ATO INFRACIONAL: AO PENAL PBLICA CONDICIONADA E PRIVADA: DE

QUEM A LEGITIMIDADE?

Alexandre Morais da Rosa. Doutor (UFPR). Mestre (UFSC). Juiz da Infncia e Juventude
(SC). Membro do Movimento AntiTerror.

1) Talvez o sintoma mais evidente da filiao do ato infracional Escola Positiva se d no

mbito da legitimidade da ao infracional. Poucas vozes destoam do entendimento de que, por fora
do art. 201, I e II, do ECA, independemente do tipo penal violado, mesmo leses corporais ou estupro,
a legitimidade sempre do Ministrio Pblico. Esta compreenso possvel, mas anti-democrtica,
parte de um pressuposto que a maioria dos atores jurdicos no sabe ou esconde saber.
2) O discurso criminolgico, no Brasil, surge na esteira do controle a ser efetuado sobre os
loucos, criminosos e menores de idade estes ltimos atualmente denominados criana e adolescente
que no se submetiam as regras de convivncia e, diante de suas especificidades, precisavam de
um olhar mais apurado, capaz de descobrir as motivaes das transgresses ordem, ou seja, de
impor (i)legitimamente um tratamento desigual, recompondo a ordem e a disciplina. Neste caminhar, a
obra de Alvarez se mostra como norte porque busca fixar a maneira pela qual se deu o acolhimento
das idias criminolgicas em territrio nacional no final do sculo XIX e incio do sculo XX, a partir da
Nova Escola Penal, a qual aderiu s propostas de Lombroso, Ferri e Garfalo e seus squitos.

3) Os juristas deste perodo foram influenciados pelo discurso importado da Escola Positiva,
a qual conferia valioso mecanismo paliativo de desencargo (Miranda Coutinho) aos magistrados,
dado que se sabe a dificuldade humana deste lugar, consistente na (dita) cientificidade que, enleada
com o objetivo indisfarsvel de defesa social e ideolgico, propiciou reconstruir o saber penal
sob fundamentos inconstestveis poca. O conhecimento cientfico de alm-mar foi apropriado,
ento, como a salvao do sistema penal brasileiro, o qual poderia agora, enfim, navegar por guas
cientficas, deslocando o foco de anlise do crime para a figura do criminoso. Este deslocamento
matreiro possibilitou a anlise da figura do criminoso, o qual desde ento passa a ser o objeto da
criminologia na perspectiva de construir mecanismos de defesa da sociedade contra o traidor, o pria,

ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola penal no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003.

ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola penal no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 30: No exagero dizer que o Brasil foi um dos pases que acolheu com
mais entusiasmo os ensinamentos da criminologia, notadamente em sua vertente italiana, pois isto foi reconhecido pelos prprios fundadores deste novo conhecimento.

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco
Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-2002).
Rio de Janeiro: 2002, p. 188.

FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 13: Dessa distribuio de papis se
realiza a negao terica: o essencial da pena que ns, juzes, infligimos no creais que consista em punir; o
essencial procurar corrigir, reeducar, curar; uma tcnica de aperfeioamento recalca, na pena, a estrita expiao do mal, e liberta os magistrados do vil ofcio de castigadores.

aquele que no aderiu ao lao social. A pena passa a ser um mecanismo teraputico, de salvao do
criminoso, na busca de format-lo aos anseios (ilusrios) de paz social.

4) De sorte que os axiomas da Escola Clssica legalidade estrita, responsabilidade individual

e pena como castigo no mais interessam, eis que para alm da igualdade de punio, diante da
evoluo cientfica, surge a necessidade de submistrar a cada criminoso, em sua singularidade,
a medida correta de pena como defesa social: sua individualizao cientfica, estando aberto diz
Rauter o caminho para se afirmar que se algum preso, privado de suas garantias de cidado,
isto ocorre no apenas em razo de ter sido cometido um delito, mas em razo de uma doena
que se quer curar. Em suma: tratar (terapeuticamente) de maneira desigual os desiguais, podendo
selecionar-se vontade criminalizao secundria de Zaffaroni sobre que setores da populao
ser direcionado o controle, graduando a cidadania. E, a Medicina, neste trilhar, aproximada ao
Direito, na perspectiva de apontar tcnica-mente quem o desviante e o louco, bem como prescrever
o tratamento e a profilaxia ao anormal (represso, disciplina, acompanhamento enquanto puder gerar
risco), entendido como criminoso, o moralmente perigoso e, numa sociedade margem do capitalismo,
todos os que prejudicam a engrenagem (mendigos, brios, vadios, sindicalistas, etc.).

