Valério de Oliveira Mazzuoli - Teoria Geral Do Controle de Convencionalidade No Direito Brasileiro

Revista DIREITO E JUSTIA Reflexes Sociojurdicas Ano IX N 12- Maro 2009
Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro

Valerio de Oliveira Mazzuoli1
Sumrio: Introduo; 1 O controle de convencionalidade
brasileiro e a teoria da dupla compatibilidade vertical material; 2 O respeito
constituio e o conseqente controle de constitucionalidade; 2.1 A
obedincia aos direitos expressos na constituio; 2.2 A obendincia aos
direitos implcitos na constituio; 3 O respeito aos tratados internacionais e
os controles de convencionalidade (difuso e concentrado) e de legalidade das
normas infraconstitucionais; 3.1 Os direitos previstos nos tratados de direitos
humanos; 3.2 Os direitos previstos nos tratados comuns; Concluso;
Referncias.
Resumo: O presente trabalho trata sobre a teoria geral da

convencionalidade no Direito brasileiro, que diz respeito a possibilidade de
proceder a compatibilizao vertical das leis no s tendo como parmetro a
Constituio, mas tambm os tratados internacionais como paradigma do
controle de legalidade.
Palavras-chave: convencionalidade; tratados; constituio.
Summary: The present work also deals with on the general theory
the convencionalidade in the Brazilian Right, that says respect the possibility
to not only proceed the vertical compatibilizao from the laws having as
parameter the Constitution, but the international treated ones as paradigm to
the legality control.
Words key: convencionalidade; treated; constitution.
Introduo
Doutor summa cum laude em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da
Universidade Estadual Paulista (UNESP) campus de Franca. Professor de Direito Internacional
Pblico e Direitos Humanos na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT).
Professor Honorrio da Faculdade de Direito e Cincias Polticas da Universidade de Hunuco (Peru).
Professor convidado nos cursos de ps-graduao da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(UFRGS), da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP) e da Universidade Estadual de
Londrina (UEL). Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI), da Associao
Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD) e coordenador jurdico da Revista de Derecho
Internacional y del Mercosur (Buenos Aires, Argentina).
235
O tema deste ensaio indito no Brasil. Seu aparecimento se deu entre ns

a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de
2004. Mas at o presente momento passados mais de quatro anos dessa alterao
constitucional nenhum jurista ptrio chegou a desenvolv-lo. Sequer um autor
brasileiro (constitucionalista ou internacionalista) percebeu, at o presente
momento, a amplitude e a importncia dessa nova temtica, capaz de modificar
todo o sistema de controle no direito brasileiro. Versamos ineditamente o assunto
2
no Captulo II, Seo II, da nossa Tese de Doutorado na UFRGS, cuja sntese vem
agora estampada nas linhas que seguem.
A novidade que este estudo apresenta diz respeito possibilidade de se
proceder compatibilizao vertical das leis (ou dos atos normativos do Poder
Pblico) no s tendo como parmetro de controle a Constituio, mas tambm os
tratados internacionais (notadamente os de direitos humanos, mas no s eles)
ratificados pelo governo e em vigor no pas.
1 O controle de convencionalidade brasileiro e a teoria da dupla
compatibilidade vertical material
bem sabido que a Emenda Constitucional n 45/04, que acrescentou o

3 ao art. 5 da Constituio, trouxe a possibilidade dos tratados internacionais de
direitos humanos serem aprovados com um quorum qualificado, a fim de passarem
(desde que ratificados e em vigor no plano internacional) de um status
materialmente constitucional para a condio (formal) de tratados equivalentes s
3
emendas constitucionais. Tal acrscimo constitucional trouxe ao direito
brasileiro um novo tipo de controle produo normativa domstica, at hoje
desconhecido entre ns: o controle de convencionalidade das leis. medida que os
tratados de direitos humanos ou so materialmente constitucionais (art. 5, 2) ou
4
material e formalmente constitucionais (art. 5, 3), lcito entender que, para
.V. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Rumo s novas relaes entre o direito internacional dos
direitos humanos e o direito interno: da excluso coexistncia, da intransigncia ao dilogo das
fontes. Tese de Doutorado em Direito. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do
Sul/Faculdade de Direito, 2008, pp. 201-241.
3
.Para um estudo completo do significado do art. 5, 3 da Constituio, v. MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira, O novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia, in Revista Forense, vol. 378, ano 101,
Rio de Janeiro, mar./abr./2005, pp. 89-109.
4
.Sobre essa distino entre tratados materialmente constitucionais e material e formalmente
constitucionais, bem como para o seu melhor entendimento, veja-se o nosso estudo citado na nota
anterior.
236
alm do clssico controle de constitucionalidade, deve ainda existir (doravante)

um controle de convencionalidade das leis, que a compatibilizao da produo
normativa domstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo
e em vigor no pas.
Em outras palavras, se os tratados de direitos humanos tm status de
norma constitucional, nos termos do art. 5, 2 da Constituio, ou se so
equivalentes s emendas constitucionais, posto que aprovados pela maioria
qualificada prevista no art. 5, 3 da mesma Carta, significa que podem eles ser
5
paradigma de controle das normas infraconstitucionais no Brasil. Ocorre que os
tratados internacionais comuns (que versam temas alheios aos direitos humanos)
6
tambm tm status superior ao das leis internas. Se bem que no equiparados s
normas constitucionais, os instrumentos convencionais comuns tm status
supralegal no Brasil, posto no poderem ser revogados por lei interna posterior,
como esto a demonstrar vrios dispositivos da prpria legislao
7
infraconstitucional brasileira, dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional.
Neste ltimo caso, tais tratados (comuns) tambm servem de paradigma ao
controle das normas infraconstitucionais, posto estarem situados acima delas, com
a nica diferena (em relao aos tratados de direitos humanos) que no serviro
de paradigma do controle de convencionalidade (expresso reservada aos tratados
com nvel constitucional), mas do controle de legalidade das normas
infraconstitucionais.
Isto tudo somado demonstra que, doravante, todas as normas
infraconstitucionais que vierem a ser produzidas no pas devem, para a anlise de
sua compatibilidade com o sistema do atual Estado Constitucional e Humanista de
Direito, passar por dois nveis de aprovao: (1) a Constituio e os tratados de
direitos humanos (material ou formalmente constitucionais) ratificados pelo
Estado; e (2) os tratados internacionais comuns tambm ratificados e em vigor no
pas. No primeiro caso, tem-se o controle de convencionalidade das leis; e no
segundo, o seu controle de legalidade.
Este estudo tem por finalidade analisar esta nova teoria, segundo a qual as
normas domsticas tambm se sujeitam a um controle de convencionalidade
(compatibilidade vertical do direito domstico com os tratados de direitos humanos
5
.Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e
na Alemanha, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 239.
6
.V. a comprovao dessa assertiva em MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional
pblico, 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009, pp. 178-179; 229-230; e, especialmente, pp.
332-343.
7
.Para uma anlise do art. 98 do CTN luz da supremacia do direito internacional, MAZZUOLI,
Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico, cit., pp. 344-353.
237
em vigor no pas) e de legalidade (compatibilidade vertical do direito domstico

com os tratados comuns em vigor no pas), para alm do clssico e j bem
conhecido controle de constitucionalidade. Frise-se que nfase especial ser dada
ao primeiro novo tipo de controle referido: o controle de convencionalidade das
leis.
A primeira ideia a fixar-se, para o correto entendimento do que doravante
ser exposto, a de que a compatibilidade da lei com o texto constitucional no
mais lhe garante validade no plano do direito interno. Para tal, deve a lei ser
compatvel com a Constituio e com os tratados internacionais (de direitos
humanos e comuns) ratificados pelo governo. Caso a norma esteja de acordo com a
Constituio, mas no com eventual tratado j ratificado e em vigor no plano
interno, poder ela ser at considerada vigente (pois, repita-se, est de acordo com
o texto constitucional e no poderia ser de outra forma) e ainda continuar
perambulando nos compndios legislativos publicados , mas no poder ser tida
como vlida, por no ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora
existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno. Ou seja, a
incompatibilidade da produo normativa domstica com os tratados internacionais
em vigor no plano interno (ainda que tudo seja compatvel com a Constituio)
8
torna invlidas as normas jurdicas de direito interno.
Como se sabe, a dogmtica positivista clssica confundia vigncia com a
validade da norma jurdica. Kelsen j dizia que uma norma vigente vlida e
aceitava o mesmo reverso, de que uma norma vlida tambm vigente: em certo
momento falava em uma norma vlida (vigente) e, em outro, na vigncia
9
(validade) de uma norma. Porm, na perspectiva do Estado Constitucional e
Humanista de Direito esse panorama muda, e nem toda norma vigente dever ser
tida como vlida. No so poucos os autores atuais que rechaam a concepo
10
positivista legalista de vigncia e validade das normas jurdicas (v. infra).
.Cf., em paralelo, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, Trad. de
Mrcio Pugliesi; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues, So Paulo: cone, 1995, pp. 137-138.
9
.V. o trecho ao qual aludimos: Ento, e s ento, o dever-ser, como dever-ser objetivo, uma norma
vlida (vigente), vinculando os destinatrios. sempre este o caso quando ao ato de vontade, cujo
sentido subjetivo um dever-ser, emprestado esse sentido objetivo por uma norma, quando uma
norma, que por isso vale como norma superior, atribui a algum competncia (ou poder) para esse
ato. E mais frente, leciona: Se, como acima propusemos, empregarmos a palavra dever-ser num
sentido que abranja todas estas significaes, podemos exprimir a vigncia (validade) de uma norma
dizendo que certa coisa deve ou no deve ser, deve ou no ser feita [grifos nossos]. (KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito, 7 ed. Trad. de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 11).
10
.Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. de Perfecto Andrs Ibez
e Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999, p. 20; GOMES, Luiz Flvio, Estado constitucional de direito e a
nova pirmide jurdica, So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 75; e GOMES, Luiz Flvio & VIGO,
238
De nossa parte, tambm entendemos que no se poder mais confundir

vigncia com validade (e a conseqente eficcia) das normas jurdicas. Devemos
seguir, a partir de agora, a lio de Ferrajoli, que bem diferencia ambas as
11 12
situaes. - Para Ferrajoli, a identificao da validade de uma norma com a sua
existncia (determinada pelo fato de se pertencer a certo ordenamento e estar
conforme as normas que regulam sua produo) fruto de uma simplificao, que
deriva, por sua vez, de uma incompreenso da complexidade da legalidade no
13
Estado constitucional de direito que se acaba de ilustrar. Com efeito, continua
Ferrajoli, o sistema das normas sobre a produo de normas habitualmente
estabelecido, em nossos ordenamentos, com nvel constitucional no se compe
somente de normas formais sobre a competncia ou sobre os procedimentos de
formao das leis, incluindo tambm normas substanciais, como o princpio da
igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o
poder legislativo, excluindo ou impondo-lhe determinados contedos, o que faz
com que uma norma por exemplo, uma lei que viola o princpio constitucional
da igualdade por mais que tenha existncia formal ou vigncia, possa muito bem
ser invlida e, como tal, suscetvel de anulao por contrastar com uma norma
14
substancial sobre sua produo.
Com efeito, a existncia de normas invlidas, ainda segundo Ferrajoli,
pode ser facilmente explicada distinguindo-se duas dimenses da regularidade ou
legitimidade das normas: a que se pode chamar vigncia ou existncia, que faz
referncia forma dos atos normativos e que depende da conformidade ou
correspondncia com as normas formais sobre sua formao; e a validade
propriamente dita ou, em se tratando de leis, a constitucionalidade [e, podemos
acrescentar, tambm a convencionalidade], que, pelo contrrio, tm que ver com
seu significado ou contedo e que depende da coerncia com as normas
15
substanciais sobre sua produo. Nesse sentido, a vigncia de determinada
norma guardaria relao com a forma dos atos normativos, enquanto que a sua
Rodolfo Luis, Do estado de direito constitucional e transnacional: riscos e precaues (navegando
pelas ondas evolutivas do estado, do direito e da justia), So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 19.
11
.Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil, cit., pp. 20-22.
12
.A dificuldade de preciso desses conceitos j foi objeto dos comentrios de Kelsen, nestes termos: A
determinao correta desta relao um dos problemas mais importantes e ao mesmo tempo mais
difceis de uma teoria jurdica positivista. apenas um caso especial da relao entre o dever-ser da
norma jurdica e o ser da realidade natural. Com efeito, tambm o ato com o qual posta uma norma
jurdica positiva tal como a eficcia da norma jurdica um fato da ordem do ser. Uma teoria
jurdica positivista posta perante a tarefa de encontrar entre os dois extremos, ambos insustentveis, o
meio-termo correto. (Teoria pura do direito, cit., p. 235).
13
.FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil, cit., p. 20.
14
.FERRAJOLI, Luigi. pp. 20-21.
15
.FERRAJOLI, Luigi. p. 21.
239
validade seria uma questo de coerncia ou de compatibilidade das normas

produzidas pelo direito domstico com aquelas de carter substancial (a
Constituio e/ou os tratados internacionais em vigor no pas) sobre sua
16
produo.
Em nosso pas, certo que toda lei vigora formalmente at que no seja
revogada por outra ou at alcanar o seu termo final de vigncia (no caso das leis
excepcionais ou temporrias). A vigncia pressupe a publicao da lei na
imprensa oficial e seu eventual perodo de vacatio legis; se no houver vacatio,
segue-se a regra do art. 1 da LICC da entrada em vigor aps quarenta e cinco dias.
Ento, tendo sido aprovada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente da
17
Repblica (com promulgao e publicao posteriores) a lei vigente (ou seja,
18
existente ) em territrio nacional (podendo ter que respeitar, repita-se, eventual
19
perodo de vacatio legis), o que no significa que ser materialmente vlida (e,
20
tampouco, eficaz). Perceba-se a prpria redao da LICC, segundo a qual (art.
16
.Cf. FERRAJOLI, Luigi. pp. 21-22.

