicidade, a cargo dos Tribunais de
Contas, como rgos auxiliares do Poder Legislativo. (PEREIRA JUNIOR, 2003, p.
424).

A ausncia da audincia pblica, no entanto, configura um vcio insanvel no

certame, logo, ausncia ou invalidade acarreta nulidade do procedimento licitatrio
(JUSTEN FILHO, 1998, p. 360).

Justen Filho (1998, p. 360) chama ateno para o caso de o vcio s ser
descoberto aps a celebrao do contrato, tendo o contratado agido sempre de boaf. Como a audincia pblica visa resguardar a eficincia do gasto pblico:

Se o contrato vier a ser firmado, o vcio no procedimento que o antecedeu

somente produzir nulidade na medida em que caracterizar-se m-f do
particular ou ofensa ao princpio da economicidade. A ausncia ou defeito
da audincia pode funcionar como indcio de irregularidade, mas no
acarreta, por si s, vcio do procedimento. Isso no elimina a
responsabilidade administrativa do agente administrativo que deixou de
observar a formalidade.

A ausncia ou invalidade da audincia pblica vcio que se comunica aos

demais atos que acompanham o processo licitatrio. Assim, o agente que d
prosseguimento ao certamente ignorando tal vcio, reponde, seno por dolo, por
culpa (negligncia). Trata-se de vcio que salta aos olhos, no sendo necessria
nenhuma observao mais acurada para sua identificao.

4.4.2.3. Recebimento da documentao e das propostas

95

Aps a publicao do ato convocatrio e no prazo nele estabelecido, ser

recebida a documentao atinente qualificao dos licitantes e s suas propostas
para a execuo do objeto licitado.

A documentao ser utilizada para a habilitao dos licitantes, e, definidos

os licitantes habilitados, passa-se abertura das propostas.

O art. 43 da Lei de Licitaes estabelece a ordem: abertura dos envelopes

contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, devoluo dos
envelopes das propostas, fechados, aos licitantes inabilitados e abertura dos
envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados.

A abertura dos envelopes, sejam os que contenham a documentao para a

habilitao ou os que contenham as propostas, feita em sesso pblica
previamente designada, sempre se lavrando ata.

Abrem-se os envelopes contendo a documentao para habilitao, lavra-se

ata, que assinada pela comisso de licitao e pelos licitantes presentes. Aps a
deciso sobre a habilitao dos licitantes e transcorrido os prazos recursais, ou
havendo desistncia expressa do recurso, passa-se abertura das propostas, mas
somente daqueles habilitados.

S possvel passar para a abertura das propostas aps o decurso de prazo

para interposio de recurso ou se houver a desistncia expressa dos licitantes:

Se, sem termo de renncia assinado por todos, a Comisso passa fase
seguinte, abrindo os envelopes de proposta, e um licitante impugna,
tempestivamente, a documentao de outro, Administrao no restar
alternativa que a de anular o procedimento, por inobservncia do devido
processo legal, com violao do princpio do sigilo das propostas (art. 3,
3). (PEREIRA JNIOR, 2003, p. 459).

No obstante a lei estabelecer que primeiro se deva abrir a documentao

referente habilitao e somente depois a referente s propostas, ambos os
envelopes devem ser apresentados no mesmo momento, para se evitar que os

96

licitantes habilitados alterem posteriormente suas propostas, o que violaria os

princpios que norteiam o certamente e a competitividade que lhe peculiar
(PEREIRA JNIOR, 2003, p. 458).

A no-observncia dos procedimentos formais pode vir a caracterizar grave

infrao norma legal, ficando a comisso de licitao, salvo ressalva pessoal de
algum ou alguns de seus membros, sujeita s sanes administrativas disciplinares
da Lei 8.112/90, que vo de advertncia at demisso, bem como s sanes da Lei
8.443/92, perante o Tribunal de Contas da Unio, dentre elas multa por grave
infrao norma legal.

Se em decorrncia da irregularidade houver prejuzo ao errio, incidir

tambm responsabilidade por ato de improbidade, por frustrar a licitude do certame,
mesmo se o agente s obrou com culpa e no com dolo (art. 10, VII da Lei
8.429/92), sem prejuzo das aes de ressarcimento.

Por fim, deve ser resguardado o sigilo das propostas apresentadas para que
prevalea a competitividade e se alcance, de fato, uma proposta vantajosa para a
administrao. Nos termos do art. 94 da Lei de Licitaes, crime, punido com pena
de deteno de dois a trs anos, devassar o sigilo de proposta apresentada em
procedimento licitatrio, ou proporcionar o ensejo de devass-lo.

Neste caso, no h previso para punio por culpa. O agente deve ter
agido com dolo. Ter tido a vontade livre e consciente de devassar ou de
proporcionar que terceiro devassasse as propostas apresentadas.

Observamos ainda que as formalidades exigidas nesta fase de licitao so

de fcil aferio, j que tudo deve estar registrado em ata. Assim, alm dos
membros da comisso de licitao (com exceo daquele que ressalvou posio
divergente em ata), tambm responder por eventual irregularidade o agente que
homologa o certame.

97

4.4.2.4. Habilitao

Segundo Figueiredo (2004, p. 492), a habilitao ato vinculado por meio

do qual a Administrao reconhece ter o interessado capacidade para licitar.

Acertou a autora ao considerar a habilitao como um ato vinculado. A

comisso de licitao, ao verificar as condies para habilitao, deve se ater s
exigncias previstas no edital.

E mais, a administrao no livre para exigir quais os requisitos

necessrios habilitao. Nos temos do art. 27 da Lei de licitaes, para habilitao
dos licitantes deve-se exigir exclusivamente a documentao relativa habilitao
jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal e
cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7. da Constituio Federal.

Nos artigos que se seguem ao citado art. 27, est elencada a documentao
que poder ser exigida. No tem o agente pblico a liberdade de exigir
documentao alm daquela estabelecida na Lei 8.666/93 (MEIRELLES, 1998, p.
255); ... para habilitao de interessado em participar de licitao s pode ser
exigida a documentao exaustivamente enumerada nos arts 27 a 31 da Lei de
Licitaes

e Contratos... (entendimento assentado no Voto do relator Ministro

Guilherme Palmeira, no Acrdo n. 991/2006-Plenrio-TCU. No mesmo sentido,

Acrdos n. 808/2003-Plenrio e n. 1355/2004-Plenrio).

A exigncia de documentao alm da legalmente permitida ilcita, e,

muitas das vezes, pode frustrar o carter competitivo do certame, uma vez que pode
servir para eliminar injustamente determinadas empresas da disputa, ou mesmo
exigir qualificao to especfica a ponto de direcionar a licitao.

98

Excerto do Voto do Ministro Relator Ubiratan Aguiar, que fundamentou o

Acrdo TCU n 580/2002 2 Cmara Tomada de Contas Especial, ilustra bem a
questo:

16. As justificativas trazidas pelo (...) argem que no houve restrio ao

certame. No entanto, veja-se que dentre os seis competidores que
apresentaram propostas, apenas dois foram considerados habilitados.
Foram inabilitados os seguintes proponentes: a) Consrcio (...); b)
Consrcio (...); c) Consrcio (...); d) Consrcio (...). As razes de justificativa
procuram demonstrar que no houve ilegalidade nos atos de administrao
que desclassificaram os proponentes porque foram expedidos em
conformidade com as regras editalcias. Ocorre que as regras utilizadas
como parmetro para a inabilitao dos concorrentes eram ilegais, porque
abusivas; criavam obrigaes vedadas em lei.

