Monografia Aspectos Normativos e Processuais Da Lei 11 340 de 2006 Lei Maria Da Penha

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS NORMATIVOS E PROCESSUAIS DA LEI 11.340/06 LEI MARIA DA PENHA
SARA FURTADO
Itaja, outubro de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS NORMATIVOS E PROCESSUAIS DA LEI 11.340/06 LEI MARIA DA PENHA
SARA FURTADO
Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
Itaja, outubro de 2007.
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AGRADECIMENTOS
A Deus, por seu infinito amor e presena constante em minha vida, e por permitir este momento de imensa alegria; Ao meu pai Clvis Furtado, pelos estmulos desde as primeiras letras; A Peter, papai que a vida me trouxe, pelo apoio, carinho e constante preocupao; s minhas irms Ana Cludia, pelo exemplo de perseverana e sucesso, sempre me fazendo acreditar no meu potencial, e Priscila, pela constante companhia e pelo carinho a mim dispensado no dia-a-dia; A Erivelton, por me ajudar a acreditar nos sonhos, acompanhando-me desde o incio nesta caminhada e me apoiando nas horas mais difceis; minha Professora Orientadora Adriana, por me ajudar a realizar este trabalho, tendo aceitado com entusiasmo tarefa de me guiar durante a sua elaborao. A Altino, amigo de faculdade que quero preservar ao longo da vida, pela ternura e amizade; Aos mestres, pelos conhecimentos compartilhados ao longo da graduao. quelas pessoas que, passando pela minha vida nesta fase, contriburam com experincias, incentivo e amizade.
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DEDICATRIA
Dedico este trabalho a minha me Eide Souza Wiedemann, herona do lar, que tendo coragem em se desvencilhar da violncia domstica, conduziu nossa famlia de volta tranqilidade e dignidade, a despeito de todos os ventos contrrios.
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O homem veio do barro, mas, as mulheres, vieram do p. P de estrelas. Por isso brilham. Por isso luzem. Por isso ofuscam. Por isso reinam. Por isso voam. Ave-mulher. Ave, mulher! Ave-Maria.
Edmilson Sanches
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itaja, 16 de outubro de 2007.
Sara Furtado Graduanda
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PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Sara Furtado, sob o ttulo Aspectos Normativos e Processuais da Lei 11.340/06 Lei Maria da Penha, foi submetida em 23 de novembro de 2007 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. Osmar Dinis Facchini (membro), Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta (membro) e Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler (presidente) e aprovada com a nota [ ]( ).
Itaja, 23 de novembro de 2007.
Professora Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler Orientadora e Presidente da Banca
Professor Msc. Antnio Augusto Lapa Coordenao da Monografia
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Gnero Gnero se refere s relaes e diferenas sociais entre homens e mulheres que so aprendidas, variam amplamente nas sociedades e diferentes culturas, e mudam com o passar do tempo. O termo gnero no substitui o termo sexo, que se refere exclusivamente s diferenas biolgicas entre homens e mulheres. Por exemplo, dados estatsticos so apresentados por sexo. O termo gnero usado para analisar as funes, responsabilidades, obrigaes e necessidades de homens e mulheres nas diferentes reas e contextos sociais. 1 Violncia Emprego de fora para a obteno de um resultado contrrio vontade do paciente, podendo exercitar-se em carter fsico, ou real (vis corporalis) ou em forma intimidativa (vis compulsiva).2 Violncia baseada no gnero [...] aquela praticada pelo homem contra a mulher que revele uma concepo masculina de dominao social (patriarcado), propiciada por relaes
culturalmente desiguais entre os sexos, nas quais o masculino define sua identidade social como superior feminina, estabelecendo uma relao de poder e submisso que chega mesmo ao domnio do corpo da mulher. 3
UNESCO. De mos dadas com a Mulher: a UNESCO como agente promotor da igualdade entre gneros. Braslia: UNESCO, 2002. p. 71. SIDOU, Othon J. M. Dicionrio Jurdico: academia brasileira de letras jurdicas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996. SILVA JNIOR, Edison Miguel da. Direito penal de gnero. Lei n 11.340/06: Violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi.
viii
Violncia contra a mulher [...] qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada. 4 Violncia domstica e familiar Configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial.5
ORGANIZAAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher: Conveno de Belm do Par. BRASIL. Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L113406.htm Acesso em: 26 maio 2007.
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SUMRIO
RESUMO ........................................................................................... XI INTRODUO ................................................................................... 1 CAPTULO 1 ...................................................................................... 3 A EVOLUO HISTRICA DO TRATAMENTO DA VIOLNCIA DOMSTICA NA LEGISLAO PENAL PTRIA............................. 3
1.1 HISTRICO ......................................................................................................3 1.2 PERODO COLONIAL ......................................................................................4 1.2.1 O rigor nas punies em geral....................................................................4 1.2.2 O tratamento legal da violncia domstica nas Ordenaes Filipinas ...8 1.3 PERODO IMPERIAL......................................................................................11 1.3.1 O Cdigo Criminal do Imprio ..................................................................11 1.3.2 O tratamento legal da violncia domstica no Cdigo Criminal do Imprio .................................................................................................................12 1.4 PERODO REPUBLICANO ............................................................................13 1.4.1 O Cdigo Penal de 1890 ............................................................................13 1.4.1.1 O tratamento da violncia domstica no Cdigo Penal de 1890 ........14 1.4.2 A Consolidao das Leis Penais ..............................................................16 1.4.2.1 O tratamento legal da violncia domstica na Consolidao das Leis Penais ..................................................................................................................16 1.4.3 O Cdigo Penal de 1940 ............................................................................17 1.4.3.1 O tratamento legal da violncia domstica no Cdigo de 1940..........18 1.4.3.2 A reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940.............................20 1.5 O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL ...............................................................25 1.6 A LEI 10.455/02 ..............................................................................................28 1.7 A LEI 10.778/03 ..............................................................................................29 1.8 A LEI 10.886/04 ..............................................................................................31 1.9 A LEI 11.106/05 ..............................................................................................33
CAPTULO 2 .................................................................................... 37 A ABRANGNCIA DA EXPRESSO VIOLNCIA DOMSTICA PELA REDAO DA LEI 11.340/06................................................ 37
2.1 O CASO MARIA DA PENHA..........................................................................37 2.2 VIOLNCIA DE GNERO E VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER: CONCEITOS E DEFINIES .........................................40 2.2.1 Definio de violncia de gnero .............................................................40 2.2.2 Definio de violncia contra a mulher....................................................43 2.2.3 Definio de violncia domstica e familiar ............................................45
2.3 SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS NA LEI 11.340/06....................................47 2.3.1 Sujeitos passivos .......................................................................................47 2.3.2 Sujeitos ativos............................................................................................54 2.3.3 O reconhecimento das relaes homoafetivas .......................................57 2.4 MBITOS DE OCORRNCIA ........................................................................59 2.4.1 mbito da unidade domstica ..................................................................60 2.4.1.1 Empregada domstica ............................................................................61 2.4.2 mbito da famlia .......................................................................................62 2.4.2.1 Famlia homoafetiva e paralela ..............................................................63 2.4.3 mbito das relaes ntimas de afeto ......................................................64 2.5 FORMAS DE VIOLNCIA ..............................................................................67 2.5.1 Violncia fsica ...........................................................................................69 2.5.2 Violncia psicolgica.................................................................................69 2.5.3 Violncia sexual .........................................................................................71 2.5.4. Violncia patrimonial e as causas de imunidade do art. 181 do CP.....73 2.5.5 Violncia moral...........................................................................................76
CAPTULO 3 .................................................................................... 78 ASPECTOS PROCESSUAIS DESTACADOS DA LEI MARIA DA PENHA ............................................................................................. 78

3.1 RENNCIA, RETRATAO E REPRESENTAO - CONCEITOS .............78 3.1.1. Renncia ....................................................................................................79 3.1.2 Retratao da representao ....................................................................81 3.2 RENNCIA REPRESENTAO NA LEI MARIA DA PENHA ...................81 3.2.1 Utilizao equivocada do termo renncia................................................82 3.2.2 Utilidade do instituto..................................................................................85 3.2.3 Coerncia interpretativa e soluo da controvrsia doutrinria acerca do artigo 16 da Lei 11.340/2006..........................................................................86 3.2.4 A questo da representao no crime de leso corporal leve ...............88 3.3 AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA................................................92 3.3.1 As medidas protetivas que obrigam o agressor .....................................95 3.3.1.1 Suspenso da posse ou restrio do porte de armas .........................96 3.3.1.2 Afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida ..............................................................................................................................98 3.3.1.3 proibio de determinadas condutas....................................................99
CONSIDERAES FINAIS............................................................ 103 REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS...................................... 106
xi
RESUMO
A violncia domstica est inserida na sociedade desde pocas remotas. Com o surgimento dos movimentos feministas, o problema veio tona no mbito pblico, retirando-a da esfera exclusivamente privada e reclamando atuao efetiva do Estado. A partir da, passou a ter visibilidade e ser tratada no mbito do Direito Penal. Com a Constituio de 1988, comearam a ser reconhecidos os direitos da mulher, abolindo-se, paulatinamente, dos textos legais, discriminaes e diminuies da condio feminina, com garantias cada vez mais amplas. Contudo, a violncia domstica continua sendo um flagelo pelo qual passam mulheres de todas as classes. A lei 9.099/95, ao implantar os Juizados Especiais Criminais na tentativa de tornar mais clere o julgamento e punio dos crimes de menor potencial ofensivo, no se mostrou eficaz. A Lei 11.340/06 surgiu a partir do clamor social por uma resposta especial situao de absoluta falta de proteo a qual estiveram sujeitas as mulheres que sofrem agresses no mbito domstico e familiar. Alm disso, veio como resposta aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro junto OEA, no sentido de adotar uma legislao que protegesse os direitos humanos das mulheres. Apesar de suas imperfeies, deve ser interpretada de forma a garantir o seu objetivo principal: propiciar proteo mulher vtima de violncia domstica.