5) Acolhendo-se a indicao de Foucault do carter normatizador do poder na sociedade

(fbricas, hospitais, escolas, asilos, etc.), a atuao estatal repensada na ilusria base cientfica.
Com a redefinio semntica do criminoso e de seu lugar, agora objeto de conhecimento cientfico, o
discurso jurdico desde o cometimento at a extino da medida compartilhado pelos Criminlogos
capazes de analisar a conduta perpetrada (infrao), a situao atual do criminoso e o que se
esperar dele, na nefasta e incontrolvel discricionariedade construda em torno da periculosidade,
pea fundamental do jogo punitivo contemporneo, aparece expressivamente teorizado a partir do
positivismo criminolgico. 10 Com a insero de critrios de aferio (ditos) cientficos a natureza do
criminoso analisada, seu estado de nimo antes e depois da conduta , sua vida social, enfim,
tudo que possa retoricamente justificar o desvio e servir de mecanismo paliativo de desencargo
do julgador. O referencial o do homem mdio, normal, bom por natureza, e que povoa uma
aldeia ideal alimentada pelos juristas de ofcio e cientistas de c, sem qualquer critrio verificvel
de mensurao. Mais uma vez coloca-se uma palavra vedete (Barthes) na cadeia de significantes
para justificar tudo/nada, aumentando a parcela social que se pode regular/normatizar, sob nova
fundamentao do direito de punir (doena): a profilaxia e o remdio social.

6) A lgica a mesma da falcia desenvolvimentista apontada por Dussel no momento


BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 29-37.

RAUTER, Cristina. Criminologia e Subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 39.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p. 43-59.

ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola penal no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 32-33.

FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes, 2000.
10
CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do Princpio da Legalidade. Porto Alegre: Sintese, 1979, p. 42.

da instaurao do mito da Modernidade e o conseqente encobrimento do outro11. Mantendo a

diviso de dois mundos, do bem versus o mal, herdada, ademais, da Inquisio, em Nome-doOutro (Legendre e Warat), mas sob nova direo: a cincia. Assim que o argumento se articula da
seguinte forma: a) eu sou normal e voc doente; b) em sendo superior, meu dever moral desenvolver
os mais primitivos; c) o padro de normalidade o meu; d) se o desviado resiste normalizao,
estou legitimado a exclu-lo, porque a pena um tratamento em prol do prprio criminoso, a cura;
e) eventuais vtimas so necessrias cura dos demais, no sentido de quase um ritual de sacrifcio;
f) o criminoso tem culpa de resistir e pela pena pode ser perdoado; g) Ao final, neste processo de
normalizao, os custos sofrimento e sacrifcios so inevitveis e at mesmo necessrios cura
dos primitivos. Por isso a iminncia democrtica de negar este discurso sobranceiro que beira a raa
pura do nazismo e que se encontra na prtica forense, principalmente na aplicao da pena e das
medidas scio-educativas.
7) De fato, Lombroso, partidrio do evolucionismo (Darwin e Spencer), ao naturalizar
juntamente com Garofalo e Ferri12 a figura do criminoso a partir de um determinismo atvico (e
sociolgico, em Ferri), imputou a este a condio de anormal por ser primitivo e doente, passvel,
entretanto, de normalizao13, no esteretipo erigido pela Escola Positiva do criminoso nato. Com isto,
a sociedade estaria legitimada a seqestrar o criminoso em face dos temveis efeitos sociais/morais
que poder causar, tudo cinicamente - em nome da paz social e segurana jurdica, tecnicamente
chamada de Defesa Social.14

