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Olá, pessoal.
Vamos tratar agora de um tema que cada vez mais aparece nos
concursos e, na maioria das vezes, confunde os candidatos. Essa dificuldade
não ocorre somente devido à complexidade do assunto, mas, principalmente,
pela existência de uma regulação legal com várias imprecisões.
Essa “nova” pessoa jurídica foi introduzida pela Lei nº 11.107 de 6 de
abril de 2005. Essa Lei, embora não muito extensa (21 artigos), apresenta
diversos pontos obscuros e de difícil compreensão. Assim, os concurseiros que
se dedicarem e compreenderem esse assunto, sem dúvida nenhuma, já
possuirão um diferencial para o dia da prova. Em tempos de tanta
concorrência, uma questão pode fazer muita diferença. Segue abaixo o link
com a referida Lei:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2005/Lei/L11107.htm
Vamos ao que interessa!!!
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· Introdução
Não é novidade para ninguém que atualmente as funções estatais estão
cada vez maiores e mais complexas. Com isso, novas formas e meios de
prestação de serviços afetos ao Estado tornamse necessários. Se traçarmos
um panorama cronológico, perceberemos que o consórcio público não foi algo
que surgiu por acaso, e sim para dar continuidade a um processo que busca
aproximar a realidade da necessidade estatal. Veja abaixo:
Fundações e
empresas
estatais
Convênios PPP
CONSÓRCIOS
PÚBLICOS
S. P. S. P. S. P.
centralizados delegados a outorgados a
particulares autarquias
Tempo
Podemos definir consórcios públicos como pessoas de direito público ou
de direito privado (possuem personalidade jurídica) decorrentes de contratos
firmados entre entes federados, após autorização legislativa de cada um, para
a gestão associada de serviços públicos e de objetivos de interesse comum
dos consorciados, através de delegação e sem fins econômicos. Tratase de
uma união de recursos entre os entes para a realização de empreendimentos
que sozinhos não poderiam executar. Vamos, nas linhas seguintes,
compreender melhor esse conceito.
www.editoraferreira.com.br 1 Pedro Ivo Gândra
O artigo 3º da Lei nº 11.107/05 determina que “o consórcio público será
constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de
protocolo de intenções”. Contudo, a Lei Consorcial deixou de definir tal
protocolo, ainda que tenha expressamente previsto suas cláusulas necessárias
(art. 4º da Lei). Para encontrar o conceito correto, devemos buscar a definição
no Projeto de Lei nº 3.884/04, face ao silêncio da norma reguladora nesse
tocante. Tal projeto define a figura do protocolo de intenções como sendo o
“contrato preliminar que, ratificado mediante lei pelos entes da Federação
interessados, convertese em contrato de consórcio público”. Portanto, a
celebração de protocolo de intenções é o primeiro passo a ser dado pelos
entes interessados em criar um consórcio público.
Embora a Lei nº 11.107, de 2005, atribua aos consórcios públicos
natureza contratual, ela determina que “o contrato de consórcio público será
celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções” (art. 5º).
Essa ratificação só é dispensada se o ente da Federação, antes de subscrever
o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio
público (art. 5º, § 4º). Como podemos perceber, em nenhuma hipótese um
consórcio público poderá ser criado sem participação do Poder Legislativo de
cada um dos entes federados consorciados.
É importante ressaltar que os consórcios públicos são celebrados entre
entes federados de mesma espécie ou não. Porém, com o intuito de respeitar
os princípios federativos, a lei determina que a União somente participe de
consórcios públicos dos quais, também, façam parte todos os estados em cujos
Territórios estejam situados os Municípios consorciados (art. 1º, § 2º). Também
não pode haver consórcio público celebrado entre um estado e município de
outro estado. Entretanto podem ser celebrados consórcios públicos entre o
Distrito Federal e municípios (art. 4º, § 1º, inciso IV).
§ 2 o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam
parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios
consorciados.
· Base para a Lei n° 11.107, de 2005
Esta Lei tem base no artigo 241 da CF. Observe:
www.editoraferreira.com.br 2 Pedro Ivo Gândra
· Pessoa Jurídica de Direito Público ou Privado?
No artigo 1º, § 1º, da Lei n° 11.107 / 2005 temos:
§ 1 o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica
de direito privado.
· Cumprimento dos Objetivos – artigo 2º da Lei n° 11.107/2005
41 (PFN/2006) O sistema legislativo pátrio possibilita aos Consórcios Públicos
a promoção de amplo rol de atividades, entre as quais não se inclui:
a) realizar desapropriações.
b) receber subvenções econômicas ou sociais de órgãos do Governo.
c) explorar atividade econômica, com intuito de lucro, desde que tal atenda a
um interesse específico da Administração Pública.
d) promover a arrecadação de tarifas.
e) outorgar concessão de serviços públicos (mediante autorização prevista no
contrato de Consórcio Público).
www.editoraferreira.com.br 3 Pedro Ivo Gândra
Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da
Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover
desapropriações (alternativa a) e instituir servidões nos termos de
declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada
pelo Poder Público; e
III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da
Federação consorciados, dispensada a licitação.
· Da gestão associada de serviços públicos
Em se tratando de consórcio público, podese afirmar que a gestão
associada de serviços públicos é a idéia nuclear do instituto. No artigo 4º, XI,
temos:
Art. 4 o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:
....
XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando:
a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;
b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;
c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação
dos serviços;
d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão
associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da
Federação consorciados;
e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem
como para seu reajuste ou revisão; e
www.editoraferreira.com.br 4 Pedro Ivo Gândra
Neste momento, o legislador demonstra uma preocupação de que os
reais objetivos do consórcio público fiquem claramente demonstrados.
