ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL RELATOR ARGTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) ARGDO.(A/S) ADV.(A/S) ARGDO.(A/S) INTDO.

(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. EROS GRAU : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB : FBIO KONDER COMPARATO : RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO : PRESIDENTE DA REPBLICA : ADVOGADO-GERAL DA UNIO : CONGRESSO NACIONAL : ASSOCIAO JUZES PARA A DEMOCRACIA : PIERPAOLO CRUZ BOTTINI E OUTRO(A/S) : CENTRO PELA JUSTIA E O DIREITO INTERNACIONAL - CEJIL : HELENA DE SOUZA ROCHA E OUTRO(A/S) : ASSOCIAO BRASILEIRA DE ANISTIADOS POLTICOS - ABAP BUSSINGER CARVALHO E : ADERSON OUTRO(A/S) : ASSOCIAO DEMOCRTICA E NACIONALISTA DE MILITARES : EGON BOCKMANN MOREIRA E OUTRO(A/S)

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB prope argio de descumprimento de preceito fundamental objetivando a declarao de no-recebimento, pela Constituio do Brasil de 1988, do disposto no 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979. A concesso da anistia a todos que, em determinado perodo, cometeram crimes polticos estender-se-ia, segundo esse preceito, aos crimes conexos --crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.

2.

Eis os textos a considerarmos:

Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979 Art. 1 - concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram, crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.

3.

O arguente alega ser notria a controvrsia constitucional

a propsito do mbito de aplicao da Lei de Anistia. Sustenta que se trata de saber se houve outros ou no crimes, anistia dos agentes pblicos pela prtica de homicdio,

responsveis,

entre

desaparecimento forado, abuso de autoridade, leses corporais, estupro e atentado violento ao pudor contra opositores polticos ao regime militar [fl. 04].

4. federal est

Afirma ainda que a controvrsia constitucional sobre a lei consubstanciada na divergncia de entendimentos,

notadamente do Ministrio da Justia e do Ministrio da Defesa, no que toca aplicao da lei de que se cuida. Caberia ao Poder Judicirio pr fim ao debate.

5.

Da o cabimento da ADPF, instrumento hbil a definir,

com eficcia geral, se a lei federal guarda conformidade com a ordem constitucional vigente.

3 6. Acrescenta no ser possvel, consoante o texto da

Constituio do Brasil, considerar vlida a interpretao segundo a qual a Lei n. 6.683 anistiaria vrios agentes pblicos responsveis, entre outras violncias, pela prtica de homicdios, desaparecimentos forados, abuso de autoridade, leses corporais, estupro e atentado violento ao pudor. Sustenta que essa interpretao violaria frontalmente diversos preceitos fundamentais.

7.

A eventual declarao, por esta Corte, do recebimento do

1 do artigo 1 da Lei 6.683 implicaria, segundo o arguente, desrespeito [i] ao dever, do Poder Pblico, de no ocultar a verdade; [ii] aos princpios democrtico e republicano; [iii] ao princpio da dignidade da pessoa humana.

8.

Por fim, alega que os atos de violao da dignidade

humana no se legitimam com a reparao pecuniria [Leis ns. 9.140 e 10.559] concedida s vtimas ou aos seus familiares, vez que os responsveis por atos violentos, ou aqueles que comandaram esses atos, restariam imunes a toda punio e at mesmo encobertos pelo anonimato.

9.

Requer que esta Corte, dando interpretao conforme

Constituio, declare que a anistia concedida pela Lei n. 6.683/79 aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso, contra opositores polticos, durante o regime militar.

10.

Solicitei informaes, em 30 de outubro de 2008, e

determinei fossem os autos, posteriormente, encaminhados ao Ministrio Pblico Federal, nos termos do disposto no artigo 7, pargrafo nico, da Lei n. 9.882/99.

11.

A Cmara dos Deputados prestou informaes s fls.

53/60. Informou apenas que a Lei n. 6.683/79 foi aprovada na forma de projeto de lei do Congresso Nacional, conforme andamento a elas acostado.

12.

O Senado Federal alegou, em suas informaes, inpcia da

inicial, vez que a Lei da Anistia teria exaurido seus efeitos no mesmo instante em que entrou no mundo jurdico, h trinta anos, na vigncia da ordem constitucional anterior [fls. 70/81]. Sustentou ainda a impossibilidade jurdica do pedido e a ausncia do interesse de agir do arguente.

13.

A Associao Juzes para a Democracia requereu ingresso

no feito na qualidade de amicus curiae, o pedido tendo sido deferido s fl. 778. Afirma o cabimento da presente ADPF. Postula, s fls. 130/176, que esta Corte reconhea com base em seus prprios precedentes, na doutrina, e na legislao material e processual em vigor, a inexistncia de conexividade entre delitos praticados pelos agentes repressores do regime militar e os crimes polticos praticados no perodo, de forma a afastar a incidncia do 1 do artigo 1 da Lei 6.683/79, e que as eventuais situaes concretas que ensejem a aplicao destes

dispositivos sejam apuradas singularmente pelos Juzos competentes para a instruo penal [fl. 149]. Sustenta ainda que a interpretao extensiva da Lei de Anistia caracterizaria expanso da extino de punibilidade aos agentes do regime militar e legitimaria a auto-anistia [fl. 160].

14.

A Advocacia Geral da Unio encaminhou manifestao da

qual constam informaes prestadas pela Secretaria Especial de Direitos Humanos SEDH, pela Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil

5 da Presidncia da Repblica SAJ-CC, pelo Ministrio das Relaes Exteriores, pelo Ministrio da Justia, pelo Ministrio da Defesa e pela ConsultoriaGeral da Unio.

15.

A Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, em

manifestao de 11 de novembro de 2008, afirma que deveria ser declarada inconstitucional a interpretao que estende a anistia aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar [fl. 472]. A Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio conclui todavia pelo noconhecimento da presente arguio e, no mrito, pela improcedncia do pedido [fl. 206].

16.

Sustenta

preliminarmente,

Secretaria-Geral

de

Contencioso da Advocacia-Geral da Unio, a ausncia de comprovao da controvrsia judicial e a falta de impugnao de todo o complexo normativo. No mrito, que a abrangncia conferida, at ento, Lei n. 6.683/79, decorre, inexoravelmente, do contexto em que fora

promulgada, sendo certo que no estabeleceu esse diploma legal qualquer discriminao, para concesso do benefcio da anistia, entre opositores e aqueles vinculados ao regime militar. Dessa forma, desde a promulgao do diploma legal prevalece a interpretao de que a anistia concedida pela Lei n. 6.683/79 ampla, geral e irrestrita [fls. 192/193].

17.

Rechaando as alegaes do arguente, a Secretaria-Geral

de Contencioso afirma que a pretenso contida nesta ADPF de mudana de interpretao do texto normativo --- segundo o qual a anistia seria uma benesse ampla e irrestrita --- e que essa limitao consubstanciaria modificao da prpria hiptese de incidncia do preceito, o que contrariaria a inteno do legislador.

6 18. Prossegue, considerando-se que entre a edio da Lei n.

6.683/79 e a promulgao da nova ordem constitucional transcorreram praticamente dez anos, certo que a anistia, tal como concedida pelo diploma legal, ou seja, de forma inegavelmente ampla, produziu todos os seus efeitos (fato consumado), consolidando a situao jurdica de todos aqueles que se viram envolvidos com o regime militar, quer em razo de oposio, quer por atos de represso. [...]. Destarte, o desfazimento da situao jurdica existente quando da inaugurao da nova ordem constitucional esbarra, por certo, no princpio da segurana jurdica, nsito ao Estado Democrtico de Direito e garantido pela prpria Carta de 1988. [fls. 197/198]. Diz que a alterao superveniente da abrangncia da anistia colidiria com o princpio da irretroatividade da lei penal, contemplado no artigo 5, inciso XL, da Constituio do Brasil.

19.

A anistia conferida pela Lei n. 6.683/79 teria sido

ratificada pela Emenda Constitucional n. 26/85. Conclui no sentido de que a pretenso, do argente, de restringir o alcance de aplicao do preceito contido no 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 vedada pela Constituio do Brasil em razo do postulado do Estado Democrtico de Direito e do princpio da segurana jurdica. Aponta ainda o fato de o arguente ter aguardado a Lei n. 6.683 viger por trinta anos e vinte anos a Constituio de 1988 para manifestar irresignao em relao a ela.

20.

O Procurador Geral da Repblica opina, no parecer de fls.

575/614, em 29 de janeiro passado, pelo conhecimento da ADPF e, no mrito, pela improcedncia do pedido. No tocante s preliminares suscitadas pela Advocacia-Geral da Unio, sustenta que

preliminarmente, so apontados vcios formais que impediriam o conhecimento da presente arguio. A despeito dos respeitveis

argumentos desenvolvidos, alguns - pelo menos em princpio - de inegvel consistncia, parece Procuradoria Geral da Repblica que a

7 extrema relevncia do tema proposto recomenda afastar-se na espcie viso reducionista do instituto que inviabilize a apreciao pelo Supremo Tribunal Federal de questo de tamanha importncia [fls. 577/578].

21.

Afirma que a anlise da questo posta nestes autos

demanda o exame do contexto histrico em que produzida a lei da anistia. A anistia tem ndole objetiva, no visando a beneficiar algum especificamente, mas dirigindo-se ao crime, retirando-lhe o carter delituoso e, por consequncia, excluindo a punio dos que o cometeram.

22.

Prossegue

dizendo

que

[a]

relevantssima

questo

submetida ao Supremo Tribunal Federal, entretanto, no comporta exame dissociado do contexto histrico em que editada a norma objeto da arguio, absolutamente decisivo para a sua adequada interpretao e para o juzo definitivo acerca das alegaes deduzidas pela Ordem, como, alis, j destacado em outros pronunciamentos trazidos aos autos. A anistia, no Brasil, todos sabemos, resultou de um longo debate nacional, com a participao de diversos setores da sociedade civil, a fim de viabilizar a transio entre o regime autoritrio militar e o regime democrtico atual. A sociedade civil brasileira, para alm de uma singela participao neste processo, articulou-se e marcou na histria do pas uma luta pela democracia e pela transio pacfica e harmnica, capaz de evitar maiores conflitos [fls. 598/599].

23.

O Centro pela Justia e o Direito Internacional CEJIL, a

Associao Brasileira de Anistiados Polticos ABAP e a Associao Democrtica e Nacionalista de Militares - ADNAM ingressaram neste feito como amici curiae [decises de fls. 806, 807 e 854]. 24. O arguente, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil CFOAB, requereu a realizao de audincia pblica sob o

8 fundamento da relevncia da matria discutida nesta arguio. Indeferi o pedido, vez que a ao foi proposta em outubro de 2008 e s em 2010 foi afirmada sua necessidade, necessidade de audincia pblica. Afirmei, ademais, estarem os autos instrudos de modo bastante, permitindo o perfeito entendimento da questo debatida e que o pedido suscitado longo tempo aps sua propositura redundaria em intil demora no julgamento do feito [fl. 805]. A deciso de indeferimento de audincia pblica transitou em julgado no dia 20 de abril, consoante certido de fl. 858. 25. No dia 16 de abril passado a Associao Juzes para a

Democracia, que figura nos autos como amicus curiae, requereu fosse a eles acostado manifesto de juristas e de abaixo-assinado contendo 16.149 assinaturas contra a anistia dos militares. Diz que os documentos evidenciam a comoo social contra a anistia dos militares e seria imprescindvel a sua juntada aos autos. Determinei que a documentao fosse a eles juntada por linha.

26.

o relatrio.

V O T O As preliminares 01. A este tribunal incumbe, na arguio de descumprimento de preceito fundamental, aferir a compatibilidade entre textos normativos pr-constitucionais ou atos normativos municipais e a Constituio, se e quando controversa tal compatibilidade, desde que no seja possvel, a fim de que se a questione, a propositura de ao direta ou de ao declaratria. Refiro neste passo, por tudo, o acrdo lavrado na ADPF/MC n. 33, Relator o Ministro Gilmar Mendes.

No que concerne matria atinente s preliminares, vou me valer, em linhas gerais, para ser breve, do quanto observou Sua Excelncia o Procurador Geral da Repblica em seu parecer de fls.