No caso em apreo, as contas dos responsveis foram julgadas irregulares e

lhes foram aplicadas multas.

As exigncias para habilitao so as estabelecidas em lei e a comisso de

licitao, ao habilitar os licitantes, pratica um ato vinculado. Tratam-se de requisitos
de aferio objetiva e a sua inobservncia, na maioria das vezes, caracteriza culpa
grave, podendo levar responsabilizao no s da comisso de licitao, mas,
tambm, de quem emitiu o parecer jurdico endossando um edital viciado (conforme
j analisado neste trabalho), bem como da autoridade que tenha homologado o
certame com um vcio patente.

Se por um lado a exigncia descabida de requisitos para habilitao pode vir

a configurar uma simples falta administrativa ou uma ao livre e consciente no
sentido de fraudar a licitao, frustrando o seu carter competitivo, ensejando, como
temos visto, as responsabilidades penais, administrativa, civil, bem como por ato de
improbidade; por outro lado, a aceitao de licitante que no preencham os
requisitos estabelecido em lei poder gerar as mesmas responsabilidade.

Sob este aspecto, foi erigido a tipo penal, punido com deteno de seis
meses a dois anos e multa, admitir licitao ou celebrar contrato com empresa
ou profissional declarado inidneo (art. 97 da Lei 8.666/93).

99

Assim, se uma empresa inidnea habilitada para passar fase seguinte do

certame e se a atitude da comisso tiver sido dolosa, haver o crime; do contrrio,
poder caracterizar culpa grave, implicando naquelas responsabilidades que
independem de dolo: civil, administrativa, por ato de improbidade (no caso de
improbidade, somente se se enquadrar no art. 10 da lei 8.429/92, j nos outros
casos de improbidade a punio somente a ttulo de dolo).

4.4.2.5. Julgamento das propostas

Transcorridos os prazos recursais para a impugnao da habilitao dos

licitantes ou havendo desistncia expressa dos recursos, tudo consignado em ata,
passa-se abertura das propostas e ao seu julgamento. As propostas so abertas
em sesso pblica, dela lavrando-se ata e, muito comumente, o julgamento feito
posteriormente, j que, quase sempre, a comisso de licitao precisa de tempo e
tranqilidade para anlise das propostas.

O julgamento da proposta atribui ao vencedor o direito subjetivo

adjudicao do objeto, colocando-o em condies de firmar contrato com a
Administrao Pblica. Julgamento regular o que se faz em estrita consonncia
com as normas legais pertinentes e os termos do edital, pois no ato discricionrio,
mas vinculado (MEIRELLES, 1998, p. 263). (Destaques do autor)

O julgamento das propostas deve ser feito de forma objetiva, nos termos
estabelecidos no edital. O julgamento objetivo foi erigido a princpio que rege o
certame, conforme art. 3 da Lei de Licitaes.

O legislador, de forma enftica, chegou mesmo a repetir a necessidade de

julgamento objetivo nos art. 44 e 45 da Lei de Licitaes. No julgamento, a comisso

100

de licitao ou responsvel pelo convite deve se ater aos critrios objetivos

estabelecidos no instrumento convocatrio, sendo vedada qualquer elemento,
critrios ou fatos sigilosos, secretos, subjetivos ou reservados que possam ilidir o
princpio da igualdade entre os licitantes.

Explica Meirelles (1998, p. 268) que:

O julgamento, nas concorrncias e tomadas de preos, privativo de uma

Comisso de Julgamento de pelo menos trs membros (art. 51), de modo
que as autoridades superiores podero apenas anul-lo se irregular ou
ilegal, determinando sua renovao pelo rgo competente. J, nos convite,
o julgamento compete ao responsvel pelo convite, o que permite
autoridade superior, atravs de recurso ou ex officio, conhecer do mrito da
deciso e, se for o caso, reform-la. (destaques do autor)

No obstante o julgamento ser da comisso de licitao, ela poder se valer

de laudos e pareceres destinados a esclarecer situaes especficas surgidas
durante o certame, devendo promover a juntada de tais pareceres, conforme art. 38,
VI da Lei 8.666/93. Na lio de Gasparini (2002, p. 27):

Observa-se, ainda, que as concluses dessas assessorias no se vincula a

comisso que a solicitou, exceto se a lei ou regulamento assim determinar.
Desse modo, salvo regra contrria, a concluso do parecer pode ser num
sentido e a deciso da comisso em outro (...) No obstante, o comum a
comisso acompanhar a concluso do parecer, basear-se no laudo e
observar a orientao da assessoria. Em qualquer hiptese, a deciso
dever ser devidamente fundamentada. A fundamentao poder consistir
na simples meno do laudo ou parecer.

No sem razo, a comisso de licitao recorre a uma opinio mais

especializada. Muitas vezes, o objeto licitado complexo, mormente quando se trata
de seleo de proposta com base no tipo melhor tcnica, e necessria uma
opinio mais balizada.

No entendimento de Gasparini, se a lei ou regulamento no vincular a

deciso da comisso ao parecer emitido, a comisso no est obrigada a decidir na
mesma direo do parecer, no obstante, adotando-o, poder utiliz-lo como motivo
de decidir.

101

Essas questes sero de suma relevncia quando da imputao de

responsabilidades nessa fase de julgamento das propostas, momento em que se
escolhe a oferta mais vantajosa para a Administrao Pblica.

Nesse sentido, trago baila excerto do Voto Ministro Relator Ubiratan

Aguiar, que fundamentou o Acrdo TCU n 580/2002 2 Cmara Tomada de
Contas Especial.

44.Examino, em seguida, a irregularidade concernente "aceitao de

preos unitrios superiores aos de mercado nas licitaes que deram
origem aos contratos ns PJ.090/2001 e PJ.091/2001, para construo dos
trechos da BR-282, entre Vargem e o entroncamento com a BR-470 e So
Miguel do Oeste e o Rio Peperiguau".
...
53.No vislumbro, entretanto, como se responsabilizar os membros da
Comisso de Licitao pelos sobrepreos ora questionados. Acolho, por
pertinentes, as justificativas apresentadas no sentido de que no cabia aos
seus membros verificar os eventuais preos excessivos, pois, como se
depreende dos autos, essa incumbncia cabia a um departamento
especfico, responsvel pela elaborao do oramento.
...
55.O fato de alguns dos membros da Comisso de Licitao serem
engenheiros no motivo, tambm, para responsabiliz-los. A elaborao
de oramento no , necessariamente, incumbncia das comisses de
licitao. Por certo, as reas tcnicas responsveis pela execuo do objeto
a ser licitado tero muito mais condies de elabor-los, como ocorreu no
caso sob exame. s comisses cabe sim verificar se existe projeto bsico,
se foi elaborado o oramento, zelar pela comprovao adequada de
qualificao tcnica, econmico-financeira, regularidade fiscal, habilitao
jurdica, dentre outras. No caso de obras, aos engenheiros, dentre outras
atribuies, cabe verificar se o projeto elaborado atende finalidade da lei,
se os atestados tcnicos so suficientes para garantir a execuo da obra,
se no so restritivos.
...
56.No tem sentido, no entanto, uma determinada unidade elaborar um
oramento extremamente complexo, encaminh-lo comisso de licitao e
esta realizar novo levantamento com o objetivo de verificar a procedncia
dos trabalhos j realizados. Melhor seria, ento, que a prpria comisso
elaborasse o oramento. Nesse caso, no tenho dvida, as comisses de
licitao no fariam outra coisa que no elaborar oramentos.