8) No obstante o descrdito das idias na Europa, no Brasil, principalmente pela legitimao

discursivo-ideolgica decorrente, a Escola Positiva foi acolhida nos discursos dentre outros,
de Viveiros de Castro, Tobias Barreto, Paulo Egdio, Moniz Sodr de Arago, No Azevedo, Nina
Rodrigues e mantm sobrevida no imaginrio do senso comum terico, bastando que se folheie
alguns Manuais, decises ou mesmo alegaes finais para que se perceba que o discurso vive muito
bem, consoante se infere nas liberdades condicionais, nas aferies de periculosidade, aplicaes
da pena e indeterminaes da execuo da pena, em todas as fases da aplicao de Medidas Scio
Educativas.

9) A conseqncia do acolhimento do discurso cientfico a perda de densidade dos

postulados da Escola Clssica e tambm o agigantamento do poder do Criminlogo e hoje da
equipe interprofissional em face do Juiz, gerando, ento, uma certa resistncia diante da perda de
11
DUSSEL, Enrique. 1492: o encobrimento do outro: a origem do mito da modernidade. Petrpolis, RJ:
Vozes, 1993, p. 1492, p.185-187.
12
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 60-74.
13
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 64: Partindo do determinismo orgnico
(anatmico-fisiolgico) e psquico do crime, Lombroso, valendo-se do mtodo de investigao e anlise prprio
das Cincias naturais (observao e experimentao) procurou comprovar sua hiptese atravs da confrontao
de grupos no-criminosos com criminoso dos hospitais psiquitricos e prises sobretudo do sul da Itlia, pesquisa na qual contou com o auxlio de Ferri, que sugeriu, inclusive, a denominao criminoso nato.
14
RAUTER, Cristina. Criminologia e Subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 58-59.

poder, contornada pela Escola Tcnico-Jurdica de Rocco15. A etiologia do criminoso um aspecto

marcantemente tcnico, onde o saber psiquiatrico desfila com total desenvoltura. Mesmo com a
derrocada do biologicismo, o discurso de Defesa Social se manteve nos braos do psicologismo, nos
quais os traos da personalidade so destacados, na tentativa de explicar o ocorrido a partir ainda
da figura do criminoso desviante e moralmente anormal. No imaginrio social a herana da Escola
Positiva indissocivel e opera no nvel inconsciente ou mesmo consciente daqueles que optam por
acreditar ainda no determinismo, e no so poucos, dado que os membros do movimento da Lei e da
Ordem podem ser denominados de legatrios e, em tempos neoliberais de globalizao16, de Escola
Positivista Criminolgica for windows.

10) Alicerados sobre o medo, o temor do delinqente, a Defesa Social mantm a estrutura
de perscrutar o criminoso na sua subjetividade e construir mecanismos de proteo da sociedade
contra o inimigo, com a respectiva individualizao da pena (e Medida Scio Educativa), que ainda
se mantm. O criminoso/desviante em no sendo um igual, diante da diviso entre o mundo dos bons
e dos maus, pode e deve ser, na lgica da Defesa Social, liquidado ou reformado para ser igual
aos bons, os que se impem. Para alm da resposta estatal, articulam-se estratgias preventivas
e teraputicas17. E o juiz ir, ento, no processo, coordenar os diversos saberes para formatar o
indivduo ao padro normal, assumindo feio disciplinar e repressora.