INTRODUO
A presente Monografia tem como objeto a Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. O seu objetivo analisar aspectos penais e processuais destacados da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Para tanto, principiase, no Captulo 1, com uma anlise do ordenamento jurdico brasileiro desde as Ordenaes Filipinas at os dias atuais, onde se buscaram referncias violncia domstica e familiar contra a mulher. No Captulo 2, sob o ttulo A abrangncia da expresso violncia domstica pela redao da Lei 11.340/06, fez-se um breve relato acerca da origem da Lei em comento; tratou-se de definir conceitos necessrios a compreenso da referida Lei: violncia de gnero, violncia contra a mulher, violncia domstica e familiar. Foram estudados os mbitos de ocorrncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, os sujeitos ativos e passivos, a possibilidade de se considerar a empregada domstica como vtima e a questo das relaes homoafetivas. Por ltimo, tratou-se de verificar as formas de violncia descritas na Lei 11.340/06, abordando-se, com relao violncia patrimonial, a questo da imunidade do artigo 181 do CP nos delitos patrimoniais no violentos. No terceiro e ltimo captulo, tratou-se de abordar aspectos que a Autora julgou relevantes, seja por sua novidade ou pela polmica doutrinria estabelecida: a renncia representao, o retorno ao penal pblica incondicionada nos crimes de leses corporais praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher em razo do afastamento da aplicao da lei 9.099/95 s situaes descritas pela Lei 11.340/06, e as medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor e as conseqncias penais da desobedincia ordem judicial que as conceder.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes sobre A Lei 11.340/06. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipteses: At o advento da Lei 11.340/06 havia disposies no ordenamento jurdico brasileiro para proteger a mulher vtima de violncia domstica e familiar de forma eficaz; Os sujeitos ativo e passivo exclusivos considerados pela Lei 11.340/06 so, respectivamente, o homem e a mulher. A no recepo da Lei 9.099/95 pela Lei 11.340/06 acarreta o retorno do crime de leso corporal leve qualificado pela violncia domstica e familiar contra a mulher como crime sujeito ao penal pblica incondicionada. Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente Monografia composto na base lgica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Tcnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica. As fontes utilizadas na pesquisa foram livros, revistas jurdicas e artigos cientficos colhidos na internet, tomando-se, em relao a estes, o cuidado de selecionar de forma criteriosa as fontes e os autores.
CAPTULO 1
A EVOLUO HISTRICA DO TRATAMENTO DA VIOLNCIA DOMSTICA NA LEGISLAO PENAL PTRIA
1.1 HISTRICO Notadamente a violncia domstica e familiar contra a mulher acontecimento constante, desde tempos imemoriais no seio das sociedades. Saliba e Saliba6 consideram que A violncia contra a mulher no um ponto isolado na histria, mas sim fruto de um processo cultural da sociedade moderna. A violncia afeta mulheres de todas as idades, raas e classes sociais e tem graves repercusses na sociedade. Agravos sade fsica e mental, dificuldades no emprego, na aprendizagem, riscos de prostituio, uso de drogas e outros comportamento de risco. Conforme relata Schraiber7, nas populaes de vrias partes do mundo, e em diferentes culturas, um grande nmero de mulheres relata que j foi agredida fsica, psicolgica ou sexualmente, pelo menos uma vez na vida. Comum, mas no por isto menos revoltante, o vergonhoso ditado popular: mulher gosta de apanhar. A sociedade reproduz suas prticas e as expressa na linguagem, chegando a ponto de cruelmente, zombar da dificuldade que tem a mulher em denunciar a violncia sofrida e o seu agressor e de levar a efeito a proteo legal de seus direitos sufocados pelo manto da desigualdade social histrica.
SALIBA, Maurcio Gonalves; SALIBA, Marcelo Gonalves. Violncia domstica e familiar Crime e castigo: lei n 11.340/06. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 12, p. 50-52, Porto Alegre, jun./jul. 2006. SCHRAIBER, Lilia Blimer; dOLIVEIRA, Ana Flvia Lucas Pires. Violncia contra mulheres: interface com a sade. Interface Comunicao, Sade, Educao. v. 3, n.5, 1999. Disponvel em: <http://www.interface.org.br/revista5/ensaio1.pdf> Acesso em: 11 set. 2007.
Iniciando-se o presente estudo, parte-se da busca na legislao brasileira de referncias violncia domstica e familiar contra a mulher, desde o perodo colonial at a promulgao do Cdigo Penal de 1940, inclusive com as alteraes que ocorreram at a presente data. 1.2 PERODO COLONIAL 1.2.1 O rigor nas punies em geral poca do Descobrimento, estavam vigentes em Portugal as Ordenaes Afonsinas, que foram consideradas pelos seus contemporneos como um marco fundamental no direito portugus. Contudo, verifica-se que as Ordenaes Afonsinas no tiveram nenhuma aplicao no Brasil, pois ainda no havia aqui nenhum ncleo colonizado. No ano de 1521, entraram em vigor as Ordenaes Manuelinas, que tiveram aplicao pouco significativa, tendo em vista que somente no ano de 1532 foi fundada a primeira cidade - So Vicente. Entre 1534 e 1536, houve a diviso do territrio em capitanias hereditrias. Confirma Pierangelli8:
As legislaes Afonsinas no chegaram a influir no Brasil, ressalvadas as disposies que foram enxertadas nas Ordenaes Manuelinas. Estas sim, embora fossem escassos os agrupamentos, todos localizados na faixa litornea, chegaram a ter alguma aplicao no perodo das capitanias hereditrias, [...].
Zaffaroni9 relata que, em 1603, ano em que foram promulgadas as Ordenaes Filipinas, j havia povoados organizados na colnia, mas somente em 1609 foi organizada a administrao da justia no territrio brasileiro, com a criao da Relao da Bahia. Por estas razes, afirma o autor
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. Bauru: Jalovi, 1980. p.7. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 201.
que o Direito Penal que efetivamente vigorou no Brasil Colnia foi o Livro V das Ordenaes Filipinas. Neste sentido, Pierangelli10 narra a seqncia das
codificaes portuguesas que disciplinaram a matria penal no Brasil:
As normas penais que vigoraram no Brasil a partir do Descobrimento esto contidas no Livro V das Ordenaes do Reino. Nessa poca, estavam vigentes em Portugal as Ordenaes Afonsinas, cujo texto foi composto por ordem de Dom Joo I, tendo os trabalhos sido concludos no ano de 1446. A partir de 1521, passam a viger em Portugal e, conseqentemente, no Brasil, as Ordenaes Manuelinas, fruto de um trabalho de reviso que durou 26 anos, por Ordem de Dom Manuel, o Venturoso. Em 1603, j sob o reinado de Felipe II, foram publicadas em Portugal as Ordenaes Filipinas, fruto de uma nova estruturao dos cdigos anteriores, a qual iniciara por ordem de Felipe I. Com a restaurao da monarquia Portuguesa, houve a revalidao destas normas no ano de 1643, por Dom Joo VI, as quais permaneceram vigentes at o ano de 1830, com a promulgao do Cdigo Criminal.