No mesmo sentido, decises do TCU, Acrdos ns. 1489/2003-Plenrio,

1.621/2004-Plenrio, 1.239/2005-Plenrio e 2.389/2006-Plenrio.

Pela responsabilizao da comisso de licitao, deciso Plenria do TCU,

Acrdo 509/2005, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa:

102

6. Demais, cabe esclarecer que sobre essa questo o recorrente foi

responsabilizado, solidariamente com o Presidente e membros da Comisso
de Licitao, conforme item 8, alnea a da deliberao recorrida, no sendo
despiciendo destacar, ainda, que o art. 43, inciso IV, da Lei n. 8.666/1993 no que diz respeito forma como deveria ter sido processada e julgada a
licitao em comento - prev a obrigatoriedade de se verificar, em cada
procedimento licitatrio, se os preos ofertados pelas licitantes esto de
acordo com os correntes no mercado ou fixados por rgo oficial
competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preos,
os quais devero ser devidamente consignados na ata de julgamento,
promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes ou
incompatveis.
...
14. Quanto ao mencionado despreparo dos membros da Comisso de
Licitao, por desconhecimento da Lei n. 8.666/1993, ningum se escusa
de cumprir a lei, alegando que no a conhece, nos termos do art. 3 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657/1942). Ademais, a
verificao da compatibilidade dos preos ofertados com os praticados no
mercado no me parece atividade com elevado grau de complexidade a
ponto de justificar sua inobservncia, devendo eventuais deficincias dos
servidores no desempenho de suas atividades ser supridas mediante
capacitao e treinamento desenvolvidos pela administrao.

Observa-se, pois, que as falhas na fase de julgamento das propostas

alcanam no s a comisso de licitao, mas aqueles que emitem laudos,
elaboram projetos e emitem pareceres que possam influenciar na escolha da
proposta mais vantajosa para a Administrao. Alcanam tambm o agente que
homologa o certame.

A imputao de responsabilidade vai depender da anlise do caso concreto,

do zelo e lisura com que o agente se portou perante o processo de licitao. Nesse
ltimo Acrdo, o Relator descartou, inclusive, a excludente de culpabilidade
baseada na potencial conscincia da ilicitude.

A adoo dolosa de critrios discricionrios no julgamento caracteriza ato de

improbidade que atenta contra os princpios da administrao pblica, mormente o
do julgamento objetivo e o da impessoalidade. A atitude doloso tambm poder
caracterizar crime da lei de licitaes, conforme j visto. E, ainda, sob pena de nos
tornarmos repetitivos, estaro os agentes envolvidos sujeitos a sanes disciplinares
da Lei 8.112/90, ao dever de reparar o dano acaso existente, bem como sujeitos
ao do TCU, como aplicao de multa por grave infrao norma legal (Lei
8.8443/92, art. 58).

103

4.4.2.6. Homologao e adjudicao

Aps o julgamento e classificao das propostas, o processo segue para a

autoridade competente para homologao e adjudicao do objeto licitado, conforme
especificado no art. 43, VI, do Estatuto de Licitaes.

Mukai (1998. v. 11, p. 78) sustenta que a adjudicao do objeto da licitao

deve ser feita pela comisso e no pela autoridade superior. Confrontando o art. 38,
VII, que, na ordem dos atos que compem o procedimento licitatrio, coloca o ato de
adjudicao antes do de homologao, com o art. 43, VI, da Lei 8.666/93, que
primeiro fala em homologao e depois em adjudicao, chega concluso de que:

a Comisso de Licitao que, aps julgar o certame, adjudica o seu

objeto ao vencedor. Aps, a autoridade superior homologa, revoga ou
anula, conforme o caso, o processo licitatrio. Se homologar, dever faz-lo
tambm e obrigatoriamente em relao adjudicao, sem o que o
processo no ser valido, pois no estar ultimado. A homologao da
adjudicao de rigor, sob pena de invalidade do decidido e da eventual
contratao.

No mesmo sentido, Figueiredo (2004, p.500).

Meirelles (1998, p. 267), por sua vez, defende entendimento diverso,

segundo o qual:

a nova lei, mudando a sistemtica anterior do julgamento, estabeleceu

que a Comisso, aps a classificao das propostas, deve enviar o
resultado autoridade superior, para homologao e adjudicao do objeto
da licitao ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato (art. V e VI e
art. 64). Assim, no h homologao da adjudicao, como antes se dizia; a
homologao se faz do julgamento e de todo o procedimento licitatrio.
Estando ele de acordo com a lei e o edital, a autoridade superior
determinar a adjudicao do objeto licitado ao proponente classificado em
primeiro lugar

104

Justem Filho (2005, p. 343), na mesma linha de Meirelles, entende que

sendo a adjudicao o reconhecimento de que certo licitante apresentou a melhor
proposta e de que, portanto, tem o direito de ser contratado, ela ato privativo da
autoridade superior, que possuiu poderes para vincular a Administrao, sendo,
pois, a adjudicao ato terminal da licitao e sua prtica depende da homologao.

Tambm colocam a adjudicao como ato da autoridade superior e posterior

homologao Pereira Jnior (2003, p. 460), Medauar (2002, p. 243) e Di Pietro
(1998, p. 291).

No mbito do Tribunal de Contas da Unio, conforme se v no manual

institucional sobre Licitaes e Contratos (2006, p. 184), o entendimento o de que
a adjudicao e posterior homologao no de incumbncia da comisso de
licitao. A determinao feita no Acrdo n 816/2006 Plenrio TCU, exarado
nos autos do processo de relatoria do Ministro Guilherme Palmeira, sintetiza bem a
posio da Corte de Contas:

9.2. determinar (...) que:

...
9.2.14. oriente a comisso de licitao quanto aos limites de sua
competncia, de forma que o ato de adjudicao seja reservado
autoridade competente da Unidade, bem como observe a seqncia legal
para a efetivao dos atos, para que a adjudicao do objeto licitado
somente ocorra aps a homologao do procedimento licitatrio, conforme
previsto no art. 43, inciso VI, da Lei n. 8.666/1993;

A definio do momento em que se pratica o ato de adjudicao e de quem

a competncia de suma importncia para verificao da validade do prprio ato,
j que s valido o ato praticado pelo agente competente, bem como para aferio
de responsabilidade.

Havendo ilegalidade envolvendo o ato de adjudicao do objeto da licitao,

se o entendimento o de que ele praticado pela comisso de licitao, poder
responder pela ilegalidade, tambm, a autoridade que homologa o certame. Sendo,
contudo, a adjudicao, atribuio que foge competncia da comisso de licitao,
sua atuao no certame se encerra com a classificao das propostas e eventual

105

entrega do objeto licitado, por exemplo, preterindo a empresa classificada em

primeiro lugar, em princpio, no poderia alcan-la (desde que isso no envolva, por
exemplo, questes com a prpria habilitao das licitantes ou classificao das
propostas).

A homologao ato administrativo de controle. Atravs dele a autoridade

se certifica dos atos praticados no certame, atestando a sua regularidade, dandolhes condio de eficcia.
O ato de homologar no se constitui em simplesmente endossar decises j
tomadas pela comisso julgadora, mas sim em ato de controle, pelo qual a
autoridade administrativa, aps a reviso dos atos da comisso, confirma o
julgamento das propostas apenas se no tiver detectado qualquer
irregularidade em todo o procedimento. (PEREIRA JNIOR, 2003, P. 543)

Segundo Meirelles (1998, p. 269), a autoridade competente, ao homologar o

certame, passa a responder por todos os efeitos conseqentes da licitao ()
Isto porque, com a homologao, ocorre a superao da deciso inferior pela
superior e, conseqentemente, a elevao da instncia administrativa.