02. Quanto primeira delas, suscitada pela Advocacia Geral da Unio --ausncia de comprovao de controvrsia

constitucional ou judicial quanto ao ato questionado ---, a norma veiculada pelo inciso I, do pargrafo nico, do artigo 1, da Lei n. 9.882/99, prev o cabimento da ADPF quando f or relevante o f undamento da controvrsia consti tucional sobre lei ou ato normativo f ederal, estadual ou municipal, includos os anteriores Consti tuio. H, a, ampliao da regra do caput do artigo 1, de sorte a admitir-se a ADPF autnoma para questionar lei ou ato normativo de qualquer ente federativo em face de preceito fundamental constitucional. Esta ADPF amolda-se tanto hiptese do caput do artigo 1 da Lei n. 9.882/99 (leso a preceito fundamental por ato

material, do Poder Pblico, de no promover investigaes e aes penais por indevida aplicao da lei), como tambm do seu pargrafo nico, inciso I (leso por produo de ato normativo federal que teria conferido indevidamente anistia a autores de crimes no passveis de receberem o benefcio). Aqui no se tratando de ADPF incidental --- j que no se pretende discutir, paralelamente a qualquer outro processo judicial, matria relativa validade de ato normativo --- desnecessria a comprovao da existncia de controvrsia

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judicial atinente aplicao do preceito constitucional. Basta a demonstrao de controvrsia jurdica (em qualquer sede) sobre a validade da norma questionada (ou da sua

interpretao). Est satisfatoriamente demonstrada a existncia de polmica quanto validade a anistia constitucional aos agentes da interpretao que que

reconhea

pblicos

praticaram

delitos por conta da represso dissidncia poltica durante a ditadura militar. A divergncia em relao abrangncia da anistia penal de que se cogita notria mesmo no seio do Poder Executivo federal, tendo sido aportadas aos autos notas tcnicas que a comprovam. Esta Corte, ela mesma diagnosticou a presena de controvrsia sobre a interpretao a ser conferida anistia penal da Lei n. 6.683/79. Confiram-se os votos prolatados na Extradio n. 974 [Informativos ns. 519 e 526 do STF]. Isso suficiente para que resulte demonstrada a controvrsia

instaurada. Rejeito a preliminar.

03. A Advocacia Geral da Unio e o Senado Federal invocam tambm a preliminar de ausncia de impugnao de todo o complexo normativo relacionado ao tema. A inicial haveria de ter questionado o 1 do artigo 4 da Emenda Constitucional n. 26, de 1985. Ocorre que essa preliminar confunde-se com o mrito, ser a seu tempo examinada. Rejeito-a pois.

11

04. Mais, a ADPF seria incabvel por estar voltada contra lei cujos efeitos se esgotaram na data da sua edio. Nada porm impede que leis temporrias sejam questionadas mediante ADPF. Adoto, ainda neste ponto, razes expostas no parecer do Procurador Geral da Repblica. Preliminar rejeitada.

05. No que tange a preliminar do Ministrio da Defesa, relativa falta de indicao das autoridades responsveis pelos atos concretos de descumprimento de preceitos fundamentais, a fixao da interpretao pretendida pela Arguente, se vier a ser fixada, abranger todos os agentes pblicos de uma ou outra forma relacionados persecuo penal, juzes,

tribunais, membros do Ministrio Pblico e agentes da Polcia Judiciria que aplicaram, aplicam e podem vir a aplicar a Lei n. 6.683 em sentido incompatvel com a Constituio em aes judiciais e investigaes sob sua competncia. A observao no parecer do Procurador Geral da Repblica , tambm neste na ponto, correta: [a] das ausncia de e qualquer rgos

dificuldade

identificao

autoridades

responsveis pela prtica dos atos ques tionados no impede que se advirta, todavia, que essa exigncia de identificao relativizada em relao pretensa ADPF autnoma: nessa modalidade, realiza-se um controle objetivo da conformidade constitucional do ato normativo, sendo genricos os efeitos do pronunciamento judicial em relao ao descumprimento de preceito fundamental. (...) Vale aqui o quanto se reconhece s

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aes diretas de (in)constitucionalidade: que no h rus ou legitimados passivos, pois a validade constitucional de

normas o que se discute. Em precedentes, o STF, ao julgar procedente a alegao aceitou de os descumprimento efeitos genricos de preceitos ao

fundamentais,

naturais

controle objetivo de constitucionalidade. Na ADPF n 101/DF (Relatora Ministra Crmen Lcia, julgamento em 24/06/2009), proposta pelo Presidente da Repblica, combatiam-se os

ef eitos das decises judiciais que autorizaram a importao de pneus usados. Na ADPF n 130/DF (Relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 30/04/2009), proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, pedia-se a declarao da

revogao total da Lei de I mprensa (Lei 5.250/1969). O STF satisfez-se dificuldade com as tal formulao e e soube reconhecer sem das

autoridades

rgos

destinatrios

providncias cabveis. Esta preliminar tambm rejeitada.

06. O Ministrio da Defesa afirma por fim, contra o cabiment o da ADPF, a inutilidade de eventual deciso de procedncia. Isso por que os crimes --- ainda que no anistiados --estariam prescritos. Caso viesse a ser julgada procedente, dela no resultaria nenhum efeito prtico. Sucede que a matria da prescrio no prejudica a apreciao do mrito da ADPF, visto que somente se ultrapassada a controvrsia sobre a previso abstrata da anistia abrir-se- a oportunidade de apurao da prescrio. A preliminar ,

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destarte, rejeitada. Afastadas todas elas e tendo como presentes os requisitos da ao, dela tomo conhecimento.

07. Registre-se, contudo, que o pedido constante da inicial --item 5, alnea b --- menciona os crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, [sic] durante o regime militar (1964/1985). Ora, como a anistia foi concedida a todos que cometeram determinados crimes no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 1, no alcanou crimes praticados aps 15 de agosto de 1979 [= praticados entre essa data e 1985]. De modo que o pedido resulta parcialmente impossvel: esta Corte no teria como declarar por ele no alcanado perodo de tempo ao qual o artigo 1 da Lei n. 6.683 no at refere. porque Passo a ela porm nada ao foi largo oposto dessa e o

circunstncia,

prejudicaria, o pedido, apenas parcialmente.

A inicial: primeiras consideraes 08. A inicial compreende duas linhas de argumentao: [i] de uma banda visa contemplao de interpretao conforme Constituio, de modo a declarar-se que a anistia concedida pela lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra

A r t ig o 1 da L ei n. 6 . 68 3/ 79.

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opositores polticos, durante o regime militar; [ii] doutra, o no recebimento da Lei n. 6.683/79 pela Constituio de 1988. Afirma inicialmente que determinada interpretao do preceito veiculado pelo 1 do seu artigo 1 seria com ela

incompatvel, a interpretao a ele conferida no sentido de que a anistia estende-se aos crimes comuns, praticados por agentes pblicos contra opositores polticos, durante o regime mili tar. Por isso o pedido de interpretao conforme Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar (1964/1985). A Associao Juzes para a Democracia [AJpD] afirma, em razes aportadas aos autos, que neles se trata de delinear o conceito de crimes polticos e crimes conexos com estes, previstos na Lei n. 6.683/79, para que seja determinada a sua extenso.

09.

redao

do

texto

seria,

segundo

inicial,

propositadamente obscura (a inicial menciona a redao da norma). E assim seria porque se procurou [sic] estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado encarregados da represso. Da porque a norma [o texto, digo eu] seria obscura e tecnicamente inepta [fls. 13 inicial]. V-se

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bem que, nos termos da inicial, a obscuridade da norma (do texto) pretenderia esconder o que se procurou. O que se procurou, criminal segundo de a inicial, poltica foi a extenso agentes da do anistia Estado

natureza

aos

encarregados da represso.

10. Permito-me, neste passo, deixar bem vincados dois pontos, o primeiro dizendo com o fato de que todo, todo e qualquer texto normativo obscuro at o momento da interpretao. Hoje temos como assentado o pensamento que distingue texto normativo e norma jurdica, a dimenso textual e a dimenso normativa do fenmeno jurdico. O intrprete produz a norma a partir dos textos e da realidade. Permitam-me, senhores Ministros, uma breve digresso, que no ser v, eis que voltarei a ela na parte final deste voto, incisivamente. A interpretao do direito tem carter constitutivo --- no meramente declaratrio, pois --- e consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurdicas a serem aplicadas soluo de determinado caso, soluo operada mediante a definio de uma norma de deciso. Interpretar/aplicar dar concreo [= concretizar] ao direito. Neste sentido, a interpretao/aplicao do direito opera a sua insero na realidade; realiza a mediao entre o carter geral do texto normativo e sua aplicao particular; em outros termos, ainda: a sua insero na vida. A interpretao/aplicao vai do universal ao particular, do transcendente ao contingente; opera a insero das leis [= do

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direito] no mundo do ser [= mundo da vida]. Como ela se d no quadro de uma situao determinada, expe o enunciado

semntico do texto no contexto histrico presente, no no contexto da redao do texto. Interpretar o direito caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, atravs do particular, conferindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar

plenamente contingencial o singular 2. As normas resultam da interpretao e podemos dizer que elas, enquanto textos,

enunciados, disposies, no dizem nada: elas dizem o que os intrpretes dizem que elas dizem 3.

11. Se for assim --- e assim de fato --- todo texto ser obscuro at a sua interpretao, isto , at a sua

transformao em norma. Por isso mesmo afirmei, em outro contexto, que se impe observarmos que a clareza de uma lei no uma premissa, mas o resultado da interpretao, na medida em que apenas se pode afirmar que a lei clara aps ter sido ela interpretada 4. Da no caber a afirmao de que o texto de que nesta ao se cuida seria, por obscuridade, tecnicamente inepto. Observo apenas, quanto a este primeiro ponto, aspecto ao qual adiante retornarei. que --- como a interpretao do direito
So br e a i nt er pr et a o i nt er pr et a o/ a pl ic a o Pa u l o, 20 09. 3 M eu E ns ai o e di scu r so p g . 86. 4 M eu E ns ai o e di scu r so pp. 74 - 75.
2

do d ir eit o, v i de m eu E n sa i o e d iscu r s o s obr e a d o dir eit o, 5 e di o, M a l heir os E dit or e s, S o s obr e a i n ter pr e t a o/ a pl ic a o do dir eit o, c it . , s obr e a i n ter pr e t a o/ a pl ic a o do dir eit o, c it . ,

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consiste na produo,

pelo intrprete, a partir de textos

normativos e da realidade, de normas jurdicas --- cumpre definirmos qual a realidade, qual o momento da realidade a ser tomado pelo intrprete da Lei n. 6.683/79.

12. O segundo ponto a ser considerado est em que --- se o que se procurou, segundo a inicial, foi a extenso da anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado

encarregados da represso --- a reviso desse desgnio haveria de ser procedida por quem procurou estende-la aos agentes do Estado encarregados da represso, isto , pelo Poder

Legislativo. No pelo Poder Judicirio. Tambm a ele adiante voltarei.

Afronta a preceitos fundamentais 13. Permito-me examinar as duas linhas de argumentao compreendidas atinente ao na inicial na seguinte da Lei ordem: n. desde j a

no

recebimento

6.683/79

pela

Constituio de 1988; aps, a que pretende uma interpretao conforme a Constituio, de modo a declarar-se que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso militar. contra opositores polticos, durante o regime

14. A Arguente afirma ser invlida a conexo criminal que aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes

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comuns contra opositores polticos, presos ou no, durante o regime militar. Essa conexo criminal, que fundamentaria a interpretao objeto da ADPF, no seria vlida porque ofende vrios preceitos fundamentais inscritos na Constituio.