Marques11 corrobora a assertiva:
Foram elas o grande cdigo do Brasil colonial, e persistiram em parte como lei do Brasil independente em longevidade impressionante e singular. Se, aps a restaurao da independncia portuguesa, as Ordenaes foram confirmadas por lei de 29 de janeiro de 1643, de El-Rei D. Joo VI, no Brasil, determinava D. Pedro I, em lei de 20 de outubro de 1823, que as ditas Ordenaes ficassem em inteiro vigor na parte em que no tiverem sido revogadas, para por elas se regularem os negcios do interior do Imprio.
Os autores que tratam sobre a legislao penal do livro V das Ordenaes Filipinas referem-se, em unssono, s crueldades, barbries e, por que no dizer, verdadeiros absurdos, que eram legitimadas pelo diploma.
10
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 07.
Zaffaroni12 usa as palavras de Batista Pereira para sintetizar o contedo do Livro:
[...] era um misto de despotismo e de beatice, uma legislao hbrida e feroz, inspirada em falsas idias religiosas e polticas, que, [...] confundia o crime com o pecado, e absorvia o indivduo no Estado fazendo dele um instrumento. Na previso de conter os maus pelo terror, a lei no media a pena pela gravidade da culpa; [...] Assim, a pena capital era aplicada com mo larga; abundavam as penas infamantes, como o aoite, a marca de fogo, as gals, e com a mesma severidade com que se punia a heresia, a blasfmia, a apostasia e a feitiaria, eram castigados os que, sem licena de El-Rei e dos Prelados, benziam ces e bichos, e os que penetravam nos mosteiros para tirar freiras e pernoitar com elas. [...] A este acervo de monstruosidade outras se cumulavam: a aberrncia da pena, o confisco dos bens, a transmissibilidade da infmia do crime.
Mas as descries acerca da rigidez das punies e dos abusos cometidos vo alm, conforme Marques13 relata:
[...] de todos sabido o rigor e iniqidade do livro V das

Ordenaes. O legislador ali s teve em vista conter os homens por meio de terror, [...]. Penas crudelssimas eram cominadas a infraes muitas vezes sem maior importncia. E o catlogo de delitos era to extenso que um rei africano estranhou, ao lhe serem lidas as Ordenaes, que nelas no contivesse pena para quem andasse descalo.
Outro aspecto digno de registro a desigualdade com que eram tratadas as pessoas perante a lei, que conferia privilgios ou punies conforme a posio social do agente ou da vtima. Nesse sentido, o que registra Falconi14:
11 12
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. v. I. Campinas: Millennium, 2002, p. 90. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p. 199. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. p 90.
13
[...] o fato criminoso era considerado mais em razo do agente,

ativo e passivo, do que como circunstncia de desequilbrio social. Assim, quanto mais importante fosse a vtima, maior seria o risco da pena contra o criminoso. Doutra parte, quanto mais importante fosse o criminoso, maiores as chances da impunidade. Havia, at mesmo, condutas que eram crime para alguns, no o sendo para outros.
Marques15 perpetradas:
tambm
referencia
as
desigualdades
Alm de brbaras e atrozes, as penas eram desiguais: influa na sano a qualidade ou a condio da pessoa, pois se puniam diversamente os nobres e os plebeus. A arbitrariedade tambm imperava no tocante aplicao da pena, como se v no ttulo 1, em que se mandava punir os hereges com as penas determinadas pelo Direito, mas sem esclarecer qual era esse direito aplicvel.
Dotti16 faz coro com os demais ao informar:
As Ordenaes Filipinas [...] desvendaram durante dois sculos a face negra do Direito penal. Contra os hereges, apstatas, feiticeiros, blasfemos, benzedores de ces e demais bichos, sem autorizao do rei, e muitos outros tipos pitorescos de autores, eram impostas as mais variadas formas de suplcios com a execuo das penas de morte, de mutilao e da perda da liberdade, alm das mediadas infamantes. Mas, em contraste com uma tipologia de agentes marcada por ferro em brasa, existiam as categorias privilegiadas de sujeitos que gozavam de imunidade ou especial tratamento punitivo: fidalgos, cavalheiros, desembargadores, escudeiros, etc.
Zaffaroni17, por fim, observa que ainda no era utilizado pelos legisladores o princpio da legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege).
14 15 16
FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. So Paulo: cone, 2002. p. 56. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. p. 91. DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2 ed. Rio de janeiro: Forense, 2005. p. 182.
Desta forma, a lei cominava para alguns delitos a pena crime arbitrria, que era aplicada pelo julgador conforme lhe parecesse razovel. Foi neste panorama jurdico que estiveram inseridos os habitantes do Brasil colonial. A partir desta constatao, passa a ser verificado o tratamento dispensado pela lei aos atos violentos praticados contra a mulher durante o perodo. 1.2.2 O tratamento legal da violncia domstica nas Ordenaes Filipinas Encontram-se no Livro V das Ordenaes Filipinas exemplos veementes do poder que o homem tinha sobre a mulher, poder este que se caracterizava pela posse ampla de seu corpo e pela sujeio da mulher ao arbtrio do pai, do irmo, do marido etc. Desta forma, o homem tinha o direito legtimo, garantido pela lei, de castigar a sua mulher, desde que, para isso, no utilizasse arma, conforme o Ttulo XXXVI18 do referido Diploma:
Das penas dos que Mato, ferem ou tiro arma de Corte. [sic]
[...] E estas penas no havero lugar no que tirar arma, ou ferir

em defenso de seu corpo e vida, nem nos escravos captivos que, com po, ou pedra ferirem, nem na pessoa, que for de menos idade de quinze annos, que sem qualquer arma ferir, ou matar, ora seja captivo, ora frro [...], nem em quem castigar criado, ou discpulo, ou sua mulher, ou seu filho, ou seu scravo, [...]. Porm, se em castigando ferirem com arma, no sero relevados das ditas penas. (grifo nosso).
O cometimento de adultrio pela mulher dava ao marido o direito de mat-la, assim como ao adltero, conforme o ttulo XXXVIII19:
Do que matou sua mulher, pola achar em adulterio. Achando o homem casado sua mulher em adulterio, licitamente poder matar assim a ella, como o adultero, salvo se o marido for
17
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p.199. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 42. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 42.
18 19
peo, e o adultero Fidalgo, ou nosso Dezembargador, ou pessoa de maior qualidade. Porm, quando matasse alguma das sobreditas pessoas, achando-a com sua mulher em adulterio, no morrer por isso mas ser degradado para frica [...]. 1. E no somente poder o marido matar a sua mulher e o adultero, que achar com ella em adulterio, mas ainda os pde licitamente matar, sendo certo que lhe cometero adulterio; e entendendo assi provar, e provando depois o adulterio per prova licita e bastante conforme Direito, ser livre sem pena alguma
[...]. O artigo citado corolrio da desigualdade de tratamento entre as pessoas, pois conferia flagrante diferena entre pees e fidalgos. E ainda deixava claro que o marido no precisava constatar a flagrncia do crime: se tivesse certeza do adultrio, mesmo sem ter surpreendido o ato, ainda assim estava autorizado a matar a adltera e o adltero, salvo se este possusse qualidade social superior do marido trado (Fidalgo, nosso Dezembargador ou pessoa de maior qualidade). Mas a lei ia ainda mais longe, praticamente obrigando o homem a matar sua mulher pelo ato de infidelidade, tendo em vista que no era permitido ao marido perdoar sua esposa nestas condies, conforme o Ttulo XXV, 920:
Do que dorme com mulher casada:
[...] 9. E sendo provado, que algum homem consentio a sua

mulher, que lhe fizesse adultrio, sero elle e ella aoutados com senhas capellas de cornos, e degradados para o Brazil, e o adultero ser degradado para frica, sem embargo de o marido lhes querer perdoar.
