ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DISTRITO FEDERAL RELATOR ARGENTE(S) ADVOGADO(A/S)

DE

PRECEITO

FUNDAMENTAL

54-8

: MIN. MARCO AURLIO : CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE - CNTS : LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S) DECISO

PROCESSO SANEAMENTO AUDINCIA PBLICA.

1. Em substituio ao Colegiado, porque vspera das frias coletivas de julho de 2004, sem possibilidade de submisso do pleito de liminar ao Plenrio, prolatei a seguinte deciso (folha 158 a 164):

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL LIMINAR ATUAO INDIVIDUAL ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5, 1, DA LEI N 9.882/99. LIBERDADE AUTONOMIA DA VONTADE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA SADE GRAVIDEZ INTERRUPO FETO ANENCEFLICO.

1. Com a inicial de folha 2 a 25, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS formalizou esta argio de descumprimento de preceito fundamental considerada a anencefalia, a inviabilidade do feto e a antecipao teraputica do parto. Em nota prvia, afirma serem distintas as figuras da antecipao referida e o aborto, no que este pressupe a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Consigna, mais, a prpria legitimidade ativa a partir da norma do artigo 2, inciso I, da Lei n 9.882/99, segundo a qual so partes legtimas para a argio aqueles que esto no rol do artigo 103 da Carta Poltica da Repblica, alusivo ao direta de inconstitucionalidade. No tocante pertinncia temtica, mais uma vez luz da Constituio Federal e da jurisprudncia desta Corte, assevera que a si compete a defesa judicial e administrativa dos interesses individuais e coletivos dos que integram a

categoria profissional dos trabalhadores na sade, juntando inicial o estatuto revelador dessa representatividade. Argumenta que, interpretado o arcabouo normativo com base em viso positivista pura, tem-se a possibilidade de os profissionais da sade virem a sofrer as agruras decorrentes do enquadramento no Cdigo Penal. Articula com o envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais, concernentes aos princpios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a sade. Citando a literatura mdica aponta que a m-formao por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao, no apresentando o feto os hemisfrios cerebrais e o crtex, leva-o ou morte intra-uterina, alcanando 65% dos casos, ou sobrevida de, no mximo, algumas horas aps o parto. A permanncia de feto anmalo no tero da me mostrar-se-ia potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade e vida da gestante. Consoante o sustentado, impor mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, no sobreviver, causa gestante dor, angstia e frustrao, resultando em violncia s vertentes da dignidade humana a fsica, a moral e a psicolgica - e em cerceio liberdade e autonomia da vontade, alm de colocar em risco a sade, tal como proclamada pela Organizao Mundial da Sade o completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena. J os profissionais da medicina ficam sujeitos s normas do Cdigo Penal artigos 124, 126, cabea, e 128, incisos I e II -, notando-se que, principalmente quanto s famlias de baixa renda, atua a rede pblica. Sobre a inexistncia de outro meio eficaz para viabilizar a antecipao teraputica do parto, sem incompreenses, evoca a Confederao recente acontecimento retratado no Habeas Corpus n 84.0256/RJ, declarado prejudicado pelo Plenrio, ante o parto e a morte do feto anenceflico sete minutos aps. Diz da admissibilidade da ANIS Instituto de Biotcnica, Direitos Humanos e Gnero como amicus curiae, por aplicao analgica do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99. Ento, requer, sob o ngulo acautelador, a suspenso do andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais que tenham como alvo a aplicao dos dispositivos do Cdigo Penal, nas hipteses de antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos, assentando-se o direito constitucional da gestante de se submeter a procedimento que leve interrupo da gravidez e do profissional de sade de realiz-lo, desde que atestada, por mdico habilitado, a ocorrncia da anomalia. O pedido final visa declarao da inconstitucionalidade, com eficcia abrangente e efeito vinculante, da interpretao dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/40 - como impeditiva da antecipao teraputica do parto em

casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de assim agir sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso especfica do Estado. Sucessivamente, pleiteia a argente, uma vez rechaada a pertinncia desta medida, seja a petio inicial recebida como reveladora de ao direta de inconstitucionalidade. Esclarece que, sob esse prisma, busca a interpretao conforme a Constituio Federal dos citados artigos do Cdigo Penal, sem reduo de texto, aduzindo no serem adequados espcie precedentes segundo os quais no cabe o controle concentrado de constitucionalidade de norma anterior Carta vigente. A argente protesta pela juntada, ao processo, de pareceres tcnicos e, se conveniente, pela tomada de declaraes de pessoas com experincia e autoridade na matria. pea, subscrita pelo advogado Lus Roberto Barroso, credenciado conforme instrumento de mandato procurao de folha 26, anexaram-se os documentos de folha 27 a 148. O processo veio-me concluso para exame em 17 de junho de 2004 (folha 150). Nele lancei visto, declarando-me habilitado a votar, ante o pedido de concesso de medida acauteladora, em 21 de junho de 2004, expedida a papeleta ao Plenrio em 24 imediato.

No mesmo dia, prolatei a seguinte deciso:

AO DE DESCUMPRI MENTO DE PRECEITO FUNDAMENT AL INTERVEN O DE TERCEIRO REQUERIME NTO IMPROPRIE DADE.

1. Eis as pela Assessoria:

informaes

prestadas

A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB requer a interveno no processo em referncia, como amicus curiae, conforme preconiza o 1 do artigo 6 da Lei 9.882/1999, e a juntada

de procurao. Pede prazo de cinco dias.

vista

pelo

2. O pedido no se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seria dado versar sobre a aplicao, por analogia, da Lei n 9.868/99, que disciplina tambm processo objetivo ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. Todavia, a admisso de terceiros no implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critrio do relator, caso entenda oportuno. Eis a inteligncia do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto assim que o ato do relator, situado no campo da prtica de ofcio, no suscetvel de impugnao na via recursal. 3. Indefiro o pedido. 4. Publique-se.

A impossibilidade de exame pelo Plenrio desgua na incidncia dos artigos 21, incisos IV e V, do Regimento Interno e artigo 5, 1, da Lei n 9.882/99, diante do perigo de grave leso. 2. Tenho a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS como parte legtima para a formalizao do pedido, j que se enquadra na previso do inciso I do artigo 2 da Lei n 9.882, de 3 de novembro de 1999. Incumbe-lhe defender os membros da categoria profissional que se dedicam rea da sade e que estariam sujeitos a constrangimentos de toda a ordem, inclusive de natureza penal. Quanto observao do disposto no artigo 4, 1, da Lei n 9.882/99, ou seja, a regra de que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, emblemtico o que ocorreu no Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa. A situao pode ser assim resumida: em Juzo, gestante no logrou a autorizao para abreviar o parto. A viacrcis prosseguiu e, ento, no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, a relatora, desembargadora Giselda Leito Teixeira, concedeu liminar, viabilizando a interrupo da gestao. Na oportunidade, salientou:

A vida um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna invivel, no justo condenar a me a

meses de desespero.

sofrimento,

de

angstia,

de

O Presidente da Cmara Criminal a que afeto o processo, desembargador Jos Murta Ribeiro, afastou do cenrio jurdico tal pronunciamento. No julgamento de fundo, o Colegiado sufragou o entendimento da relatora, restabelecendo a autorizao. Ajuizado habeas corpus, o Superior Tribunal de Justia, mediante deciso da ministra Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a autorizao. O Colegiado a que integrado a relatora confirmou a ptica, assentando:

HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAO PARA A PRTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAO. DECISO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrncia de abortamento fora das hipteses previstas no Cdigo Penal acarreta a aplicao de pena corprea mxima, irreparvel, razo pela qual no h se falar em impropriedade da via eleita, j que, como cedio, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito preservao da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instncia de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da deciso liminar, na realidade, tendo em conta o carter inteiramente satisfativo da deciso, sem qualquer possibilidade de retrocesso de seus efeitos, o que se tem um exaurimento definitivo do mrito. Afinal, a sentena de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, no deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. 3. A legislao penal e a prpria Constituio Federal, como sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipteses em que se admite atentar contra ela esto elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretao extensiva, tampouco analogia in malam partem. H de prevalecer, nesse casos, o princpio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Cdigo

Penal, o caso descrito nos presentes autos. O mximo que podem fazer os defensores da conduta proposta lamentar a omisso, mas nunca exigir do Magistrado, intrprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hiptese que fora excluda de forma propositada pelo Legislador. 5. Ordem concedida para reformar a deciso proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelao interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestao exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mrito por ocasio do julgamento do agravo regimental.

