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Estupro e AVP - crime único ou concurso de crimes

Estupro e AVP - crime único ou concurso de crimes

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ARTIGO DO DIA: Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes?

01/07/2010-09:30 Autores: Áurea Maria Ferraz de Sousa; Luiz Flávio Gomes; LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa. Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes? Disponível em http://www.lfg.com.br - 01 de julho de 2010.

O sujeito, no mesmo contexto fático, constrange a mesma vítima (uma mulher), mediante violência ou grave ameaça, e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal. Esse fato (esse contexto fático único, contra a mesma vítima) constitui crime único (CP, art. 213, com a redação dada pela Lei 12.015/2009) ou uma pluralidade de crimes (concurso de crimes)? Antes do advento da Lei 12.015/2009, os fatos narrados estavam descritos em dois tipos penais: art. 213 (conjunção carnal) e art. 214 do CP (coito anal, ou seja, ato libidinoso diverso da conjunção carnal). A jurisprudência majoritária entendia haver nesse caso concurso material de crimes (JSTF 301/461), isto é, dois crimes autônomos e independentes, com penas somadas. Não se tratava de conduta única (logo, impossível era reconhecer o concurso formal). Mais: considerando-se que os dois delitos achavam-se em tipos penais distintos, impossível era (também) reconhecer o crime continuado. Assim era antes da Lei 12.015/2009. O STJ, nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, Quinta Turma, dia 22.06.10, seguiu esse antigo entendimento: não se trata de crime único. Haveria, para essa Turma (votos condutores de Felix Fischer e Laurita Vaz), uma pluralidade de crimes (concurso material). E mais: considerando-se que se trata de penetração sexual distinta, nem sequer cabível seria o crime continuado. Fundamento dessa posição: o novo crime de estupro é um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conju nção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma só cominação de pena, serão punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas [depende, nem sempre é assim]. O colegiado entendeu também que, havendo condutas com modo de execução distinto, não se pode reconhecer a continuidade entre os delitos (Informações do stj.jus.br) [se os crimes são da mesma espécie, não há como negar o crime continuado, como veremos]. O decidido pelo STJ (em 22.06.10) diverge do entendimento já aceito pelo STF, que sinalizou a aprovação da tese do crime único, nestes termos:

Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor.

em suma. pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. que promovera alterações no Título VI do CP. 5º. mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa. com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). esse fato constitui um crime único. antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados crimes contra a dignidade sexual . que. e. uma situação da outra. Min. Observou-se. LEI N. uma vez que caberá ao julgador distinguir. ao revés. atualmente. ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero. via de consequência. há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n.015. em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável. com o advento da Lei 12.015/2009 ter propiciado. rel. por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti). Todavia. haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e. o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais. com o consequente redimensionamento das penas.3. todos do CP. o fato é que. havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima. especificamente em relação à redação conferida ao art. sua aplicação. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que. 2. de 2009). Nesse diapasão. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. punindo mais severamente aquele que . m 213: Constranger alguém.015/2009. Assim. 12. assentou-se que se deveria aplicá-la retroativamente ao caso. inicialmente. mas não da mesma espécie. a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Ressaltou-se ainda que. 213 do referido diploma legal. do CP. 2º.015/2009 norma penal mais benéfica.015/2009. que. e do art. nos termos do art. fala-se em alguém. não obstante o fato de a Lei n.667-SP) diverge também do entendimento seguido pela Sexta Turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça: Sexta Turma ESTUPRO. quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. mediante violência ou grave ameaça. na forma do art. Art. (HC-86110). Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia.015/2009. diante dessa constatação. 69. 59 do CP para fixação da pena-base. Registrou-se. Observou que -se houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime.015/2009. registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune. Cezar Peluso. 213 do CP. parágrafo único. XL. com relação a ponto específico relativo ao art.724-MS e 78. com a redação dada pela referida lei. 12. ]. em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo. Assim. a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12. a Turma assentou que. o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. da CF. em alguns pontos.2010. o debate adquirira nova relevância. por reputar constituir a Lei 12. quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro. O decidido pelo STJ (nos HCs 104. 12. HC 86110/SP. tal discussão perdeu o sentido. o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor. inicialmente. 12.A Turma do STF deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214. na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em u tipo único [CP. (Ver informativo Nº 577).