.Perceba-se o conceito de vigncia do ordenamento jurdico formulado por Alf Ross: O ponto de que
partimos a hiptese de que um sistema de normas ser vigente se for capaz de servir como um
esquema interpretativo de um conjunto correspondente de aes sociais, de tal maneira que se torne
possvel para ns compreender esse conjunto de aes como um todo coerente de significado e
motivao e, dentro de certos limites, prediz-las. Esta capacidade do sistema se baseia no fato das
normas serem efetivamente acatadas porque so sentidas como socialmente obrigatrias. () Concluise disso que os fenmenos jurdicos que constituem a contrapartida das normas tm que ser as decises
dos tribunais. aqui que temos que procurar a efetividade que constitui a vigncia do direito. Percebase que, em tal conceito, se est a vincular a vigncia da norma sua capacidade de ser socialmente
obrigatria, no que se poderia dizer ter Alf Ross estabelecido um conceito de vigncia social do
ordenamento jurdico. E assim conclui Ross: Em conformidade com isso, um ordenamento jurdico
nacional, considerado como um sistema vigente de normas, pode ser definido como o conjunto de
normas que efetivamente operam na mente do juiz, porque ele as sente como socialmente obrigatrias e
por isso as acata. V. ROSS, Alf. Direito e justia. Trad. de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 59.
18
.Para ns, existncia (formal) e vigncia tm o mesmo significado. Cf., nesse exato sentido,
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, cit., p. 21.
19
.Para um panorama das discusses quanto ao incio de vigncia da lei, v. TELLES JUNIOR, Goffredo,
Iniciao na cincia do direito, So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 193-197.
20
.A esse respeito, assim (e corretamente) leciona Artur Cortez Bonifcio: Vlida a norma de lei
ordinria cuja produo e contedo material se conforma Constituio [e, para ns, tambm aos
tratados em vigor no pas], legitimidade conferida pelos princpios constitucionais [e internacionais]
poltico ou tico-filosficos. Afora isso, a norma ter uma validade eminentemente formal, de relao
de pertinncia com o sistema jurdico. Vigente a norma que existe [perceba-se a equiparao entre
vigncia e existncia, como querendo significar a mesma coisa, concepo com a qual tambm
concordamos], em funo da qual se pode exigir algum comportamento: a norma promulgada e ainda
no derrogada, respeitadas questes como a vacatio legis. de se perceber que toda norma vigente,
assim tratada, tem validade formal; a sua validade material repousar no quantum de legitimidade que
venha a expressar. (O direito constitucional internacional e a proteo dos direitos fundamentais. So
Paulo: Mtodo, 2008, p. 121).
17
240
1): Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada [grifo nosso]. Portanto, ser vigente
21
ser existente no plano legislativo. Lei vigente aquela que j existe, por ter sido
22
elaborada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente da Repblica,
promulgada e publicada no Dirio Oficial da Unio.
Depois de verificada a existncia (vigncia) da lei que se vai aferir sua
23
validade, para, em ltimo lugar, perquirir sobre sua eficcia. Esta ltima (a
eficcia legislativa) est ligada realidade social que a norma almeja regular;
conota tambm um meio de se dar aos jurisdicionados a confiana de que o
Estado exige o cumprimento da norma, dispe para isso de mecanismos e fora, e
24
os tribunais vo aplic-las.
Mas vigncia e eficcia no coincidem
cronologicamente, uma vez que a lei que existe (que vigente) e que tambm
vlida (pois de acordo com a Constituio e com os tratados de direitos humanos
ou comuns em vigor no pas), j pode ser aplicada pelo Poder Judicirio, o que
25
no significa que possa vir a ter eficcia. No h como dissociar a eficcia das
normas realidade social ou produo de efeitos concretos no seio da vida social.
21
.Perceba-se que o prprio Kelsen aceita esta assertiva, quando leciona: Com a palavra vigncia
designamos a existncia especfica de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o significado de
um ato normativo, dizemos que, com o ato em questo, uma qualquer conduta humana preceituada,
ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou ento consentida, permitida ou facultada. (Teoria pura do
direito, cit., p. 11).
22
.Em caso de veto do Presidente, pode o Congresso derrub-lo em sesso conjunta e por maioria
absoluta de votos (CF, art. 66, 4), devendo ser novamente enviado ao Presidente da Repblica, agora
para promulgao (art. 66, 5). Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo
Presidente da Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a promulgar, e, se este no o
fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo (art. 66, 7). Aps a promulgao, a
lei publicada, devendo entrar em vigncia a partir desse momento, se assim dispuser expressamente.
Se no o fizer e no houver perodo de vacatio legis, entrar vigor em quarenta e cinco dias (LICC, art.
1).
23
.Cf. TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do direito, cit., p. 193.
24
.SCHNAID, David. Filosofia do direito e interpretao, 2 ed., So Paulo: RT, 2004, pp. 62-63. O
mesmo autor, pginas frente, conclui: A eficcia de uma norma est na sua obrigatoriedade, tanto
para os sujeitos passivos como para os rgos estatais, que devem aplic-la efetivamente. (Idem, p.
93).
25
.Nesse sentido, v. a posio coincidente de KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, cit., p. 12, nestes
termos: Um tribunal que aplica uma lei num caso concreto imediatamente aps a sua promulgao
portanto, antes que tenha podido tornar-se eficaz aplica uma norma jurdica vlida [para ns, uma
norma vigente, que poder no ser vlida, a depender da conformidade com o texto constitucional e com
os tratados internacionais (de direitos humanos ou comuns) em vigor no pas]. Porm, uma norma
jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanece duradouramente ineficaz. Depois,
contudo, Kelsen afirma: A eficcia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao estabelecimento de
uma norma se ter de seguir a sua eficcia para que ela no perca a sua vigncia. Perceba-se, nesta parte
final, a confuso kelseniana mais uma vez estampada. Trataremos de esclarecer as diferenas atuais
entre vigncia, validade e eficcia logo mais frente.
241
O distanciamento (ou inadequao) da eficcia das leis com as realidades sociais e

com os valores vigentes na sociedade gera a falta de produo de efeitos concretos,
levando falta de efetividade da norma e ao seu consequente desuso social.
Deve ser afastada, doravante, a confuso que ainda faz o positivismo
26
clssico (legalista, do modelo kelseniano), que atribui validade lei vigente,
desde que tenha seguido o procedimento formal da sua elaborao. Como explica
Luiz Flvio Gomes, o positivismo legalista ainda no compreendia a
complexidade do sistema constitucional e humanista de Direito, que conta com
uma pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituio,
Direito Internacional dos Diretos Humanos e Direito ordinrio). As normas que
condicionam a produo da legislao ordinria no so s formais (maneira de
aprovao de uma lei, competncia para edit-la, quorum de aprovao, etc.),
seno tambm, e sobretudo, substanciais (princpio da igualdade, da interveno
mnima, preponderncia dos direitos fundamentais, respeito ao ncleo essencial de
27
cada direito etc.). Deve-se afastar, tambm, os conceitos de vigncia,
validade e eficcia do positivismo (legalista) civilista, que confunde a validade
28
(formal) com vigncia (em sentido amplo).
Doravante, para que uma norma seja eficaz, depender ela de tambm ser
vlida, sendo certo que para ser vlida dever ser ainda vigente. A recproca,
contudo, no verdadeira, como pensava o positivismo clssico, que confundia lei
vigente com lei vlida. Em outras palavras, a vigncia no depende da validade,
29
mas esta depende daquela, assim como a eficcia depende da validade (trata-se
de uma escala de valores onde, em primeiro lugar, encontra-se a vigncia, depois a
30
validade e, por ltimo, a eficcia). Por isso, no aceitamos os conceitos de
26
.Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., p. 9.

.GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, cit., p. 75.
.Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, 13 ed., rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 51.
29
.Da a afirmao de Miguel Reale, de que quando se declara que uma norma jurdica tem eficcia,
esta s jurdica na medida em que pressupe a validez [ou validade] da norma que a insere no mundo
jurdico, por no estar em contradio com outras normas do sistema, sob pena de tornar-se
inconsistente. (Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenutico. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 4). Em outro momento, contudo, Reale coloca a expresso vigncia entre parnteses
depois de falar em validade, no seguinte trecho: A exigncia trina de validade (vigncia) de eficcia
(efetividade) e de fundamento (motivao axiolgica) milita em favor da compreenso da vida jurdica
em termos de modelos jurdicos, desde a instaurao da fonte normativa at a sua aplicao, passando
pelo momento de interpretao, pois o ato hermenutico o lao de comunicao ou de mediao entre
validade e eficcia. (Idem, p. 33).
30
.Cf., por tudo, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, cit., pp. 20-22. V.,
tambm, GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos de, Direito penal: parte geral, v. 2,
So Paulo: RT, 2007, para quem: A lei ordinria incompatvel com o tratado no possui validade.
27
28
242
validade e vigncia de Tercio Sampaio Ferraz Jr., para quem norma vlida aquela
31
que cumpriu o processo de formao ou de produo normativa (que, para ns,
32
a lei vigente), e vigente a que j foi publicada. O autor conceitua vigncia como
um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma ou, em
outros termos, como a norma vlida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade
j pode ser considerada imunizada, sendo exigveis os comportamentos prescritos,
arrematando que uma norma pode ser vlida sem ser vigente, embora a norma
33
vigente seja sempre vlida.
No concordamos (tambm com base em
34
Ferrajoli ) com essa construo segundo a qual uma norma pode ser vlida sem
35
ser vigente, e de que a norma vigente seja sempre vlida.
Para ns, lei formalmente vigente aquela elaborada pelo Parlamento, de
36
acordo com as regras do processo legislativo estabelecidas pela Constituio, que
j tem condies de estar em vigor; lei vlida a lei vigente compatvel com o
37
texto constitucional e com os tratados (de direitos humanos ou no) ratificados
pelo governo, ou seja, a lei que tem sua autoridade respeitada e protegida contra
qualquer ataque (porque compatvel com a Constituio e com os tratados em vigor
no pas). Da no ser errneo dizer que a norma vlida a que respeita o princpio
31
.Goffredo Telles Junior elenca duas condies de validade das leis: a) o seu correto domnio; e b) a
sua correta elaborao. Quanto primeira condio de validade, assinale-se que o domnio das leis
compreende seu domnio geogrfico e seu domnio de competncia, e quanto segunda condio de
validade, cumpre observar que, da correta elaborao das leis, depende, no s a validade delas, mas,
tambm, fundamentalmente, a prpria qualidade de lei, alcanada pela norma jurdica. De fato, no lei
a norma jurdica que no tenha sido elaborada em conformidade com o processo institudo para a
produo delas [grifos do original]. (Iniciao na cincia do direito, cit., p. 162).
32
.Idntica lio encontrada em DINIZ, Maria Helena, Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro
interpretada, cit., pp. 51-52. Neste caso, a autora nomina a vigncia de vigncia em sentido estrito, para
diferenciar da vigncia em sentido amplo, que (segundo ela) se confunde com a validade formal. Em
outra passagem, a mesma autora diz que mesmo a vigncia em sentido estrito pode se confundir com a
validade formal, exceo do caso da vacatio legis do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
onde embora vlida, a norma no vigorar durante aqueles quarenta e cinco dias, s entrando em vigor
posteriormente. (Idem, p. 52).
33
.V. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, 4
ed., rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2003, p. 198.
34
.V. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil, cit., pp. 20-22.
35
.Leia-se, a propsito, Luiz Flvio Gomes, para quem: nem toda lei vigente vlida. (Estado
constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, cit., p. 75).
36
.Assim tambm, ROSS, Alf, Direito e justia, cit., p. 128, nestes termos: Geralmente admite-se
como ponto pacfico que uma lei que foi devidamente sancionada e promulgada , por si mesma, direito
vigente, isto , independentemente de sua ulterior aplicao nos tribunais [grifo nosso].
37
.V. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., p. 218, para quem: Esta norma [a Constituio],
pressuposta como norma fundamental, fornece no s o fundamento de validade como o contedo de
validade das normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica.
243

38
da hierarquia. Apenas havendo compatibilidade vertical material com ambas as

normas a Constituio e os tratados que a norma infraconstitucional em
questo ser vigente e vlida (e, conseqentemente, eficaz). Caso contrrio, no
passando a lei pelo exame da compatibilidade vertical material com os tratados
(segunda anlise de compatibilidade), a mesma no ter qualquer validade (e
eficcia) no plano do direito interno brasileiro, devendo ser rechaada pelo juiz no
caso concreto.
Muito antes de qualquer discusso sobre o tema entre ns, Miguel Reale j
havia alertado no exato sentido do que agora acabamos de propor, embora sem se
referir aos tratados internacionais comuns que todas as fontes operam no quadro
de validade traado pela Constituio de cada pas, e j agora nos limites
permitidos por certos valores jurdicos transnacionais, universalmente
reconhecidos como invariantes jurdico-axiolgicas, como a Declarao Universal
dos Direitos do Homem,39 qual se pode aditar todos os tratados de direitos
humanos, tal como acabamos de expor. De qualquer forma, o que pretendeu o
professor Reale mostrar que a validade de certa fonte do direito auferida pela
sua compatibilidade com o texto constitucional e com as normas internacionais, as
quais ele alberga sob a rubrica dos valores jurdicos transnacionais,
universalmente reconhecidos.40
Da o equvoco, no nosso entender, da afirmao de Kelsen segundo a qual
a norma criada com violao do Direito internacional permanece vlida, mesmo
do ponto de vista do Direito internacional, uma vez que este no prev qualquer
processo atravs do qual a norma da ordem jurdica estadual contrria ao Direito
internacional possa ser anulada [o que no verdade atualmente e, tampouco,
quando Kelsen escreveu a 2 edio de sua Teoria pura do direito, em 1960].41
Segundo Luiz Flvio Gomes, o modelo kelseniano (ou positivista legalista,
ou positivista clssico) de ensino do direito, confunde a vigncia com a validade
da lei, a democracia formal com a substancial, no ensina a verdadeira funo do
juiz no Estado constitucional e garantista de Direito (que deve se posicionar como
garante dos direitos fundamentais), no desperta nenhum sentido crtico no jurista
e, alm de tudo, no evidencia com toda profundidade necessria o sistema de
controle de constitucionalidade das leis.42 Ainda para Gomes, o equvoco
metodolgico-cientfico [do modelo kelseniano] decorre do pensamento do Estado
Moderno, da revoluo francesa, do cdigo napolenico, onde reside a origem da
38
.Cf. SCHNAID, David. Filosofia do direito e interpretao, cit., p. 123.

.REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito, cit., p. 13.
40
.REALE, Miguel. Idem, ibidem.
41
.KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., pp. 367-368.
42
39
244
confuso entre lei e Direito; os direitos e a vida dos direitos valeriam pelo que est
escrito (exclusivamente) na lei, quando o correto reconhecer que a lei s o
ponto de partida de toda interpretao (que deve sempre ser conforme a
Constituio). Deriva tambm da doutrina positivista legalista (Kelsen, Schmitt
etc.) o entendimento de que toda lei vigente , automaticamente, lei vlida. A lei
pode at ser, na atividade interpretativa, o ponto de chegada, mas sempre que
conflita com a Carta Magna ou com o Direito humanitrio internacional perde sua
relevncia e primazia, porque, nesse caso, devem ter incidncia (prioritria) as
normas e os princpios constitucionais ou internacionais.43
Mais frente, na mesma obra, o citado jurista conclui:
De acordo com a lgica positivista clssica (Kelsen, Hart etc.), lei
vigente lei vlida, e mesmo quando incompatvel com a Constituio ela
(lei vigente) continuaria vlida at que fosse revogada por outra. O esquema
positivista clssico no transcendia o plano da legalidade (e da revogao).
Confundia-se invalidade com revogao da lei e concebia-se uma presuno
de validade de todas as leis vigentes. No se reconhecia a trplice dimenso
normativa do Direito, composta de normas constitucionais, internacionais e
infraconstitucionais. Pouca relevncia se dava para os limites (substanciais)
relacionados com o prprio contedo da produo do Direito. A revogao de
uma lei, diante de tudo quanto foi exposto, instituto coligado com o plano
da legalidade e da vigncia. Ou seja: acontece no plano formal e ocorre
quando uma lei nova elimina a anterior do ordenamento jurdico. A
revogao, como se v, exige uma sucesso de leis (sendo certo que a
posterior revoga a anterior expressamente ou quando com ela incompatvel
revogao tcita). A declarao de invalidade de uma lei, por seu turno, que
no se confunde com sua revogao, instituto vinculado com a nova
pirmide normativa do Direito (acima das leis ordinrias acham-se a CF
assim como o DIDH), ou seja, deriva de uma relao (antinomia ou
incoerncia) entre a lei e a Constituio ou entre a lei e o Direito
Internacional dos Direitos Humanos e relaciona-se com o plano do contedo
substancial desta lei44
Certo avano do Supremo Tribunal Federal relativamente ao tema do

conflito entre tratados e normas internas se deu com o voto do Min. Seplveda
43
.GOMES, Luiz Flvio. Idem, ibidem.

.GOMES, Luiz Flvio. Idem, pp. 76-77. Ainda segundo Luiz Flvio Gomes, deve-se admitir, contudo,
uma hiptese excepcional, que ocorre quando a lei declarada inconstitucional em seu aspecto formal.
Neste caso, diz ele, no h como negar que essa declarao de inconstitucionalidade afeta (desde logo)
o plano da validade da norma, mas, alm disso, tambm o da vigncia. Uma lei que no tenha seguido o
procedimento legislativo correto, aps a declarao da sua inconstitucionalidade formal (embora
publicada no Dirio Oficial), deixa de possuir vigncia. Se certo que a declarao de
inconstitucionalidade material no toca nesse aspecto formal (vigncia), no se pode dizer a mesma
coisa em relao inconstitucionalidade formal. (Idem, p. 77).
44
245
Pertence, em 29 de maro de 2000, no RHC 79.785/RJ, onde entendeu ser possvel

considerar os tratados de direitos humanos como documentos de carter
supralegal. Mas a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos ficou
ainda mais clara, no STF, com o voto-vista do Min. Gilmar Mendes, na sesso
plenria do dia 22 de novembro de 2006, no julgamento do RE 466.343-1/SP, onde
se discutia a questo da priso civil por dvida nos contratos de alienao fiduciria
45
em garantia. Apesar de continuar entendendo que os tratados internacionais
comuns ainda guardam relao de paridade normativa com o ordenamento jurdico
domstico, defendeu o Min. Gilmar Mendes a tese de que os tratados
internacionais de direitos humanos estariam num nvel hierrquico intermedirio:
abaixo da Constituio, mas acima de toda a legislao infraconstitucional.
Segundo o seu entendimento, parece mais consistente a interpretao que atribui a
caracterstica de supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos,
segundo a qual os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais,
porm, diante de seu carter especial em relao aos demais atos normativos
internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade. E
continua: Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos no poderiam
afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no
ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu
valor especial no contexto do sistema de proteo da pessoa humana.46
Ocorre que mesmo essa posio de vanguarda do STF, expressa no votovista do Min. Gilmar Mendes acima comentado, ainda , a nosso ver, insuficiente.
No nosso entender, os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado
brasileiro que se situam num nvel hierrquico intermedirio, estando abaixo da
Constituio, mas acima da legislao infraconstitucional, no podendo ser
revogados por lei posterior (posto no se encontrarem em situao de paridade
normativa com as demais leis nacionais). Quanto aos tratados de direitos humanos,
entendemos que os mesmos ostentam o status de norma constitucional,
47
independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovao. A um
45
O julgamento do RE 466.343-SP (rel. Min. Cezar Peluso) foi encerrado na sesso plenria de
03.12.2008, data em que se considera extinto no Brasil o instituto da priso civil por dvida de
depositrio infiel. Frise-se que a tese da impossibilidade de priso civil por dvida por infidelidade
depositria, com fulcro nos tratados internacionais de direitos humanos, foi pioneiramente defendida
por MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Priso civil por dvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica:
especial enfoque para os contratos de alienao fiduciria em garantia, Rio de Janeiro: Forense,
2002, especialmente pp. 109-181. Antes da publicao deste livro citado o que existiam eram apenas
pequenos trabalhos (artigos, comentrios, etc.) sem muita amplitude.
46
V. o voto-vista do Min. Gilmar Mendes do STF, no RE 466.343-1/SP, rel. Min. Cezar Peluso, julg.
03.12.2008, p. 21.
47
V., por tudo, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico, cit., pp. 748776.
246
resultado similar, se pode chegar aplicando o princpio hoje cada vez mais
difundido na jurisprudncia interna de outros pases, e consagrado em sua
plenitude pelas instncias internacionais da supremacia do direito internacional e
da prevalncia de suas normas em relao a toda normatividade interna, seja ela
anterior ou posterior.48
Na Alemanha, este tambm o critrio adotado para a generalidade dos
tratados ratificados por este pas (art. 59 da Lei Fundamental: Os tratados que
regulem as relaes polticas da Federao ou se referem a matrias da legislao
federal requerem a aprovao ou a participao, sob a forma de uma lei federal,
dos rgos competentes na respectiva matria da legislao federal), que passam a
prevalecer (inclusive com aplicao imediata, se eles contm direitos individuais)
sobre toda a normatividade inferior ao direito federal, a exemplo das normas
provenientes dos Estados Federados e dos decretos expedidos pelo governo. Este
entendimento vale, na Alemanha, inclusive para os tratados de direitos humanos, o
que criticvel, por permitir a aplicao do brocardo lex posterior derogat legi
priori ao caso de conflito entre tratado e lei federal posterior; mas bom fique
ntido que, naquele pas, tambm se encontram correntes doutrinrias tendentes a
atribuir nvel constitucional ao menos Conveno Europeia de Direitos
Humanos.49
Sob esse ponto de vista de que, em geral, os tratados internacionais tm
superioridade hierrquica em relao s demais normas de estatura
infraconstitucional, quer seja tal superioridade constitucional, como no caso dos
tratados de direitos humanos, quer supralegal, como no caso dos demais tratados,
chamados de comuns lcito concluir que a produo normativa estatal deve
contar no somente com limites formais (ou procedimentais), seno tambm com
dois limites verticais materiais, quais sejam: a) a Constituio e os tratados de
direitos humanos alados ao nvel constitucional; e b) os tratados internacionais
comuns de estatura supralegal. Assim, uma determinada lei interna poder ser at
considerada vigente por estar de acordo com o texto constitucional, mas no ser
48
.Cf. VIGNALI, Heber Arbuet & ARRIGHI, Jean Michel. Os vnculos entre o direito internacional
pblico e os sistemas internos. In: Revista de Informao Legislativa, ano 29, n 115, Braslia: Senado
Federal, jul./set./1992, p. 420.
49
.V., por tudo, BANK, Roland, Tratados internacionales de derechos humanos bajo el ordenamiento
jurdico alemn. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 10 ao, Tomo II,
Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2004, pp. 721-734. Sobre o tema, v. ainda GROS ESPIELL,
Hector, La Convention amricaine et la Convention europenne des droit de lhomme: analyse
comparative, in Recueil des Cours, vol. 218 (1989-VI), pp. 167-412; e FACCHIN, Roberto,
Linterpretazione giudiziaria della Convenzione europea dei diritti delluomo, Padova: CEDAM,
1990. Para um estudo do papel da Unio Europia em matria de direitos humanos, v. RIDEAU, Joel,
Le rle de lUnion europenne en matire de protection des droits de lhomme, in Recueil des Cours,
vol. 265 (1997), pp. 9-480.
247
vlida se estiver em desacordo ou com os tratados de direitos humanos (que tm

estatura constitucional) ou com os demais tratados dos quais a Repblica
50
Federativa do Brasil parte (que tm status supralegal). Para que exista a
vigncia e a concomitante validade das leis, necessrio ser respeitar-se uma dupla
compatibilidade vertical material, qual seja, a compatibilidade da lei (1) com a
Constituio e os tratados de direitos humanos em vigor no pas e (2) com os
demais instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro. Portanto, a
inexistncia de deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, em controle tanto
concentrado quanto difuso de constitucionalidade (nesse ltimo caso, com a
possibilidade de comunicao ao Senado Federal para que este nos termos do art.
52, inc. X da Constituio suspenda, no todo ou em parte, os efeitos da lei
declarada inconstitucional pelo STF), mantm a vigncia das leis no pas, as quais,
contudo, no permanecero vlidas se incompatveis com os tratados
51
internacionais (de direitos humanos ou comuns) de que o Brasil parte.
50
Cf. GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, cit., p. 34.
Este autor, contudo, no obstante aceitar o status constitucional dos tratados de direitos humanos (cf.
Op. cit., p. 32), ainda entende que a discusso sobre o status hierrquico dos tratados internacionais
comuns uma questo aberta, uma vez tratar-se de uma zona do Direito (ainda) indefinida. (Idem,
p. 36). Este mesmo criminalista cita um caso da Suprema Corte Mexicana, onde se reconheceu o status
supralegal dos tratados relativos matria tributria (os quais, pelo art. 98 do Cdigo Tributrio
Nacional, no Brasil, j tm esse mesmo nvel, por expressa disposio legal). Eis trecho da explicao
do caso (por Priscyla Costa. In: Consultor Jurdico de 15.02.07) citado por Luiz Flvio Gomes:
Tratados internacionais so mais importantes no Mxico de que as leis federais. O entendimento da
Suprema Corte de Justia do pas, que acolheu o pedido de 14 empresas que se recusavam a pagar taxas
fixadas por legislaes nacionais. (...) As empresas alegaram que com base em algumas dessas leis
federais que se cobram os direitos alfandegrios, contrrios ao que determina o Tratado de Livre
Comrcio da Amrica do Norte, o Nafta, segundo a sigla em ingls. O entendimento da Suprema Corte,
por seis votos a cinco, foi de que as normas internacionais s esto abaixo da Constituio. O ministro
Salvador Aguirre afirmou que no mundo globalizado atual h mais proximidade das normas e que
devido a isso a colaborao e a solidariedade internacionais so cada vez mais necessrias para permitir
a convivncia, em particular o trfico mercantil. (Idem, p. 36).
51
Segundo Luiz Flvio Gomes: Uma vez declarada invlida uma lei (no sistema concentrado), j no
pode ser aplicada (perde sua eficcia prtica). A lei declarada invlida, neste caso, continua vigente
(formalmente), at que o Senado a retire do ordenamento jurdico (CF, art. 52, X), mas no tem
nenhuma validade (j no pode ter nenhuma aplicao concreta, ou seja, cessou sua eficcia). () No
plano sociolgico, uma lei vigente e vlida pode no ter eficcia quando no tem incidncia prtica.
Quando, entretanto, a lei vigente declarada invlida pelo STF, naturalmente perde sua eficcia
(jurdica e prtica), isto , no pode mais ser aplicada. Sua vigncia, entretanto, perdura, at que o
Senado Federal elimine tal norma do ordenamento jurdico (a nica exceo reside na declarao de
inconstitucionalidade formal, posto que, nesse caso, a prpria vigncia da lei que afetada). () A
partir dessa declarao em ao concentrada, ou quando o tema discutido em tese pelo Pleno, de
eficcia prtica (da lei) j no se pode falar. Ela continua vigente no plano formal, mas substancialmente
perdeu sua validade (e, na prtica, cessou sua eficcia). O efeito erga omnes da deciso definitiva do
STF indiscutvel em relao ao controle concentrado. () Para que no paire dvida, logo aps a
declarao de invalidade de uma lei (pelo Pleno), deveria o STF: (a) comunicar o Senado (para o efeito
248
Doravante, imperioso deixar claras quatro situaes que podem vir a