15. O primeiro deles seria o da isonomia em matria de segurana, destacado do artigo 5, caput, da Constituio do Brasil. Sucede que a Arguente inicialmente no contesta

exclusivamente uma determinada interpretao do preceito veiculado pelo 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79, mas o prprio texto da lei. Ora, delineada a distino entre texto e norma, teremos a Arguente no investe, nesse passo, contra uma determinada norma resultante da interpretao do texto do 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79. O que, segundo ela, afrontaria a isonomia seria o prprio texto, que estende a anistia a classes absolutamente indefinidas de crimes e, despropositadamente --- diz a inicial ---, usa do adjetivo relacionados, cujo significado no esclarece e a doutrina ignora, alm de mencionar crimes praticados por motivao poltica. A isonomia estaria sendo afrontada --- verdade que neste ponto a inicial menciona a interpretao questionada da Lei n. 6.683, de 1979 --- na medida em que nem todos so iguais perante a lei em matria de anistia criminal. I sso porque uns praticaram crimes polticos, necessariamente def inidos em lei, e f oram processados e condenados. Mas h, tambm, os que cometeram delitos, cuja classif icao e reconhecimento no

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f oram f eitos pelo legislador, e sim deixados discrio do Poder Judicirio, conf orme a orientao pol tica de cada

magistrado. Que a Arguente investe neste passo contra o texto da lei, isso reafirmado na aluso ao 2 do seu artigo 1, que no objeto da ADPF. certo, pois, que o argumento da Arguente no prospera, mesmo porque h desigualdade entre a prtica de crimes polticos e crimes conexos com eles. A lei poderia, sim, sem afronta isonomia os --que consiste --tambm em ou tratar no,

desigualmente desigualmente.

desiguais

anisti-los,

16.

segundo

preceito

fundamental

malferido

pela

interpretao questionada do 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 estaria contido no inciso XXXIII do artigo 5 da Constituio, que assegura a todos o direito de receber dos rgos pblicos inf ormaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral. A Lei n. 6.683/79, segunda a Arguente, impediu que as vtimas dos agentes da represso e o povo brasileiro tomassem conhecimento da identidade dos responsveis pelos horrores perpetrados, durante dois decnios, pelos que haviam

empalmado o poder. Diz ela que a lei, [a]o conceder anistia a pessoas indeterminadas, ocultas sob a expresso indefinida crimes conexos com crimes polticos, (...) impediu que as vtimas de torturas, praticadas nas masmorras policiais ou

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militares,

ou

os

familiares

de

pessoas

assassinadas

por

agentes das foras policiais e militares, pudessem identificar os algozes, os quais, em regra, operavam nas prises sob codinomes. Ocorre que o qu caracteriza a anistia a sua objetividade, o que importa em que esteja referida a um ou mais delitos, no a determinadas pessoas. Liga-se a fatos, no estando

direcionada a pessoas determinadas. A anistia mesmo para ser concedida a pessoas indeterminadas.

17. No vejo, de outra parte, como se possa afirmar que a Lei n. 6.683/79 impede o acesso a informaes atinentes

atuao dos agentes da represso no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Permito-me neste passo reproduzir trecho do parecer do

Procurador Geral da Repblica: evidente que reconhecer a legitimidade da Lei da Anistia no significa apagar o passado. 105. para Nesse sentido, o estado democrtico de direito, alm da discusso acerca sobre a da punibilidade, afirmao e

precisa

posicionar-se do direito

concretizao histrica. 106.

fundamental

verdade

Com a preciso habitual, o Ministro Seplveda

Pertence, em entrevista antes referida, afirmou que

vi abil iz ar a reconstitu i o histr ica d aquel es tempo s um imper ativo da dign id ade nac ion al . P ar a

21

propic i-l a s ger aes de hoje e de amanh , necessr io estejam detenh a. descobrir e esc an car ar se ja quem os f or ar qu ivo s, que os

ond e

estiverem,

107.

Romper com a boa-f dos atores sociais e os

anseios das diversas classes e instituies polticas do final dos anos 70, que em conjunto pugnaram como j demonstrado por uma Lei de Anistia ampla, geral e irrestrita, significaria tambm prejudicar o acesso verdade histrica. 108. O que se prope, ao invs, o desembarao

dos mecanismos existentes que ainda dificultam o conhecimento do ocorrido naquelas dcadas. Nesta toada, est pendente de julgamento a ADI n 4077, proposta pelo anterior Procurador-Geral da Repblica, que questiona a constitucionalidade das Leis

8.159/91 e 11.111/05. 109. O julgamento da ADI n 4077 sensvel para

resolver a controvrsia poltico-jurdica sobre o acesso a documentos do regime anterior. Se esse Supremo Tribunal Federal reconhecer a legitimidade da Lei da Anistia e, no mesmo compasso, afirmar a

possibilidade de acesso aos documentos histricos como forma de exerccio do direito fundamental verdade, o Brasil certamente estar em condies de, atento s lies do passado, prosseguir na construo madura do futuro democrtico.

22

O argumento de que se cuida, ancorado no inciso XXXIII do artigo 5 da Constituio, no prospera.

18.

terceiro

preceito

fundamental

afrontado

pela

interpretao questionada do 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 estaria contido nos princpios democrtico e

republicano. A inicial diz que os que cometeram crimes comuns contra opositores polticos, durante o regime militar, exerciam

funes pblicas e eram, por conseguinte, remunerados com recursos tambm pblicos, isto , dinheiro do povo. Da retirada a seguinte concluso: Nestas condies, a

interpretao questionada da Lei n o 6.683 representa clara e direta ofensa ao que princpio embasam democrtico toda a e ao princpio

republicano,

nossa

organizao

poltica (negritos no original). Mais, diz a inicial que a lei foi votada pelo Congresso Nacional na poca em que os seus membros eram eleitos sob o placet dos comandantes militares --a a aluso a

senadores escolhidos por via de eleio indireta (os chamados Senadores Binicos) --- e ela, a lei, foi sancionada por um Chefe de Estado que era General do Exrcito e fora

guindado a essa posio, [sic] no pelo povo, mas por seus companheiros de farda (negritos no original). Em consequncia, o mencionado diploma legal, para produzir o efeito de anistia de agentes pblicos que cometeram

crimes contra o povo, deveria ser legitimado, aps a entrada

23

em vigor da atual Constituio, pelo rgo legislativo oriundo de eleies livres, ou ento diretamente pelo povo soberano, mediante referendo (Constituio Federal, art. 14). O que no ocorreu (negritos no original). Em segundo lugar, num regime autenticamente republicano e no autocrtico os governantes no tm poder para anistiar criminalmente, quer eles prprios, quer os funcionrios que, ao delinqirem, executaram suas ordens.

19.

No

vejo

realmente menos

como

possam, justificar

esses a

argumentos, Argio de

sustentar-se,

ainda

Descumprimento de Preceito Fundamental. Pois certo que, a dar-se crdito a eles, no apenas o fenmeno do recebimento --- a recepo --- do direito anterior Constituio de 1988 seria afastado, mas tambm outro, este verdadeiramente um fenmeno, teria ocorrido: toda a legislao anterior Constituio de 1988 seria, porm

exclusivamente por fora dela, formalmente inconstitucional. Um autntico fenmeno, a exigir legitimao de toda essa legislao pelo rgo legislativo oriundo de eleies livres ou ento diretamente pelo povo soberano, mediante referendo. Os argumentos adotados na inicial vo ao ponto de negar mesmo a anistia concedida aos crimes polticos, aqueles de que trata o artigo 1 da lei, a anistia concedida aos acusados de crimes polticos, que agiram contra a ordem poltica vigente no Pas no perodo compreendido entre 02 de setembro de

24

1961 e 15 de agosto de 1979. A contradio , como se v, inarredvel. O que se pretende extremamente contraditrio: a ab-rogao da anistia em toda sua amplitude, conduzindo inclusive a tormentosas e insuportveis conseqncias financeiras para os anistiados a que receberam aos indenizaes pblicos do tudo Estado, quanto

compelidos

restituir

cofres

receberam at hoje a ttulo de indenizao. A procedncia da ao levaria a este funesto resultado. Tambm este argumento, que diria com os princpios

democrtico e republicano, no prospera. O outro argumento --num regime autenticamente

republicano e no autocrtico os governantes no tm poder para anistiar criminalmente, quer eles prprios, quer os

funcionrios que, ao delinqirem, executaram suas ordens --ser considerado mais adiante, ao final deste voto.

20.

quarto

preceito

fundamental

afrontado

pela

interpretao questionada do 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 seria o da dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro, que no pode ser negociada. A Arguente diz que o derradeiro argumento dos que

justificam, a todo custo, a encoberta incluso na Lei n o 6.683 dos crimes cometidos por funcionrios do Estado contra

presos polticos o de que houve, no caso, um acordo para permitir a transio do regime militar ao Estado de Direito.

25

Afirma-o

para

inicialmente

questionar

existncia

desse

acordo --- quem foram as partes nesse acordo? indaga --- e em seguida afirmar que, tendo ele existido, fora reconhecer que o Estado institudo com a liquidao do regime militar nasceu em condies de grave desrespeito pessoa humana, contrariamente ao texto expresso da nova Constituio

Federal: A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como

fundamentos: [...] a dignidade da pessoa humana. (art. 1 , III) (negritos no original). Trata-se, tambm neste ponto, de argumentao

exclusivamente poltica, no jurdica, argumentao que entra em testilhas com a Histria e com o tempo. Pois a dignidade da pessoa humana precede a Constituio de 1988 e esta no poderia ter sido contrariada, em seu artigo 1, III,

anteriormente a sua vigncia. A Arguente desqualifica fatos histricos que antecederam a aprovao, pelo Congresso

Nacional, da Lei n. 6.683/79. Diz mesmo que no suposto acordo poltico, jamais revelado opinio pblica, a anistia aos responsveis por delitos de opinio serviu de biombo para encobrir a concesso de impunidade aos criminosos oficiais, que agiam em nome do Estado, ou seja, por conta de todo o povo brasileiro e que a dignidade das pessoas e do povo foi usada como moeda de troca em um acordo poltico.

21. A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela redemocratizao do pas, o da batalha da anistia,

26

autntica batalha. Toda a gente que conhece nossa Histria sabe que esse acordo poltico existiu, resultando no texto da Lei n. 6.683/79. A procura dos sujeitos da Histria conduz incompreenso da Histria. expressiva de uma viso

abstrata, uma viso intimista da Histria, que no se reduz a uma esttica coleo de fatos desligados uns dos outros. Os homens no podem faz-la seno nos limites materiais da realidade. Para que a possam fazer, a Histria, ho de estar em condies de faz-la. Est l, nO 18 Brumrio de Lus Bonaparte 5: Os homens fazem sua prpria histria, mas no a fazem como querem, no a fazem sob circunstncias de sua escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado. A inflexo do regime [= a ruptura da aliana entre os militares e a burguesia] deu-se com a crise do petrleo de 1974, mas a formidvel luta pela anistia --- luta que, com o respaldo da

opinio pblica internacional, uniu os "culpados de sempre" a todos os que eram capazes de sentir e pensar as liberdades e a democracia e revelou figuras notveis como a do bravo senador Teotonio Vilela; luta encetada inicialmente por oito mulheres reunidas em torno de Terezinha Zerbini, do que resultou o CBD (Comit Brasileiro pela Anistia); pelos autnticos do MDB, pela prpria OAB, pela ABI ( frente Barbosa Lima Sobrinho), pelo IAB, pelos sindicatos e confederaes de

trabalhadores e at por alguns dos que apoiaram o movimento

5 Ka rl M ar x, s/ i ndic a o de t ra du t or , E dit or ia l V i t r i a, Ri o de J a neir o, 19 56, p g. 1 7.

27

militar, como o general Peri Bevilcqua, ex-ministro do STM [e foram tantos os que --assinaram a manifestos luta em pela favor anistia do

movimento

militar!]

formidvel

expressiva da pgina mais vibrante de resistncia e atividade democrtica da nossa Histria. Nos estertores do regime viamse de um lado os exilados, que criaram comits pr-anistia em quase todos os pases que lhes deram refgio, a Igreja ( frente a CNBB) e presos polticos em greve de fome que a votao da anistia [desqualificada pela inicial] salvou da morte certa --- pois no recuariam da greve e j muitos estavam debilitados, como os jornais da poca fartamente documentam --de outro os que, em com represlia a ao acordo que da os lei,

democratas

esboavam

ditadura,

em torno

responderam com atos terroristas contra a prpria OAB, com o sacrifcio de dona Lydia; na Cmara de Vereadores do Rio de Janeiro, com a mutilao do secretrio do combativo vereador Antonio Carlos; com duas bombas na casa do ento deputado do chamado grupo autn tico do MDB Marcello Cerqueira, um dos negociadores dos termos da anistia; com atentados contra bancas de jornal, contra O Pasquim, contra a Tribuna de Imprensa e tantos mais. Reduzir a nada essa luta, inclusive nas ruas, as passeatas reprimidas duramente pelas Polcias Militares, os comcios e atos pblicos, reduzir a nada essa luta tripudiar sobre os que, com desassombro e coragem, com desassombro e coragem lutaram pela anistia, marco do fim do regime de exceo. Sem ela, no teria sido aberta a porta do Colgio Eleitoral para a eleio do Dr. Tancredo, como

28

diziam os que pisavam o cho da Histria. Essas jornadas, inesquecveis, foram hericas. No se as pode desprezar. A mim causaria espanto se a brava OAB sob a direo de Raimundo Faoro e de Eduardo Seabra Fagundes,

denodadamente empenhada nessa luta, agora a desprezasse, em autntico venire contra f actum proprium.