depois do advento da Lei 12. Na primeira hipótese.pratique mais de uma ação integrante do tipo.) relacionase com a distinção entre "tipo penal misto alternativo" e "tipo penal misto cumulativo". visto que houve o trânsito em julgado da condenação. Para os que assim se posicionarem. por exemplo). a teor do que dispõe o art. 33 da Lei n. quando o mesmo tipo prevê figuras delitivas distintas. mediante violência ou grave ameaça. L.724-MS e 78. contexto fático significam crime único. Rel. várias condutas no mesmo .015/2009. Por fim. Para os que assim se posicionarem. O crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) é regido pelo princípio da alternatividade ou seja. 242 CP).. no entanto. não pode passar imune na oportunidade da análise do art. não desnatura a unidade do crime (dinâmica que. sob o fundamento de que se trata (art. Mazzuoli. aquele que constrange a vítima.343/2006 . ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. também. julgado em 9/2/2010. No segundo caso. Min. sem fungibilidade entre elas. Que se entende por tipo misto cumulativo? Qual é sua diferença com o tipo penal misto alternativo? Abrão Amisy Neto. 122 CP (o art.667-SP).F. Promotor de Justiça do 1º Tribunal do Júri de Goiânia (GO). mesmo bem jurídico).é outro exemplo). o tipo penal do art. .tráfico de substâncias entorpecentes . contra a mesma vítima. foi secundado pela Sexta Turma do STJ assim como pela Segunda Turma do STF. pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e. 213. responderá por crime único de estupro. Og Fernandes. ainda que incorra o agente em mais de uma conduta responderá por uma só sanção: o agente que induz e depois instiga a vítima a suicidar-se incorrerá em única sanção do art. conforme jurisprudência). determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal. 11. devendo o juiz analisar tais circunstâncias na fixação da pena (deve ser a corrente majoritária na doutrina). 213. A divergência. Gomes. sobre o tema escreveu o seguinte: Tipo penal "misto alternativo" ou "misto cumulativo"? Outra divergência que ocorrerá (. responderá em concurso material ou em continuidade delitiva. Esse nosso entendimento. 59 do CP). conforme já sublinhamos. Voltemos ao princípio: crime único ou concurso de crimes? No nosso livro (Comentários à reforma criminal de 2009. passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado: praticando o agente mais de um núcleo (mais de uma ação). foi aberta com a decisão da Quinta Turma (HCs 104. a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal. caso o agente incorra em mais de uma deverá ser aplicada a regra do concurso de crimes (por exemplo: art. Sanches e V. R. a ter conjunção carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que não seja simples prelúdio da cópula (relação oral ou anal. 66 da Lei n.. agora.210/1984. Para nós. tipo penal "misto cumulativo". 7. dentro do mesmo contexto fático. o agente que constrange a vítima. novo) de tipo misto cumulativo. HC 144. (Ver Informativo 422). RT) defendemos a tese do crime único (quando se trata de contexto fático único.870-DF. mediante violência ou grave ameaça.

ou seja. 33 da Lei 11. Tipo composto ou misto ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado: é o que contém vários verbos (logo. não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas. o tipo penal seria misto cumulativo. bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: "Art. constranger a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso . que o legislador. Tipo penal misto alternativo ou cumulativo? Para Régis Prado (Curso de direito penal brasileiro. se o sujeito importa a droga e a mantém em depósito e depois transporta. matar alguém ." ou "ou" são típicas de misto alternativo. Exemplo: art. 175: fraude no comércio. pois é notório que a primeira se insere no conceito segundo. 326 etc. Argumentos favoráveis ao "misto cumulativo": a alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo. 214 = novo art. Universitas) o fator distintivo é outro: passa por saber se a segunda (ou outra) conduta agrega ou não maior desvalor ao fato. Constranger alguém. Segue. o que implica. portanto.Argumentos favoráveis ao "misto alternativo": existência de núcleo do tipo comum ("constranger"). mais abrangente. Portanto. porque para além do maior desvalor do fato há outros dados muito relevantes: saber se se trata do mesmo contexto fático ou não. Vamos aos conceitos (de acordo com nosso ponto de vista): tipo simples: é o que contém um único verbo (um único núcleo. mas incompleto. Exemplos: arts. 244. fusão dos tipos penais anteriores em um único tipo (art. do mesmo bem jurídico ou não. Para Diego-Manuel Luzón Peña (Curso de Derecho penal. a aplicação da regra cumulativa concurso material. enquanto que a utilização de ".etc. a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso". 121 do CP. 233 -ato obsceno. em caso de se realizar mais de uma. para nós. em razão da prática de várias condutas) + contexto fático único + vítima única + mesmo bem jurídico = crime único punido mais .343/2006). no tipo mismo cumulativo não há fungibilidade entre as condutas. 213 + art. Régis Prado. constranger a praticar outro ato libidinoso . O critério dado por Luzón Peña nos parece válido.). caso o legislador pretendesse criar um tipo penal de ação única ou misto alternativo não distinguiria a "conjunção carnal" de "outros atos libidinosos". uma única conduta). 135 (omissão de socorro)." ou "e". 180 (receptação). concentra a essência dos conceitos na fungibilidade (ou não) das condutas. sendo indiferente que se realizem uma ou mais. O tipo penal do art. pois a unidade delitiva permanece inalterada (art. RT) tipo misto alternativo ocorre quando há uma fungibilidade (conteúdo variável) entre as condutas. uma única ação ou omissão. várias condutas). 213 CP). como se vê. Cuida-se de um tipo penal misto alternativo. da mesma vítima ou não. destarte. é um tipo penal composto ou misto ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado porque descreve várias ações: constranger a ter conjunção carnal . em nada se altera o injusto (não existe maior desvalor da conduta ou do resultado). 213. os tipos "mistos cumulativos" possuem as suas distintas figuras separadas por ". Visível. 242. uma linha mais formalista. 213. 122 do CP: induzir ou instigar ou auxiliar o suicídio. Completando a sua classificação teríamos que fazer a seguinte distinção: (a) tipo misto cumulativo unitário (ou seja: maior desvalor do fato. No caso do delito de tráfico de drogas (art. Exemplo: art. Quando a segunda conduta implica em maior desvalor do fato. mediante violência ou grave ameaça. ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos "outros atos libidinosos".