O mesmo livro ainda estabelecia diferena exorbitante em relao ao adultrio cometido pelo homem: este seria punido apenas se possusse uma amante, no fazendo a lei nenhuma referncia em casos de infidelidade espordica. E ia alm: nestes casos, o homem sofria apenas o degredo e penas pecunirias, enquanto barreg eram infligidas penas de
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aoute pela Villa com barao e prego, degredo e penas pecunirias, conforme o titulo XXVIII: Dos barregueiros casados e de suas barregas21. Em relao violncia sexual, no havia distino se o homem dormisse per fora com a mulher se ela fosse familiar, ou estranha, ou escrava, ou criada, conforme o Titulo XVIII22. Ainda, segundo o Titulo XVII [sic], se o homem dormisse com parentes ou affins, ambos seriam condenados fogueira e feitos per fogo em p. As penas para este crime variavam, conforme o grau de parentesco, desde a fogueira, a morte natural, o degredo para Africa ou Brazil, cada um para differentes capitanias e para Castro Marim, at o barao e prego, alm do perdimento de bens para a Coroa. A nica ressalva para a vtima de violncia sexual domstica era no caso de ela ser menor de treze anos ou se viesse logo queixar e descobrir s Justias. Nestes casos, seria ela relevada de todas as penas, que pelo dito crime podia merecer23. Em um contexto social em que a mulher vivia atrelada autoridade do pai, do irmo, do marido ou daquele que lhe provesse o sustento, questiona-se a possibilidade real de a vtima reagir ou negar-se diante do comportamento lascivo de seu agressor. Assim, observa-se que a mulher que sofresse abusos sexuais dentro do ambiente domstico, alm de no ser considerada como vtima, era elevada categoria de agente do delito, sofrendo as mesmas penas que o seu agressor, a menos que, contrariando o poder patriarcal, se expusesse ao arbtrio da (in)justia, numa poca em que a mulher era demonizada, vista como culpada pelo desejo lascivo do homem, verdadeira encarnao da tentao, qual tinha o homem que resistir a qualquer custo.
21 22 23
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 36. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 29. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 28-29.
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Acerca da situao social da mulher na Idade Mdia, Porto24 observa:
Nesta era, a mulher foi muito vitimizada, no apenas pelo homem marido, pai e irmos como ainda pelas religies, pois, sobre sua natureza feminina, tida como o portal dos pecados, muitas vezes pesaram acusaes de bruxaria e hermetismos herticos que as levaram a tortura e a fogueira.
O mesmo autor salienta que no obstante a igualdade pregada por Paulo de Tarso na Epistola aos Glatas, onde declamava que diante da comum filiao divina j no h nem judeu nem grego, nem escravo nem livre, nem homem nem mulher (grifo do autor), a mensagem crist no conseguiu combater a desigualdade, tendo em vista que na sociedade medieval valia o argumento de que esta igualdade entre os homens ocorria somente no plano sobrenatural, verificando-se aps a morte. No foi encontrada, na pesquisa sobre a legislao penal do perodo colonial, nenhuma referncia aos conceitos violncia de gnero, violncia domstica e violncia contra a mulher, nem tampouco qualquer disposio legal que conferisse proteo mulher em face de qualquer tipo de ato violento no ambiente domstico ou em razo de convivncia familiar ou afim. 1.3 PERODO IMPERIAL 1.3.1 O Cdigo Criminal do Imprio O Brasil se tornou independente de Portugal no ano de 1822. Contudo, conforme informa Falconi25, a antiga legislao penal do Imprio no foi revogada imediatamente: O artigo 179, 18, da Constituio de 1824, imps a organizao de um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e da equidade. Conforme se citou anteriormente, Esta mudana somente
24
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: lei 11.340/06 anlise crtica e sistmica. So Paulo: Livraria do Advogado, 2007. p. 14.
25
FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal.
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veio a ocorrer em 1830, na data de 16 de dezembro, com a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio. Para Falconi26, o novo diploma penal foi calcado quase que exclusivamente nos padres da Revoluo Francesa, que era a grande coqueluche da poca. Pierangelli27 ainda assinala que o Diploma teve fortes influncias das idias iluministas e foi considerado uma grande inovao legislativa, exercendo influncia sobre as posteriores codificaes penais de vrios pases da Amrica Latina. Edgard Costa, apud Marques28, registra que o estatuto criminal de 1830 foi, na Amrica Latina, o primeiro Cdigo Penal independente e autnomo, efetivamente nacional e prprio; a sua influncia sobre a legislao espanhola e, atravs desta, sobre a dos pases latino-americanos, foi forte e acentuada. 1.3.2 O tratamento legal da violncia domstica no Cdigo Criminal do Imprio Neste diploma, desapareceu a nefasta previso legal que permitia ao homem castigar fisicamente a mulher. Com relao ao crime de adultrio, tambm desapareceu a permisso que era dada ao marido trado de matar a adltera e o adltero. Contudo, continuou a diferenciao: o artigo 25029 do referido Cdigo estabelecia que, para que a mulher sofresse as penas do crime adultrio, bastava que cometesse um episdio de infidelidade isolado, enquanto ao homem eram aplicadas as penas, somente se tivesse concubina, teda e manteda. Surgiu, no artigo 16, 630, uma circumstancia aggravante que podia dar ensejo majorao da pena no caso de violncia perpetrada contra
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FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p. 61. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 8. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. p. 96. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 250. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 169.
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pessoa que estivesse sem condies de reagir altura da agresso: 6. Haver no delinquente [sic] superioridade em sexo, foras ou armas, de maneira que o offendido no pudesse defender-se com probabilidade de repelir a offensa. No que tange violncia sexual, no caso do crime de estupro, previsto no artigo 219, a pena era dobrada se aquele que cometesse o estupro tivesse em seu poder ou guarda a deflorada, conforme o artigo 220 do mesmo Diploma.31 No se verificou nenhuma referncia com relao aos termos violncia de gnero, violncia domstica ou violncia contra a mulher. Os crimes relacionados leso corporal (ferimentos) tinham tratamento genrico, assim como o homicdio. Segundo o artigo 192, ao homicdio cometido com as agravantes mencionadas no artigo dezesseis numeros dous, sete, dez, onze, doze, treze, quatorze e dezessete, as penas cominadas iam desde 20 anos de priso pena de morte. Se o crime no fosse cometido com estas agravantes, a pena era mais branda: ia desde 6 anos de priso com trabalho a gals perpetuas. Destarte, depreende-se da leitura destes artigos que, se um homem matasse sua mulher, sofreria pena menor do que se, por exemplo, tivesse matado qualquer vtima a ele estranha, arrombando, para isto, a sua casa. 1.4 PERODO REPUBLICANO 1.4.1 O Cdigo Penal de 1890 Com a abolio da escravatura, no ano de 1888, a legislao penal ptria sofreu diversas alteraes, as quais geraram a necessidade de reviso das normas penais vigentes. Por ocasio da Proclamao da Repblica, em 1889, foram interrompidos os trabalhos de reviso j iniciados, sendo retomados por ordem de Campos Sales, poca Ministro da Justia do Governo Provisrio; a 11 de
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outubro de 1890, foi promulgado o Cdigo Penal Brasileiro, chamado Cdigo Penal de 1890, com vacatio legis de seis meses, conforme noticia Marques32. A obra recebeu fortes crticas de diversos juristas, tendo sido apresentado cmara de Deputados um projeto de reforma j no ano de 1893 (apenas trs anos aps a sua promulgao). Nesse sentido, o que registra Falconi33:
Foi o pior de tantos outros quantos tenhamos tido, somente tendo sido aprovado por razes polticas do momento. que, com o advento da Proclamao da Repblica, havia necessidade premente de cambiar o sistema normativo, evitando, assim, que o movimento republicano se transformasse em um golpe de Estado, que muito diferente de uma verdadeira revoluo. No primeiro caso, trocam-se os governantes; no segundo, trovam-se as leis. [...] De to fraco que era, j em 1893 havia em desenvolvimento o Projeto Vieira Arajo.
Pierangelli34 lembra que o Diploma, apesar da profunda desaprovao e das idias reformistas dos juristas da poca, recebeu, aos poucos, na tentativa de sanarem-se os seus defeitos e lacunas, alteraes e aditamentos atravs de leis esparsas, que passaram por uma compilao. Esse corpo de dispositivos passou, j no governo de Getlio Vargas, a se chamar Consolidao das Leis Penais. 1.4.1.1 O tratamento da violncia domstica no Cdigo Penal de 1890 No Cdigo penal de 1890, verificou-se que o adultrio continuava a ter o mesmo tratamento dado pela legislao anterior (artigos 279, 280 e 281)35.
32 33 34 35
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p. 61 PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 10. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 301.