Esta

afirmao,

conquanto

verdadeira,

quando

se

trata

de

responsabilizao, deve ser olhada com uma certa cautela. O procedimento

licitatrio, muita vezes, para aquisio de bens comuns, de baixa complexidade,
cujo valor se exacerbado seria de fcil aferio. Neste caso, o agente que homologa
a licitao tem toda condio de verificar a legalidade dos atos que compuseram, at
ento, o procedimento.

Contudo, como temos visto ao longo deste trabalho, outras tantas vezes, o
que se tem um processo para aquisio de produtos complexos, de obras e
servios de engenharia que exige o conhecimento de equipes especializadas.
Nesses casos, surgem outros atores, alm da comisso de licitao e da sempre
necessria assessoria jurdica, como, por exemplo, equipes especializadas para
elaborao de projeto bsico (ou mesmo a contratao de uma empresa especfica
para esse fim) e para assessorar a comisso de licitao na habilitao dos licitantes
e julgamento das propostas.

106

Assim, conquanto o ato de homologao implique, por parte da autoridade

superior, em aferio quanto legalidade e a legitimidade do certame, podendo,
neste momento, caso verifique algum vcio sanvel, ordenar a retificao no todo ou
em parte, ou anul-lo, caso verifique alguma ilegalidade insanvel (MEIRELLES,
1998, p. 269), ou ainda revog-lo, por razes de convenincia ou oportunidade
(PEREIRA JNIOR, 2003, p. 460), deve se ter em mente que isso no lhe imputa,
de forma objetiva, toda e qualquer responsabilidade por eventuais ilegalidades que
tenha havido durante o procedimento. Neste sentido, lapidar e o trecho do voto do
relator Ministro Benjamin Zymler, que conduziu o Acrdo n. 2.246/2005-Plenrio
do TCU:

Sem desconhecer os atributos da funo de ordenador de despesa,

conforme consignado no 1 do art. 80 do Decreto-lei n 200/1967, entendo
que seria de extremo rigor apenar o dirigente mximo de determinado rgo
ou entidade em virtude dos fatos discriminados nos itens "c", "d", "g", pois a
anlise dessas irregularidades deve anteceder homologao ou
adjudicao de procedimento licitatrio, ou seja, deveria a comisso de
licitaes verificar, no momento da habilitao do licitante (previamente
homologao e adjudicao do certame), a anulao da Tomada de Preo
n 2 (item "c"), a inobservncia dos prazos recursais previstos no Estatuto
das Licitaes (item "d"), o recebimento de carta-fiana por pessoa estranha
comisso de licitaes (item "g").
No que tange aplice de seguro que no foi reconhecida pela (...)
Seguradora como autntica (item "e") e ao fato de a (...) encontrar-se com
cadastro estadual na situao de "no habilitado" (item "f"), esses pontos
tambm deveriam ser verificados no momento da habilitao do licitante e
no no da homologao e adjudicao. Dessa forma, competiria
Comisso de Licitao verificar os requisitos inseridos no art. 27 da Lei n
8.666/1993, motivo por que entendo no deva ser apenado o Responsvel
em virtude desses fatos.
Entendo, portanto, que, dentro da conduta do homem mdio, no seria
desarrazoado o Dirigente da (...) adjudicar e homologar a multicitada
licitao (itens "e" e "f") com os vcios discriminados nos itens "c", "d", "e",
"f", "g", pois estes deveriam ter sido apurados ainda no mbito da comisso
de licitaes e no no momento da homologao e adjudicao por parte do
Sr. ...

Por outro lado, a autoridade que homologa o procedimento no deve se

limitar a apor sua assinatura, sem ter o mnimo zelo e cuidado ao se confrontar os
contedos e formas dos atos com o estabelecido na norma, pois, de certo, ao
endossar um certame com patentes irregularidades, pode atrair para si aqueles
vcios. o que se v no Acrdo 509/2005 Plenrio TCU, ao se examinar o voto
do relator Ministro Marcos Bemquerer Costa:

107

... o recorrente, como autoridade que homologou a licitao, pessoalmente

responsvel pelos atos praticados. Eventual solidariedade com terceiros no
o exime de responder pelo total do dbito que lhe fora imputado mediante o
Acrdo recorrido.
6. Demais, cabe esclarecer que sobre essa questo o recorrente foi
responsabilizado, solidariamente com o Presidente e membros da Comisso
de Licitao, conforme item 8, alnea a da deliberao recorrida, no sendo
despiciendo destacar, ainda, que o art. 43, inciso IV, da Lei n. 8.666/1993 no que diz respeito forma como deveria ter sido processada e julgada a
licitao em comento - prev a obrigatoriedade de se verificar, em cada
procedimento licitatrio, se os preos ofertados pelas licitantes esto de
acordo com os correntes no mercado ou fixados por rgo oficial
competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preos,
os quais devero ser devidamente consignados na ata de julgamento,
promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes ou
incompatveis.
7. Logo, o recorrente, na condio de autoridade que homologou a licitao,
no obstante dispor de meios legais para assegurar proposta mais
vantajosa para a administrao que contemplasse preos de mercado, no
adotou medidas que estavam ao seu alcance a fim de impedir a contratao
do objeto com preos bem superiores aos do mercado (art. 49 da Lei n.
8.666/1993), tornando-se, com sua conduta, pessoalmente responsvel
pelos atos inquinados.

Mas o fato de a autoridade homologante atrair para si responsabilidades por

vcios no certame, no exclui nem diminui a responsabilidade daqueles que
efetivamente praticaram o ato ilegal. Se h responsabilidade da autoridade que
homologa o certame, com muito mais razo dever existir tambm responsabilidade
daquele que cometeu, de fato, a ilegalidade:

Quanto alegao dos recorrentes de que a homologao do certame

eximiria a Comisso de Licitao de responsabilidade no processo,
entendemos, com a devida vnia, improcedente. Com efeito, ao homologar
o procedimento, a autoridade homologante passou a responder por todos os
atos nele praticados, objeto de sua expressa aprovao. Isso, entretanto,
no excluiu a responsabilidade dos demais servidores que atuaram no feito,
os quais continuam a responder, plenamente, por suas aes e omisses
(art. 51, 3, da Lei n 8.666/93). (Acrdo n. 199/96 Plenrio TCU.
Relator Ministro Iram Saraiva).

A responsabilidade que da decorre vai depender do vcio que inquinou o

certame homologado, podendo ser civil, penal, administrativa ou por ato de
improbidade administrativa, como viemos afirmando ao longo deste trabalho.

A adjudicao, na lio de Meirelles (1998, p.269):

108

... o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a

subseqente efetivao do contrato. So efeitos jurdicos da adjudicao: a)
a aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em que
o adjudicatrio venceu a licitao; b) a vinculao do adjudicatrio a todos
os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos nas propostas; c) a
sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e normas legais
pertinentes se no assinar o contrato no prazo e condies estabelecidas;
d) o impedimento de a Administrao contratar o objeto licitado com outrem;
e) a liberao dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitao e o
direito de retirarem os documentos e levarem as garantias oferecidas, salvo
se obrigados a aguar a efetivao do contrato por disposio do edital ou
norma legal.

A adjudicao do objeto licitado dever ser feita ao primeiro classificado.