Da o habeas impetrado no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, na assentada de julgamento, em 4 de maro ltimo, confirmou-se a notcia do parto e, mais do que isso, de que a sobrevivncia no ultrapassara o perodo de sete minutos. Constata-se, no cenrio nacional, o desencontro de entendimentos, a desinteligncia de julgados, sendo que a tramitao do processo, pouco importando a data do surgimento, implica, at que se tenha deciso final - proclamao desta Corte -, espao de tempo bem superior a nove meses, perodo de gestao. Assim, enquadra-se o caso na clusula final do 1 em anlise. Qualquer outro meio para sanar a lesividade no se mostra eficaz. Tudo recomenda que, em jogo tema da maior relevncia, em face da Carta da Repblica e dos princpios evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo Tribunal Federal, evitandose decises discrepantes que somente causam perplexidade, no que, a partir de idnticos fatos e normas, veiculam enfoques diversificados. A unidade do Direito, sem mecanismo prprio uniformizao interpretativa, afigura-se simplesmente formal, gerando insegurana, o descrdito do Judicirio e, o que pior, com angstia e sofrimento mpares vivenciados por aqueles que esperam a prestao jurisdicional. Atendendo a petio inicial os requisitos que lhe so i ner ent es artigo 3 da Lei n 9.882/99 -, de se dar seqncia ao processo. Em questo est a dimenso humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discusso revestem-se de importncia nica. A um s tempo, cuida-se do direito sade, do direito liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biolgico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. So nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanos,

predominando o amor. A alterao fsica, esttica, suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestao. As percepes se aguam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestao normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criana. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, s vezes desagradveis. Diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia-adia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos anenceflicos morrem no perodo intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestao, a sobrevida diminuta, no ultrapassando perodo que possa ser tido como razovel, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficincia. Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher, respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos reconhecidos no mbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim - e ningum ousa contestar -, trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A sade, no sentido admitido pela Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e social. Da cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de fundo da prpria argio de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrxula situao. Preceitua a lei de regncia que a liminar pode conduzir suspenso de processos em curso, suspenso da eficcia de decises judiciais que no hajam sido cobertas pela precluso maior, considerada a recorribilidade. O poder de cautela nsito jurisdio, no que esta colocada ao alcance de todos, para afastar leso a direito ou ameaa de leso, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupe atuao imediata. H, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta no pode ficar limitada a mera suspenso de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. H de viabilizar, embora de modo precrio e efmero, a concretude maior da Carta da Repblica, presentes os valores em foco. Da o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevncia do pedido e do risco de manter-se com plena eficcia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais at aqui notados, ter-se no s o sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado, como tambm o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se

 operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. como decido na espcie. 3. Ao Plenrio para o crivo pertinente. 4. Publique-se.

Reaberto o segundo semestre judicirio daquele ano, o Plenrio deliberou, sem discrepncia de votos, no adentrar o exame da medida acauteladora, sinalizando o julgamento de fundo certido de folha 167. folha 156, est o ato mediante o qual foi indeferida a participao, no processo, como terceira interessada, da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB. O pedido de reconsiderao no foi acolhido (folhas 171 e 172). folha 202, consta o indeferimento da admissibilidade como terceira, no processo, de Catlicas pelo Direito de Decidir. Tambm ocorreu o indeferimento do pleito em idntico sentido formulado pela Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia (folha 204). O ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Fonteles, no parecer de folha 207 a 218, preconizou o indeferimento do pedido. Eis a sntese da pea:

1. O pleito, como apresentado, no autoriza o recurso interpretao conforme a Constituio: consideraes. 2. Anencefalia. Primazia direito vida: consideraes. 3. Indeferimento do pleito. jurdica do

A Associao de Desenvolvimento da Famlia ADEF buscou ser admitida no processo, tendo o requerimento a mesma sorte daqueles formalizados pelas entidades mencionadas (folha 224). Pessoa natural buscou a reconsiderao do ato por meio do qual deferida a liminar, fazendo-o mediante pea sem assinatura (folha 229). Interposto agravo pela Associao de Desenvolvimento da Famlia, ressaltei o que previsto no artigo 7 da Lei n 9.868/99 e a ele neguei seguimento