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Foi mantida, como circunstncia agravante, a superioridade em sexo, fora ou armas, conforme o artigo 39, 536. O pargrafo 9 do mesmo artigo trouxe uma inovao, ao estabelecer como agravante a circunstncia de a vtima ser o ascendente, descendente, conjuge, mestre, discipulo, tutor, tutelado, amo, domestico, ou de qualquer maneira legitimo superior ou inferior do agente37, indicando, implicitamente, circunstncias de relao de convivncia domstica entre a vtima e o agressor. O crime de homicdio (artigo 29438), quando cometido com esta agravante, passava a ter tratamento penal mais severo, com penas maiores. Os crimes de violncia carnal (artigos 266, 267 e 268 atentado violento ao pudor e estupro) e rapto (artigo 270), tinham suas penas aumentadas se houvesse entre o agente e a vtima relaes familiares ou domsticas39:
Art. 273. As penas estabelecidas para qualquer destes crimes sero applicadas com augmento da sexta parte: 3., se fr criado ou domestico da offendida, ou de pessoa de sua famlia. E com augmento da quarta parte: 4., se for ascendente, irmo ou cunhado da pessoa offendida; 5., se for tutor, curador, encarregado da sua educao ou guarda, ou por qualquer outro titulo tiver autoridade sobre ella. Paragrapho nico. Alm da pena, e da interdio, em que incorrer tambm, o ascendente perder todos os direitos que a lei lhe confere sobre a pessoa e bens da offendida.
Apesar das inovaes demonstradas na legislao penal em anlise, no se encontrou no corpo de seus dispositivos nenhuma meno aos vocbulos violncia de gnero, violncia domstica, ou, ainda, violncia contra mulher.
36 37 38 39
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 273. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 273. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 302-303. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 299-300.
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1.4.2 A Consolidao das Leis Penais Entre 1932 e 1940, passou a vigorar a Consolidao das Leis Penais, que segundo Falconi40, tratou-se de uma compilao e, sendo assim, Vicente Piragibe no criou nada de novo, limitando-se a juntar toda a legislao existente numa obra literria. Nessa esteira, oportuno inserir a descrio do autor sobre o Diploma:
[...] essa miscelnea que foi a Consolidao da Lei Penal [sic], que no tinha estrutura de lei, pois era apenas uma obra feita para pesquisadores, a nvel de direito comparado, [...], e no para aplicao como se lei fosse. Louve-se o trabalho de Vicente Piragibe como estudioso do Direito Penal, mas como legislador jamais. At porque, essa no era a sua inteno. Uma obra literria tem seus parmetros; uma norma jurdica tem necessariamente que obedecer certos critrios de elaborao; imagine-se ento um conjunto de normas jurdicas enfeixadas em um s diploma.
Mas no levou muito tempo at que entrasse em vigor um Cdigo Penal bem elaborado. A Consolidao das Leis vigeu por apenas oito anos, sendo, em seguida, substituda pelo Cdigo penal de 1940.
1.4.2.1 O tratamento legal da violncia domstica na Consolidao das Leis Penais Na anlise do diploma em epgrafe no foi observada nenhuma inovao no tocante aos crimes que envolviam violncia domstica e familiar contra a mulher.
40
FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p. 64.
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Tendo em vista a sua curta vigncia e a forma como foi elaborado, no poderia a Consolidao comportar significativas alteraes a respeito de temas de tal relevncia.
1.4.3 O Cdigo Penal de 1940 A partir da instaurao do Estado Novo, em 1937, comeam os trabalhos de elaborao de um anteprojeto de cdigo penal, o qual foi sancionado em 1940, tendo entrado em vigor em 1942. O Cdigo est em vigor at hoje. Conforme informa Marques41: as qualidades, no vigente estatuto penal, superam seus defeitos. [...] obra que honra nossa cultura jurdica e que j tem merecido boas referncias e lisonjeiros qualificativos da crtica estrangeira. Como salienta Pierangelli42:
O Cdigo de 1940 possui defeitos, como no poderia deixar de ocorrer, os quais foram demonstrados durante os seus trinta e sete anos de aplicao. Verdade, porm, que constitui obra que enaltece a cultura jurdica de nosso pas e tem merecido elogiosas referncias da crtica estrangeira.
Digna de evidencia a nova estruturao trazida pelo referido diploma. Segundo Bittencourt43, os cdigos anteriores revelavam a proeminncia do Estado sobre a pessoa, tendo em vista que na ordem de disposio dos tipos penais, os crimes contra o Estado ocupavam o incio da Parte Especial. Somente com a promulgao do Cdigo de 1940, os crimes
contra a pessoa passaram a ocupar o incio do livro, recebendo, assim, a vida, a merecida proeminncia como bem jurdico. Enfim, notadamente, o legislador passou a considerar o ser humano como o epicentro do ordenamento jurdico,
41 42 43
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. p. 126. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 12. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.
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atribuindo pessoa humana posio destacada na tutela que o Direito Penal pretende exercer. Acerca da ordem ocupada pelos tipos penais, Mirabete44 observa que a Parte Especial do atual Cdigo Penal est sistematizada de acordo com a natureza e importncia do objeto jurdico tutelado pelos tipos penais. Assim, passou o bem jurdico vida a ser reconhecido pelo legislador penal como o bem mais importante a ser tutelado pelo Estado. No ano de 1969, durante o governo de Jnio Quadros, foi convertido em lei um novo projeto de cdigo penal, que entraria em vigor em 1970. Contudo, sua vigncia foi sendo prorrogada, at ser expressamente revogada em 1978 pelo governo Geisel. Falconi45 comenta os possveis motivos da no vigncia do estatuto de 1969:
No chegou a entrar em vigor, pois sofreu o maior vacatio legis de que se tem conhecimento, sendo revogado, antes mesmo de entrar em vigor, em 1977. Tendo sido encomendado em 1963, no governo Jango, como poderia entrar em vigor nos governos seguintes!!
O autor faz meno ao fato de que os governos militares que tomaram o pas em 1964 jamais dariam vigncia a um diploma penal talhado segundo uma ideologia poltica diametralmente oposta aquela que se imps durante os anos da ditadura. 1.4.3.1 O tratamento legal da violncia domstica no Cdigo de 1940 O Cdigo trouxe algumas inovaes no tratamento aos crimes que envolvem a mulher, como se demonstra a seguir:
44
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 2005. p. 41. FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p.65.
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O crime de adultrio passou a ser tratado de forma isonmica em relao ao homem e mulher, conforme se extrai do item 77 da Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Penal46:
O exclusivismo da recproca posse sexual dos cnjuges condio de disciplina, harmonia e continuidade do ncleo familiar. [...] Uma notvel inovao contem o projeto: para que se configure o adultrio do marido, no necessrio que tenha e mantenha concubina, bastando, tal como no adultrio da mulher, a simples infidelidade conjugal.
Ressalta-se o uso da expresso posse sexual dos cnjuges [sic]. Observa-se, pela primeira vez, o termo relaes domsticas, inserido na Parte Geral, no artigo 4447, entre as circunstncias agravantes:
Art. 44 So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: II ter o agente cometido o crime: g) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade;
O artigo 48 trouxe como circunstncias atenuantes os motivos relevante valor social ou moral e a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima.48 E, no crime de homicdio (artigo 121), encontram-se como casos de diminuio de pena expresses semelhantes s atenuantes acima descritas:
Art. 121 Matar algum: Pena recluso, de seis a vinte anos. Caso de diminuio de pena:
46 47 48
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 77-78. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 456. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 457.
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1. - se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
Novamente, no artigo 129 4 (crime de leso corporal), encontram-se descritas, como causas de diminuio de pena, as circunstncias previstas no artigo supracitado. corriqueira a aceitao, ainda hoje, em nosso meio jurdico, da utilizao equivocada destas circunstncias pelos homens (maridos, namorados, companheiros) como justificativa para o cometimento de crimes (homicdios, leses corporais etc) contra suas mulheres, sob as mais diversas alegaes, entre elas a infidelidade. 1.4.3.2 A reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940 No ano de 1984, uma substancial modificao foi operada com a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, atravs da Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984, a qual subsiste at hoje. Contudo, no foi observada nenhuma modificao que contemplasse insero dos termos violncia de gnero, violncia domstica ou violncia contra a mulher na descrio de um tipo penal que viesse a dar proteo especfica mulher vtima de violncia domstica. Isso apesar de, desde a dcada de 70, conforme observa Sabadell49, os movimentos feministas buscarem a conscientizao dos diversos setores da sociedade, a fim de erradicar a violncia domstica contra a mulher. Esses movimentos consideravam que a violncia domstica, apesar de ocorrer no mbito privado, um problema social; por isso, passaram a reivindicar o seu tratamento poltico, exigindo uma atuao efetiva do poder pblico:
As feministas indicaram que a violncia domstica, apesar de ocorrer no mbito privado, um problema social geral, e
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SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 840, p. 429456, out. 2005.