Quando a Administrao negar de modo abusivo, sem apontar os motivos

da recusa, haver direito do primeiro classificado de obt-la. A
administrao tem o dever de manifestar-se: ou adjudica o objeto da
licitao em favor do primeiro classificado ou desconstitui a licitao
(JUSTEN FILHO, 1998, p. 409).

Para o adjudicatrio existe apenas a mera expectativa de que com ele seja
firmado o contrato, necessria, ainda, a deciso concreta da Administrao de
efetivar o contrato. Mas se for contratar, dever ser com o adjudicatrio (JUSTEN
FILHO, 1998, 410).

Caso no seja possvel a assinatura do contrato com primeiro colocado, nos

termos do art. 64, 2, da Lei 8.666/93, a administrao tem a faculdade de convocar
os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para firmar contrato nas
mesmas condies da proposta do primeiro classificado. Por certo, nem a
Administrao est obrigada a chamar os demais classificados, nem estes estaro
obrigados a contratar com a administrao nos moldes da proposta do primeiro
classificado.

Mas, optando a administrao em adjudicar e, posteriormente, contratar,

deve obedecer a ordem de classificao.

Alm disso, o objeto adjudicado o dever ser nos termos da proposta

original. Se aps a classificao, a autoridade adjudica objeto distinto do licitado,

109

poder

ficar

caracterizada,

dentre

outras

fraudes,

dispensa

indevida

do

procedimento licitatrio.

ADMINISTRATIVO. LICITAO. CONCORRNCIA PBLICA. MENOR

PREO. ADJUDICAO DO CONTRATO EMPRESA VENCEDORA NO
CERTAME, EM ATENDIMENTO SOLICITAO DE REEQUILBRIO
ECONMICO-FINANCEIRO DA PROPOSTA INICIAL. ILEGALIDADE. 1.
nulo o ato administrativo que adjudica o objeto da licitao empresa
vencedora em termos diversos do constante da proposta original, uma vez
que, se, quando convocada, a empresa vencedora no assina o contrato,
compete Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem
de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies, ou
revogar a licitao (art. 64, 2, da Lei n 8.666/93). (Tribunal Regional
Federal. 3 Turma Suplementar. Apelao em MS n 1998.01.00.0640886/GO Relator Juiz Vallisney de Souza Oliveira)

4.5. ANULAO E REVOGAO

Os institutos da anulao e da revogao j foram vistos quando estudamos

o ato administrativo, inclusive quanto aos vcios que seriam possveis de ser ou no

sanados.

Segundo o art. 49 da Lei 8.666/93:

A autoridade competente para aprovao do procedimento somente poder

revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, permanente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anul-lo por ilegalidade, de ofcio ou por
provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.

Quando eivada de vcio insanvel, a autoridade tem o dever de anular a

licitao. A anulao tambm pode ser feita pelo Poder Judicirio. Sendo a licitao

110

composta por um conjunto de atos, a anulao pode recair somente sobre o ato
viciado, aproveitando-se os demais, naquilo em que no foi prejudicado.

A anulao retroage origem do ato anulado, opera-se, pois, com efeitos extunc. A anulao do procedimento por motivo de ilegalidade no gera dever de
indenizar (art. 49, 1., da Lei 8.666/93), ressalvando-se, apenas, os direitos de
terceiros de boa-f, que devero ser indenizados dos eventuais prejuzos
decorrentes da anulao. (MEIRELLES, 1998, p. 270).

A nulidade da licitao induz do contrato, ficando resguardado o direito do

contratado ser indenizado por aquilo que j tiver prestado, contanto que no seja ele
quem tenha dado causa nulidade (art. 49, 2, da Lei 8.666/93).

Para Justen Filho (1998, p. 500), alm de indenizar o que o contratado tiver
executado, a administrao tambm deve ressarci-lo pelas perdas e danos sofridos.
Se o Estado sofreu algum prejuzo, no pode transferir ao particular de boa-f (...) O
Estado apenas poder voltar-se contra o agente responsvel pelo vcio.

A revogao da licitao ato praticado exclusivamente pela administrao,

por oportunidade e convenincia (afastada a atuao do Poder Judicirio), desde
que decorrente de fato superveniente e devidamente comprovado.

Ao deflagrar a licitao, atravs do ato de autorizao, a autoridade

competente faz um juzo de valor, elenca os motivos para a realizao daquela
despesa. Ao final do procedimento licitatrio, quando recebe da comisso de
licitao as propostas classificadas, a autoridade competente faz novo juzo de valor
a fim de ver se a contrao ainda atende ao interesse pblico. Caso constate a
supervenincia de fato novo, como, por exemplo, o surgimento de uma nova tcnica,
poder revogar a licitao.

Ensina Meirelles (1998, p. 271), que a revogao da licitao opera efeitos

ex nunc, isto , a partir da deciso revocatria, porque at ento o procedimento

111

revogado era eficaz e vlido. Da por que da revogao resultar para o Poder
Pblico a obrigao de indenizar o adjudicatrio prejudicado.

Tanto o ato de anulao quanto o de revogao devem estar devidamente

motivados. Sendo caso de anulao, deve-se apontar qual ou quais a ilegalidades
insanveis que levaram anulao do certame e, no caso de revogao, qual o
motivo superveniente que desqualificou a proposta vencedora como a mais
vantajosa para a administrao pblica, ou que impede a contratao naquele
momento.

Como visto, da anulao ou da revogao podem gerar o dever de o Estado

indenizar os licitantes. Por certo, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal,
caber ao Estado direito de regresso contra o agente causador do dano se ele agiu
com dolo ou culpa.

Como a causa do ato de anulao um vcio de legalidade, os agentes que

culposa ou dolosamente praticaram o ato viciado no certamente podero suportar
regressivamente as indenizaes acaso arcadas pelo Estado.

Observa-se que a nulidade pode estar em qualquer um dos atos que

compem o procedimento licitatrio, desde o ato de autorizao, que pode ter sido
emitido sem a respectiva existncia de dotao oramentria ou com uma falha
insanvel no projeto bsico, que por sua vez contaminaria o edital e as fases
subseqentes.

Assim, no caso de nulidade, todos os agentes pblicos que atuaram no

certame podero vir a ser responsabilizados pelos danos causados, sem prejuzo
das responsabilidades penal, administrativa e por ato de improbidade.

J quanto revogao, sendo um juzo de oportunidade e convenincia da

autoridade competente, o vcio acaso existente estar nos motivos eleitos para
revogar a licitao. Sendo eles verdadeiramente supervenientes e que demonstram
a inconvenincia da celebrao do contrato, o dever de indenizar dever ser

112

suportado pela prpria Administrao Pblica. Mas, do contrrio, se decorreu de um

erro inescusvel de avaliao do administrador, a responsabilidade h de recair
sobre a autoridade que tem competncia para revogar a licitao, e poder ela vir a
suportar regressivamente os danos sofridos pela administrao, sem prejuzos das
demais responsabilidades j apresentadas, especialmente multa por ato de gesto
ilegtimo ou antieconmico de que resulte prejuzo ao errio (art. 58 da Lei 8.443/92
Lei Orgnica do TCU).

4.5. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

A Constituio Federal, em seu art. 37, inciso XXI, estabeleceu a licitao

como regra geral. O processo de licitao no s um mecanismo para se escolher
a proposta mais vantajosa. Visa, pois, tambm, oferecer oportunidade para que
todos possam, em condies de igualdade, oferecer bens e servios
Administrao.