11) E, a infncia e juventude no ficou alheia a esta situao, dado que, como assevera No
Azevedo: De todas as instituies filhas do esprito tutelar e protetor que caracteriza o tratamento
atual dos delinqentes, a mais importante e que se pode considerar como sntese e concentrao de
todas as outras sem dvida a criao dos Tribunais para menores ou Tribunais juvenis.18 Ento,
dizer que a aproximao da criminologia equivocada, como pretende a parcela dominante da
doutrina, desconhecer de onde surgiu a atuao em face das crianas e adolescentes. preciso,
definitivamente, saber qual o papel social que se exerce. Nesta seara, com base nas idias autoritrias
de Lombroso e seus squitos, busca-se uma normatizao ilegal e inconstitucional (CR/88), dos
adolescentes autores de ato infracional, j que a Medida Scio Educativa, na prtica, se vincula mais
s necessidades da nefasta Defesa Social do que construo sria do lao social, por ser tutelar
e preventiva, tanto assim que inconstitucionalmente ainda nega-se o direito da vtima de estrupro em
no levar adiante a ao, por se dizer que todas as aes so pblicas, na melhor marca defensista:
Dando exemplo dos atentados violentos ao pudor, ante os quais os defensores da ao privada a
justificariam como uma opo da famlia, que em certas situaes no procuraria a justia, tentando
com isso proteger a honra da mulher ofendida de maiores danos, Castro, por seu lado, argumenta
que o ofensor manifesta um carter to perverso neste caso que constitui um perigo social, sendo
15
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 80-97; BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da Criminalizao: dos antecedentes reincidncia criminal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998, p. 42-44.
16
ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalizao: lies de Filosofia do Direito e
do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1-71.
17
KRANTZ, Deise Helena. Controle social e criminalidade. In. Revista Jurdica de Dirieto da UNOESC. So Miguel do Oeste: Habitus, 2001, p. 14.
18
Apud: ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola
penal no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 17.

indispensvel sua punio, sobrepondo-se, deste modo, o interesse coletivo ao interesse individual.
Finalmente, ainda segundo Castro, alm de as novas idias penais modificarem as bases do direito de
punir e, conseqentemente, levarem as reformas das instituies jurdicas e penais, certas categorias
da populao merecem, a partir dos novos conhecimentos, uma ateno especial: as mulheres e os
menores.19.

12) O caminho est aberto aos sicrios de sempre e aos atores jurdicos que, mesmo de boaf, sem maior reflexo, so representantes alienados da Escola Positiva. Mas a boa-f no salva. Os
adolescentes encontram-se submetidos a este oceano de discricionariedade onde, no raro, surgem
os justiceiros, naquilo que j apontei como Complexo de Nicolas Marshall20.

13) Com efeito, o Cdigo de Menores pretendeu proteger a sociedade ao invs de garantir o
adolescente acusado21, o qual passou a ser objeto da atuao estatal com a finalidade de normatizar
(Foucault) sua conduta aos anseios da sociedade, independentemente das garantias processuais. A
idia de tutela dos abandonados, expostos, apesar da modificao da doutrina da situao irregular
pela da proteo integral, operada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente e pela Normativa
Internacional (Conveno sobre os Direitos da Criana), plenamente em vigor no Brasil, continua no
papel, porque os atores jurdicos envolvidos nestas questes continuam com a mentalidade da defesa
social, inconstitucionalmente, ressalto. Dizer, enfim, que invocar questes criminolgicas estranha
seara da Infncia e Juventude, com o devido respeito, ingnuo e demonstra que no se sabe as
origens do Ato Infracional.

14) Torcendo-se o discurso (George Orwell: 1984!), ou seja, simplemente dizendo-se e

acreditando-se que houve o divrcio com o Direito Penal pode-se, enfim, sob o discurso da proteo
integral, manter-se as mesmas prticas opressoras de preveno, correo, moralizao, normatizao.
Zizek22 tm absoluta razo: Eles no sabem o que fazem! A necessidade de conhecer as condies,
fsicas, psicolgicas sociais em que (com)vive o adolescente pura ideologia da Defesa Social, e
esbarra, ademais, na ausncia de estrutura e formao dos atores enleados ao processo. Isto porque,
buscar conhecer o adolescente em sua singularidade no pode ser feito com a leitura de Manuais de
Direito, eis que alienados de qualquer questo subjetiva sria, e absolutamente necessria para o
enfrentamento desta delicada temtica. Somente assim h democracia. O resto autoritarismo, a la
Manzini, para conter a pobreza, os verdadeiros clientes das Varas da Infncia e Juventude (Young,
Wacquant e Vera Malagutti).