22. Leio trechos de depoimento de Dalmo de Abreu Dallari 6, que sofreu --- ele mesmo relata --- priso e sequestro pela ousadia de no transigir e no calar, empenhado em localizar desaparecidos, salvar torturados, libertar patriotas vtimas de priso arbitrria, pregando sempre a restaurao democrtica. Assim, diz ele, chegou-se Lei da Anistia: Ns sabamos que seria inevitvel aceitar limitaes e admitir que criminosos participantes do governo ou protegidos mereciam por por ele escapassem mas da punio que

justia,

considervamos

conveniente aceitar essa distoro, pelo benefcio que resultaria aos perseguidos e s suas famlias e pela perspectiva de que teramos ao nosso lado

companheiros de indiscutvel vocao democrtica e amadurecidos pela experincia. (...) A idia inicial de anistia era muito genrica e resultou no lema anistia ampla, geral e irrestrita, mas logo se percebeu que seria necessria uma confrontao de propostas, pois
6 D e poi m en t o pr est a do F u n da o ht t p: // w ww 2. f p a. or g . br/ co nt e do/ d al m o - da ll ar i

P er seu

A br a m o,

29

os que ainda mantinham o comando poltico logo admitiram que seria impossvel ignorar a proposta dos democratas, mas perceberam que uma superioridade de fora lhes dava um poder de negociao e cuidaram de usar a idia generosa de anistia para dizer que no seria justo beneficiar somente dar presos de polticos e

exilados, queles

devendo-se que, e segundo para

garantia

impunidade objetivos do perigo

eles,

movidos o

por

patriticos

defender

Brasil

comunista, tinham combatido a subverso, prendendo e torturando os inimigos do regime. Nasceu assim a proposta de anistia recproca. De incio, procurou-se limitar a anistia aos perseguidos polticos, dizendo-se que no deveriam ser anistiados os que tivessem cometido sintetizado crimes numa de sangue. de Isso foi, afinal, que no

enumerao

crimes

seriam anistiados, compreendendo, segundo a lei da anistia (Lei n. 6683, de 28 de agosto de 1979), os que tivessem sido condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Em sentido oposto, beneficiando os que abusando de uma funo pblica tivessem cometido crimes [.] (F)oram abrangidos os que tivessem cometido crimes polticos ou conexos com esses. Assim, aquele que matou algum porque numa seu sesso principal de tortura estaria era anistiado um

objetivo

combater

adversrio poltico. O homicdio seria apenas conexo

30

de

outro

crime,

ao

arbitrria

por

motivos

polticos, que seria o principal. Assim se chegou Lei da Anistia.

23. Tem razo a Arguente ao afirmar que a dignidade no tem preo. As coisas tm preo, as pessoas tm dignidade. A dignidade no tem preo, vale para todos quantos participam do humano. Estamos, todavia, em perigo quando algum se arroga o direito de tomar o que pertence dignidade da pessoa humana como um seu valor [valor de quem se arrogue a tanto]. que, ento, o valor do humano assume forma na substncia e medida de quem o afirme e o pretende impor na qualidade e quantidade em que o mensure. Ento o valor da dignidade da pessoa humana j no ser mais valor do humano, de todos quantos pertencem humanidade, porm de quem o proclame conforme o seu critrio particular. Estamos ento em perigo, submissos tirania dos valores. Ento, como diz Hartmann 7, quando um determinado valor apodera-se de uma pessoa tende a erigir-se em tirano nico de todo o ethos humano, ao custo de outros valores, inclusive dos que no lhe sejam, do ponto de vista material, diametralmente opostos.

7 E t hi k, 3. edi o, Wa lt er de G r u y ter & C o. , B er l i n, 19 49, p g. 57 6 (J e der W er t ha t w e nn er ei n m a l M a c ht g ew o nn en h at ber ei ne Per so n di e Te nd enz, si ch z u m all ei nig e n Ty r a nne n de s g a nz e n me ns c hli c he n Et hos a u f z uw erf e n, u n d zw a r a u f K ost en a nd er er W er t e, a u ch s ol ch er , di e i h m n i cht ma t eri a l e nt g eg en ge set z t si n d).

31

24. Sem de qualquer modo negar o que diz a Arguente ao proclamar que a dignidade no tem preo [o que subscrevo], tenho que a indignidade que o cometimento de qualquer crime expressa no pode ser retribuda com a proclamao de que o instituto da anistia viola a dignidade humana. De resto, ao acordo poltico que resultou no texto da Lei n. 6.683/79 e cujas partes a Arguente indaga quais teriam sido, retornarei linhas adiante. O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para afirmar a invalidade da conexo criminal que aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes comuns contra

opositores polticos, presos ou no, durante o regime militar, esse argumento no prospera.

interpretao

conforme

Constituio

os

crimes

conexos 25. No que concerne na segunda linha de que argumentao determinada

enunciada

inicial,

sustenta-se

interpretao do preceito veiculado pelo 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 incompatvel com a Constituio. Essa interpretao, incompatvel com a Constituio, seria a de que a anis tia estende-se aos crimes comuns, praticados por agentes pblicos contra oposi tores polticos, durante o regime mili tar. Da o pedido de interpretao conforme a Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou

conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos

32

agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar (1964/1985). A conexo criminal implicaria uma identidade ou comunho de propsitos ou objetivos nos vrios crimes praticados. Se o agente um s, a lei reconhece a ocorrncia de concurso material ou formal de crimes (Cdigo Penal, artigos 69 e 70); se os agentes forem vrios h, tendo e vista a comunho de propsitos ou objetivos, co-autoria (Cdigo Penal, artigo 29). E tambm h conexo criminal quando os agentes criminosos atuaram uns contra os outros, embora aqui se trate de regra de unificao de competncia, de modo a evitar julgamentos contraditrios; no h, ento, norma de direito material. Por isso os crimes praticados por agentes pblicos contra opositores polticos durante o regime militar seriam crimes comuns. No eram crimes contra a segurana nacional e a ordem poltica e social [decreto-lei 314/67, decreto-lei 898/69 e Lei n. 6.620/78]. A represso a esses crimes era

implementada mediante a prtica de crimes comuns, sem que houvesse comunho de propsitos e objetivos entre agentes criminosos de um e de outro lado. De outra banda, alm de a regra de conexo ser unicamente processual no ltimo caso, os acusados de crimes polticos --- diz a inicial --- no agiram contra os que os torturaram e mataram, dentro e fora das prises do regime militar, mas contra a ordem poltica vigente no Pas naquele perodo. A seguinte concluso parcial , destarte, extrada da inicial: a norma veiculada pelo 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 tem

33

por objeto, exclusivamente, os crimes comuns, cometidos pelos mesmos autores dos crimes polticos. Ela no

abrange os agentes polticos que praticaram, durante o regime militar, crimes comuns contra opositores polticos, presos ou no [redao de da inicial, fls. 16; tem negritos por no

original].

Dizendo-o

outro

modo:

objeto,

exclusivamente, os crimes comuns, cometidos pelos mesmos autores dos crimes polticos; no abrange os crimes comuns praticados contra opositores polticos, presos ou no, por agentes polticos durante o regime militar. A Associao Juzes para a Democracia apresentou razes pelas quais postula a procedncia do pedido formulado, nos termos do [artigo] 6, 1 da Lei 9.882/99, [sic] e no artigo 131, 3 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Diz que se trata de delinear o concei to de crimes polticos e crimes conexos com estes, previstos na Lei n. 6.683/79, para que seja determinada a sua extenso.

26.

Observo

neste

passo,

parenteticamente,

que

no

exatamente isso o que ocorre, visto que o 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 def ine crimes conexos aos crimes polticos: [c]onsideram-se conexos, para efeitos deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes polticos ou praticados por motivao poltica. No me estenderei aqui em debate acadmico a respeito da distino entre conceitos e def inies, mas certo que a def inio juridica explicita o

34

termo de um determinado concei to jurdico 8. O 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 define crimes conexos aos crimes polticos para os efeitos desse artigo 1. So crimes conexos aos crimes pol ticos os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes polticos ou praticados por motivao pol tica. Podem ser de qualquer natureza, mas [i] ho de terem estado relacionados com os crimes polticos ou [ii] ho de terem sido praticados por motivao poltica. So crimes outros que no pol ticos; logo, so crimes comuns, porm [i] relacionados com os crimes polticos ou [ii] praticados por motivao poltica.

27.

matria Por

h,

porm, no

de me

ser

examinada no

luz

da da

Constituio.

isso

deterei

quadro

infraconstitucionalidade seno para lembrar que a aluso a crimes conexos a crimes polticos aparece j na anistia

concedida, em janeiro de 1916, a civis e militares que, direta ou indiretamente, se envolveram em movimentos

revolucionrios no Estado do Cear (decreto 3.102, de 13 de janeiro de 1916, do Presidente do Senado Federal).

Posteriormente isso se repete [i] no decreto 3.163, de 27 de setembro de 1916, de Wenceslau Braz, Ministro da Justia Carlos Maximilano, decreto que concedeu anistia s pessoas envolvidas em fatos polticos e conexos ocorridos no Estado do Esprito Santo em virtude da sucesso presidencial estadual; [ii]
8

no

decreto

19.395,

de

de

novembro

de

1930,

que

V ide m eu E ns ai o e di s cu rs o s o br e a i nt er pr et a o/ a p li ca o do d ir ei t o, cit . , p g s. 2 37- 2 38.

35

concedeu anistia a todos os civis e militares envolvidos nos movimentos revolucionrios ocorridos no pas; [iii] no decreto 24.297, de 28 de maio de 1934, que concedeu anistia aos participantes do movimento revolucionrio de 1932; [iv] no decreto-lei 7.474, de 18 de abril de 1945, que concedeu anistia a todos quantos tenham cometido crimes polticos desde 16 de julho de 1934 at a data de sua publicao, cujo 2 do artigo 1 considera conexos, para os efeitos desse mesmo preceito, os crimes comuns praticados com fins polticos e que tenham sido julgados pelo Tribunal de Segurana

Nacional. Outrossim, a expresso anistia ampla e irrestrita ter surgido no artigo 1 do decreto-legislativo 22, de 23 de maio de 1956, que a concedeu a todos os civis e militares que, direta ou indiretamente, se envolveram nos movimentos revolucionrios ocorridos no Pas a partir de 10 de novembro de 1955 at 1 de maro de 1956.

28. Essa expresso, crimes conexos a crimes polticos, conota sentido a ser sindicado no momento histrico da sano da lei. Sempre h de ter sido assim. A chamada Lei de anistia diz com uma conexo sui generis, prpria ao momento histrico da transio para a democracia. Tenho que a expresso ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexo criminal. Refere o que se procurou, segundo a inicial, vale dizer, estender a

36

anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado encarregados da represso. Esse significado, de conexo sui generis, assinalado no voto do Ministro Decio Miranda no RHC n. 59.834: no estamos diante do conceito rigoroso de conexo, mas de um conceito mais amplo, em que o legislador considerou existente esta figura processual, desde que se pudesse relacionar uma

infrao a outra. Lembre-se bem o texto do preceito do 1 do artigo 1: Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes

polticos ou praticados por motivao poltica.