(folha 231). Chamei o processo ordem tendo em conta irregularidade da publicao de ato a envolver a citada Associao (folha 236). folha 239 241, prolatei deciso, acenando com a realizao de audincia pblica, mas revelando a necessidade de submeter ao Plenrio o requerimento da Procuradoria Geral da Repblica no sentido de mostrar-se inadequada a argio. O Colegiado Maior, na sesso de 20 de outubro de 2004, concluiu pela adequao da ao ajuizada, seguindo-se proposta do ministro Eros Grau para que fosse exercido crivo quanto liminar. Por maioria de votos, o Plenrio referendou a primeira parte da medida, a alcanar o sobrestamento dos processos e decises no transitados em julgado, e revogou a liminar na segunda parte, em que assentado o reconhecimento do direito das gestantes de submeterem-se, sem a glosa penal, operao teraputica de fetos anenceflicos. folha 249, ante requerimento de improcedncia pedido formulado na inicial, deixei registrada a circunstncia de a Associao de Desenvolvimento da Famlia ADEF no participar da relao processual. Por meio da deciso de folha 266, determinei fosse devolvida Advocacia Cidad pelos Direitos Humanos a pea por ela apresentada. O Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Fonteles, requereu a realizao de audincia pblica, indicando rol de professores a serem ouvidos, dos quais ficaria dispensada a intimao (folha 270). O citado Procurador requereu a juntada de documentos. Aberta vista argente, esta ressaltou a neutralidade das peas (folhas 275 e 284). folha 286 500, est a documentao do incidente suscitado, com o acrdo relativo concepo do Plenrio. 2. Encontrando-se saneado o processo, devem ocorrer audincias pblicas para ouvir entidades e tcnicos no s quanto matria de fundo, mas tambm no tocante a conhecimentos especficos a extravasarem os limites do prprio Direito. Antes mesmo de a Procuradoria Geral da Repblica vir a preconizar a realizao, havia consignado, na deciso de 28 de setembro de 2004, a convenincia de implement-las. Eis o trecho respectivo (folha 241): do

Ento, tenho como oportuno ouvir, em audincia pblica, no s as entidades que requereram a admisso no processo como amicus curiae, a saber:

Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, Catlicas pelo Direito de Decidir, Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia e Associao de Desenvolvimento da Famlia, como tambm as seguintes entidades: Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, Sociedade Brasileira de Gentica Clnica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sociais e Direitos Representativos, Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de Biotcnica, Direitos Humanos e Gnero bem como o hoje deputado federal Jos Aristodemo Pinotti, este ltimo em razo da especializao em pediatria, ginecologia, cirurgia e obstetrcia e na qualidade de ex-Reitor da Unicamp, onde fundou e presidiu o Centro de Pesquisas MaternoInfantis de Campinas CEMICAMP.

J agora incluo, no rol de entidades, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia - SBPC. Visando racionalizao dos trabalhos, delimito o tempo de quinze minutos para cada exposio viabilizada a juntada de memoriais e designo as seguintes datas das audincias pblicas, que sero realizadas no horrio matutino, a partir das 9h: a) 26 de agosto de 2008: Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil; Igreja Universal; Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia e Catlicas pelo Direito de Decidir. b) 27 de agosto de 2008: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero - ANIS; Associao de Desenvolvimento da Famlia ADEF; Escola de Gente e Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. c) 28 de agosto de 2008: Conselho Federal de Medicina; Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia; Sociedade Brasileira de Medicina Fetal; Sociedade Brasileira de Gentica Clnica; Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia e, por ltimo, o Deputado Federal Jos Aristodemo Pinotti. 3. Quanto ao requerimento do Ministrio Pblico formalizado folha 270, no sentido de serem ouvidos oito professores, sem especificao das respectivas reas de atuao, indefiro o pedido. Fao-o tendo em conta o que viabilizado em termos de convenincia pela lei regedora da argio de descumprimento de preceito fundamental. Vale frisar, por oportuno, que a relao de entidades mencionadas j revela a audio sob os diversos ngulos envolvidos na espcie.

4. Providenciem as intimaes cabveis, devendo as entidades referidas designar, previamente, as pessoas naturais que as representaro. Dem cincia do teor desta deciso ao Procurador-Geral da Repblica e aos demais integrantes da Corte, especialmente ao Presidente, ministro Gilmar Mendes. Encaminhem cpia s citadas entidades. 4. Publiquem. Braslia, 31 de julho de 2008.

Ministro MARCO AURLIO Relator