existir em nosso direito interno, segundo a tese que aqui estamos a demonstrar: a)
se a lei conflitante anterior Constituio, o fenmeno jurdico que surge o da
no-recepo, com a consequente invalidade material da norma a partir da; b) se a
lei antinmica posterior Constituio, nasce uma inconstitucionalidade, que
pode ser combatida pela via do controle difuso de constitucionalidade (caso em que
o controle realizado num processo subjetivo entre partes sub judice) ou pela via
do controle concentrado (com a propositura de uma ADIn no STF pelos
legitimados do art. 103 da Constituio); c) quando a lei anterior conflita com um
tratado (comum com status supralegal ou de direitos humanos com status de
norma constitucional) ratificado pelo Brasil e j em vigor no pas, a mesma
revogada (derrogada ou ab-rogada) de forma imediata (uma vez que o tratado que
lhe posterior, e a ela tambm superior); e d) quando a lei posterior ao tratado
e incompatvel com ele (no obstante ser eventualmente compatvel com a
Constituio) tem-se que tal norma invlida (apesar de vigente) e,
consequentemente, totalmente ineficaz.52
Do exposto, v-se que a produo normativa domstica depende, para sua
validade e conseqente eficcia, em estar de acordo tanto com a Constituio
como com os tratados internacionais (de direitos humanos ou no) ratificados pelo
governo. Mas, para a melhor compreenso desta dupla compatibilidade vertical
material, faz-se necessrio, primeiro, entender como se d (1) o respeito
Constituio (e aos seus direitos expressos e implcitos) e (2) aos tratados
interancionais (em matria de direitos humanos ou no) ratificados e em vigor no
pas.
O respeito Constituio faz-se por meio do que se chama de controle de
constitucionalidade das leis; o respeito aos tratados que sejam de direitos humanos
faz-se pelo at agora pouco conhecido (pelo menos no Brasil) controle de
convencionalidade das leis; e o respeito aos tratados que sejam comuns faz-se por
meio do controle de legalidade das leis, conforme abaixo veremos com detalhes.
2 O respeito constituio e o consequente controle de constitucionalidade
do art. 52, X [no caso apenas da deciso ter sido em sede de controle difuso]) e, sempre que possvel,
(b) emitir uma smula vinculante (recorde-se que a smula vinculante exige quorum qualificado de 2/3
dos Ministros do STF). (Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, cit., pp. 85-86).
52
.V., nesse sentido, o HC 88.420-SP do STF, rel. Min. Ricardo Lewandowski; e, ainda, o HC 90.172-SP
do STF, rel. Min. Gilmar Mendes, onde fica expresso o novo entendimento da Suprema Corte que agora
atribui aos tratados de direitos humanos (e somente a estes, por enquanto) o status de supralegalidade
dentro do ordenamento jurdico brasileiro.
249
Primeiramente, para a vigncia e validade da produo domstica de um

direito, faz-se necessria a sua compatibilidade com o texto constitucional em
vigor, sob pena de incorrer em vcio de inconstitucionalidade, o qual pode ser
combatido pela via difusa (de exceo ou defesa) ou pela via concentrada (ou
abstrata) de controle, a primeira podendo ser realizada por qualquer cidado
(sempre quando se fizer presente um caso concreto) em qualquer juzo ou tribunal
do pas, e a segunda, por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal, por um dos legitimados do art. 103 da Constituio.53
Ento, a primeira ideia a fixar-se aqui a de que a produo normativa
domstica deve ser compatvel, em primeiro lugar, com a Constituio do Estado.
Contudo, como explica Luiz Flvio Gomes, no se deve observar exclusivamente
limites formais, seno tambm materiais, que so constitudos, sobretudo, pelos
contedos essenciais de cada direito positivado. A lei que conflita com a
Constituio inconstitucional e invlida; se se trata de lei antinmica anterior
Constituio de 1988 fala-se em no recepo (ou invalidade); a lei que conflita
com o DIDH [Direito Internacional dos Direitos Humanos], pouco importando se
anterior ou posterior, tambm invlida. Como se v, qualquer que seja a
antinomia entre a lei e as ordens jurdicas superiores (Constituio ou DIDH), tudo
se conduz para a invalidade. E o mesmo jurista arremata: Na era do ED [Estado
de Direito] a produo da legislao ordinria (da lei) achava-se cercada to
somente de limites formais (legitimidade para legislar, quorum mnimo de
aprovao de uma lei, procedimento para sua edio, forma de publicao, etc.).
De acordo com o novo paradigma do ECD [Estado Constitucional de Direito] a
produo legislativa (agora) encontra limites formais e materiais, ou seja, no pode
violar o ncleo essencial de cada direito, no pode fazer restries desarrazoadas
aos direitos fundamentais etc54.
A compatibilidade das leis com a Constituio deve ser aferida em dois
mbitos: (a) relativamente aos direitos expressos no texto constitucional e (b)
tambm em relao aos direitos implcitos na Constituio. Vejamos cada um
deles.
2.1 A obedincia aos direitos expressos na constituio
53
.Assim dispe a referida norma: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a
ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o ProcuradorGeral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido
poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
54
250
Existe dispositivo na Constituio de 1988 que demonstra claramente

existir trs vertentes dos direitos e garantias fundamentais na ordem jurdica
brasileira. Trata-se do art. 5, 2 da Constituio, segundo o qual os direitos e
garantias expressos nesta Constituio [1 vertente] no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados [2 vertente], ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte [3
vertente]. Assim, desmembrando este dispositivo, o que dele se extrai que, alm
dos direitos expressos na Constituio (primeira vertente), existem tambm os
direitos nela implcitos (segunda vertente), que decorrem do regime (primeira
subdiviso da segunda vertente) e dos princpios (segunda subdiviso da segunda
vertente) por ela adotados, e os direitos provenientes de tratados (terceira
vertente), que no esto nem expressa nem implicitamente previstos na
Constituio, mas provm ou podem vir a provir dos instrumentos internacionais
de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil.55
A primeira das trs vertentes dos direitos e garantias fundamentais diz
respeito queles direitos expressos na Constituio. Efetivamente, so tais direitos
os primeiros que devem ser respeitados pela produo normativa domstica, at
mesmo pelo princpio segundo o qual as leis devem respeito sua criadora, que a
Constituio.
Os direitos e garantias constitucionais fazem parte do ncleo intangvel da
Constituio, protegidos pelas clusulas ptreas do art. 60, 4, inc. IV, da
Constituio de 1988, segundo o qual [n]o ser objeto de deliberao a proposta
de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Perceba-se a
referncia aos direitos e garantias individuais pelo dispositivo citado, o que deixa
entrever, a priori, que a respectiva clusula no alcana os demais direitos
fundamentais no individuais (v.g., os sociais, os econmicos e os culturais) e
todos os outros de cunho coletivo. Contudo, a dvida plantada pelo texto
constitucional de 1988, sobre a incluso de outros direitos ao rol das chamadas
clusulas ptreas, no obteve o necessrio esclarecimento da doutrina at o
momento. Para ns seguindo-se a lio de Ingo Sarlet , no aceitvel que os
direitos no-individuais (v.g., uma direito trabalhista) e toda a gama de direitos
coletivos prevista pelo texto constitucional fiquem excludos da proteo outorgada
pela norma do art. 60, 4, inc. IV, da Constituio.56 Uma interpretao
sistemtica e teleolgica da Constituio, em contraposio interpretao literal
do referido dispositivo, indica ser mais que sustentvel a tese segundo a qual a
Constituio (no art. 60, 4, inc. IV) disse menos do que pretendia (lex minus
55
.Sobre essas trs vertentes dos direitos e garantias fundamentais no direito brasileiro, v. MAZZUOLI,
Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico, cit., pp. 751-752.
56
.V., por tudo, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 6 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, pp. 422-428.
251
dixit quam voluit). Ao se ler o citado dispositivo constitucional deve-se substituir a

expresso direitos e garantias individuais pela expresso direitos e garantias
fundamentais, subtraindo a expresso-espcie para inserir a expresso-gnero.
Seja como for, o que aqui se pretende dizer que a produo normativa
domstica, para aferir a validade necessria sua posterior eficcia, deve
primeiramente ser compatvel com os direitos expressos no texto constitucional,
sendo este o primeiro limite (em verdade, a primeira parte desse primeiro limite)
vertical material do qual estamos a tratar.
Contudo, no neste estudo o lugar de se dissertar sobre os efeitos do
desrespeito (formal ou material) da lei Constituio, que enseja o chamado
controle de constitucionalidade.57 Apenas cumpre aqui informar que neste primeiro
momento de compatibilidade das leis com o Texto Magno, a falta de validade
normativa daquelas e sua expulso do ordenamento jurdico contribui para o
dilogo das fontes, na medida em que se retira da conversa normativa a lei que
no tem argumentos vlidos que a autorizem a continuar no dilogo (pois ela
inconstitucional e, portanto, invlida). Assim, retira-se da lei a possibilidade de
continuar conversando e dialogando com as outras fontes jurdicas,
autorizando-se a participao nessa conversa apenas fontes vlidas e eficazes.
Somente a declarao de inconstitucionalidade formal afeta (desde logo) o
plano de vigncia da norma (e, conseqentemente, os da validade e eficcia), como
j se falou anteriormente.58 Salvo essa hiptese excepcional, quando se trata do
caso de declarao de inconstitucionalidade do programa abstrato de aplicao
da norma, a mesma continua vigente, mas ser invlida (porque inconstitucional),
deixando de contar com qualquer incidncia concreta.59
57
.Sobre o tema, v. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. cit., pp. 300-306. Na doutrina brasileira, v.
especialmente MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdio constitucional, cit., pp. 64-94 e pp. 146-250,
respectivamente; e BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 333p. Para um estudo clssico do controle jurisdicional de
constitucionalidade no Brasil, ainda BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio, O contrle jurisdicional
da constitucionalidade das leis. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968, 164p.
58
.Cf. GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica. cit., p. 77.
59
.No outra a lio de Luiz Flvio Gomes, nestes termos: toda norma, que tem como fonte um
texto legal, conta com seu programa abstrato de aplicao. Mas isso no se confunde com o seu
programa concreto de incidncia. Quando uma lei julgada inconstitucional (totalmente
inconstitucional) seu programa normativo desaparece, ou seja, passa a no contar com nenhuma
incidncia concreta. O 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90 proibia a progresso de regime nos crimes
hediondos. Esse era o programa abstrato da norma. Depois de declarada pelo STF a invalidade
(inconstitucionalidade) do dispositivo legal citado (HC 82.959), nenhuma incidncia prtica (eficcia)
podia ter tal norma (mesmo antes da Lei n 11.464/07). (Estado constitucional de direito e a nova
pirmide jurdica, cit., p. 77).
252
2.2 A obedincia aos direitos implcitos na constituio
Nos termos do citado art. 5, 2, segunda parte, os direitos implcitos so