29. A Arguente tem razo: o legislador procurou estender a conexo aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo. Da o carter bilateral da anistia, ampla e geral. Anistia que somente no foi irrestrita porque no abrangia os j condenados --- e com sentena transitada em julgado, qual o Supremo assentou, veremos logo adiante --- pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, seqestro e atentado pessoal. Parenteticamente transcrevo, neste passo, o que afirmou o Ministro Julio de S Bierrenbach quando do julgamento pelo Superior Tribunal Militar, em sesso do dia 6 de fevereiro de 1980, do Recurso Criminal n. 5.367, relator o Ministro Jacy Guimares Pinheiro: Em 28 de junho prximo passado, ao tomar conhecimento do projeto da Lei da Anistia, que me foi trazido por um

37

jornalista, critiquei o 2 do artigo 1 daquele projeto tal como estava redigido. Se o Governo desejava excetuar dos benefcios da anistia os indivduos que praticaram crimes de terrorismo, assalto, seqestro e atentado pessoal, no deveria utilizar a expresso "os que foram condenados pela prtica de tais crimes: melhor teria sido utilizar a palavra denunciados, abrangendo todos os processados por aqueles crimes que se constituiriam na exceo da Lei da Anistia. Como todos sabemos, condenados so aqueles cuja condenao transitou em julgado, isto , quando no mais cabe recurso deciso judicial. Da forma em que estava no projeto, os condenados

definitivamente por crimes de assalto, seqestro, atentado pessoal e terrorismo no seriam anistiados, ao passo em que os acusados pelos mesmos crimes, mas com processos em curso, seriam contemplados com a anistia! O projeto era injusto, pois beneficiaria os revis, enquanto poderia manter no crcere indivduos menos responsveis pelo mesmo delito, porm, j condenados. A celeridade da Justia, to desejada por todos ns, segundo o projeto, era contra os rus. Os condenados no seriam anistiados enquanto aqueles, cujos processos arrastavam-se na

Justia Militar, receberiam o benefcio da anistia. Sem ser jurista, nem ao menos bacharel em direito, fiz esta e outras crticas construtivas ao projeto da lei na data em que o mesmo foi publicado, acentuando que o projeto ainda no havia passado no Congresso e que eu me

38

curvaria diante da deciso que fosse sancionada. Minhas declaraes, com um nico propsito construtivo, evitar iniqidades, foram publicadas nos jornais de 1 de julho de 1979. Trs ou quatro dias depois, um dos lderes do Governo no Congresso afirmava imprensa que as

injustias seriam corrigidas com indulto presidencial. O projeto ainda no era lei, pois a mesma s foi sancionada dois meses depois, em 28.8.79, e j admitia injustias ... (negritos e grifos no original). A propsito, lembre-se ainda que o STM, no dia 21 de

novembro de 1979, no julgamento do Recurso Criminal n. 5.341, relator o Ministro Faber Cintra, concedeu a anistia do artigo 1 da Lei n. 6.683/79 a quem, condenado por delito dela excludo pelo seu 2, j cumprira inteiramente a pena que lhe fora imposta; isso em afirmando que o cumprimento da pena acarreta a cessao da punibilidade, exclusivamente a ela dizendo respeito, ao passo que a anistia diz com o fato perdoado. No mesmo sentido, alis, as decises tomadas nos Recursos Criminais n. 5.338, 5.459, 5.666 e 5.751 e na Apelao n. 37.808. A verdade que a anistia da Lei n. 6.683/79 somente no foi totalmente ampla por conta do que o 2 do seu artigo 1 definiu, a excluso, a ela, dos condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. No foi ampla plenamente, mas seguramente foi bilateral.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

39

30. Desta Corte coleciono algumas decises que, de uma forma ou de outra, importam ao quanto estamos, nestes autos, a considerar. Fao-o sem esquecer o histrico aresto lavrado na Ao Originria Especial n. 13, Relator para o acrdo o Ministro Marco Aurlio, em 1992, na qual se cuidava do seguinte: um Brigadeiro da Aeronutica que a memria

nacional h de esquecer tentou usar uma unidade da FAB, conhecida como PARASAR, para a prtica de atos terroristas na cidade do Rio de Janeiro; o Capito Srgio Ribeiro Miranda de Carvalho impediu-o, contrariando ordens recebidas desse brigadeiro; foi reformado, no posto que ocupava, por haver se recusado a praticar atos de terrorismo (assassinato de

polticos e outros cidados --- transcrevo voto do Ministro Marco Aurlio --- , exploso do gasmetro do Rio de Janeiro e destruio de instalaes de fora e luz, atos que seriam atribudos aos comunistas, seguindo-se, como consectrio, a caa a estes ltimos); como fora j punido com priso de vinte e cinco dias, sobrevindo a reforma de carter punitivo, o tribunal reconheceu a duplicidade punitiva, bem assim que a segunda punio deveu-se a simples vindita, reconhecendo a existncia do vcio grave, por duplicidade de punio,

mencionado no artigo 9 do ADCT da Constituio de 1988.

31.

I mporta

em

especial

considerarmos,

no

entanto,

em

relao ao carter amplo das anistias concedidas entre ns, os julgados que passo a rememorar, inicialmente os atinentes ao carter amplo das anistias.

40

31.1 Para comear, entre os acrdos mais antigos desta Corte, o Habeas Corpus n. 1.386, Relator o Ministro Piza e Almeida, em 4 de julho de 1900, que, ao considerar a anistia concedida pelo Decreto n. 310, de 21 de outubro de 1895, interpretou-a de modo a aplic-la a crimes de morte

praticados em 12 de outubro de 1896; diz o acrdo: conseqncia do carter geral da anistia que ela se estenda aos delitos acessrios que se prendem ao crime poltico. 31.2 No Habeas Corpus n. 34.866, relator o Ministro Luiz Galloti, em 1957, afirmou o carter amplo do Decreto

Legislativo n. 27, de 20 de junho de 1956; a anistia nele concedida --diz a emenda mas --no protege os crimes apenas com a ela

participao

em

greve,

tambm

conexos, excludo o homicdio doloso; isso porque o artigo 2 do decreto legislativo expressamente os exclua do benefcio. 31.3 No Recurso Criminal n. 1.019, relator o Ministro Ary Franco, em 1957, estendeu a ato ocorrido aps 1 de maro de 1956, mas antes de sua publicao, os efeitos do Decreto Legislativo n. 22, de 23 maio do mesmo ano, que anistiou de modo amplo e irrestrito todos aqueles que houvessem

praticado atos entre 10 de novembro de 1955 e 1 de maro de 1956, relacionados com o movi mento ocorrido a 10 de

novembro de 1955. 31.4 No Recurso Criminal n. 1.025, relator o Ministro

Hahnemann Guimares, em 1958 afirmou-se o carter amplo da anistia concedida aos jornalistas, em relao a delitos de imprensa, pelo Decreto Legislativo n. 27.

41

31.5 A ementa do Recurso de Habeas Corpus n. 59.834, Relator para o acrdo o Ministro Cordeiro Guerra, em 1982, linhas acima referido, diz: ANISTI A. Interpretao do art. 1 e seu 1 da Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1.979. Crime de desero praticado contempornea ou antecedentemente aos crimes polticos anistiados, [sic] considera-se conexo ou

relacionado com os crimes polticos para o reconhecimento da extino da punibilidade, por fora do 1 do art. 1 da Lei n. 6.683, de 28.8.1979.

32. Que o Supremo Tribunal Federal interpreta essa matria de modo benfico, disso do conta, exemplarmente, os

acrdos lavrados nos Recursos Criminais 1.396 e 1.400, Relatores, respectivamente, os Ministros Xavier de

Albuquerque e Leito de Abreu, j em setembro de 1979, nos quais unanimemente atribuiu-se expresso condenados, no 2 do artigo por 1 da Lei n. 6.683/79, em o significado No de

condenado

sentena

passada

julgado.

mesmo

sentido o Recurso Criminal 1.410, Relator o Ministro Decio Miranda, e o Recurso Criminal 1.401, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, ainda em 1979. E, no RE 165.438, Relator o Ministro Carlos Velloso, em 2004, destaco voto, que tudo resume, do Ministro Cezar Peluso: em tema de anistia, a interpretao tem de ser ampla e generosa, sob pena de frustrar seus propsitos poltico-jurdicos.

42

33. Outro ponto a considerarmos --- e isso diz imediatamente com estes autos --- encontra-se no Recurso em Habeas Corpus n. 28.294, Relator o Ministro Philadelpho de Azevedo, de 1942, cuja ementa a seguinte: Esto includos na anistia ampla outorgada pelo decreto n. 19.395 de 1930 em relao aos crimes polticos e militares e aos conexos com estes os delitos atribudos a policiais de um Estado cometidos na perseguio de grupos sediciosos que se movimentavam no serto.

Tratava-se de fatos ocorridos em 1926. Cleto Campelo, tenente revoltoso, partiu de Jaboato, com um grupo de

revolucionrios, pretendendo incorporar-se Coluna Prestes. Em Gravat morto em combate Cleto Campelo, seguiram os demais, sob o comando de Valdemar de Paula Lima, at que, perseguidos a partir de Limoeiro por uma fora irregular integrada por policiais da Fora Pblica do Estado de

Pernambuco, caram em uma emboscada. Valdemar de Paula Lima e dois dos seus demais com companheiros requintes foram ento

brutalmente

assassinados,

de

crueldade,

sangrados a punhal. Trs policiais foram denunciados por esses homicdios em janeiro de 1931. Aps longa tramitao dos autos foi negada a aplicao da anistia do decreto n. 19.395 aos acusados. Esta Corte o fez. Colho, no voto do relator, o Ministro Philadelpho de Azevedo, o seguinte trecho: A medida devia, assim, alcanar aos que se envolveram direta ou indiretamente, [sic] em movimentos revolucionrios, tanto de um lado, como de outro, sendo intil desmontar as peas de textos de largo alcance social para apurar se o mesmo fato

43

constituiria crime poltico ou crime militar, ou ainda conexo com qualquer deles. Concedeu-se o habeas corpus por

unanimidade. H momentos histricos em que o carter de um povo se manifesta com plena nitidez. Talvez o nosso, cordial, se

desnude na sucesso das frequentes anistias concedidas entre ns.

A interpretao do direito e as leis-medida 34. No incio deste meu voto detive-me em digresso a respeito da interpretao do direito. Torno a ela, mas no me olhem assim. No pretendo promover aqui, como diria nosso Jos Paulo Seplveda Pertence, o um seminrio jurdico. Desejo a

somente

relembrar do

quanto tem

anteriormente carter

observei: ---

interpretao

direito

constitutivo

no

meramente declaratrio, pois --- e consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurdicas a serem aplicadas soluo de determinado caso. Interpretamos sempre os textos e a realidade. Da --- o que venho reiteradamente afirmando --- que o direito um dinamismo, donde a sua fora, o seu fascnio, a sua beleza. do presente, na vida real, que se tomam as foras que lhe conferem vida. E a realidade social o presente; o presente vida --- e vida movimento. Assim, o significado vlido dos textos varivel no tempo e no espao, histrica e

culturalmente. A interpretao do direito no mera deduo

44

dele, mas sim processo de contnua adaptao de seus textos normativos realidade e seus conflitos 9. Essa afirmao aplica-se exclusivamente, contudo,

interpretao das leis dotadas de generalidade e abstrao, leis que constituem preceito primrio, no sentido de que se impem por fora prpria, autnoma. No quelas que

chamamos de leis-medida.

35.

Explico-me.

As

leis-medida

(Massnahmegesetze)

disciplinam diretamente determinados interesses, mostrandose imediatas e concretas. Consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. Detive-me sobre o tema em texto acadmico 10, inmeras vezes tendo a elas feito aluso em votos que proferi nesta Corte 11. O Poder Legislativo no veicula comandos abstratos e gerais quando as edita, fazendo-o na pura execuo de certas medidas. Um comando concreto ento emitido, revestindo a forma de norma geral. As leismedida configuram ato administrativo completvel por agente da Administrao, mas trazendo em si mesmas o resultado especfico pretendido, ao qual se dirigem. Da por que so leis apenas em sentido f ormal, no o sendo, contudo, em sentido material. Cuida-se, ento, de lei no-norma 12. precisamente a

D is se- o e m m eu E n sa i o e di s cu r so s o br e a i n t er pr et a o/ a pl i ca o do di r eit o, cit . , pg . 5 9. 10 O dir eit o p ost o e o dir eit o pr es su po st o, 7 edi o, Ma l he ir os E dit or es, S o P au l o, 2 00 8, p g s. 2 54 -2 55. 11 V . g. , A D I 3. 5 73. 12 V . , v. g . , m eu vot o na A D I 82 0.

45

edio delas que a Constituio de 1988 prev no seu art. 37, XIX e XX. Pois o que se impe deixarmos bem vincado a inarredvel necessidade de, no caso de lei-medida, interpretar-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histrico no qual ela foi editada, no a realidade atual.

36. Recordo o que se deu no julgamento, por esta Corte, do Habeas Corpus em n. 29.151, de Relator 1945. o Ministro Laudo de fora

Camargo,

setembro

Eduard

Arnold

condenado pelo Tribunal de Segurana Nacional pela prtica do delito de espionagem. Sobrevindo o decreto 7.474, de 18 de abril de 1945, pediu fosse extinta a pena em virtude da concesso de anistia. A ordem foi negada porque o caso demandava exame de provas em torno da seguinte questo: os delitos teriam sido praticados, ou no, em tempo de guerra, contra a segurana nacional, contra a segurana externa do pas 13. O que importa neste momento assinalar so, contudo, ponderaes do Ministro Orosimbo Nonato no sentido de que [c]abe ao intrprete, na aplicao da lei, verificar-lhe a

finalidade, a mens legis atendendo ao momento histrico em que ela surgiu, e ao escopo a que visa, sem se deixar agrilhoar demasiadamente sua literalidade. Em seguida, observando que naquele momento no se cogitava do perdo de crimes contra a segurana externa do pas, de delitos contra a

13 N o v ot o do R el a t or s o a i n da r ef er i da s d eci s e s t o ma da s no s ha be as c or pu s 2 9. 0 34 e 2 9. 11 1.