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reivindicaram sua politizao, considerando-a como problema pblico (o privado poltico!), revelando, deste modo, a violncia da privacidade, que reproduz a subordinao das mulheres, e observando que a retrica da privacidade permite mascarar a desigualdade e a subordinao.50
A mesma autora informa que o debate sobre o tema enfrentou resistncia at por parte de alguns grupos feministas, que preferiam tratar de todas as formas de violncia decorrentes do patriarcado, numa anlise mais abrangente sobre os sutis e difusos mecanismos de dominao masculina, sob a alegao de que a violncia fsica, salvo o caso do estupro, no constitua um problema central para as mulheres. Contudo, como observa a autora, no obstante o desinteresse inicial e uma certa resistncia ao tema, a problemtica da violncia domstica adquiriu visibilidade particular por meio da prtica poltica dos movimentos de mulheres que eclodiram neste perodo. Desses debates resultou um conceito de violncia domstica tendente a ser ampliado, que passou a considerar, alm da violncia fsica, a violncia emocional e psquica. A autora observa que:
No fim da dcada de 80, ampliou-se a discusso sobre violncia domstica, com a introduo do tema na esfera do direito interno e do direito internacional. [...] Por detrs da [...] eleio do termo ampliar, oculta-se um rduo debate sobre a construo do conceito de violncia domstica.
As
diversas
conceituaes
propostas
muitas
vezes
estenderam demasiadamente o conceito, dando margem a interpretaes errneas e tendentes manuteno da impunidade, pois dificultavam ao legislador definir as condutas a serem criminalizadas. Segundo Sabadell51:
[...] a tendncia ampliao do conceito levou incluso de todas as formas de violncia que podem ocorrer no mbito das relaes
50
SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais. SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais.
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familiares, encontrando-se, nos anos de 1990, autores que propunham abarcar ao conceito as agresses entre vizinhos e amigos.
Em 1985 surgiu no Estado de So Paulo a primeira Delegacia da Mulher e passaram a funcionar as primeiras casas de abrigo para vtimas de violncia domstica. Com a promulgao da CRFB, o ordenamento jurdico brasileiro passou a considerar a violncia domstica como um problema a ser tutelado pelo Estado, conforme previsto no artigo 226, 852:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Apesar deste avano, a legislao penal em nada foi modificada de imediato, continuando a demanda a ser ignorada pelo legislador, conforme observa Sabadell53:
A anlise feminista desvendou que os princpios constitucionais que estruturam e legitimam o discurso jurdico carecem de eficcia social, visto que, em todos os nveis da atividade jurdica (legislao, dogmtica, aplicao do direito), podem ser identificados elementos que (re)produzem a discriminao da mulher, o que contraria as promessas de liberdade e igualdade.
Conti54, ao propor a adoo de uma lei especfica para a violncia domstica, confirma o descaso em relao ao mandamento
constitucional:
52
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: 1988. Texto consolidado at a Emenda Constitucional n 55 de 20 de setembro de 2007. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/con1988/CON1988_20.09.2007/index.htm> Acesso em: 02 out. 2007. SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais.
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Estas normas no esto sendo efetivamente cumpridas. A legislao brasileira vigente no prev tratamento especifico para os casos de violncia domstica. Estas causas vo para a vala comum dos crimes em geral, recebendo o mesmo tratamento dispensado para os demais ilcitos penais.
E reconhece que, at o ano de 2002, o ordenamento jurdico ptrio no cumpria a determinao constitucional, concluindo como Imperiosa, pois, a modificao da legislao em vigor para que se cumpra a Constituio e promova-se o adequado tratamento legal para a violncia domstica. Em 1994, o Brasil assinou a Conveno de Belm do Par55, tendo feito o depsito de ratificao em novembro de 1995. O instrumento reconheceu em seu prembulo que a violncia contra a mulher constitui violao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais das mulheres. E estabeleceu aos Estados-partes os seguintes deveres:
Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher e convm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, polticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violncia e a empenhar-se em: a. abster-se de qualquer ato ou prtica de violncia contra a mulher e velar por que as autoridades, seus funcionrios e pessoal, bem como agentes e instituies pblicos ajam de conformidade com essa obrigao; b. agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violncia contra a mulher; c. incorporar na sua legislao interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicveis;
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CONTI, Jos Maurcio. Violncia domstica. Proposta para a elaborao de lei prpria e criao de varas especializadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2785>. Acesso em: 28 fev. 2007. ORGANIZAAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher: Conveno de Belm do Par. Disponvel em: <http://www.cidh.org/Bsicos/base8.htm>. Acesso em: 07 abr. 07.
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d. adotar medidas jurdicas que exijam do agressor que se abstenha de perseguir, intimidar e ameaar a mulher ou de fazer uso de qualquer mtodo que danifique ou ponha em perigo sua vida ou integridade ou danifique sua propriedade; e. tomar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem a persistncia e a tolerncia da violncia contra a mulher; f. estabelecer procedimentos jurdicos justos e eficazes para a mulher sujeitada a violncia, inclusive, entre outros, medidas de proteo, juzo oportuno e efetivo acesso a tais processos; g. estabelecer mecanismos judiciais e administrativos necessrios para assegurar que a mulher sujeitada a violncia tenha efetivo acesso a restituio, reparao do dano e outros meios de compensao justos e eficazes; h. adotar as medidas legislativas ou de outra natureza necessrias vigncia desta Conveno.
Destaca-se, tambm no texto da Conveno, a previso de pessoa ou entidade no governamental apresentar denncia ou queixa acerca de violao cometida por um Estado parte:
Artigo 12. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou qualquer entidade no-governamental juridicamente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao, poder apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties referentes a denncias ou queixas de violao do artigo 7 desta Conveno por um Estado Parte, devendo a Comisso considerar tais peties de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos na Conveno Americana sobre Direitos Humanos e no Estatuto e Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, para a apresentao e considerao de peties.
Apesar de o Brasil ter se comprometido internacionalmente atravs deste instrumento, no se articulou uma resposta adequada ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher. A Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais, poderia ter sido um instrumento jurdico eficaz, mas no logrou xito na prtica, como se ver adiante.
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1.5 O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL No ano de 1995 (mais de um ano aps a assinatura da Conveno de Belm do Par), entrou em vigor a Lei 9.099/95. O diploma inaugurou o conceito de delito de menor potencial ofensivo, assim considerando os crimes sancionados com pena privativa de liberdade no superior a dois anos. Dessa forma, os crimes de leso corporal leve em geral passaram a ser tratados como delitos de menor potencial ofensivo, dando ensejo a aplicao de normas processuais penais, procedimentais e relativas execuo da pena diferenciadas. Um dos objetivos da Lei 9.099/95, segundo Sabadell56, :
[...] oferecer melhores solues aos conflitos sociais causados pela prtica delitiva, prevendo o emprego de procedimentos mais geis para os crimes definidos como de menor potencial ofensivo. Dentre estes procedimentos, destaca-se a possibilidade de conciliao entre vtima e agressor (transao penal) e, finalmente, a suspenso condicional do processo, desvinculandose, assim, da aplicao da pena privativa de liberdade.
Tendo em vista que o requisito para o enquadramento do delito na Lei 9.099/95 a pena privativa de liberdade cominada ao delito no ser superior a dois anos, os crimes de leso corporal em geral passaram a ser processados e julgados nos juizados especiais criminais, inclusive aqueles praticados com violncia contra a mulher no ambiente domstico. Por absoluta falta de previso legal especifica para esses casos, as normas despenalizadoras previstas pelo diploma passaram a reger a maior parte destes conflitos, ainda que inadequadamente, conforme aduz Sabadell57:
No que se refere problemtica das mulheres, uma parte significativa dos casos atendidos pelas delegacias da mulher referem-se aos crimes de leso corporal leve e ameaa,
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castigados com penas inferiores a dois anos, o que leva a aplicao da lei 9.099/95.
Campos58 constata a absoluta incompatibilidade entre a Lei 9.099/95 e a Referida Conveno no tocante violncia contra a mulher:
[...] a Lei 9.099/95 est em completa dissonncia com os instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos das mulheres, em espacial com a Conveno de Belm do Par, notadamente pela ausncia de medidas que garantam sua integridade fsica e emocional. [...] no compreendeu a natureza diferenciada da violncia domstica. Essa (in)compreenso jurdica tem como conseqncia a banalizao da violncia de gnero.