Trata-se de mecanismo de materializao do princpio da isonomia, basilar

do Estado de Direito. Mesmo se no estivesse expressamente previsto na
Constituio, chegaramos concluso de que, por fora dos limites atuao do
agente pblico, mormente os princpios constitucionais que regem a Administrao
Pblica legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia o Poder
Pblico teria que adotar a licitao com regra.

Mas o mesmo comando constitucional que determina a licitao como regra,

possibilita que sejam criadas, por lei, excees.

O art. 24, da Lei 8.666/93, trata dos casos de dispensa de licitao e, o art.
25, dos de inexigibilidade.

113

A diferena bsica entre as duas hipteses est no fato de que, na

dispensa, h possibilidade de competio que justifique a licitao; de modo
que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competncia discricionria
da Administrao. Nos casos de inexigibilidade, no h possibilidade de
competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s
necessidades da Administrao; a licitao , portanto, invivel. (DI
PIETRO, 1998, p. 265) (destaques da autora)

Os casos de dispensa trazidos pela lei de licitao so taxativos e, os de

inexigibilidade, por expressa disposio do art. 25, e at mesmo porque se tratam de
situaes

em

que

no

viabilidade

de

competio,

so

meramente

exemplificativos.

Mas a dispensa ou inexigibilidade de licitao no uma carta branca para o

gestor pblico realizar despesas sem critrios. Mesmo nos casos de dispensa ou
inexigibilidade, deve-se procurar a proposta mais vantajosa para administrao. Se a
contratao traz visvel desvantagem para os cofres pblicos, estar ela inquinada
de invalidade (JUSTEN FILHO, 1998, p. 298).

A dispensa ou inexigibilidade tambm no significam dispensa de

procedimentos prprios para aquisio. De incio, deve ser observada a existncia
de recursos oramentrios e dever ser feita a precisa definio do objeto a ser
contratado (vide tpico ato de autorizao).

O art. 26, da Lei 8.666/93, traz outras exigncias. Com exceo dos casos
previstos nos incisos I e II do art. 24 (casos de dispensa em razo do valor
envolvido), os demais casos de dispensa, inclusive os previstos nos pargrafos 2 e
4 do art. 17 da mesma Lei, bem como os casos de inexigibilidade dependem de: (a)
justificativa, (b) ratificao da autoridade superior e, ainda, caracterizao da
situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa; razo da escolha do
fornecedor ou executante; justificativa do preo; e documentos de aprovao dos
projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

Outros cuidados tambm devem ser tomados, como, por exemplo,

certificao da regularidade jurdica da empresa, j que no lcito ao poder pblico
contratar com empresa que juridicamente no existe; verificao da regularidade

114

fiscal, principalmente junto ao INSS e ao FGTS, pois, nos termos do art. 195, 3, da
Constituio Federal, a pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico.

Quanto existncia de dotao oramentria, descrio de objeto, planilha

de custo, eventual projeto bsico, pareceres jurdicos, valem as colocaes j feitas
neste trabalho.

Assim, a autoridade que contrata com base em dispensa ou inexigibilidade

de licitao, sem que estejam cumpridos os requisitos legais, comete ilcito, que
poder ter repercusso nas esferas civil, penal e administrativa.

Justificativa a explicitao dos motivos, as razes de fato de direito que

levaram dispensa ou inexigibilidade do certame. Mas a lei no se contenta
apenas com a justificativa, exige, como condio de eficcia do ato, a ratificao da
autoridade superior.

A ratificao retrata o conhecimento e aprovao pelas autoridades

superiores, relativamente aos atos prticos por agentes pbicos subordinados.
(JUSTEN FILHO, 1998, p. 300).

A ratificao traz em si a concordncia com aquilo que est sendo

justificado. A Autoridade competente analisa os motivos de fato e de direito eleitos
para a realizao da dispensa ou da inexigibilidade e, se com eles concorda, ratifica,
dando eficcia ao ato. Justificativa e ratificao so, pois, conditio sine qua non para
a fuga lcita regra geral do dever de licitar.

Assim, eleitos os motivos para a dispensa ou inexigibilidade, a eles se

vinculam no s a autoridade que justifica, mas, tambm, a autoridade que ratifica o
ato de autorizao.

115

Neste sentido, trazemos baila o Acrdo n. 300/2004 Plenrio TCU,

de relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar, ao tratar de dispensa de licitao, baseada
em situao emergencial:
32. No obstante a situao calamitosa da segurana pblica em todo o
Pas, a contratao com dispensa de licitao com base no art. 24, IV, da
Lei 8.666/93, conforme leciona Maral Justen Filho, in Comentrios Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos, 2 ed., RJ, Aide, 1994, p. 135/136,
deve ser precedida da ...demonstrao concreta e efetiva da potencialidade
de dano: a urgncia deve ser concreta e efetiva. No de urgncia
simplesmente terica. Deve ser evidenciada a situao concreta existente,
indicando-se danos que evidenciam a urgncia.
33. No basta, portanto, uma narrativa genrica da situao calamitosa. Se
isso fosse suficiente, no s as aquisies na rea de segurana pblica,
mas, tambm, todas as aquisies nas reas da sade e da educao
poderiam ser processadas com base em dispensa de licitao, calcadas em
situao emergencial, uma vez que conhecidas as precrias condies
destas reas.
34. Necessrio audincias dos Srs. (...), ento Diretor (...) e (...), ento
Diretor Superintendente (...), pois, respectivamente, justificaram e
ratificaram a situao emergencial (...) condies sine qua non para que
ocorram as aquisies em regime emergencial, nos termos do que
determina o art. 26 da Lei 8.666/93.

Neste caso, os responsveis pela justificativa e ratificao do ato de

dispensa foram sancionados com multa por grave infrao norma legal, nos termos
do art. 58 da Lei 8.443/92.

Alm da responsabilidade perante o Tribunal de Contas da Unio, cabe

tambm reparao do dano acaso verificado; sanes administrativas disciplinares;
responsabilidade por ato de improbidade e por cometimento de ilcito penal.

Quanto responsabilidade por ato de improbidade, a lei 8.429/92 elencou

expressamente a dispensa de licitao como ato que pode causar prejuzo ao errio,
podendo a responsabilidade do agente ser perseguida tanto a ttulo de culpa quanto
a ttulo de dolo. Nos termos do art. 10, VIII, da referida lei, constitui ato de
improbidade que pode ensejar dano ao errio frustrar a licitude de processo
licitatrio ou dispens-lo indevidamente. (destacamos)

Por fim, a Lei de Licitaes, em seu art. 89, elevou a tipo penal, punido com
pena de trs a cinco anos e multa, dispensar ou inexigir licitao fora das

116

hipteses previstas em lei, ou deixa de observar as formalidades pertinentes

dispensa ou inexigibilidade.

O agente ser punido, criminalmente, mesmo se somente deixar de observar

as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade, o que demonstra a
severidade com que o legislador tratou essa exceo ao constitucional dever de
licitar.

117

5. CONSIDERAES FINAIS

A multiplicidade de fatores e agentes envolvidos no processo de licitao

torna rdua a tarefa de identificar e imputar com justia responsabilidades queles
que cometem ilcito no decorrer do certame.

Os fatos e atos que vo influenciar no processo licitatrio tm origem mesmo

antes do ato de autorizao para o incio dos trabalhos e perquirir a
responsabilidade somente a partir do momento em que a licitao autorizada,
imputando toda e qualquer responsabilidade aos atores que esto em destaque
autoridade que autoriza a licitao, comisso de licitao, autoridade homologante
aproxima-se da responsabilidade objetiva.

necessria a correta identificao dos atores que de alguma forma

influenciam no certame. Muitas vezes, surgem elementos que eliminam ou atenuam
a responsabilidade. Outras vezes, as aes de outros agentes quebram o prprio
nexo de causalidade entre a conduta do agente e o ilcito gerado. o caso, por
exemplo, de pareceres tcnicos, que, em geral, so muito utilizados para motivar e
justificar o ato administrativo.