15) A concluso relativa ao Cdigo de Menores e aplicada mesmo sob a gide do ECA
19
ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola penal no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 89-90.
20
MORAIS DA ROSA, Alexandre. O juiz e o complexo de Nicolas Marshall. Disponvel em: http://www.ibccrim.org.br. Acesso em: 23 jul. 2003.
21
ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola penal no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 200.
22
IEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazem: o sublime objeto da ideologia. Trad. Vera Ribeiro. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1992, p. 63-64.

bvia: Muito mais, portanto, que uma lei que garantisse direitos populao pobre, o Cdigo reuniu
principalmente um conjunto de dispositivos legais a partir dos quais o Estado poderia tutelar as
crianas e adolescentes anormais, que potencialmente poderiam se tornar criminosos, ao garantir,
em contrapartida, procedimentos penais especiais, mais adequados a evitar a impunidade e obter a
necessria recuperao moral desses indivduos. O Cdigo de Menores se constituiu, portanto, muito
mais como um novo instrumento de defesa social do que como um instrumento de ampliao da
cidadania.23

16) Assim, para que se leve efetive o Devido Processo Infracional, as garantias processuais
precisam sair do papel e no se pode mair posar de democrata aplicando-se o ECA isoladamente,
pressupondo uma oxigenao constitucional garantista (Ferrajoli)24, a partir dos princpios e regras
( preciso saber diferenciar) da Constituio e dos Tratados de Direitos Humanos. Nesta perspectiva
garantista (Salo de Carvalho)25, preciso reconhecer que aos adolescentes so aplicveis as mesmas
garantias conferidas ao imputvel, tanto no Cdigo de Processo Penal como no Cdigo Penal,
principalmente no que se refere legitimidade para ao.

17) Importante destacar o trabalho efetuado por Flvio Amrico Frasseto sob o ttulo Ato
Infracional, medida scio-educativa e processo: a nova jurisprudncia do STJ26 na qual faz grande
digresso sobre a posio garantista adotada pelo Superior Tribunal de Justia, que merece transcrio:
Em outras palavras, as garantias processuais balizadoras da pretenso estatal de controlar a vida
do adolescente que infracionou so ainda com freqncia vistas como obstculos inteno maior
e mais nobre de beneficiar este jovem. Obstculos a serem afastados, desprezados, ignorados. Esta
equivocada inteleco do sistema do Estatuto, partilhada pelos mais diversos operadores do direito,
legitima incontveis violaes dos direitos de nosso adolescentes processados. Os operadores que
no adequaram seu pensamento e sua prtica ao ECA ainda raciocinam: j que no estou punindo,
estou fazendo um bem para o infrator, no preciso respeitar o procedimento, nem me ater letra fira
da lei. Posso ordenar ao adolescente que faa o que quero e como quero. Tal raciocnio e a ele
se torna ainda mais perigoso e traioeiro presta-se ao uso malicioso por parte daqueles que, na
pura inteno latente de vingar e retaliar com severidade, argumentam defender o bem do menor
para livrar-se dos freios legais obstadores do tratamento draconiano desmesurado que apregoam,
um sacrifcio ao cidado e um equvoco do ponto de vista de defesa social e poltica criminal. Se
o direito outorgado ao adulto, deve ser outorgado ao adolescente. Permitir-se a um adolescente
tratamento mais severo do que receberia o maior imputvel autor da mesma transgresso algo que
assombra os ministros do Superior Tribunal de Justia, para quem os rigores na aplicao de uma
medida, sobretudo a restritiva de liberdade, devem ser ainda maiores em se tratando de pessoa em
desenvolvimento.
23
ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdico e nova escola penal no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 211-212.
24
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 2001; Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula

Zomer et alii. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; Derechos y garantas La ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 1999; Los fundamentos
de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 2001.