Sabadell59 observa que a lei 9099/95 sofreu crticas desde o incio de sua vigncia e que as pesquisas acerca da efetividade da norma revelaram contradies dignas de nota:
[...] primeiro, a falta de eficcia das normas penais em casos de violncia domstica com a interrupo do processo ainda em sua fase preliminar [...], algo que considerado, por muitas feministas, como indicativo da banalizao do conflito. Segundo, o aumento expressivo de denncias de violncia domstica nas delegacias da mulher a partir da entrada dessa norma em vigor.
Conti60 ressalta as mesmas contradies, ao afirmar que a lei 9.099/95 acabou gerando efeitos positivos e tambm negativos. Entre os efeitos positivos, destaca:
[...] a possibilidade de realizao de acordos que evitavam a punio do agressor, o que permite sua recuperao sem se
58
CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Violncia domstica e juizados especiais criminais: anlise desde o feminismo e o garantismo. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 19, p. 53 a 65, jul./set. 2005. SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais. CONTI, Jos Maurcio. Violncia domstica. Proposta para a elaborao de lei prpria e criao de varas especializadas. Jus Navigandi.
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sujeitar a penas severas, como a privao de liberdade, que muitas vezes acabava por prejudicar a prpria famlia do agressor, aumentava a litigiosidade entre as partes e dificultava uma desejvel reconciliao e recuperao do infrator.
E em seguida, observa a falta de efetividade da referida lei nos casos em que havia a necessidade de uma atuao mais rgida do Estado:
[...] este diploma legal, na tentativa de dar maior agilidade e eficincia a Justia, [...], ao mesmo tempo que produziu os resultados esperados em vrias situaes, gerou efeitos colaterais perversos. O agressor passou a se beneficiar de uma legislao mais tolerante e, com isto, viu-se aumentar a dificuldade para puni-lo com severidade e afast-lo do convvio familiar, em casos nos quais esta seria a soluo adequada.
Eliana J. Munhs Ferreira, prefaciando a obra de Souza61, acerca da falta de efetividade da referida lei, observa:
A lei 9.099/95, [...], imbuda das melhores intenes do legislador naquele momento, teve o sentido de agilizar a atuao judicial, reduzir conflitos judicializados, estimular as composies amigveis e aliviar o sistema penitencirio, mas acabou por se revelar um instrumento de impunidade nos caos de violncia domstica [...].
De maneira idntica posiciona-se Souza62, concluindo pela total ineficincia do sistema da lei 9.099/95. Robaldo63, neste sentido, observa que a violncia contra mulher era solucionada com cestas bsicas ou buqu de flores.
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SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher: lei Maria da Penha 11.340/2006. Curitiba: Juru, 2007. p. 14. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 31. ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira. Lei Maria da Penha: alguns aspectos relevantes. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20061024124609147&mode=print> Acesso em: 28 fev. 2007.
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Campos64 tambm critica a aplicao da Lei 9099/95 aos casos de violncia contra a mulher:
A lei considera como de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena mxima no ultrapasse dois anos. Assim, a potencialidade da ofensa medida pela quantidade de pena cominada. O critrio adotado pela lei desrespeita a valorao normativa do bem jurdico tutelado e, se aplicada indistintamente aos casos de violncia conjugal, implica a negao da tutela jurdica os direitos fundamentais das mulheres.
Em seguida, observa que a categoria no incorpora o comprometimento emocional e psicolgico e os danos morais advindos de relao marcada pela habitualidade de violncia65 e conclui como pejorativa a adjetivao da violncia domstica como crime de menor potencial ofensivo66:
[...] ao no ser utilizado o critrio do bem jurdico [...], para definir quais seriam os crimes de menor potencial ofensivo, [...] foram criadas situaes absolutamente paradoxais, como o caso de adjetivar a maioria doa casos de violncia domstica como crimes menores.
Verifica-se que a Lei dos Juizados Especiais foi duramente criticada pelos aplicadores do Direito em relao sua limitao em resolver a violncia domstica, pois abordou de forma indistinta situaes totalmente especficas. A Lei 10.455/02 trouxe uma tentativa de dar um tratamento processual mais adequado aos casos que envolviam violncia domstica, como se trar a lume a seguir. 1.6 A LEI 10.455/02
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CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Violncia domstica e juizados especiais criminais: anlise desde o feminismo e o garantismo. Revista de Estudos Criminais. CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Violncia domstica e juizados especiais criminais: anlise desde o feminismo e o garantismo. Revista de Estudos Criminais CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Violncia domstica e juizados especiais criminais: anlise desde o feminismo e o garantismo. Revista de Estudos Criminais.
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Em 2002, atravs da Lei n 10.455, foi acrescentado ao pargrafo nico do artigo 69 da Lei 9.099/95 a previso de uma medida cautelar de natureza penal que previa o afastamento do agressor do lar conjugal na hiptese de violncia domstica:
Art. 1o O pargrafo nico do art. 69 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 69 .................................................................. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima."(NR)67
Sabadell68 identifica a Lei 10.455/02 como sinal de que o legislador foi paulatinamente ocupando-se da questo da violncia domstica. Todavia, a autora questiona a utilidade do texto legal, ao afirmar: Ora, a lei no definiu o que se entendia por violncia domstica, dificultando a aplicao do referido artigo. 1.7 A LEI 10.778/03 Somente em 2003, a partir da entrada em vigor da Lei 10.77869, h no ordenamento jurdico brasileiro a primeira referncia ao conceito de violncia contra a mulher, derivado da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, ratificada pelo Brasil em 1995, conforme exposto anteriormente. Alm da conceituao, o diploma trouxe em seu bojo a obrigatoriedade da notificao compulsria dos casos de violncia domstica atendidos na rede de servios de sade:
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BRASIL. Lei 10.455, de 13 de maio de 2002. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2002/L10455.htm>. Acesso em: 26 maio 2007.
em:
68
SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais. BRASIL. Lei 10.778, de 24 de novembro de 2003. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2003/L10.778.htm>. Acesso em: 26 maio 2007. em:
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Art. 1o Constitui objeto de notificao compulsria, em todo o territrio nacional, a violncia contra a mulher atendida em servios de sade pblicos e privados. 1o Para os efeitos desta Lei, deve-se entender por violncia contra a mulher qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no privado. 2o Entender-se- que violncia contra a mulher inclui violncia fsica, sexual e psicolgica e que: I tenha ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica ou em qualquer outra relao interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violao, maus-tratos e abuso sexual; II tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violao, abuso sexual, tortura, maus-tratos de pessoas, trfico de mulheres, prostituio forada, seqestro e assdio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituies educacionais, estabelecimentos de sade ou qualquer outro lugar; e III seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra. 3o Para efeito da definio sero observados tambm as convenes e acordos internacionais assinados pelo Brasil, que disponham sobre preveno, punio e erradicao da violncia contra a mulher.
Apesar do grande avano no tocante conceituao, o diploma comporta deficincia, como alerta Sabadell70: [...] necessrio destacar falta de concretude dessa definio, pois ela no esclarece o termo gnero. Vergners, citado por Sabadell71 observa que a norma adota um conceito muito amplo ao referir-se a violncia contra a mulher causada em razo do gnero. Sabadell72 esclarece:
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Ocorre que o legislador nacional recebeu influncia da legislao internacional e acabou incidindo nos mesmos erros do legislador internacional. [...]. Examinando a definio dada pela Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher de 1994, [...], verificamos que a referida definio do legislador ptrio
[...] praticamente idntica quela usada pela Conveno. [...]

A imitao do legislador internacional chega ao ponto de a Lei 10.455/2002 se referir violao, apesar da inexistncia de tal crime na legislao brasileira!73
A autora observa, ainda, que se trata de um emprstimo jurdico, pois houve assimilao voluntria de normas de direito internacional, costume que, na sua viso, acarreta imperfeies no texto legal, pois no se atende a necessidade de adaptao ao contexto nacional. Assim, a referida Lei no estabeleceu o conceito de violncia domstica, de forma a suprir a lacuna criada pela lei10.455/2002. 74 1.8 A LEI 10.886/04 Em 2004, com a edio da Lei n 10.88675, houve uma modificao no artigo 129 do Cdigo Penal, que passou a prever uma pena mnima aumentada de 3 para 6 meses no caso de leso corporal leve decorrente de violncia domstica. Alm disso, o legislador apresentou um novo tipo penal, denominado expressamente violncia domstica:
Art. 1o O art. 129 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, passa a vigorar acrescido dos seguintes 9o e 10: "Art. 129. ...............................................................