46

integridade do Brasil, quanto aos demais delitos anotou: Ora, no caso dos autos, como lembrou o Sr. Ministro Filadelfo de Azevedo, a lei de anistia resultou de um longo clamor de conscincia pblica, refletida na imprensa e em comcios. Era o ciclo que se abria, da redemocratizao do Brasil e todos pediam que se lanasse perptuo olvido aos delitos de opinio pblica, s manifestaes contra o regime vigente. At parece, Senhores Ministros, que Orosimbo Nonato falava das jornadas de 1979, avanando sobre o meu argumento de agora.

37. Registro a existncia, no Brasil, no perodo republicano, de mais de trinta atos de anistia, veiculados pelos seguintes decretos ou leis-medidas: Decreto n. 8/1891 (oposio ao Governo do Marechal Deodoro no Par); Decreto n. 83/1892 (movimentos revolucionrios em Mato Grosso e no Rio Grande do Sul); Decreto n. 174/1893 (acontecimentos polticos em SC e PE); Decreto n. 175/1893 Maranho); Decreto n. (movimentos de 02.03.1893 no (movimento ocorrido em

176/1893

Catalo-GO); Decreto n. 305/1895 (acontecimentos polticos em Alagoas e Gois); Decreto n. n. 310/1895 (movimentos de

revolucionrios);

Decreto

406/1896

(movi mento

04.09.1896 em Sergipe); Lei n. 533/1898 (amplia a anistia concedida pelo Decreto n. 310/1895); Decreto n. 1373/1905 (Revolta da Vacina); de Decreto e n. 1599/1906 Grosso); n. (movimentos Decreto n.

revolucionrios 2280/1910 (ampliao

Sergipe da

Mato

(Revolta da

Chibata); Revolta

Decreto da

2687/1912 Decreto n.

anistia

Chibata);

47

2740/1913 (revoltas no Acre e em Mato Grosso); Decreto n. 3102/1916 (revoluo no Cear e crimes polticos no pas); Decreto n. 3163/1916 (crimes polticos no Esprito Santo em virtude da sucesso das presidencial); de 1895 Decreto e n. 3178/1916 Decreto n.

(ampliao

anistias

1898);

3492/1916 (eventos no Amazonas e Guerra do Contestado no Paran e em Santa Catarina); Decreto n. 19395/1930

(Revoluo de 1930); Decreto n. 20249/1931 (movimentos sediciosos 20265/1931 Pernambuco); de 28.04.1931 (movimentos Decreto de em So Paulo); de Decreto n. em

sediciosos n.

20.05.1931

24297/1934 Decreto-Lei n.

(Revoluo 7474/1945

Constitucionalista

1932);

(Intentona Comunista de 1935); Decreto-Lei n. 7769/1945 (integrantes da Fora Expedicionria Brasileira); Decreto-Lei n. 7943/1945 (crimes de injria ao Poder Pblico e crimes polticos); Decreto Legislativo n. 18/1951 (crime de greve); Lei n. 1346/1951 (crimes eleitorais de leis revogadas); Decreto Legislativo n. 63/1951 (crime de injria ao Poder Pblico); Decreto Legislativo n. 70/1955 (conflito no jornal Tribuna Popular-RJ); imprensa); Decreto Decreto de Legislativo Legislativo 1955 a n. n. 16/1956 22/1956 Decreto (crimes de

(movimentos Legislativo n.

revolucionrios

1956);

27/1956 (crimes de greve, de imprensa e insubmisso nas Foras Armadas); greve, polticos Decreto militares e Legislativo e n. 18/1961 Lei e n. (crimes

polticos, (crimes

imprensa); entre 1961

6683/1979 Lei n.

conexos

1979);

48

7417/1985 (mes de famlia condenadas a at cinco anos de priso). Como deveramos hoje interpretar esses textos? Tomando-se a realidade poltico-social do nosso tempo, nos dias de hoje, ou aquelas no bojo das quais cada qual dessas anistias foi concedida?

38. Quais os crimes conexos que o 1 do artigo 1 do Decreto n. 3.102, de 13 de janeiro de 1916, anistiou? Eram crimes conexos ainda que no tenham tido ligao especial e

imediata com os movimentos revolucionrios do Estado do Cear, no tempo decorrido entre 1 de janeiro de 1913 e 7 de setembro de 1915. Qual a abrangncia da expresso crimes conexos na anistia que o Decreto n. 3.163, de 27 de setembro de 1916, concedeu aos envolvidos em fatos polticos e conexos nesse mesmo ano ocorridos no Estado do Esprito Santo? E a anistia de 8 de novembro de 1930, concedida pelo Decreto n. 19.395 a todos os civis e militares que, direta ou

indiretamente, se envolveram nos movimentos revolucionrios, [sic] ocorridos no pas, abrangendo --- nos termos do 1 do seu artigo 1 --- todos os crimes polticos e militares, [sic] ou conexos com esses? ou ter Alcanou beneficiado exclusivamente ainda os que os os

revolucionrios reprimiram? Vou alm

nestas

minhas

indagaes,

Senhores

Ministros.

Como poderemos apurar o significado da expresso qualquer

49

outro crime poltico e os que lhe forem conexos no pargrafo nico do artigo 2 do Decreto n. 24.297, de 28 de maio de 1934, que concedeu anistia aos participantes do movimento revolucionrio de 1932? Deveremos considerar, para tanto, a realidade daquele momento histrico ou ousaramos permitirnos faz-lo imersos na realidade do presente? A resposta evidente. O preceito no teria mesmo nenhum sentido, no poderia ser compreendido por quantos ignorassem o que

ocorreu neste pas na primeira metade dos anos 30. E chego a 1945, ao decreto-lei n. 7.474, de 18 de abril, que anistiou os crimes conexos com os polticos cometidos desde 16 de julho de 1934 at essa data, 18 de abril. Note-se que aqui se poderia suscitar largo debate, visto que o 2 do artigo 1 do decreto-lei teria como conexos somente os crimes comuns, praticados com fins polticos, que tenham sido

julgados pelo Tribunal de Segurana Nacional. Como resolver essa questo com as lentes que a viso da realidade do presente instala a em nossas realidade se trata. mentes? Para faz-lo fora do ao momento referir da

apreendermos anistia de

histrico-social Ela alcanou,

que

crimes

conexos com os polticos, exclusivamente os que tentaram contra o governo ou beneficiou ainda os que, praticando crimes comuns, os reprimiram?

39. Pois assim h de ser tambm com a anistia de que ora cogitamos. Aqui estamos, como nas demais anistias a que venho aludindo, diante de lei-medida. a realidade histrico-

50

social da migrao da ditadura para a democracia poltica, da transio conciliada de 1979 que h de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expresso crimes conexos na Lei n. 6.683. da anistia de ento que estamos a cogitar, no da anistia tal e qual uns e outros hoje a

concebem, seno qual foi na poca conquistada. Exatamente aquela na qual, como afirma inicial, se procurou [sic]

estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado encarregados da represso. A chamada Lei da anistia veicula uma deciso poltica naquele momento --- o momento da transio conciliada de 1979 --assumida. A Lei n. 6.683 uma lei-medida, no uma regra para o futuro, dotada de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. Para quem no viveu as jornadas que a

antecederam ou, no as tendo vivido, no conhece a Histria, para quem assim a Lei n. 6.683 como se no fosse, como se no houvesse sido.

40. Leio o que escreveu o ento Conselheiro da OAB, Jos Paulo Seplveda Pertence, em parecer pela mesma OAB

encaminhado ao Presidente do Senado Federal em agosto de 1979: 02. De resto, passado quase um ms da

revelao da proposta, no temerrio afirmar que, falta de contestao vlida dos intrpretes do Poder, j se conscientizou a opinio pblica da

51

procedncia

das

objees

suscitadas

pela

vanguarda da sociedade civil contra as restries que o Governo pretende impor conquista da anistia. 03. O exame global do projeto desvela de imediato o seu pecado substancial: com um dado a sua frontal do

incompatibilidade

elementar

prprio conceito de anistia, ou seja o seu carter objetivo. Em outras palavras: o que o Governo est propondo, com o nome de anistia, tem antes o esprito de um indulto coletivo que o de uma verdadeira anistia. Esta distoro bsica est

subjacente aos pontos mais criticveis do projeto: da odiosa e arbitrria aos discriminao j dirigida por

exclusivamente

condenados

determinados crimes polticos (art. 1, 2), ao condicionamento do retorno ou reverso dos

servidores pblicos existncia de vaga e ao interesse da Administrao (art. 3), e excluso desse benefcio quando o afastamento tiver sido motivado por improbidade do servidor (art. 3, 4). 04. Mais que a forma de lei (que decorre de sua essncia, mas com ela no se confunde), o que caracteriza a anistia a sua objetividade. Isso sabidamente significa, como se l, por exemplo, em Anibal Bruno (Direito Penal, III/201), que, a

52

anistia no se destina propriamente a beneficiar algum; o que ela faz apagar o crime e, em consequncia, ficam excludos de punio os que o cometeram. A idia j estava presente no

clebre arrazoado de Rui Barbosa (in Comentrios Constituio, 2/441), quando se mostrava que, pela anistia, o remontando-se criminoso, ao delito, se lhe a

elimina

carter

suprimindo-se

prpria infrao. Por isso, a observao de Pontes de Miranda (Comentrios Const. de 1946, I/343344), de que a finalidade da anistia a mesma da lei criminal com sinais trocados; e acrescenta: com ela, olvida-se de se o lhe ato no criminal, poderem ou com a

consequncia efeitos de o

atribuir

direito ato; ele

material agora,

processual. ao passado,

Aconteceu mesmo

indo-se

onde

est,

acontece

juridicamente

desaparecer, deixar de ser, no ser. Na mesma linha, Raimundo Macedo (Extino da

Punibilidade, p.), a enfatizar que a anistia como a lei nova que deixou de considerar o fato como crime. 05. A recordao dessa verdade elementar basta para ver como no se pode sustentar a srio a legitimidade jurdica ou moral de pretender

engalanar-se com a grandeza da anistia que est, por definio, na generalidade objetiva da

53

determinao do seu alcance um projeto que discrimina autores j entre autores no condenados mesmos e

condenados

pelos

crimes

polticos, para excluir estes dos benefcios da anistia, que se estendero queles. 06. No se desconhece que a tradio histrica fonte necessria de identificao conceitual do instituto, onde, como ocorre entre ns, a

Constituio no anistia parcial,

o define que exclua

tem legitimado a da sua incidncia de

discriminante

determinadas

categorias

partcipes do fato anistiado. Mas, para que tais excluses sejam legtimas, devem elas basear-se em fatos atribuveis s pessoas excludas da

anistia. So exemplos frequentes a reincidncia, a recusa deposio e outras de armas no prazo

estabelecido

tantas

circunstncias

objetivas, s quais porque imputveis ao agente se tem considerado que o legislador pode

atribuir a fora negativa de impedir que sobre sua conduta criminosa, em particular, se estenda a eficcia da anistia. O que ento se debatia eram essas discriminaes, em especial a que resultou contemplada no 2 do artigo 1 da lei. No que tange no entanto concesso de anistia aos agentes do Estado, leio ainda em Pertence: 17. Nem a repulsa que nos merece a tortura

54

impede reconhecer que toda a amplitude que for emprestada ao esquecimento penal desse perodo negro de nossa Histria poder contribuir para o desarmamento geral, desejvel como passo

adiante no caminho da democracia. 18. De outro lado, de tal modo a violncia da represso poltica em foi certos tolerada quando pelos no altos

estimulada,

perodos,

escales do Poder que uma eventual persecuo penal dos seus executores materiais poder vir a ganhar certo colorido de farisasmo. 19. No preciso acentuar, de seu turno, que a extenso da anistia aos abusos da represso ter efeitos meramente penais, civil do no elidindo a

responsabilidade decorrentes.

Estado,

deles

41.

Mais

no

ser

necessrio

dizer,

Senhores

Ministros.

Permito-me unicamente reproduzir, neste passo, trecho de entrevista de Jos Paulo 14, grande Ministro desta Corte,

duplamente cassado pela ditadura militar, como membro do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e como professor da Universidade de Braslia, entrevista na qual afirma nada ter a alterar no parecer que a venho aludindo e diz, ainda mais:
14

C a r t a M ai or (ww w . c ar t a m a i or . c om . br ) , 18 d e j a neir o de 20 10.