25
CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena: O modelo garantista de limitao do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de. Crtica Execuo Penal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 3-43.
26
Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade. Ano 7. nmero 12. 2 semestre. Rio de Janeiro: Editora Revan. 2002, p. 167/191.

18) Assim que, se a lgica de estender aos adolescentes as garantias processuais,

repito, com a devida vnia, e aplicvel a parte geral do Cdigo Penal, tanto a prescrio como a
necessidade de representao devem caminhar juntas. Ou se reconhece todas as garantias ou no
se reconhece nenhuma. Mesmo a doutrina mais conservadora27, mas que sria porque estuda,
sabe que as regras de ao (pblica, condicionada e privada), apesar da localizao no Cdigo Penal
matria processual, sendo aplicvel aos adolescentes por direta disposio legal (ECA, art. 152).
Nada mais que isso!

19) Com base na herana da Escola Positiva, ento, entende-se que no caso de estupro (CP,
art. 213) praticado por um adulto e um adolescente, ainda que a vtima decida seu direito no
processar o adulto, o representante do Ministrio Pblico est legitimado para, ao arrepio do direito da
vtima, promover a ao infracional! O adulto no se processa, o adolescente sim. Tudo cinicamente
em nome da Defesa Social. A resposta, num Estado (que se diz) Democrtico de Direito, s pode
ser negativa. Somente acolhendo-se os postulados da Nova Escola Penal, com a devida vnia, o
processo seria admitido, deixando evidenciado de vez que o adolescente tratado de maneira
mais gravosa que o adulto, em franca violao constitucional.

20) Em resumo: ao adolescente se aplica, dentre outros institutos, legtima defesa, estado
de necessidade, erro de tipo, erro de proibio, prescrio e a ao penal pblica, condicionada a
representao e privada, estas ltimas dependendo de manifestao expressa da vtima, no prazo
decadencial, para a ento ocorrer a legitimao do Ministrio Pblico. Caso contrrio, os justiceiros,
os que sabem o que melhor para a sociedade28 que exercem as funes em nome do Outro
(Freud) imaginariamente baseados no melhor interesse do adolescente se arvoram em processar
o adolescente. O problema que, como diz Miranda Coutinho: O enunciado da bondade da escolha
provoca arrepios em qualquer operador do direito que freqenta o foro e convive com as decises.
Afinal, com uma base de sustentao to dbil, sintomtico prevalecer a bondade do rgo julgador.
O problema saber, simplesmente, qual o seu critrio, ou seja, o que a bondade para ele. Um
nazista tinha por deciso boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicamse. Em um lugar to vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos justiceiros, sempre
lotados de bondade, em geral querendo o bem dos condenados e, antes, o da sociedade. Em
realidade, h a puro narcissmo; gente lutando contra seus prprios fantasmas. Nada garante, ento,
que a sua bondade responde exigncia de legitimidade que deve fluir do interesse da maioria.
Neste momento, por elementar, possvel indagar, tambm aqui, dependendo da hiptese, quem nos
salva da bondade dos bons?, na feliz concluso, algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto29

21) O devido processo infracional pressupe uma posio garantista que reveja as prticas
27
28

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo : Saraiva, 2001, p. 79.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na Perspectiva..., p. 50: Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto
de vista do cidado comum, nada nos garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos sejam boas. (...) Enfim, necessrio, pareceme, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz um lugar que aponta para o grande Outro, para o simblico, para o terceiro.

29

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anurio
Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-2002). Rio de Janeiro, 2002, p. 188.

do passado. Enfim, compreender a estrutura, rever os discursos, aprender o que se no se sabe,

desaprendendo o que se pensou saber (com tanta certeza): essa a grande tarefa. Em suma, diz Barthes:
preciso saber perceber at que ponto se foi utilizado, eventualmente, pelo poder. E ento, se nossa
sinceridade ou nossa necessidade foram servilizadas ou manipuladas, penso que absolutamente
preciso ter a coragem de abjurar. 30 Esta a tarefa.

30

BARTHES, Roland. A aula. Trad. Leyla Perrone-Moyss. So Paulo: Cultrix, 1978, p. 27.