em razão da prática de várias condutas) + contextos fáticos diferentes ou vítimas diferentes ou bens jurídicos diferentes = crimes diferentes. O concurso de crimes pressupõe pluralidade de crimes e a pluralidade de crimes pressupõe pluralidade de fatos. mesma vítima e mesmo bem jurídico. diante de tudo quanto foi exposto. punido mais gravemente. Esse fato (esse contexto fático único. Equivocou-se mais ainda ao refutar o crime continuado (com base na teoria da penetração sexual ). isso significa maior desvalor do fato? Para nós a resposta é positiva (claro que sim). 59 do CP). O art. nos HCs 104. constrange a mesma vítima (uma mulher). 213 do CP. um tipo penal misto cumulativo concursal. O estupro com coito vaginal e anal (em razão do maior desvalor do fato) evidentemente tem que ser punido de forma mais grave que o estupro com coito vaginal (tão-somente). de uma vítima. já não pode ser fundado única e exclusivamente na pluralidade de ações (tal como defendia a clássica doutrina italiana: Bettiol etc. quando não se trata do mesmo contexto fático ou da mesma vítima ou do mesmo bem jurídico. mediante violência ou grave ameaça. (b) tipo misto cumulativo concursal (ou seja: maior desvalor do fato.). com a redação dada pela Lei 12. Unitário ou concursal? Unitário. em razão do princípio da . não só de ações (ou omissões). art. não da parte (da ação). ao concluir pelo concurso de crimes (concurso material de crimes). A pena. Contexto fático único. Aqui teríamos um tipo misto cumulativo unitário (porque se trata de crime único. pluralidade de crimes. maior é o desvalor do fato). mesma vítima e mesmo bem jurídico. No caso do art. não sobre uma parte dele. Voltando à pergunta inicial: o sujeito.015/2009) ou uma pluralidade de crimes (concurso de crimes)? Resposta: crime único. quando se trata do mesmo contexto fático. A ação é uma parte do fato. contra a mesma vítima. A valoração jurídica tem que recair sobre a totalidade do fato. Cuida-se de crime único. retrata um tipo penal misto cumulativo unitário. mas que deve ser punido mais severamente (porque.724-MS e 78. O fato é composto de uma ação. por força do princípio da razoabilidade. no entanto. de um autor. jamais pode configurar uma pluralidade de delitos. O concurso de crimes. Por quê? Porque se trata de contexto fático único contra a mesma vítima (sendo o mesmo bem jurídico). Então o art. acertou (de acordo com a classificação dada por Luzón Peña: maior desvalor do fato quando várias condutas são realizadas) aoadmitir a existência (no art. em razão da pluralidade de ações. de um contexto fático. no entanto. mas se esqueceu completamente dos outros critérios: mesmo contexto fático. gira em torno do todo. 213 do CP) de um tipo penal misto cumulativo.667-SP. no mesmo contexto fático. Mas a pluralidade de condutas e de ofensas valeriam para algo? Sim.severamente. para a dosagem da pena (nos termos do art. Retrataria. O concurso de crimes. 213. em razão do maior desvalor do fato). Equivocou-se. distintamente. 213 retrataria um tipo penal misto cumulativo? Sim. Aqui teríamos um tipo misto cumulativo concursal (porque conduz a um concurso de crimes). no mesmo contexto fático. mesma vítima e mesmo bem jurídico. se o sujeito pratica coito vaginal e coito anal. Referida Quinta Turma levou em conta o maior desvalor do fato (quando várias condutas são praticadas: coito vaginal e coito anal). embora ofendido de diversas formas. e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal. O todo (o fato completo) é o que importa (para o efeito de haver ou não concurso de crimes). A Quinta Turma do STJ. contra a mesma vítima) constitui crime único (CP. 213. como já dizia Beccaria (1764). de um resultado jurídico etc.