aqueles que provm ou podem vir a provir do regime e dos princpios por ela
[Constituio] adotados. Trata-se segundo os autores constitucionalistas de
direitos de difcil caracterizao a priori.60
A legislao infraconstitucional, quando da primeira compatibilidade
vertical material (compatibilidade da norma com a Constituio), dever observar,
alm dos direitos expressos na Constituio, tambm os direitos que nela se
encontram implcitos. Tais direitos implcitos, no obstante de difcil visualizao
apriorstica, tambm limitam a produo do direito neste desdobramento da
primeira etapa da compatibilizao vertical material.
Os direitos implcitos no texto constitucional, tambm chamados de
direitos decorrentes, provm ou podem vir a provir do regime ou dos princpios
adotados pela Constituio. E, aqui, teramos ento mais uma subdiviso: (a) a
obedincia ao direito implcito proveniente do regime adotado pela Carta; e (b) a
obedincia ao direito implcito decorrente dos princpios constitucionais por ela
adotados.
Deve-se perquirir, neste momento, se no est o princpio internacional
pro homine a integrar os princpios adotados pela Constituio. Segundo
entendemos, quer no plano do direito interno, quer no plano internacional, o
princpio internacional pro homine pode ser considerado um princpio geral de
direito. Seu contedo expansivo atribui primazia norma que, no caso concreto,
mais proteja os interesses da pessoa em causa. Em outras palavras, por meio dele
fica assegurada ao ser humano a aplicao da norma mais protetiva e mais
garantidora dos seus direitos, encontrada como resultado do dilogo travado
entre as fontes no quadro de uma situao jurdica real. Esse exerccio, capaz de
encontrar um princpio geral que albergue os elementos normativos antitticos,
papel que compete ao aplicador do direito.61
60
.V. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 88; e SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 26 ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 194.
61
.Cf. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas, 6 ed. atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei
n. 10.406/2002). So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 58-59. Sobre os princpios gerais de direito, assim
leciona Diniz: Os princpios gerais de direito so normas de valor genrico que orientam a aplicao
jurdica, por isso se impem com validez normativa onde houver inconsistncia de normas. Esses
princpios gerais de direito tm natureza mltipla, pois so: a) decorrentes das normas do ordenamento
jurdico, ou seja, da anlise dos subsistemas normativos. Princpios e normas no funcionam
separadamente, ambos tm carter prescritivo. Atuam os princpios, diante das normas como
253
Antes de verificarmos a consagrao do princpio internacional pro

homine pelo texto constitucional brasileiro, duas palavras devem ser ditas sobre
alguns dos princpios regentes do nosso sistema constitucional.62
Primeiramente, necessrio dizer que a Constituio brasileira de 1988
representou a abertura do sistema jurdico nacional consagrao dos direitos
humanos, rompendo com a lgica totalitria que imperava no Brasil at ento,
implementando o valor dos direitos humanos na redemocratizao do Estado.
Assim, logo depois de 1988, pareceu haver um consenso sobre o valor positivo da
democracia e sobre o valor positivo dos direitos humanos, no obstante, na
63
prtica, ser ele mais aparente do que real. De qualquer forma, a partir dessa
fundamento de atuao do sistema normativo e como fundamento criteriolgico, isto , como limite da
atividade jurisdicional; b) derivados das idias polticas, sociais e jurdicas vigentes, ou melhor, devem
corresponder aos subconjuntos axiolgico e ftico que compem o sistema jurdico, constituindo um
ponto de unio entre consenso social, valores predominantes, aspiraes de uma sociedade com o
sistema jurdico, apresentando uma certa conexo com a ideologia imperante que condiciona at sua
dogmtica: da serem princpios informadores; de maneira que a supracitada relao entre norma e
princpio lgico-valorativa. Apiam-se estas valoraes em critrios de valor objetivo; e c)
reconhecidos pelas naes civilizadas [sobre esse conceito de naes civilizadas e as crticas que lhe
faz a doutrina contempornea, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional
pblico, cit., pp. 110-111] se tiverem substractum comum a todos os povos ou a alguns deles em dadas
pocas histricas, no como pretendem os jusnaturalistas, que neles vislumbram princpios jurdicos de
validade absolutamente geral. (Idem, p. 59).
62
.Para um panorama geral dos valores e princpios constitucionais fundamentais da Constituio
brasileira, v. BONIFCIO, Artur Cortez, O direito constitucional internacional e a proteo dos
direitos fundamentais, cit., pp. 131-180. Merece destaque, contudo, a seguinte passagem: Os
princpios passaram, com efeito, ao grau de norma constitucional, modelando e conduzindo a
interpretao e aplicao das demais normas e atos normativos, conferindo a fundamentao material
imprescindvel ordem jurdica. De sua fora normativa decorre o seu carter diretivo e a eficcia
derrogatria e invalidatria das demais normas para alm de sua funo informadora. O conjunto desses
predicados confere aos princpios um carter de fonte das fontes do direito, disposies normativas que
qualificam o sistema, dando-lhe especial feio. Se a Constituio o fundamento superior da unidade
de um sistema jurdico, e a observncia dos seus valores e princpios so os fatores possibilitadores do
equilbrio constitucional, infere-se por transitividade que os princpios so fatores decisivos
manuteno do sistema de direito. O direito no , pois, um conjunto de regras tomadas aleatoriamente:
estas tm uma conexo de sentidos, uma lgica, uma coerncia e uma adequao de valores e princpios
que o alimentam, e lhe do a sua dinamicidade e consistncia, fazendo-o subsistir. Quando existe um
hiato entre esses fatores, possvel a implantao de uma nova estrutura poltica no Estado, refratria
dos valores e princpios dissociados da compreenso do tecido social. Os princpios, dessa forma, so
disposies nas quais se radicam a origem dos enunciados normativos; so pontos de partida para a
assimilao do sistema jurdico e seus desgnios de justia. Ostentam um maior grau de indeterminao,
abstrao e um baixo grau de concretizao, apresentando-se como Standards, padres de observncia
obrigatria no sistema de direito. (Idem, pp. 133-134).
63
.Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Da efetividade dos direitos econmicos, culturais e sociais. In:
Direitos humanos: vises contemporneas, So Paulo: Associao Juzes para a Democracia, 2001, p.
92.
254
abertura, ao menos no plano do desejvel, o texto constitucional passou a consagrar

valores e princpios at ento inexistentes no sistema jurdico nacional.
No direito interno, o princpio internacional pro homine compe-se de dois
conhecidos princpios jurdicos de proteo de direitos: o da dignidade da pessoa
humana e o da prevalncia dos direitos humanos.
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana o primeiro
pilar (junto prevalncia dos direitos humanos) da primazia da norma mais
64
favorvel. Por dignidade da pessoa humana pode-se considerar, segundo Maria
Garcia, a compreenso do ser humano na sua integridade fsica e psquica, como
65
autodeterminao consciente, garantida moral e juridicamente.
Trata-se de um bem soberano e essencial a todos os direitos fundamentais
do homem, que atrai todos os demais valores constitucionais para si. Considerando
ser a Constituio uma ordem sistmica de valores, que so sopesados pelo
legislador constituinte na medida e para o fim de preservar sua fora normativa,
pode-se afirmar que o texto constitucional brasileiro erigiu a dignidade da pessoa
humana a valor fundante da ordem normativa domstica, impacto certo do
movimento expansionista dos direitos humanos iniciado no perodo ps-Segunda
66
Guerra e em plena desenvoltura at hoje. Da a considerao de ser este princpio
um princpio aberto, que chama para si toda a gama dos direitos fundamentais,
67
servindo, ainda, de parmetro interpretao de todo o sistema constitucional.
Por isso, pode-se dizer que os direitos fundamentais so conditio sine qua non do
Estado Constitucional e Humanista de Direito, ocupando o grau superior da ordem
jurdica.
64
.Cf. HENDERSON, Humberto. Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno:
la importancia del principio pro homine, in Revista IIDH, vol. 39, San Jos, IIDH, 2004, pp. 92-96.
65
.GARCIA, Maria. Limites da cincia: a dignidade da pessoa humana, a tica da responsabilidade. So
Paulo: RT, 2004, p. 211. Aceito o conceito exposto, diz Artur Cortez Bonifcio, importa reforar um
contedo tico que anterior e inerente ao ser humano, e que faz da dignidade da pessoa humana um
supravalor, um predicado da personalidade, ao lado de um componente normativo, jurdicoconstitucional e de direito internacional pblico, a reclamar a sua concretizao internamente e no
espao pblico internacional. (O direito constitucional internacional e a proteo dos direitos
fundamentais, cit., p. 174).
66
.Cf. GONZLEZ PEREZ, Jesus. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986, pp. 200-203.
67
.Como anota Artur Cortez Bonifcio, o princpio da dignidade da pessoa humana um dos princpios
de maior grau de indeterminao e tambm uma das fontes mais recorridas da Constituio,
especialmente por: justificar as aes do Estado Democrtico de Direito em favor dos direitos
fundamentais, consolidando um encadeamento lgico-jurdico de um modelo de democracia voltada
para a justia social; conferir um sentido unitrio Constituio; ou realizar uma ponderao de valores
tendo em conta as normas e valores constitucionais. (O direito constitucional internacional e a
proteo dos direitos fundamentais, cit., pp. 174-175).
255
A Lei Fundamental alem (Grundgesetz) deu ao princpio da dignidade

humana significado to importante que o colocou no topo da Constituio, em seu
primeiro artigo. Segundo este dispositivo, inserido no captulo primeiro da Carta
alem, intitulado Os Direitos Fundamentais, a dignidade do homem inviolvel,
estando os Poderes Pblicos obrigados a respeit-la e a proteg-la (art. 1, n 1).
Assim estatuindo, passa a dignidade humana a ser declarada como o pressuposto
ltimo e o fundamento mais tico da realizao da misso constitucional. Esse
fundamento tico anterior ao direito e sua positivao na ordem jurdica,
representado no valor do homem em si e na sua existncia, esta afirmada com
autonomia e respeito natureza humana, mas, sobretudo, plantada na conscincia
68
do reconhecimento de que todos so iguais.
Dessa forma, com base na prpria Carta da Repblica de 1988, de se
entender que, em se tratando de direitos humanos provenientes de tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, h de ser sempre
aplicado, no caso de conflito entre o produto normativo convencional e a Lei
Magna Fundamental, o princpio (de hermenutica internacional) pro homine,
expressamente assegurado pelo art. 4, II, da Constituio.
No se pode esquecer a lio de Peter Hberle, para quem se tem que
caracterizar a Constituio como um sistema de valores, impedindo-se entender
os valores no sentido de um firmamento abstrato de valores. Segundo Hberle,
os valores no so impuestos desde fuera, o por encima, de la Constitucin y el
ordenamiento jurdico. No imponen ninguna pretensin de validez apriorstica, que
est por encima del espacio y el tiempo. Ello contradira el espritu de la
Constitucin, que es una amplia ordenacin de la vida del presente, que debe
fundarse en la singular ndole de este presente y coordinar las fuerzas vitales de
una poca a fin de lograr una unidad. Si se impusiera un reino de valores desde
69
arriba, se desconocera tambin el valor intrnseco y la autonoma de lo jurdico.
Em outras palavras, como leciona Bidart Campos, num sistema de normas que
comparten una misma jerarqua jams puede interpretarse en el sentido de que unas
deroguem, cancelem, neutralicen, excluyan o dejen sin efecto a otras, porque todas
68
.BONIFCIO, Artur Cortez. O direito constitucional internacional e a proteo dos direitos

fundamentais, cit., p. 175. Ainda segundo Bonifcio: Mais do que isso, a dignidade da pessoa humana
o valor que conduz ao carter universal dos direitos fundamentais, o elo e o sentido de toda uma
construo dogmtica histrica que vem ganhando fora e efetividade nos processos de afirmao do
constitucionalismo e do direito internacional pblico recente. (Idem, p. 175).
69
.HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Trad. de
Joaqun Brage Camazano. Madrid: Dykinson, 2003, pp. 9-10.
256
se integran coherentemente, y deben mantener su significado y su alcance en

70
armona recproca y en compatibilidad dentro del conjunto.
O outro princpio a complementar a garantia pro homine o da
prevalncia dos direitos humanos, consagrado expressamente pelo art. 4, inc. II,
da Constituio brasileira de 1988. Este princpio faz comunicar a ordem jurdica
internacional com a ordem interna, estabelecendo um critrio hermenutico de
soluo de antinomias que a consagrao do prprio princpio da norma mais
favorvel, a determinar que, em caso de conflito entre a ordem internacional e a
ordem interna, a prevalncia ou seja, a norma que ter primazia deve ser
71
sempre do ordenamento que melhor proteja os direitos humanos.
Percebe-se, portanto, que o princpio internacional pro homine tem
autorizao constitucional para ser aplicado entre ns como resultado do dilogo
entre fontes internacionais (tratados de direitos humanos) e de direito interno.
3 O respeito aos tratados internacionais e os controles de convencionalidade
(difuso e concentrado) e de legalidade das normas infraconstitucionais
Como j se falou anteriormente, no basta que a norma de direito

domstico seja compatvel apenas com a Constituio Federal, devendo tambm
estar apta para integrar a ordem jurdica internacional sem violao de qualquer
dos seus preceitos. A contrario sensu, no basta a norma infraconstitucional ser
70
.BIDART CAMPOS, German J. Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo III
(El derecho internacional de los derechos humanos y la reforma constitucional de 1994). Buenos Aires:
Ediar, 1995, p. 277.
71
.Como leciona Artur Cortez Bonifcio, o art. 4 da Constituio pontua um elo entre o direito
constitucional internacional e o direito internacional e deve ser interpretado sob a tica consensual que
aproxima os sistemas, mas devemos admitir uma leve prevalncia em favor do direito internacional
pblico, posto que nele temos a declarao de vrios princpios de direito internacional geral,
verdadeiras normas de jus cogens, tais como o princpio da independncia nacional, a prevalncia dos
direitos humanos, a autodeterminao dos povos, a no-interveno, a igualdade entre os Estados, a
defesa da paz, a soluo pacfica dos conflitos, o repdio ao terrorismo, a concesso de asilo poltico e a
integrao e, assim sendo, todos eles compem um conjunto normativo e axiolgico que o
Constituinte brasileiro tratou de assegurar, diante da fragilidade das instituies democrticas do Estado
brasileiro recm-sado do arbtrio. (O direito constitucional internacional e a proteo dos direitos
fundamentais, cit., p. 201). Da se entender, junto a Otto Bachof, que um Estado at poder desrespeitar
tais princpios, ou mesmo fazer passar tambm por direito as prescries e os atos estaduais que os
desrespeitem, podendo impor a observncia destes pela fora, porm um tal direito aparente nunca ter
o suporte do consenso da maioria dos seus cidados e no pode, por conseguinte, reivindicar a
obrigatoriedade que o legitimaria. (Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. Jos Manuel M.
Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 1994, p. 2).
257
compatvel com a Constituio e incompatvel com um tratado ratificado pelo