Nenhuma ação consorcial poderá ser implementada se não estiver enquadrada
dentro das competências outorgadas no protocolo. Para uma melhor
compreensão, vamos a um exemplo:
Os Municípios X e Y resolvem instituir consórcio público para prestação
de serviço na área da educação. Assim, constituem uma comissão de estudos
com servidores dos municípios envolvidos e decidem que há necessidade de
criação de uma escola intermunicipal com o fim de atender a ambas as
comunas.
Após os estudos preliminares, o protocolo de intenções é redigido e
ratificado por lei, em cada município, prevendo a outorga, tãosomente, do
exercício da competência dos entes envolvidos para a construção e
administração da escola.
Posteriormente, durante a construção da escola, verificase a
necessidade da instituição de 5 postos educacionais onde os alunos iriam
adquirir os materiais e teriam apoio psicológico. Entretanto, nada poderá ser
feito, pois houve falha no momento do planejamento que não previu estas
necessidades.
Com isso, fica claro que a fase preliminar à instituição de um consórcio
deverá ser realizada com muita dedicação e atenção, a fim de que nenhuma
necessidade seja deixada de fora do planejamento, pois são estas
necessidades de gestão associada de cada ente federativo que ditarão as
competências a serem outorgadas aos consórcios. Assim, a falta de
preocupação em delimitar as competências, ainda no protocolo de intenções,
poderá redundar em sérios prejuízos aos entes consorciados e na ineficácia do
consórcio estabelecido.
· Contrato de Programa
O artigo 13 da Lei n° 11.107/2005 trata desta figura importante do regime
jurídico consorcial:
Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como
condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir
para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de
gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens
necessários à continuidade dos serviços transferidos.
www.editoraferreira.com.br 5 Pedro Ivo Gândra
dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização por ele próprio
prestados, conforme preceitua o art. 13 § 3º:
§ 3 o É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o
exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços
por ele próprio prestados.
Para evitar dúvidas sobre a persistência das disposições do contrato de
programa, a Lei estipula que ele continuará vigente mesmo quando extinto o
consórcio público. (art. 13, § 4°).
Com certeza ainda há muito para falar sobre o contrato de programa.
Apresentei o que considero mais importante. Entretanto, como a parte restante
do art. 13 é de fácil compreensão e as questões apresentadas até hoje sobre o
assunto são bem literais, recomendo a leitura atenciosa deste artigo.
Bom, recupere o fôlego e vamos em frente... Falta pouco para você se
tornar um especialista neste assunto!!!
· Contrato de Rateio
O artigo 8 o da Lei n° 11.107/05 disciplina o contrato de rateio:
Art. 8 o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público
mediante contrato de rateio.
§ 1 o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e
seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com
exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos
consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a
gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços
públicos.
§ 2 o É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de
rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou
operações de crédito.
O contrato de rateio pode ser definido como o contrato através do qual
os entes da federação comprometemse a fornecer recursos para a realização
de despesas do consórcio público. Para facilitar a compreensão, imagine que
você resolve firmar um contrato para a construção de um prédio de dois
andares com um conhecido seu de um outro município. Você confiaria
plenamente em um “conhecido de outro município” ou iria querer firmar um
contrato através do qual poderia exigir judicialmente o cumprimento das
obrigações? Veja que no § 3 o o legislador demonstra que pensa como você:
§ 3 o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio
público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas
no contrato de rateio.
www.editoraferreira.com.br 6 Pedro Ivo Gândra
Observe que no § 2 o o legislador veda a aplicação dos recursos
transferidos ao consórcio no atendimento de despesas genéricas, aí incluídas
as transferências e operações de crédito. Assim, o legislador pretendeu
certamente impedir que o instituto consorcial se transforme em forma indevida
de desvio de verbas públicas.
· Da licitação nos consórcios públicos
O artigo 17 da Lei n° 11.107/2005 modificou a Lei n° 8.666/93 e atribuiu
diversas vantagens licitatórias aos consórcios públicos. Além disso, o Decreto
n° 5.507 de 5.8.2005 determinou que os consórcios públicos que utilizem
recursos repassados pela União deverão utilizar, obrigatoriamente, o pregão,
preferencialmente na forma eletrônica, como modalidade de licitação para
aquisição de bens e serviços comuns.
· Considerações Finais
É importante ter em mente que a principal diferença do convênio para o
consórcio público é o fato de este possuir personalidade jurídica. Outra
diferença importante é que o convênio possui objetivos genéricos, o que não
ocorre com o consórcio público, que tem objetivos concretos e especificados no
respectivo contrato.
Por fim, vale ainda destacar que a Lei dos Consórcios pacificou a
questão relativa ao controle externo dos consórcios públicos, atribuindolhes
unicidade ao definir que um consórcio público está sujeito à fiscalização
contábil, operacional e patrimonial do tribunal de contas competente para
fiscalizar as contas de seu representante legal, assegurando resultados
efetivos do controle externo, sobretudo, no combate à corrupção, à fraude e ao
uso indevido do dinheiro público no âmbito dos consórcios públicos.
Para facilitar a memorização e o entendimento dos conceitos
apresentados, segue abaixo um esquema bem básico da formação de um
consórcio público entre dois municípios:
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o Outorga de
Servidores B competências
B CONTRATO
DE
RATEIO
Ratificado por lei
www.editoraferreira.com.br 7 Pedro Ivo Gândra
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Caro amigo, espero ter ajudado no entendimento dos tópicos mais importantes
deste assunto tão amplo. Recomendo a leitura da Lei e, para eventuais
dúvidas, deixo meu email: pgandraaftm@yahoo.com.br. Com certeza terei
imenso prazer em ajudálo.
Abraços e até a próxima!!!
Pedro Ivo
www.editoraferreira.com.br 8 Pedro Ivo Gândra