55

No projeto, havia um ponto inegocivel pelo Governo: o 1 do art. 1 o , que, definindo, com amplitude crimes heterodoxa, aos o que se considerariam tinha o

conexos

crimes

polticos,

sentido indisfarvel de fazer compreender, no alcance da anistia, os delitos de qualquer

natureza cometidos nos pores do regime, como ento se dizia, pelos agentes civis e militares da represso. Meu parecer reconheceu abertamente que esse era o significado inequvoco do dispositivo. E sem alimentar esperanas vs de que pudesse ele ser eliminado pelo Congresso, concentrava a

impugnao ao projeto governamental no 2 do art. 1 o , que exclua da anistia os j condenados por atos de violncia contra o regime autoritrio. (...) expressivo recordar que, no curso de todo o processo legislativo que constituiu um marco incomum de intenso debate parlamentar sobre um projeto dos governos militares , nem uma voz se tenha levantado para por em dvida a

interpretao de que o art. 1 o , 1, se aprovado, como foi, implicava a anistia da tortura praticada e dos assassnios perpetrados por servidores

pblicos, sob o manto da imunidade de fato do regime de arbtrio. O que houve foram propostas

56

de emenda no muitas, porque de antemo condenadas derrota sumria para excluir da anistia os torturados e os assassinos da represso desenfreada.

42. Anoto a esta altura, parenteticamente, a circunstncia de a Lei n. 6.683 preceder a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes --- adotada pela Assemblia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 --- e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. E, mais, o fato de o preceito veiculado pelo artigo 5, XLIII da Constituio --- preceito que declara insuscetveis de graa e anistia a prtica da tortura, entre outros crimes --no alcanar, por impossibilidade lgica, anistias

anteriormente a sua vigncia consumadas. A Constituio no recebe, certamente, leis em sentido material, abstratas e

gerais, mas no afeta, tambm certamente, leis-medida que a tenham precedido. Refiro-me ainda, neste passo, a texto de Nilo Batista, na Nota introdutria a obra recentemente publicada 15, de Antonio

Martins, Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson Junior e Ulfrid Neumann: ... em primeiro lugar, instrumentos normativos

constitucionais s adquirem fora vinculante aps o

15

Ju st i a de t r a nsi o no B ra si l, E d it or a S ar ai va , S ar a iv a , S o P au l o, 20 10, p g s. 8- 9.

57

processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subscreveu a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a

Humanidade de 1968 nem qualquer outro documento que contivesse clusula similar; em segundo lugar, o costume internacional no pode ser fonte de direito penal sem violao de uma funo bsica do princpio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o

fantasma da condenao pela Corte Interamericana, a exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi por ns reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002) porm apenas para fatos posteriores a 10 de

dezembro de 1998 .

A transio para a democracia 43. H quem se oponha ao fato de a migrao da ditadura para a democracia poltica ter sido uma transio conciliada, suave em razo de certos compromissos. Isso porque foram todos absolvidos, uns absolvendo-se a si mesmos. Ocorre que os subversivos a obtiveram, a anistia, custa dessa amplitude. Era ceder e sobreviver ou no ceder e

continuar a viver em angstia (em alguns casos, nem mesmo viver). Quando se deseja negar o acordo poltico os que que se

efetivamente manifestaram

existiu

resultam em

fustigados nome dos

politicamente

subversivos.

Inclusive a OAB, de modo que nestes autos encontramos a

58

OAB

de

hoje

contra

OAB

de

ontem.

inadmissvel

desprezarmos os que lutaram pela anistia como se o tivessem feito, todos, de modo ilegtimo. Como se tivessem sido

cmplices dos outros. Para como que menosprez-la, diz-se que o acordo que

resultou na anistia foi encetado pela elite poltica. Mas quem haveria de compor esse acordo, em nome dos subversivos? O que se deseja agora, em uma tentativa, mais do que de reescrever, de reconstruir a Histria? Que a transio tivesse sido feita, um dia, posteriormente ao momento daquele acordo, com sangue e lgrimas, com violncia? Todos desejavam que fosse sem violncia, estvamos fartos de violncia.

Interpretao e reviso da Lei da anistia 44. No Estado democrtico de direito o Poder Judicirio no est autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal

Federal est autorizado a rescrever leis de anistia. Disso dou exemplo. Refiro-me a reiterados votos do Ministro Seplveda Pertence a propsito da no abrangncia, pela anistia, dos praas expulsos dos quadros militares por motivao poltica apenas porque, no sendo titulares de estabilidade, a punio no precisava fundar-se em atos de exceo; bastava, para tanto, a legislao disciplinar. A iniquidade, patente, jamais foi corrigida. Menciono, por todos, votos de Pertence no RE n. 125.641, Relator o Ministro Celso de Mello, em 1991, e na

59

Ao Originria n. 13, Relator para o acrdo o Ministro Marco Aurlio, em 1992. Nem mesmo para reparar flagrantes

iniquidades o Supremo pode avanar sobre a competncia constitucional do Poder Legislativo. Cabe bem lembrar, neste passo, trecho do voto do Ministro Orosimbo Nonato no Recurso Extraordinrio Criminal n.

10.177, julgado em 11 de maio de 1948: Ao Poder Judicirio cabe apenas o encargo de interpretar a lei que traduz a anistia, sua extenso e alcance quanto aos fatos e s pessoas. No que tange ao mais, nada lhe cumpre fazer. O assunto, escreve Carlos Maximiliano, citando Cobat, de natureza essencialmente poltica, enquadra-se na competncia exclusiva do Congresso cujo veredictum, sobre o caso, no sofre reviso do Judicirio (Com. Const. Bras., 1948, v. II, n. 357, p. 154) 16. Transcrevo o texto de Carlos Maximiliano: Quem interpreta e faz cumprir a lei da anistia? Quanto ao primeiro caso, foroso distinguir. No se discutem os motivos, nem a justia ou a oportunidade da concesso, depois de feita esta. O assunto, de natureza essencialmente poltica, enquadra-se na competncia exclusiva do Congresso, cujo veredictum, sobre o caso, no sofre reviso do Judicirio. Cabe a este em Frana, e com razo maior no Brasil, interpretar o decreto da anistia, verificando e

traduzindo o sentido do texto, determinando o alcance da providncia quanto aos fatos a que se aplica e s pessoas a que

16

V ej a -s e ai n da a em e nt a l a vra da no R ec u r s o E xt ra or d i n ri o C r im i na l n. 10. 99 8, R el a t or o M i ni st r o B a r r o s B a r r et o, de 7 d e j u nho d e 1 94 8, a ti nent e a n i sti a c on ce di d a pel o D e cr et o-l ei n. 7. 94 3, d e 1 94 5.

60

aproveita.

execuo

da

lei

compete

autoridades

administrativas em primeiro lugar; devem agir, tambm, as judicirias para suspender os processos e restituir a liberdade at aos condenados 17.

45. Digo-o no prtico desta seo, deste meu voto, na qual passo a dar ateno ao tema da interpretao e da reviso da chamada Lei de anistia. A Arguente questiona, na inicial, a existncia de um acordo para permitir a transio do regime militar ao Estado de Direito. [Q]uem foram as partes nesse acordo? --- indaga. No h porm dvida alguma quanto a tanto. Leio entre aspas o que diz o ex-Ministro da Justia, Tarso Genro 18: Houve, sim, um acordo poltico feito pela classe poltica. E mais diz ele, diz que esse acordo, como outros, no impe clusulas

ptreas 19. Que o seja, mas certo que ao Poder Judicirio no incumbe rev-lo. Dado que esse acordo resultou em um texto de lei, quem poderia rev-lo seria exclusivamente o Poder Legislativo. Ao Supremo Tribunal Federal no incumbe alterar textos

normativos concessivos de anistias. A ele no incumbe legislar ao apreciar ADPFs, seno apurar, em casos tais, a

17 C o me nt r i os C o nst it u i o B r as il ei ra, v olu m e I I , qu i nt a e di o, Li vr a ri a Fr e it a s B a st o s, R i o d e J a n eir o, 19 54, pp. 163 - 164. 18 C f . Tar so G enr o, Te ori a da de m o cr a ci a e ju st i a na t r a nsi o, E dit or a UFM G , B el o H or i z on t e, 2 00 9, p g . 34. 19 I dem , i b i de m .

61

compatibilidade entre textos normativos pr-constitucionais e a Constituio.

46.

quem de

sustente lei,

que

Brasil por

tem

uma do

concepo Chile, da

particular

diferente,

exemplo,

Argentina e do Uruguai, cujas leis de anistia acompanharam as mudanas do tempo e da sociedade. Esse acompanhamento das mudanas do tempo e da sociedade, se implicar necessria reviso da lei de anistia, dever contudo ser feito pela lei, vale dizer, pelo Poder Legislativo. Insisto em que ao Supremo Tribunal Federal no incumbe legislar sobre a matria.

47. Reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade a impuserem, haver --- ou no --- de ser feita pelo Poder Legislativo, no pelo Poder Judicirio. Comeo com o exemplo do Chile. O Decreto-Lei n. 2.191, de 18 de abril de 1978, conhecido como Ley de Amnista, concedeu-a a todas as pessoas que, na qualidade de autores, cmplices ou partcipes, tenham incorrido em delitos durante a vigncia da situao de Estado de Stio, compreendida entre 11 de setembro de 1973 e 10 de maro de 1978, desde que no se encontrassem submetidas a processo ou condenadas. Foram tambm excludos da anistia delitos mais graves, como parricdio, infanticdio, subtrao ou corrupo de menores, estupro, incesto, etc. Resultaram todavia beneficiadas pela anistia todas as pessoas condenadas

62

por Tribunais Militares em perodo posterior a 11 de setembro de 1973. Em janeiro de 2007 a Corte Suprema chilena por maioria considerou no suscetveis de anistia e imprescritveis os crimes cometidos contra o desaparecido poltico Jos Matas anco, fazendo-o com esteio em normas de Direito

Internacional, sob o argumento de que se tratava de crimes de lesa-humanidade. Em novembro seguinte, no entanto,

contrariando esse entendimento, declarou prescritos os crimes cometidos pelo Coronel de Exrcito Claudio Lecaros Carrasco. Da que, em 10 de junho de 2008, o Senado chileno rechaou projeto de lei que reinterpretava o art. 93 do Cdigo Penal e exclua da concesso de anistia, graa ou indulto os autores de crimes de lesa-humanidade. Posteriormente, em 12 de janeiro passado, os deputados I sabel Allende e Marcelo Daz apresentaram ao Legislativo um projeto de lei visando

revogao do Decreto-Lei n. 2.191/78, objetivando anular os seus efeitos. No Chile, como se v, a reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade a impuserem, ser feita pelo Poder Legislativo.

48. Na Argentina, estando ainda no exerccio do poder os militares, a Lei n. 22.924 --- chamada Ley de Pacif icacin --, em 23 de maro de 1983 concedeu anistia aos delitos

cometidos com motivao, finalidade terrorista ou subversiva desde 25 de maio de 1973 at 17 de junho de 1982. Tida

63

posteriormente como lei de auto-anistia, a Lei n. 23.040, de 22 de dezembro do mesmo ano, derrogou-a, declarando-a nula. Ao final de 1983 passaram a ser promovidas persecues penais contra guerrilheiros e juntas militares (decretos 157 e 158, de 13 de dezembro de 1983). Em 24 de dezembro de 1986 foi promulgada a Lei n. 23.492, conhecida como Ley de Punto Final, que estabeleceu um prazo de sessenta dias para a citao, nas aes penais promovidas contra pessoas envolvidas nos conflitos polticos conhecidos como Guerra Sucia, pena de extino dessas mesmas aes penais. No dia 8 de junho de 1987 foi sancionada a Lei n. 23.521, conhecida como Ley de Obediencia Debida, que isentou de culpa oficiais chefes, oficiais subalternos, sub-oficiais e

pessoal de tropa das foras armadas, bem assim policiais e agentes penitencirios que reprimiram o terrorismo entre 24 de maro de 1976 e 26 de setembro de 1983, por terem atuado em virtude cumprindo ordens superiores. No dia 21 de agosto de 2003 sobreveio a Lei n. 25.779, que declarou nulas as Leis do Ponto Final --- 23.492 --- e da Obedincia Devida --- 23.521. certo que, em junho de 2006, a Cmara de Cassao Penal argentina declarou a inconstitucionalidade do indulto

concedido pelo ento Presidente Carlos Menem ao ex-general Santiago Riveros, deciso confirmada em junho de 2007 pela Corte Suprema, abrindo caminho para a declarao de

inconstitucionalidade de indultos similares. Mas na Argentina

64

---

dir-se-

que

em

razo

de

mudanas

do

tempo

da

sociedade --- a reviso das leis de anistia foi procedida pelo Poder Legislativo. A Corte Suprema no as reviu, limitou-se a aplicar os preceitos aportados ao ordenamento jurdico por essa reviso.