Brasil (seja de direitos humanos, que tem a mesma hierarquia do texto
constitucional, seja um tratado comum, cujo status de norma supralegal), pois,
nesse caso, operar-sede imediato a terminao da validade da norma (que, no
entanto, continuar vigente, por no ter sido expressamente revogada por outro
diploma congnere de direito interno).
A compatibilidade do direito domstico com os tratados internacionais de
direitos humanos em vigor no pas faz-se por meio do controle de
convencionalidade, que complementar e coadjuvante do conhecido controle de
72
constitucionalidade. A expresso controle de convencionalidade ainda pouco
conhecida no Brasil, no tendo sido objeto de qualquer estudo entre ns at o
presente momento. O controle de convencionalidade tem por finalidade
compatibilizar verticalmente as normas domsticas (as espcies de leis, lato sensu,
vigentes no pas) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados
pelo Estado e em vigor no territrio nacional.
Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade deve ser
exercido pelos rgos da justia nacional relativamente aos tratados aos quais o
pas se encontra vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis
internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para
este deveres no plano internacional com reflexos prticos no plano do seu direito
73
interno. Doravante, no somente os tribunais internos devem realizar o controle
de convencionalidade (para alm do clssico controle de constitucionalidade), mas
74
tambm os tribunais internacionais (ou supranacionais) criados por convenes
72
.Para um paralelo entre os controles de convencionalidade e de constitucionalidade na Frana, v.

SILVA IRARRAZAVAL, Luis Alejandro, El control de constitucionalidad de los actos administrativos
en Francia y el control indirecto de constitucionalidad de la ley: la teora de la ley pantalla, in Ius et
Praxis, vol. 12, n 2 (2006), pp. 201-219.
73
.V., assim, a lio de ALCAL, Humberto Nogueira, Reforma constitucional de 2005 y control de
constitucionalidad de tratados internacionales. In: Estudios Constitucionales, Universidad de Talda,
ao 5, n 1, 2007, p. 87: Los rganos que ejercen jurisdiccin constitucional e interpretan el texto
constitucional, Tribunal Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Cortes de Apelaciones, deben
realizar sus mejores esfuerzos en armonizar el derecho interno con el derecho internacional de los
derechos humanos. Asimismo, ellos tienen el deber de aplicar preferentemente el derecho internacional
sobre las normas de derecho interno, ello exige desarrollar un control de convencionalidad sobre los
preceptos legales y administrativos en los casos respectivos, como ya lo ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid.
74
.Para um estudo do papel dos trs mais importantes tribunais internacionais existentes (Corte
Internacional de Justia, Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europia de Direitos
Humanos), no que tange aos direitos humanos, v., respectivamente, GOY, Raymond, La Cour
Internationale de Justice et les droits de lhomme, Bruxelles: Bruylant, 2002; TIGROUDJA, Hlne, La
Cour Interamricaine des Droits de lHomme: analyse de la jurisprudence consultative et contentieuse,
Bruxelles: Bruylant, 2003; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Comentrios Conveno Americana
258
entre Estados, onde estes (os Estados) se comprometem, no pleno e livre exerccio
de sua soberania, a cumprir tudo o que ali fora decidido e a dar seqncia, no plano
do seu direito interno, ao cumprimento de suas obrigaes estabelecidas na
75
sentena, sob pena de responsabilidade internacional. O fato de serem os tratados
internacionais (notadamente os de direitos humanos) imediatamente aplicveis no
mbito domstico, garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de
76
legalidade das leis e dos atos normativos do Poder Pblico.
Para realizar o controle de convencionalidade ou de legalidade das normas
infraconstitucionais, os tribunais locais no requerem qualquer autorizao
internacional. Tal controle passa, doravante, a ter tambm carter difuso, a
exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal
pode se manifestar a respeito. medida que os tratados forem sendo incorporados
ao direito ptrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano
internacional podem, desde j e independentemente de qualquer condio
ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos tratados (de direitos
77
humanos ou comuns) vigentes no pas. Em outras palavras, os tratados
internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficcia paralisante
(para alm de derrogatria) das demais espcies normativas domsticas, cabendo
ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas
78
dizem. Mas, tambm, pode ainda existir o controle de convencionalidade
concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dir, na hiptese dos
tratados de direitos humanos (e somente destes) aprovados pelo rito do art. 5, 3
sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (com Luiz Flvio Gomes), So Paulo: RT,
2008, pp. 239-296; e MARGUNAUD, Jean-Pierre, La Cour Europenne des Droits de lHomme, 3e
d., Paris: Dalloz, 2005.
75
.Sobre o tema da responsabilidade internacional dos Estados por violao dos direitos humanos, v.
RAMOS, Andr de Carvalho, Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos:
seus elementos, a reparao devida e sanes possveis, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, 439p.
76
.Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso. Peru, de
24 de novembro de 2006, voto apartado do Juiz Sergio Garca Ramrez, pargrafos 1-13.
77
.A esse respeito, assim se expressou o Juiz Sergio Garca Ramrez, no seu voto citado: Si existe esa
conexin clara y rotunda o al menos suficiente, inteligible, que no naufrague en la duda o la
diversidad de interpretaciones , y en tal virtud los instrumentos internacionales son inmediatamente
aplicables en el mbito interno, los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio
control de convencionalidad. As lo han hecho diversos rganos de la justicia interna, despejando el
horizonte que se hallaba ensombrecido, inaugurando una nueva etapa de mejor proteccin de los seres
humanos y acreditando la idea que he reiterado de que la gran batalla por los derechos humanos se
ganar en el mbito interno, del que es coadyuvante o complemento, pero no sustituto, el internacional.
(Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso. Peru, de 24
de novembro de 2006, voto apartado do Juiz Sergio Garca Ramrez, pargrafo 11).
78
.V. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne. In:
Recueil des Cours, v. 251 (1995), p. 259.
259

79
da Constituio (uma vez ratificados pelo Presidente, aps esta aprovao

qualificada). Tal demonstra que, de agora em diante, os parmetros de controle
concentrado (de constitucionalidade/convencionalidade) no Brasil so a
Constituio e os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo
governo e em vigor no pas.
Assim, bom deixar claro que o controle de convencionalidade difuso
existe entre ns desde a promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 1988, e
desde a entrada em vigor dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil
aps esse perodo, no obstante jamais qualquer doutrina no Brasil ter feito
referncia a esta terminologia. J o controle de convencionalidade concentrado,
este sim, nascera apenas em 8 de dezembro de 2004, com a promulgao da
Emenda Constitucional n 45.
Enfim, esta compatibilidade do direito domstico com os tratados em
vigor no Brasil, da mesma forma que no caso da compatibilidade com a
Constituio, tambm deve ser realizada, simultaneamente, em dois mbitos: (1)
relativamente aos direitos previstos nos tratados de direitos humanos pelo Brasil
ratificados e (2) em relao queles direitos previstos nos tratados comuns em
vigor no pas, tratados estes que se encontram abaixo da Constituio, mas acima
de toda a normatividade infraconstitucional. Vejamos, ento, cada qual das duas
hipteses.
3.1 Os direitos previstos nos tratados de direitos humanos
Como se disse, deve haver dupla compatibilidade vertical material para

que a produo do direito domstico seja vigente e vlida dentro da ordem jurdica
brasileira. A primeira compatibilidade vertical se desdobra em duas: a da
Constituio e a dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. A
compatibilidade com a Constituio (com seus direitos expressos e implcitos) j
estudamos. Resta agora verificar a compatibilidade das leis com os tratados de
direitos humanos em vigor no pas. Esta segunda parte da primeira compatibilidade
vertical material diz respeito somente aos tratados de direitos humanos, sem a qual
nenhuma lei na ps-modernidade sobrevive. Versaremos, aqui, a compatibilidade
que tm de ter as leis relativamente aos direitos expressos nos tratados de direitos
humanos ratificados pelo Brasil.
So de fcil visualizao os direitos expressos nos tratados dos quais a
Repblica Federativa do Brasil parte. Todos se encontram publicados no Dirio
79
.Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, cit., p. 239.
260
Oficial da Unio desde sua promulgao pelo Presidente da Repblica, aps

ratificados e aps terem sido seus instrumentos respecivos depositados no
80
Secretariado das Naes Unidas ONU.
A falta de compatibilizao do direito infraconstitucional com os direitos
previstos nos tratados de que o Brasil parte invalida a produo normativa
domstica, fazendo-a cessar de operar no mundo jurdico. Frise-se que tais normas
domsticas infraconstitucionais, que no passaram inclumes segunda etapa da
primeira compatibilizao vertical material, deixam de ser vlidas no plano
jurdico, mas ainda continuam vigentes nesse mesmo plano, uma vez que
sobreviveram ao primeiro momento da primeira compatibilidade vertical material
(a compatibilidade com a Constituio). Por isso, a partir de agora, dever-se- ter
81
em conta que nem toda lei vigente uma lei vlida, e o juiz estar obrigado a
deixar de aplicar a lei invlida (contrria a um direito previsto em tratado de
direitos humanos em vigor no pas), no obstante ainda vigente (porque de acordo
com a Constituio).
Esse exerccio que o juiz doravante dever fazer na aplicao (ou
inaplicao) de uma lei infraconstitucional dever basear-se no dilogo das fontes
j estudado, uma vez que para se chegar justia da deciso dever o magistrado
compreender a lgica (logos) da dupla (dia) compatibilidade vertical material, a
fim de dar ao caso concreto a melhor soluo. Esta tese foi aceita pelo Min. Celso
de Mello em antolgico voto (HC 87.585-8/TO) lido no plenrio do Supremo
Tribunal Federal no dia 12 de maro de 2008, onde reconheceu o valor
constitucional dos tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira,
independentemente da aprovao legislativa qualificada (pelo 3 do art. 5 da
Constituio). Ficou ali assentado, pelo Min. Celso de Mello, que as fontes internas
e internacionais devem dialogar entre si a fim de resolver a questo antinmica
entre o tratado e a lei interna brasileira. Nas suas palavras: Posta a questo nesses
termos, a controvrsia jurdica remeter-se- ao exame do conflito entre as fontes
internas e internacionais (ou, mais adequadamente, ao dilogo entre essas mesmas
fontes), de modo a se permitir que, tratando-se de convenes internacionais de
direitos humanos, estas guardem primazia hierrquica em face da legislao
comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situao de antinomia entre o
direito interno nacional e as clusulas decorrentes de referidos tratados
82
internacionais [grifo nosso].
80
.V. o art. 102 da Carta das Naes Unidas.

.Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil, cit., pp. 20-22.
82
.V. STF, HC 87.585-8, do Tocantins, Voto-vista do Min. Celso de Mello, de 12.03.08, p. 19.
81
261
O que se nota com clareza meridiana no voto do ilustre Ministro que o

seu novo entendimento que revogara sua prpria orientao anterior, que era no
sentido de atribuir aos tratados de direitos humanos status de lei ordinria (v. HC
77.631-5/SC, DJU 158-E, de 19.08.1998, Seo I, p. 35) aceita agora a tese do
dilogo das fontes e a aplicao do princpio internacional pro homine. Referido
princpio um dos mais notveis frutos da ps-modernidade jurdica, que
representa a fluidez e a dinmica que devem existir no mago da questo relativa
aos conflitos normativos.
alentador perceber o avano da jurisprudncia brasileira no que tange
aplicao do dilogo das fontes e do princpio internacional pro homine. Tudo isto
somado nos leva a concluir que a recente jurisprudncia brasileira d mostras de
que j aceita as solues ps-modernas para o problema das antinomias entre o
direito internacional dos direitos humanos e o direito interno. D mostras, tambm,
de que tais problemas devem ser encarados no como uma via de mo nica, mas
como uma rota de vrias vias possveis. Essa nova convepo jurdica atribui
fora expansiva dos direitos humanos um especial realce: o de servir ao direito
como instrumento da paz. Esse valor paz reconhecido pela fora expansiva dos
princpios em geral e, em especial, dos direitos humanos, sempre anterior s
normas jurdicas que o absorvem, alm de sempre mais amplo que elas.
Como se percebe, a aplicao desse critrio no exclui mutuamente uma
ou outra ordem jurdica, mas antes as complementa, fazendo com que a produo
do direito domstico tambm escute o dilogo entre a Constituio e os tratados
de direitos humanos, que se encontram em mesmo p de igualdade que ela. Em
outras palavras, a Constituio no exclui a aplicao dos tratados nem estes
excluem a aplicao dela, mas ambas as normas (Constituio e tratados) se unem
para servir de obstculo produo normativa domstica infraconstitucional que
viole os preceitos ou a Constituio ou dos tratados de direitos humanos em que a
Repblica Federativa do Brasil parte. As normas infraconstitucionais, doravante,
para serem vigentes e vlidas, devero submeter-se a este novo exame de
compatibilidade vertical material, soluo esta mais fluida (e, portanto, capaz de
melhor favorecer a evoluo do direito83) e mais consentnea com os ditames da
ps-modernidade jurdica.
Por meio dessa soluo que se acaba de expor, repita-se, no ser a
Constituio que excluir a aplicao de um tratado ou vice versa, mas ambas essas
supernormas (Constituio e tratados) que iro se unir em prol da construo de
um direito infraconstitucional compatvel com ambas, sendo certo que a
incompatibilidade desse mesmo direito infraconstitucional com apenas uma das
83
.CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. de A. Rodrigues Queir e Artur Anselmo
de Castro. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 2006, p. 188.
262
supernormas j o invalida por completo. Com isto, possibilita-se a criao de um

Estado Constitucional e Humanista de Direito em que todo o direito domstico
guarde total compatibilidade tanto com a Constituio quanto com os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado, chegando-se, assim, a
uma ordem jurdica interna perfeita, que tem no valor dos direitos humanos sua
maior racionalidade, principiologia e sentido.
No que tange ao respeito que deve ter o direito domstico aos tratados de
direitos humanos, surge, ainda, uma questo a ser versada. Trata-se daquela
relativa aos tratados de direitos humanos aprovados por trs quintos dos votos dos
membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, tal
como estabelece o art. 5, 3 da Constituio de 1988. Neste caso, ter-seno
direito brasileiro o controle de convencionalidade concentrado, como passaremos a
expor. Antes disso, porm, merece ser citada para fins de crticas a lio de
Jos Afonso da Silva, para quem somente haver inconstitucionalidade
(inconvencionalidade) se as normas infraconstitucionais violarem as normas
internacionais acolhidas na forma daquele 3, ficando ento sujeitas ao sistema
de controle de constitucionalidade na via incidente [controle difuso] como na via
direta [controle concentrado]. Quanto s demais normas que no forem acolhidas
pelo art. 5, 3, segundo o mesmo Jos Afonso da Silva, elas ingressam no
ordenamento interno no nvel da lei ordinria, e eventual conflito com as demais
normas infraconstitucionais se resolver pelo modo de apreciao da colidncia
entre lei especial e lei geral [que so os clssicos critrios de soluo de
84
antinomias].
No raciocnio do professor Jos Afonso da Silva, apenas os tratados de
direitos humanos acolhidos na forma do art. 5, 3, seriam paradigma de controle
de constitucionalidade (para ns, de convencionalidade), tanto na via incidente
(controle difuso) como na via direta (controle concentrado). Os demais tratados
(de direitos humanos ou no) que forem incorporados sem a aprovao qualificada
no valeriam como paradigma de compatibilizao vertical, caso em que o conflito
de normas seria resolvido pela aplicao dos critrios clssicos de soluo de
antinomias (segundo o autor, pelo modo de apreciao da colidncia entre lei
85
especial e lei geral ).
84
.V., por tudo, SILVA, Jos Afonso da, Comentrio contextual Constituio, 2 ed., So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 179. Cf. repetio da mesma lio em SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito
constitucional positivo, cit., p. 183.
85
.SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, cit., p. 179; e SILVA, Jos Afonso
da, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 183.
263
Contrariamente a essa posio, da qual tambm outros autores j

86
divergiram, podemos lanar algumas observaes.
A primeira delas a de que se sabe que no necessria a aprovao dos
tratados de direitos humanos pelo quorum qualificado do art. 5, 3 da
Constituio, para que tais instrumentos tenham nvel de normas constitucionais. O
que o art. 5, 3 do texto constitucional fez foi to somente atribuir equivalncia
de emenda a tais tratados, e no o status de normas constitucionais que eles j
detm pelo art. 5, 2 da Constituio. Portanto, dizer que os tratados so
equivalentes s emendas no a mesma coisa que dizer que eles tm status de
87
norma constitucional. Sem retomar esta discusso, a qual no tem lugar neste
estudo, importa dizer que, uma vez aprovado determinado tratado de direitos
humanos pelo quorum qualificado do art. 5, 3 da Constituio, tal tratado ser
formalmente constitucional, o que significa que ele passa a ser paradigma de
88
controle da legislao infraconstitucional. Assim, medida que estes tratados
passam a ser equivalentes s emendas constitucionais, fica autorizada a propositura
(no STF) de todas as aes constitucionais existentes para garantir a estabilidade
da Constituio e das normas a ela equiparadas, a exemplo dos tratados de direitos
humanos formalmente constitucionais.
Em outras palavras, o que se est aqui a defender o seguinte: quando o
texto constitucional (no art. 102, inc. I, alnea a) diz competir precipuamente ao
Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio, cabendo-lhe julgar
originariamente as aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn) de lei ou ato
normativo federal ou estadual ou a ao declaratria de constitucionalidade
(ADECON) de lei ou ato normativo federal, est autorizando que os legitimados
prprios para a propositura de tais aes (constantes do art. 103 da Carta)
ingressem com essas medidas sempre que a Constituio ou quaisquer normas a
ela equivalentes (v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quorum
qualificado) estiverem sendo violadas por quaisquer normas infraconstitucionais. A
partir da Emenda Constitucional 45/04, necessrio entender que a expresso
86
.V. as crticas de BONIFCIO, Artur Cortez. O direito constitucional internacional e a proteo

dos direitos fundamentais. cit., pp. 211-214, a esse pensamento de Jos Afonso da Silva, mas com
fundamentos diferentes dos nossos.
87
.V. explicao detalhada em MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional
pblico. cit., pp. 764-774. V. ainda, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, O novo 3 do art. 5 da
Constituio e sua eficcia, cit., pp. 89-109.
88
.Cf. BARROSO, Lus Roberto. Constituio e tratados internacionais: alguns aspectos da relao
entre direito internacional e direito interno. In: MENEZES DIREITO, Carlos Alberto; CANADO
TRINDADE, Antonio Augusto & PEREIRA, Antonio Celso Alves. Novas perspectivas do direito
internacional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Celso D. de Albuquerque Mello.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 207.
264
guarda da Constituio, utilizada pelo art. 102, inc. I, alnea a, alberga, alm do
texto da Constituio propriamente dito, tambm as normas constitucionais por
equiparao. Assim, ainda que a Constituio silencie a respeito de um
determinado direito, mas estando este mesmo direito previsto em tratado de
direitos humanos constitucionalizado pelo rito do art. 5, 3, passa a caber, no
Supremo Tribunal Federal, o controle concentrado de constitucionalidade (v.g.,
uma ADIn) para compatibilizar a norma infraconstitucional com os preceitos do
89
tratado constitucionalizado.
A rigor, no se estaria, aqui, diante de controle de constitucionalidade
propriamente dito (porque, no exemplo dado, a lei infraconstitucional compatvel
com a Constituio, que silencia a respeito de determinado assunto), mas sim
diante do controle de convencionalidade das leis, o qual se operacionaliza
tomando-se por emprstimo uma ao do controle concentrado de
constitucionalidade (v.g., uma ADIn ou uma ADPF), na medida em que o tratadoparadigma em causa equivalente a uma norma constitucional.
Ora, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos
alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de
lgica deve tambm garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma
constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do
direito infraconstitucional. Nesse sentido, plenamente possvel defender a
possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de
inconvencionalidade), de ADECON (para garantir norma infraconstitucional a
compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente
constitucional), ou at mesmo de ADPF (Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental) para exigir o cumprimento de um preceito fundamental
encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.
Ento, pode-se dizer que os tratados de direitos humanos internalizados
pelo rito qualificado do art. 5, 3, da Constituio, passam a servir de meio de
controle concentrado (agora de convencionalidade) da produo normativa
domstica, para alm de servirem como paradigma para o controle difuso.
Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pelo quorum
qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de
constitucionalidade/convencionalidade. Portanto, para ns contrariamente ao que
89
.V., nesse exato sentido, MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdio constitucional, cit., p. 239, que
diz: Independentemente de qualquer outra discusso sobre o tema, afigura-se inequvoco que o Tratado
de Direitos Humanos que vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovao [nos termos
do 3 do art. 5 da Constituio] configurar, para todos os efeitos, parmetro de controle das normas
infraconstitucionais.
265
pensa o ilustrado Jos Afonso da Silva no se pode dizer que as antinomias entre
os tratados de direitos humanos no incorporados pelo referido rito qualificado e as
normas infraconstitucionais somente podero ser resolvidas pelo modo de
90
apreciao da colidncia entre lei especial e lei geral. Os tratados internacionais
de direitos humanos ratificados pelo Brasil independentemente de aprovao com
quorum qualificado tm nvel de normas constitucionais e servem de paradigma
ao controle de constitucionalidade/convencionalidade, sendo a nica diferena a de
que os tratados aprovados pela maioria qualificada do 3 do art. 5 da
Constituio serviro de paradigma ao controle concentrado (para alm,
evidentemente, do difuso), enquanto que os demais (tratados de direitos humanos
no internalizados com aprovao congressual qualificada) apenas serviro de
padro interpretativo ao controle difuso (via de exceo ou defesa) de
constitucionalidade/convencionalidade.
Em suma, todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos
direitos humanos de que um Estado parte devem servir de paradigma ao controle
de constitucionalidade/convencionalidade, com as especificaes que se fez acima:
a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado so
paradigma do controle concentrado (para alm, obviamente, do controle difuso),
cabendo ADIn no Supremo Tribunal Federal a fim de nulificar a norma
infraconstitucional incompatvel com o respectivo tratado equivalente emenda
constitucional; b) tratados de direitos humanos que tm apenas status de norma
constitucional (no sendo equivalentes s emendas constitucionais, posto que
no aprovados pela maioria qualificada do art. 5, 3, da Constituio) so
paradigma apenas do controle difuso de constitucionalidade/convencionalidade.
Como j se demonstrou em outro lugar, os tratados contemporneos de
91
direitos humanos j prevem certas clusulas de dilogo (v.g., o art. 29, alnea
b, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos) que possibilitam a
intercomunicao e a retroalimentao entre o direito internacional dos direitos
humanos e o direito interno. Na medida em que tais tratados se internalizam no
Brasil com nvel de normas constitucionais (materiais ou formais), tais clusulas
de dilogo passam a tambm deter o mesmo status normativo no direito interno,
garantindo o dilogo das fontes no sistema jurdico interno como garantia de ndole
e nvel constitucionais.
90
.SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. cit., p. 179; e SILVA, Jos Afonso
da, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 183.
91
.A expresso de nossa autoria. Sobre tais clusulas de dilogo, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira,
Rumo s novas relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno,
cit., pp. 124-139.
266

92
Pode-se ento dizer que o critrio dialgico de soluo de antinomias

entre o sistema internacional de proteo dos direitos humanos e a ordem interna
93
(que Erik Jayme chamou de dilogo das fontes ) passa a ficar constitucionalizado
em nosso pas medida que os tratados de direitos humanos so ratificados pelo
governo, independentemente de quorum qualificado de aprovao e de
promulgao executiva suplementar. E nem se diga, por absoluta aberratio juris,
que a internalizao das clusulas de dilogo dos tratados de direitos humanos
(e, consequentemente, do dilogo das fontes) d-se em patamar inferior nossa
ordem constitucional e, por isso, no poderia ter aplicao imediata. Reconhecer a
superioridade da ordem interna sobre o direito internacional dos direitos humanos,
dando prevalncia quela, mesmo quando protege menos o ser humano sujeito de
direitos, admitir a desvinculao [do Estado] do movimento internacional de
94
direitos humanos reconhecidos regional e universalmente.
A integrao do mtodo dialgico de Erik Jayme no Brasil passa a ter
carter de norma de ordre public nacional, para alm do carter internacional
tambm reconhecido de jus cogens, medida que os tratados de direitos humanos
que consagram as chamadas clusulas de dilogo so normas aceitas e
reconhecidas pela sociedade internacional dos Estados em seu conjunto, como
normas das quais nenhuma derrogao permitida e que s podem ser modificadas
por outras da mesma natureza, fazendo eco regra do art. 53 da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Tudo o que acima foi dito, relativamente ao respeito que deve ter o direito
domstico aos direitos expressos nos tratados de direitos humanos em que o Brasil
parte, para que s assim possam ser vigentes e vlidos na ordem jurdica interna,
tambm deve ser aplicado em relao aos direitos implcitos nesses mesmos
tratados de direitos humanos. Os chamados direitos implcitos so encontrados,
assim como na Constituio, tambm nos tratados internacionais. No obstante
serem direitos de difcil caracterizao (e enumerao) apriorstica, o certo que
eles tambm compem os direitos previstos nos tratados no mbito do segundo
momento da primeira compatibilizao vertical material, sendo um desdobramento
dos direitos expressos pelos quais tambm tem que passar o direito domstico para
que, somente assim, este sobreviva.
92
.Para a nossa concepo de dialgica jurdica, em oposio conhecida dialtica jurdica,