O legislador da Lei 12. Conclusão: quem pratica coito vaginal e coito anal. Acertaram a Sexta Turma e o STF. a totalidade. Considerando-se as várias ações (maior desvalor do fato). mesmo bem jurídico ou não. como são crimes de mesma espécie (previstos no mesmo tipo penal). A forma de penetração sexual não pode servir de base para a rejeição do crime continuado (porque muito mais relevantes são os outros componentes do fato: a conduta. ainda que o sujeito realize várias ações. tem que guardar correspondência com o nível de graduação (reprovação) do fato.) conduz necessariamente ao concurso de crimes? Não necessariamente. Mas acertou em fundir os dois tipos penais. atendendo à seguinte equação: maior desvalor do fato = maior pena. Quais são os fatores distintivos: mesmo contexto fático ou não. mesma vítima ou não. v. Quem desfere vários golpes contra a mesma vítima. automaticamente. 213 retrata um tipo penal misto cumulativo não significa. O fato de afirmar que o art. claro que estamos diante de um crime continuado (se presentes todos os seus requisitos). Por quê? Porque o relevante é o todo (o fato). então. pratica crime único (não uma pluralidade de crimes). o tempo. não há como refutar o crime continuado (ainda mais quando se invoca a teoria da forma de penetração sexual). comete um único crime de lesão corporal. Sim. com a devida vênia. a ele (juiz) compete fazer a adequação da pena. sim. Errou a Quinta Turma do STJ. Ele queria punir mais gravemente o estupro e o atentado violento ao pudor. Não é a estrutura da ação que define a existência (ou não) do concurso de crimes. no mesmo contexto fático.015/2009 atirou no que viu e acertou no que não viu. A teoria do tipo misto cumulativo é muito mais complexa do que parece. no mesmo contexto fático. ou seja. Imaginou que fundindo os dois tipos penais (arts. O concurso de crimes pressupõe uma pluralidade de crimes? Não há dúvida. O concurso de crimes não pode ter como referência a parcialidade. Se o sujeito estuprar uma primeira vítima mediante a penetração vaginal e uma outra mediante a penetração anal. a estrutura do fato. que se deva reconhecer um concurso de crimes. Quando se trata do mesmo contexto fático. as situações concretas.). Errou no seu propósito. não a parte (unicamente a ação). mesma vítima e mesmo bem jurídico. A repetição dos atos será levada em consideração no momento da pena. contra a mesma vítima. . 213 e 214 do CP) isso seria alcançado. Cabe agora aos intérpretes e aplicadores da lei distinguirem o joio do trigo. é equivocado? De acordo com nosso ponto de vista sim. ambos descritos no mesmo tipo penal (art. afetando o mesmo bem jurídico. Um erro quase sempre (desgraçadamente) vem seguido de outro: o STJ também errou ao construir a tese da não admissibilidade do crime continuado fundada na forma da penetração (vaginal ou anal). os sujeitos. A pluralidade de ações (várias ações: coito vaginal e coito anal. Na eventualidade de que a situação concreta conduza à existência de um concurso de crimes (vários crimes de estupro).proporcionalidade. 213 do CP). O entendimento do STJ. o lugar etc. Quanto mais reprovável o fato mais sanção se justifica. Ela não serve de guarda-chuva para soluções formalistas ou inferências rápidas (e desproporcionais). não há como deixar de reconhecer crime único (punido mais severamente). O maior desvalor do fato (decorrente da realização de várias condutas) pode significar fato unitário punido mais gravemente ou um concurso de crimes.g.

sem adentrar em todos os seus desdobramentos técnicos e científicos . mas as especificidades do caso deverão s analisadas na dosimetria da pena. Assim sendo. er considerando-se os parâmetros ditados pelo artigo 59 do Código Penal. sem se aprofundar em todas as peculiaridades do caso e da ciência jurídica. A força vinculante da legalidade se revela no artigo 5º. com relevância ímpar destacamos a obediência à legalidade criminal e penal pelo Judiciário. consubstancia -se em tipo misto cumulativo. como fez a Quinta Turma no presente caso.015/2009. excessos punitivistas. do CP. ou seja. pois embora consideradas as possíveis valorações complementares do Juiz.Não nos restam dúvidas da irrefutável desobediência à legalidade penal no posicionamento adotado pela Quinta Turma. da Lei Maior. XXXIX. Não cabe ao Judiciário fazer interpretações populistas manipulativas como a de dizer que o artigo 213. Desde a Lei 12. trata-se de princípio constitucional que impõe sua observância por todos os poderes públic os. ele não pode arbitrariamente criar. pouco importa a prática sexual a que se submete a vítima: há um crime grave e hediondo.

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