O esforo para esta correta imputao de responsabilidade rduo, porm,

necessrio. As implicaes de um ilcito cometido no processo licitatrio so muitas:
responsabilidades civil, penal, administrativa e por ato de improbidade.

No justo para com o Estado como um todo que o seu aparato

sancionatrio seja mobilizado (o que muito oneroso aos cofres pblicos),
perseguindo um agente que no obrou com dolo ou culpa para o cometimento do
ilcito. Menos justo para aquele que se v processado por um ilcito que no lhe
poderia ser imputado.

118

A correta responsabilizao do agente , inclusive, para dar credibilidade ao

prprio sistema. O agente que, por dolo ou mesmo culpa, pratica ilcitos e no sofre
as devidas sanses, pode vir perpetuar vcios na maquina administrativa. Imputar
responsabilidade ao agente incorretamente, na maioria das vezes, atacar a
conseqncia e no a causa de um ilcito.

A responsabilizao do agente pblico, mormente quando se trata de um

processo onde esto envolvidos diversos atores, passa pela correta identificao do
ilcito, verificando no caso concreto se no existe nenhuma circunstncia que possa
servir como excludente.

Passa tambm pela identificao da culpa, uma vez que, no processo

licitatrio, no h que se falar em responsabilidade objetiva do agente pblico.
Identificado o agente, ou, em se tratando de procedimento licitatrio, o mais correto
que sejam identificados os agentes, deve-se aferir qual o grau de culpa de cada
um, seno para configurao da existncia ou no do ilcito, para a gradao da
sano.

No se pode perder de vista que o processo licitatrio resguarda valores que

vo alm da busca da proposta mais vantajosa para a Administrao.

Compras bem feitas, com preos de mercado, ou mesmo com descontos e

abatimentos, poderiam ser feitas de forma direta, negociando com fornecedores,
como fazemos no nosso dia a dia, em nossa vida privada.

Mas o processo licitatrio vai alm, visa resguardar princpios que esto na
base do Estado Democrtico de Direito, mormente os princpios da isonomia,
igualdade e

legalidade. Esses princpios no devem permanecer no mundo

hipottico, devem ser materializados a cada ato administrativo praticado. Um Estado

de igualdade no se constri com base na letra fria da lei.

Os atos e as fases que compem o processo licitatrio esto a todo tempo

nos remetendo para esses princpios. Assim o quando se d publicidade dos atos

119

praticados, quando se defini com preciso o objeto a ser contratado, quando se

fixam critrios objetivos para habilitao e classificao das propostas, quando se
veda a adjudicao do objeto licitado fora da ordem de classificao.

Repetimos, o arcabouo legal sancionatrio amplo, mas incuo se a

imputao de responsabilidade no feita acertadamente. O processo licitatrio visa
materializar, nos processos de compras do Governo, os princpios que esto na
base do Estado Democrtico de Direito, e a ineficincia em se punir aqueles que de
alguma forma frustrem a licitao contribui para a mitigao desses princpios.

Por fim, este trabalho est longe de esgotar o assunto em questo. Alm do
aprofundamento numa teoria da responsabilizao, outros assuntos merecem ser
discutidos, como os casos especficos de dispensa e inexigibilidade de licitao; o
sistema de registro de preos; a modalidade de licitao denominada prego; os
casos de alienao; a licitao para concesso e permisso de servio pblico.

Registro ainda que a jurisprudncia, como fonte de pesquisa, mostrou-se

bastante adequada para o assunto que foi tratado, na medida em que se permitiu
sair da abstrao e generalidade da lei e das situaes hipotticas da doutrina e
trabalhar com casos concretos, verificando as dificuldades que efetivamente se
impem.

120

REFERNCIAS
ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do Estado por atos dos
agentes dos poderes legislativo, executivo e judicirio. Campinas: Bookselle,
2001, Tomo I.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Ato administrativo, licitaes e contratos
administrativos. So Paulo: Malheiros, 1996.
ARAJO, Edmir Netto de. Atos administrativos e recomposio da legalidade.
Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 207, p. 163-201, jan./mar.
1997.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 25 ed. Rio de Janeiro : Globo, 1986.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 27 ed. So Paulo :
Saraiva, 2001.
BRASIL. Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no
mbito da Administrao Pblica Federal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 1
de fev. de 1999, Seo 1.
Brasil. Supremo Tribunal Fedetal. MS 24073 / DF - Distrito Federal. Rui Berforte Dias
e Outros e Tribunal de Contas da Unio. Relator: Min. Carlos Velloso. 06 de
novembro de 2002. In: Dirio da Justia, Braslia, 31 out. 2003, p. 15.
Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n. 1.355/2004 Plenrio. Auditoria.
Escola Agrotcnica Federal de So Cristvo SE. rea de licitaes e contratos.
Sobrepreo. Exigncia de certificado indevido. Falta de publicidade nas licitaes.
Ausncia de demonstrativo de preo nos editais. Ausncia de trs propostas vlidas
em licitaes na modalidade convite. Expedio de convite a empresas no atuantes
no ramo do objeto licitado. Divergncia entre o disposto no edital e o respectivo
contrato. No aceitao de cotao por item. Acolhimento parcial das razes de
justificativa. Determinao. Juntada dos autos s contas anuais. Excluso de um dos
responsveis. Relator Ministro Benjamin Zymler. 08 set 2004. In: Dirio Oficial da
Unio, 16 set. 2004
______. Acrdo n. 1.492/2004 2 Cmara - Prestao de Contas. Fundao
Roquete Pinto. Exerccio de 1997. Recursos de reconsiderao contra acrdo que
julgou irregulares as contas, cominando multa aos responsveis, por irregularidades
na formulao de edital de licitao, contratao indireta de pessoal e pagamentos a
maior de dirias e passagens a colaboradores eventuais. Reiterao das alegaes