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Rumo s novas relaes entre o direito internacional dos direitos
humanos e o direito interno. cit., pp. 142-144.
93
.JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne. p. 259.
94
.WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 34.
267
3.2 Os direitos previstos nos tratados comuns
Para que a produo do direito domstico crie norma jurdica hbil a valer
no plano do direito interno, ser necessria, para alm da primeira
compatibilizao vertical material (a) da Constituio e (b) dos tratados de
direitos humanos dos quais o Brasil parte , uma segunda conformidade vertical,
dessa vez da norma infraconstitucional com os tratados internacionais comuns em
vigor no pas. Esta segunda conformidade das leis com os tratados comuns deve
existir pelo fato de estarem tais instrumentos internacionais alados ao nvel
supralegal no direito brasileiro.95 Norma supralegal aquela que est acima das
leis e abaixo da Constituio. Trata-se, justamente, da posio em que se
encontram tais instrumentos (comuns) no nosso direito interno.
A compatibilizao das normas infraconstitucionais com os tratados
internacionais comuns faz-se por meio do chamado controle de legalidade. No se
trata de controle de convencionalidade pelo fato de se reservar esta ltima
expresso compatibilidade vertical que devem ter as normas infraconstitucionais
com aos tratados de direitos humanos, que tm ndole e nvel constitucionais. No
caso dos tratados internacionais comuns, estes esto abaixo da Constituio, mas
acima das leis internas. Assim, eles passam a servir de paradigma de legalidade das
normas domsticas, as quais tambm sero invlidas se violarem suas disposies.
Infelizmente, no h na Constituio brasileira de 1988 qualquer meno
ao nvel hierrquico dos tratados internacionais comuns. Os nicos dispositivos
que existem no texto constitucional de 1988 a consagrar uma prevalncia
hierrquica a tratado internacional so os 2 e 3 do art. 5, aos quais j nos
referimos. De resto, a Constituio brasileira fica no silncio, no obstante
consagrar a declarao de inconstitucionalidade de tratados (art. 102, inc. III,
alnea b). Pelo fato de no existir na Constituio qualquer meno expressa sobre
o grau hierrquico dos tratados internacionais comuns, a outra soluo no se pode
chegar seno atribuir valor infraconstitucional (mas supralegal) a tais instrumentos.
Assim, em relao aos tratados comuns, o entendimento passa a ser o de que a lei
interna no sucumbe ao tratado por ser ele posterior ou especial em relao a ela
(pela aplicao daqueles critrios clssicos de soluo de antinomias), mas sim em
decorrncia do status de supralegalidade desses tratados no plano domstico. Nesta
ordem de ideias, a lei posterior seria invlida (e, consequentemente, ineficaz) em
95
.Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico.p. 339343.
268
relao ao tratado internacional, que no obstante anterior hierarquicamente

superior a ela.96
So vrios os dispositivos da legislao brasileira que garantem a
autenticidade da afirmao de estarem os tratados comuns alados ao nvel
supralegal no Brasil. Tomemos como exemplo o art. 98 do Cdigo Tributrio
Nacional, que assim dispe:
Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam
a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.97
Na redao do art. 98 do CTN, os tratados em matria tributria revogam

ou modificam a legislao tributria interna, mas no podero ser revogados por
legislao tributria posterior, devendo ser observados por aquela (legislao
tributria) que lhes sobrevenha. A disposio versa sobre tratados em matria
tributria, que so tratados comuns, salvo o evidente caso de o instrumento
internacional em matria tributria ampliar uma garantia do contribuinte, quando
ento podero (mas esta hiptese excepcional) ser considerados como tratados
veiculadores de direitos fundamentais.
De qualquer forma, o certo que os tratados internacionais ratificados e
em vigor no Brasil tm hierarquia superior s leis (sejam elas ordinrias ou
complementares): a) os tratados de direitos humanos tm nvel de normas
constitucionais (podendo ser apenas materialmente constitucionais art. 5, 2
ou material e formalmente constitucionais art. 5, 3); e b) os tratados comuns
tm nvel supralegal por estarem abaixo da Constituio, mas acima de toda a
legislao infraconstitucional.
O problema que visualizamos, em relao aos tratados comuns, diz
respeito falta de clusulas de dilogo em seus textos, diferena do que ocorre
com os tratados de direitos humanos, que sempre trazem dispositivos no sentido de
no excluir a aplicao do direito domstico (ainda que em detrimento do prprio
tratado) quando a norma interna for mais benfica aos direitos da pessoa em causa,
em consagrao ao princpio internacional pro homine. Neste caso, parece certo
que os critrios tradicionais de soluo de antinomias (o hierrquico, o da
96
.V., por tudo, PEREIRA, Andr Gonalves & QUADROS, Fausto de, Manual de direito
internacional pblico, 3 ed. (reimpresso), Coimbra: Almedina, 2001, pp. 121-123.
97
.Para uma anlise detalhada deste dispositivo, no que tange questo das isenes de tributos
estaduais e municipais pela via dos tratados, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito
internacional pblico, cit., pp. 350-353. Cf., ainda, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Eficcia e
aplicabilidade dos tratados em matria tributria no direito brasileiro. In: Revista Forense, v. 390, ano
103, Rio de Janeiro, mar./abr./2007, pp. 583-590.
269
especialidade e o cronolgico) no tm aptido para resolver os conflitos entre

normas internacionais de direitos humanos e as normas de direito interno
veiculadoras de direitos fundamentais, devendo os mesmos serem resolvidos pela
aplicao do dilogo das fontes, quando o juiz escuta o que as fontes
(internacionais e internas) dizem e as coordena para aplic-las (com coerncia)
98
ao caso concreto. E esta conversa entre as fontes internacionais de direitos
humanos e as fontes internas sobre direitos fundamentais veiculada por meio dos
prprios vasos comunicantes (ou clusulas de dilogo) previstos tanto nas
normas internacionais (v.g., o art. 29, alnea b, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos) quanto nas normas internas (v.g., o art. 5, 2, c/c art. 4, inc.
II, ambos da Constituio de 1988).
Portanto, de volta ao caso dos tratados comuns, pensamos que os conflitos
entre eles e as normas infraconstitucionais do direito interno devem ser resolvidos
99
pelo critrio hierrquico. Dessa forma, havendo conflito entre tratados comuns
(que tm nvel supralegal no Brasil) e leis internas, os juzes e tribunais nacionais
devero recusar-se a aplicar a norma infraconstitucional violadora do tratado
100
enquanto este vincular o Estado. Eis aqui a aplicao do controle de legalidade
das normas de direito domstico em relao aos tratados internacionais comuns.
A soluo para este caso encontrada no art. 27 da Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados de 1969, segundo o qual uma parte no pode invocar
as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um
101
tratado.
O direito interno referido pela Conveno de Viena de 1969 ,
102
evidentemente, todo o direito interno (inclusive a Constituio) do Estado.
Contudo, medida que se entende que os tratados comuns cedem ante a
Constituio, tal dispositivo passa a ser interpretado como os temperamentos que o
103
Direito Constitucional lhe impe.
98
Cf. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne, cit., p.
259.
99
Muitos autores que versaram a teoria geral do direito no cuidaram desse problema quando do estudo
da hierarquia das fontes jurdicas. Assim, com nenhuma palavra sequer a esse respeito, CARNELUTTI,
Francesco, Teoria geral do direito, cit., pp. 162-167.
100
Cf. PEREIRA, Andr Gonalves & QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional
pblico, cit., p. 123.
101
No cabe aqui um estudo deste dispositivo. Para tal, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de
direito internacional pblico, cit., pp. 225-230.
102
Cf. PEREIRA, Andr Gonalves & QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional
pblico, cit., p. 120.
103
Sobre tais temperamentos j escrevemos em outra obra: a regra do art. 27 da Conveno de Viena
continua a valer em sua inteireza, no podendo uma parte em um tratado internacional invocar as
disposies de seu Direito interno (qualquer delas, inclusive as normas da Constituio) para justificar o
270
Concluso
O que se pode concluir, ao fim e ao cabo desta exposio terica, que o

direito brasileiro est integrado com um novo tipo de controle das normas
infraconstitucionais, que o controle de convencionalidade das leis, tema que
antes da Emenda Constitucional n 45/2004 era totalmente desconhecido entre ns.
Pode-se tambm concluir que, doravante, a produo normativa domstica
conta com um duplo limite vertical material: a) a Constituio e os tratados de
direitos humanos (1 limite) e b) os tratados internacionais comuns (2 limite) em
vigor no pas. No caso do primeiro limite, no que toca aos tratados de direitos
humanos, estes podem ter sido ou no aprovados com o quorum qualificado que o
art. 5, 3 da Constituio prev. Caso no tenham sido aprovados com essa
maioria qualificada, seu status ser de norma (apenas) materialmente
constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de
convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano
interno, aps sua ratificao) pela sistemtica do art. 5, 3, tais tratados serviro
tambm de paradigma do controle concentrado (para alm, claro, do difuso) de
convencionalidade.
Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado
autorizam que os legitimados para a Ao Direita de Inconstitucionalidade (ADIn)
previstos no art. 103 da Constituio proponham tal medida no STF como meio de
retirar a validade de norma interna (ainda que compatvel com a Constituio) que
viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no pas.
Quanto aos tratados internacionais comuns, temos como certo que eles
servem de paradigma de controle de legalidade das normas infraconstitucionais, de
sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a
disposio legislativa em causa em benefcio da aplicao do tratado.
inadimplemento desse tratado. () A Constituio brasileira de 1988 aceita esta construo, ainda que
por fundamentos diferentes, no que tange ao Direito Internacional convencional particular que versa
sobre direitos humanos (art. 5, 2 e 3). Quanto aos demais tratados, pensa mos que eles cedem
perante a Constituio, por fora do preceito constitucional que sujeita os tratados fiscalizao de sua
constitucionalidade (art. 102, inc. III, alnea b). Somente na falta desse comando constitucional que a
regra pacta sunt servanda, bem como o j referido art. 27 da Conveno de Viena, imporia a
prevalncia de todos os tratados internacionais sobre a Constituio. Pelo fato de a Constituio
brasileira consagrar a declarao de inconstitucionalidade de tratados, e dado que no h no nosso texto
constitucional meno expressa sobre o grau hierrquico a ser atribudo aos tratados internacionais
comuns, parece no restar outra sada seno atribuir valor infraconstitucional a tais tratados, ainda que
supralegal. (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. p. 226-229).
271
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Revista DIREITO E JUSTIA Reflexes Sociojurdicas Ano IX N 12- Maro 2009

Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro

Resumo: O presente trabalho trata sobre a teoria geral da

Palavras-chave: convencionalidade; tratados; constituio.

Words key: convencionalidade; treated; constitution.

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O tema deste ensaio indito no Brasil. Seu aparecimento se deu entre ns

bem sabido que a Emenda Constitucional n 45/04, que acrescentou o

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alm do clssico controle de constitucionalidade, deve ainda existir (doravante)

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em vigor no pas) e de legalidade (compatibilidade vertical do direito domstico

Revista DIREITO E JUSTIA Reflexes Sociojurdicas Ano IX N 12- Maro 2009

De nossa parte, tambm entendemos que no se poder mais confundir

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validade seria uma questo de coerncia ou de compatibilidade das normas

.Cf. FERRAJOLI, Luigi. pp. 21-22.

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O distanciamento (ou inadequao) da eficcia das leis com as realidades sociais e

.Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, cit., p. 9.

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da hierarquia. Apenas havendo compatibilidade vertical material com ambas as

.Cf. SCHNAID, David. Filosofia do direito e interpretao, cit., p. 123.

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Certo avano do Supremo Tribunal Federal relativamente ao tema do

.GOMES, Luiz Flvio. Idem, ibidem.

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Pertence, em 29 de maro de 2000, no RHC 79.785/RJ, onde entendeu ser possvel

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vlida se estiver em desacordo ou com os tratados de direitos humanos (que tm

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Doravante, imperioso deixar claras quatro situaes que podem vir a

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Primeiramente, para a vigncia e validade da produo domstica de um

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Existe dispositivo na Constituio de 1988 que demonstra claramente

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dixit quam voluit). Ao se ler o citado dispositivo constitucional deve-se substituir a

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2.2 A obedincia aos direitos implcitos na constituio

Nos termos do citado art. 5, 2, segunda parte, os direitos implcitos so

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Antes de verificarmos a consagrao do princpio internacional pro

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abertura, ao menos no plano do desejvel, o texto constitucional passou a consagrar

Revista DIREITO E JUSTIA Reflexes Sociojurdicas Ano IX N 12- Maro 2009

A Lei Fundamental alem (Grundgesetz) deu ao princpio da dignidade

.BONIFCIO, Artur Cortez. O direito constitucional internacional e a proteo dos direitos

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se integran coherentemente, y deben mantener su significado y su alcance en

Como j se falou anteriormente, no basta que a norma de direito

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compatvel com a Constituio e incompatvel com um tratado ratificado pelo

.Para um paralelo entre os controles de convencionalidade e de constitucionalidade na Frana, v.

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da Constituio (uma vez ratificados pelo Presidente, aps esta aprovao

Como se disse, deve haver dupla compatibilidade vertical material para

.Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, cit., p. 239.

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Oficial da Unio desde sua promulgao pelo Presidente da Repblica, aps