49. Tambm no Uruguai aconteceu assim. No dia 8 de maro de 1985 foi promulgada a Lei n. 15.737, que concedeu indulto a presos polticos, bem assim aos que haviam cometido crimes de sangue conexos com crimes

polticos. No dia 22 de dezembro seguinte, a Lei n. 15.848/86, a chamada de Ley de La Caducidad de la Pretensin Punitiva de Estado, anistiou os delitos cometidos at 1 de maro de 1985 por funcionrios policiais e militares, por motivao poltica ou assemelhada, de suas bem assim em os praticados ordenadas no pelo

cumprimento

funes,

aes

regime que comandou o pas durante o perodo de fato. Em abril de 1989, no dia 16, a maioria dos eleitores uruguaios votou, em referendo ento realizado, pela sua no revogao. Posteriormente, aps o lanamento, em setembro de 2007, de nova campanha de recolhimento de assinaturas visando submeter a plebiscito a anulao dos artigos 1 a 4 dessa mesma lei, em 14 de junho de 2009 a Corte Eleitoral do Uruguai declarou ter sido alcanado o nmero de assinaturas necessrias sua realizao, que deveria ocorrer quando das eleies nacionais, em 25 de outubro seguinte.

65

verdade que no dia 19 de outubro, a despeito da iminncia do plebiscito, a Suprema Corte de Justia, apreciando

denncia referente morte de uma militante comunista detida em uma unidade militar em junho de 1974, afirmou a

inconstitucionalidade dessa mesma Ley de La Caducidad de la Pretensin Punitiva de Estado. Isso porque ela violaria o princpio da separao dos poderes na medida em que exclura da rbita do Poder Judicirio o julgamento de condutas com aparncia delitiva e afetara seriamente garantias que o

ordenamento constitucional depositou em suas mos. No obstante, seis dias aps, 25 de outubro, data da eleio presidencial, a maioria dos eleitores manifestou-se, em

plebiscito, pela preservao da sua vigncia.

50. Permito-me repetir

o quanto afirmei linhas acima. O

acompanhamento das mudanas do tempo e da sociedade, se implicar necessria reviso da lei de anistia, dever ser feito pela lei, vale dizer, pelo Poder Legislativo, no por ns. Como ocorreu e deve ocorrer nos Estados de direito. Ao Supremo Tribunal Federal --- repito-o --- no incumbe legislar. A Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985 51. Chego quase ao final deste voto. Antes, contudo, cumpre considerarmos preceito veiculado pelo artigo 4, 1 da EC 26/85:

66

Art. 4 concedida anistia a todos os servidores pblicos civis da Administrao direta e indireta e militares, punidos por atos de exceo, institucionais ou complementares. 1 concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes polticos ou conexos, e aos dirigentes e

representantes de organizaes sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivao exclusivamente poltica, com base em outros diplomas legais. Repito: concedida, igualmente, anistia aos autores de

crimes polticos ou conexos.... O perodo alcanado por esta anistia, da EC 26/85, definido pelo 2 desse mesmo artigo 4: atos praticados no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Perdoe-me, Senhor Presidente; perdoem-me, Senhores

Ministros, mas leio a lei e a Emenda Constitucional: [i] Lei n. 6.683/79, art. 1: concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes...; [ii] Emenda Constitucional n. 26/85, art. 4, 1: concedida, igualmente, anistia aos autores de crime s polticos ou conexos... --- e completo: no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

67

52. Retorno ao texto de Nilo Batista 20, em trecho em que diz da impropriedade de entrever-se autoanistia na lei: Sempre se soube da grande negociao poltica; hoje se sabe at que houve resistncia Mas se o lei do ex-

presidente Nacional

General de 1979

Geisel. pode

Congresso com certas

ser

olhado

reservas, o de 1985 --- j aps eleies diretas para os governos estaduais, j com o pas governado por um presidente civil, entre outros indicadores importantes --- por certo no precisava legislar anistia em causa prpria; e na mesma emenda na qual era convocada a Assemblia Nacional Constituinte que resultaria na Constituio de 1988, a anistia ascendia hierarquia constitucional, restrio integrara aos a deixando chamados lei no degrau de assim de baixo a

crimes e

sangue,

que

ordinria,

tornando-se

penalmente irrestrita.... Isso fulmina o argumento, do Arguente, de que o mencionado diploma legal, para produzir o efeito de anistia de agentes pblicos que cometeram crimes contra o povo, deveria ser legitimado, aps a entrada em vigor da atual Constituio, pelo rgo legislativo oriundo de eleies livres, ou ento diretamente pelo povo soberano, mediante referendo

(Constituio Federal, art. 14). O que no ocorreu; e, em seguida, de que num regime autenticamente republicano e

20

O b. ci t . , p g. 1 1.

68

no autocrtico os governantes no tm poder para anistiar criminalmente, quer eles prprios, quer os funcionrios que, ao delinqirem, executaram suas ordens.

53. O que importa ainda seguirmos a exposio de Trcio Sampaio Ferraz Jnior 21 a respeito da EC 26/85, cujo artigo 1 conferiu aos membros da Cmara dos Deputados e ao Senado o poder de se reunirem unicameralmente em Assemblia

Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Da que ela dotada de carter constitutivo. Instala um novo sistema normativo. Diz o Professor Trcio 22 que, ao promulgar emenda alterando o relato da norma que autoriza os procedimentos para emendar, o receptor (poder constitudo) se pe como emissor (poder constituinte). Isto , j no a norma que autoriza os

procedimentos de emenda que est sendo acionada, mas uma outra, com o mesmo relato, mas com outro emissor e outro receptor. uma norma nova, uma norma-origem. Essa nova norma tem carter constitutivo, constitui ela prpria o

comportamento que ela mesma prev. E conclui 23: ... quando o Congresso Nacional promulga uma emenda (n o 26) conforme os artigos 47 e 48 da Constituio 67/69, emenda que altera os prprios artigos, no a norma dos artigos 47 e 48 que est

I nt r o du o a o estu do d o di re it o, 2 e di o, E dit or a A t la s, S o Pau l o, 19 96, p g. 1 93. 22 O b. e l oc. c it a do s. 23 O b. ci t . , p g. 1 94.

21

69

sendo utilizada, mas uma outra, pois o poder constitudo j assumiu o papel de constituinte. 54. Eis o que se deu: a anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituio de 1988. No que a anistia que aproveita a todos j no seja mais a da lei de 1979, porm a do artigo 4, 1 da EC 26/85. Mas esto todos como que [re]anistiados pela emenda, que abrange inclusive os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Por isso no tem sentido questionar se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou no recebida pela Constituio de 1988. Pois a nova Constituio a [re]instaurou em seu ato originrio. A norma prevalece, mas o texto --- o mesmo texto -- foi substitudo por outro. O texto da lei ordinria de 1979 resultou substitudo pelo texto da emenda constitucional. A emenda constitucional produzida pelo Poder Constituinte originrio constitucionaliza-a, a anistia. E de modo tal que --estivesse o 1 desse artigo 4 sendo questionado nesta ADPF, o que no ocorre, j que a inicial o ignora --- somente se a nova Constituio a tivesse afastado expressamente

poderamos t-la como incompatvel com o que a Assemblia Nacional Constituinte convocada por essa emenda

constitucional produziu, a Constituio de 1988.

55. A Emenda Constitucional n. 26/85 inaugura a nova ordem constitucional. constitucional Consubstancia que decair a ruptura no da ordem da

plenamente

advento

Constituio de 5 de outubro de 1988. Consubstancia, nesse sentido, a revoluo branca que a esta confere legitimidade.

70 Da que a reafirmao da anistia da lei de 1979 j no pertence ordem decada. Est integrada na nova ordem. Compe-se na origem da nova norma fundamental. De todo modo, se no tivermos o preceito da lei de 1979 como ab-rogado pela nova ordem constitucional, estar a coexistir com o 1 do artigo 4 da EC 26/85, existir a par dele [dico do 2 do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil]. O debate a esse respeito seria, todavia, despiciendo. A uma por que, como vimos, foi mera lei-medida, dotada de efeitos concretos, exauridos --- repito, parenteticamente, o que observei linhas acima: a lei-medida consubstancia um

comando concreto revestindo a forma de norma geral, mas traz em si mesma o resultado especfico pretendido, ao qual se dirige; lei apenas em sentido f ormal, no o sendo, contudo, em sentido material; lei no-norma. A duas por que o texto de hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional quando ambos coexistam.

56. Afirmada a integrao da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, teremos que sua adequao Constituio de 1988 resulta inquestionvel. A nova ordem compreende no apenas o texto da Constituio nova, mas tambm a normaorigem. No bojo dessa totalidade --- totalidade que o novo sistema normativo --- tem-se que [] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes polticos ou conexos praticados no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

71

Por isso no se pode divisar antinomia de qualquer grandeza entre o preceito veiculado pelo 1 do artigo 4 da EC 26/85 e a Constituio de 1988. 57. Dir-se-, destarte, que ter sido rebarbativo este meu voto. Se o texto da lei ordinria fora retirado do ordenamento pela emenda constitucional ou existe a par dela, tudo quanto foi dito a respeito da lei ordinria ter sido despiciendo. No obstante, no assim. Em primeiro lugar por que, como diz o poeta portugus Jos Carlos Ary dos Santos 24, no h coisa mais pura do que dizer a verdade; depois por que tudo quanto afirmei a propsito da lei ordinria se amolda ao preceito da Emenda Constitucional n. 26/85, a estabilidade social

impondo seja repetido.

58. Recebi estes autos com parecer da Procuradoria Geral da Repblica em 29 de janeiro deste ano de 2010. Em dois meses, com afinco, mas rapidamente, preparei este meu voto. I sso na medida em que --- e por certo no me excedo ao observ-lo --a estabilidade social reclama pronto deslinde da questo de que aqui estamos, agora, a nos ocupar. Pronto deslinde, de uma vez por todas, sem demora.

Observaes finais 59. Retorno ao parecer do eminente Procurador Geral da Repblica. Impe-se, sim, o desembarao dos mecanismos

que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu entre ns durante as dcadas sombrias que conheci. Que se o faa 24

A s p or t a s q u e A br il a br iu, E dit ori al C o m u nic a o, L i sb oa , 19 75.

72

-- e se espera que isso logo ocorra --- quando do julgamento da ADI n. 4077, na qual questionada a constitucionalidade das Leis ns. 8.159/91 e 11.111/05. Transcrevo trecho desse parecer, que subscrevo: Se esse Supremo Tribunal Federal reconhecer a legitimidade da Lei da Anistia e, no mesmo compasso, afirmar a possibilidade de acesso aos documentos histricos como forma de exerccio do direito fundamental verdade, o Brasil certamente estar em condies de, atento s lies do passado, prosseguir na construo madura do futuro democrtico.

60. necessrio dizer, por fim, vigorosa e reiteradamente, que a deciso pela improcedncia da presente ao no exclui o repdio a todas as modalidades de tortura, de ontem e de hoje, civis e militares, policiais ou delinquentes. H coisas que no podem ser esquecidas. Em um poema, Hombre preso que mira su hijo, Mario Benedetti 25 diz ao filho que es bueno que conozcas/que tu viejo call/o pute como un loco/que es una linda f orma de callar; y acordarse de vos --prossegue ---/de tu cari ta/lo ayudaba a callar/una cosa es morirse de dolor/y otra cosa morirse de vergenza. E assim termina este lindo poema, que de quando em quando ressoa em minha memria: llora noms botija/son macanas/que los hombres no lloran/aqu lloramos todos/gritamos berreamos

moqueamos chillamos maldecimos/porque es mejor llorar que

25

i n A nto l og i a po ti c a, E d it or i a l p g s. 1 13- 1 15.

Su da m er ic a n a, B u e no s A ir es, 2 00 0,

73

traicionar/porque es mejor llorar que traicionarse/llora/pero no olvides. necessrio no esquecermos, para que nunca mais as coisas voltem a ser como foram no passado. Julgo improcedente a ao.