121

apresentadas. Alegao de ausncia de responsabilidade dos membros da comisso

de licitao. Conhecimento. Negado provimento aos recursos de alguns dos
responsveis. Provimento parcial aos recursos dos demais, com reduo da multa
aplicada. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. 19 de agosto de 2004. In: Dirio Oficial
da Unio, Braslia, 27 ago. 2004.
______. Acrdo n. 125/2003 Plenrio. Fiscobras 2002. Obras de construo e
recuperao de infra-estrutura hdrica - aproveitamento hidroagrcola do Aude
Jenipapo, no Estado do Piau. Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 19 de
fevereiro de 2003. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 28 fev.2003.
______. Acrdo n. 1621/2004 Plenrio - Levantamento de Auditoria. DNIT. Obras
de construo de trechos rodovirios na BR-317, no Estado do Amazonas - Boca do
Acre, Divisa AM/AC. Pedidos de reexame de acrdo que aplicou multa aos
responsveis, em razo de ocorrncia de sobrepreo na contratao dos servios e
impropriedades quanto ao projeto bsico. Acolhimento dos argumentos
apresentados pelos membros da comisso de licitao. Conhecimento. Provimento.
Insubsistncia de item do acrdo. Negado provimento em relao a outro
responsvel. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 20 de outubro de 2004. In: Dirio
Oficial da Unio, Braslia, 29 out. 2004.
______. Acrdo n. 199/96 Plenrio. Auditoria. SEPESPE. MEC. rea de licitaes
e contratos. Pedido de reexame de deciso que aplicou multa ao responsvel com
determinao entidade. No acolhimento das razes apresentadas. Solicitao de
parcelamento do dbito. Conhecimento. Negado provimento. Deferimento do
parcelamento. Relator Ministro Iram Saraiva. 27 de novembro de 1996. In: Dirio
Oficial da Unio, 18 dez. 1996, p.27413.
______. Acrdo n. 2006/2006 Plenrio. Tomada de Contas Especial. Empresa
Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia -INFRAERO. Relator Ministro Benjamin
Zymler. 01 de novembro de 2006. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 6 nov. 2006.
______. Acrdo n. 23/2005 Plenrio. Levantamento de Auditoria. DNIT. Obras de
construo de trechos rodovirios na BR-317, no Estado do Amazonas - Boca do
Acre, Divisa AM/AC. Embargos de declarao opostos a acrdo que negou
provimento ao pedido de reexame de acrdo que aplicou multa ao responsvel, em
razo da ocorrncia de sobrepreo na contratao dos servios e impropriedades
existentes no projeto bsico. Ausncia de omisso ou contradio. Conhecimento.
Embargos rejeitados. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 26 de janeiro de 2005. In:
Dirio Oficial da Unio, Braslia, 03 fev. 2005.
______. Acrdo n. 289/1996 Plenrio. Auditoria. Coordenao Geral de Servios
Gerais do MICT. rea de licitao e contrato. Irregularidades diversas. Justificativas
aceitas em parte. Ausncia de prejuzo ao Errio. Descaracterizao do dbito.
Juntada dos autos s contas. Relator Ministro Jos Antnio Barreto de Macedo. 22
Dirio Oficial da Unio,

122

de maio de 1996. In: Dirio Oficial da Unio, 17 jun. 1996, p. 10576.

______. Acrdo n. 580/2002 Segunda Cmara - Tomada de Contas Especial.
Convnio. DNER. DER SC. Aumento irregular dos preos unitrios de terraplenagem
previstas em contrato. Falta de utilizao dos preos unitrios constantes da planilha
apresentada na proposta da licitante vencedora. Restrio ao carter competitivo de
certames licitatrios. Superfaturamento. Citao e audincia dos responsveis.
Razes de justificativa e alegaes de defesa acolhidas parcialmente. Contas
irregulares dos principais gestores do DNER, DER SC e empresa contratada. Dbito
solidrio. Multa. Determinao. Contas regulares dos demais responsveis.
Quitao. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. 28 de novembro de 2002. In: Dirio
Oficial da Unio, Braslia, 07, jan. 2003.
______. Acrdo n. 65/2004 Plenrio. Fiscobras 2003. Levantamento de auditoria.
Eliminao de pontos crticos (em rodovias) no Estado de Minas Gerais. Relator
Ministro Adylson Motta. 04 de fevereiro de 2004. in: Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 12 abr. 2004.
______. Acrdo n. 808/2006 Plenrio. Representao formulada pelo Tribunal de
Contas do Estado da Paraba. Possveis irregularidades praticadas pela Secretaria
de Estado da Educao e Cultura da Paraba. Exigncia de documentos no
previstos em lei para habilitao de licitantes. Detalhamento excessivo do objeto com
restrio ao carter competitivo do certame. Indcios de direcionamento em licitao.
Ausncia de ato formal de revogao de licitao. Incluso de bens distintos em um
mesmo lote. Conhecimento. Procedncia. Determinao. Arquivamento.. Relator
Ministro Benjamin Zymler. 02 jul 2003. In: Dirio Oficial da Unio, 11 jul. 2006.
______. Acrdo n. 991/2006 Plenrio. Representao. Habilitao de licitante.
Scio participante de outra empresa inadimplente. Legalidade. Improcedncia.
Relator Ministro Guilherme Palmeira. 21 jun 2006. In: Dirio Oficial da Unio, 26
jun. 2006.
______. Acrdo n. 300/2004 Plenrio. Auditoria. Fundo Nacional de Segurana
Pblica. Convnios. Governo do Estado do Rio Grande do Sul. Relator Ministro
Ubiratan Aguir. 24 de maro de 2004. In: Dirio Oficial da Unio, 7 jun. 2004.
______. Acrdo n. 1.239/2005 Plenrio. Pedido de Reexame. Ausncia de
participao dos recorrentes na elaborao de edital irregular. Conhecimento.
Provimento parcial. Cincia aos recorrentes. Relator Ministro Walton Alencar
Rodrigues. 24 de agosto de 2005. In: Dirio Oficial da Unio, 02 set. 2005.
______. Acrdo n. 1.489/2003 Plenrio. Tomada de Contas Especial. Convnio.
FNDE. Prefeitura Municipal de Cerejeiras RO. Recurso de reconsiderao interposto
pela ex-presidente da comisso de licitao da referida prefeitura contra acrdo que
julgou as contas irregulares e em dbito os responsveis solidrios ante a ocorrncia

123

de superfaturamento na contratao de obras e servios, pagamento por servios

no executados e infringncias lei de licitaes. Conhecimento. Provimento.
Excluso da responsabilidade dos membros da comisso de licitao. Relator
Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 08 de dezembro de 2003. In: Dirio Oficial
da Unio, 15 dez. 2003.
______. Acrdo n. 1.621/2004 Plenrio. Levantamento de Auditoria. DNIT. Obras
de construo de trechos rodovirios na BR-317, no Estado do Amazonas - Boca do
Acre, Divisa AM/AC. Pedidos de reexame de acrdo que aplicou multa aos
responsveis, em razo de ocorrncia de sobrepreo na contratao dos servios e
impropriedades quanto ao projeto bsico. Acolhimento dos argumentos
apresentados pelos membros da comisso de licitao. Conhecimento. Provimento.
Insubsistncia de item do acrdo. Negado provimento em relao a outro
responsvel. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 20 de outubro de 2004. In: Dirio
Oficial da Unio, 29 out. 2004.
______. Acrdo n. 2.245/2005 Plenrio. Representao. Pedido de reexame.
Irregularidades em licitao. Ausncia de responsabilidade do recorrente.
Provimento. Insubsistncia da multa. Relator Ministro Benjamin Zymler. 13 de
dezembro de 2005. In: Dirio Oficial da Unio, 03 jan. 2006.
______. Acrdo n. 2.389/2006 Plenrio. Representao. Licitao. Vedao de
exigncia de documentos e informaes j constantes do sicaf. Responsabilidade de
pregoeiro pelas exigncias do edital. Fixao de prazo para adoo de providncias.
Relator Ministro Ubiratan Aguiar. 06 de dezembro de 2006. In: Dirio Oficial da
Unio, 13 dez. 2006.
______. Acrdo n. 509/2005 Plenrio. Tomada de Contas. Delegacia Federal de
Agricultura e do Abastecimento no Amap. Exerccio de 1997. Relator Ministro
Marcos Bemquerer Costa. 04 de maio de 2005. In: Dirio Oficial da Unio, 12 maio
2005.
______. Acrdo n. 816/2006 Plenrio. Prestao de contas. Ocorrncias de
natureza formal. Contas regulares com ressalva. Relator Ministro Guilherme
Palmeira. 31 de maio de 2006. In: Dirio Oficial da Unio, 02 jun. 2006.
______. Licitaes e Contratos Administrativos Jurisprudncia do TCU. Braslia,
2007. 216p.
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