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SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais. A autora referiu-se equivocadamente Lei 10.455/02, pois o termo violao no conta desse diploma, mas da Lei 10.778/03, no 2 do artigo 1. SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais. BRASIL. Lei 10.886, de 17 de junho de 2004 Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.886.htm>. Acesso em: 26 maio 2007.
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Violncia Domstica 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano. 10. Nos casos previstos nos 1o a 3o deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero)." (NR)
Jesus76 observa que, apesar de ter o legislador aumentado a pena mnima cominada para 6 meses de deteno, em nada se alterou a situao a violncia domstica na prtica, tendo em vista que o insignificante aumento de pena em nada modificou de fato o destino dos agressores:
[...] uma vez que o fato, por exemplo, de o marido agredir a esposa, ferindo-a, continua a ser tratado da mesma maneira. Em face disto, ficou integralmente frustrado o objetivo da lei que [...], desejava tornar mais seria a prtica de violncia contra a mulher. [...] No houve, pois, mudana de relevo. [...] a modificao legislativa foi praticamente incua, tornando-se urgente a atualizao da Lei 10.886/2004. [...] Enquanto isso, nossas mulheres continuam apanhando impunemente de seus maridos.
Assim, na mesma esteira das legislaes antecedentes, a Lei 10.886/2004 vem eivada de imperfeio, tendo em vista que o texto no mais prev a violncia domstica sofrida exclusivamente pela mulher, conforme explica Sabadell77:
[...], aceitando-se que se trate de uma definio, devemos dizer que se refere a pessoas que, por manter um vnculo especial com a vtima, ao praticarem violncia fsica incidem no referido tipo penal. Entretanto, esse vnculo no se limita situao de (atual ou anterior) matrimnio, unio estvel ou namoro entre a vtima e o agressor. As expresses empregadas no 9 permitem concluir
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JESUS, Damsio de. Violncia contra a mulher. Revista IOB Direito Penal e Processual Penal, So Paulo, n. 37, p. 35-36, abr./maio 2006. SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais.
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que, para o legislador brasileiro, o marido que agride a mulher comete exatamente o mesmo delito que a mulher que, por exemplo, aps uma discusso agride a esposa do primo de seu marido que esta hospedada em sua casa, j que nesse caso existe uma relao de hospitalidade!
No entendimento da autora, houve um retrocesso, pois:
Apesar de seus defeitos, a lei 10.778/2003 mantinha referncia a questo de gnero, vnculo este que foi rompido com a Lei 10.886/2004, criando tambm a dvida quanto a compatibilidade entre a definio de violncia apresentada nesta ltima lei e a Conveno da OEA de 1994, ratificada pelo Brasil.
Acerca desta incompatibilidade, Alves78 aduz que a Lei 10.886/04, ao manter os crimes de leso corporal leve praticados com violncia domstica entre os crimes de menor potencial ofensivo previstos na Lei 9.099/95, formalizou, na verdade, uma contradio legislativa perante os compromissos internacionais assumidos [...], pois ... no se poderia admitir um crime de menor potencial ofensivo que fosse tambm uma violao aos direitos humanos internacionalmente protegidos. 1.9 A LEI 11.106/05 Com a promulgao da Lei 11.106/05, diversas alteraes foram operadas no CP, todas elas envolvendo a questo de gnero. Destacamse: A incluso da companheira como sujeito passivo do crime de seqestro e crcere privado qualificado: Com a alterao trazida pela Lei 11.106/05, foi acrescentado o substantivo companheiro ao lado de cnjuge. Segundo Volpe Filho, essa alterao veio a se alinhar com a matria introduzida pela Constituio da Repblica de 1988 e pelo Legislador Ordinrio, quando da
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ALVES, Fabrcio Mota. Lei Maria da Penha: das discusses provao de uma proposta concreta de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1133, 8 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764>. Acesso em: 22 fev. 2007.
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promulgao do novo Cdigo Civil, que j previam a situao da Unio Estvel como anloga ao casamento; Antes da vigncia dessa lei, no se podia qualificar a conduta do crime de seqestro e crcere privado se a vtima era apenas companheira do agressor. A excluso do termo mulher honesta: O artigo 215, que trata da posse sexual mediante fraude, passou a fazer referncia apenas mulher como agente sujeito do delito; Assim, basta ser mulher para ser vtima dos crimes previstos no artigo 215, de acordo com a atual redao dada pela Lei 11.106/05. Antes disso, exigia-se, conforme observa Koff79, [...] que a mulher fosse honrada, decente, e de bons costumes, para configurar o delito, exclusive as desregradas, mesmo no tivessem na condio de prostituta. O artigo 216, que prev o crime de atentado ao pudor mediante fraude, teve substitudo o termo mulher honesta pela palavra algum, incluindo como agente passivo tanto o homem como a mulher. Volpe Filho80 observa que, ao inserir esta modificao, o legislador foi feliz, [...] eis que igualou, ainda mais, a posio de homens e mulheres. Marco81 comemora as alteraes previstas, pois somente a mulher que fosse considerada honesta estava protegida em sua liberdade sexual. Desta forma, a expresso mulher honesta impunha tratamento de natureza nitidamente discriminatria. Segundo o autor:
A ausncia de honestidade sexual da mulher devassa no poderia jamais constituir motivo para a ausncia de proteo penal, na exata medida em que aquelas dotadas de menor recato tambm podem ser submetidas ao de "ter conjuno carnal, mediante fraude".
79
KOFF, Breno Green. Delitos contra os costumes e a Lei 11.106/05. Revista Jurdica, So Paulo, v.53, n 334, p. 117-120, ago. de 2005. VOLPE FILHO, Clvis Alberto. As reformas do Cdigo Penal introduzidas pela Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/19/99/1999/>. Acesso em: 07 jun. 2007. MARCO, Renato Flvio. Lei 11.106/2005: Novas modificaes ao Cdigo Penal brasileiro. Revista dos Tribunais. Ano 94, v. 840, p. 457474, out. 2005.
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Neste sentido, Volpe Filho82 observa que [...] o Cdigo Penal da dcada de 40 conhecido por trazer conceitos negativos contra a mulher, como mulher honesta. Este termo claramente discriminatrio, j que no h o conceito de homem honesto. O antigo inciso III do artigo 226 foi revogado, passando o atual inciso II a prever como causa de aumento de pena a circunstncia de ser agente o cnjuge, ou seja, casado com a prpria vtima, e no apenas casado, conforme previsto anteriormente. Nessa circunstncia, o cnjuge tem a pena aumentada de metade. A revogao total do artigo 240, onde era previsto o crime de adultrio: cedio que este crime estava em desuso no meio jurdico. Assim, a situao jurdica do adultrio passou a ser regulada somente pelo Direito Civil. Extrai-se, como destaque desta fase que se iniciou com a promulgao da CRFB e terminou com a edio da Lei 11.106/05, que o legislador foi se preocupando paulatinamente em atender o clamor social, inserindo em nosso ordenamento jurdico modificaes que atingissem
eficazmente o mal da violncia domstica. Assim, foram, aos poucos, sendo introduzidos no meio jurdico os conceitos de violncia contra a mulher, violncia domstica, violncia de gnero e passaram a ser observadas as questes relativas igualdade de sexos, traduzindo-se esta postura em adoo de aes afirmativas, as quais, permitindo uma discriminao positiva, [...] visam remediar as desvantagens histricas, conseqncias de um passado discriminatrio, [...]83 Apesar das inovaes trazidas, no houve uma resposta eficaz ao problema da mulher que sofria, no mbito das relaes de familiares e
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VOLPE FILHO, Clvis Alberto. As reformas do Cdigo Penal introduzidas pela Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: lei Maria da Penha (lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. So Paulo: RT, 2007. p. 26.
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de afeto, a violncia praticada por aqueles que deveriam proteg-la, conforme registra Dias84. A Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), promulgada em 07 de agosto de 2006, veio suprir essa lacuna, disciplinando aspectos materiais e processuais especficos dessa forma de violncia. No captulo seguinte, sero estudados aspectos normativos fundamentais para a compreenso dessa Lei.
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DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo: RT, 2007. p. 16.
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CAPTULO 2
A ABRANGNCIA DA EXPRESSO VIOLNCIA DOMSTICA PELA REDAO DA LEI 11.340/06
A Lei 11.340/06 foi denominada Lei Maria da Penha em homenagem a uma vtima de violncia domstica, a qual no se intimidou diante das agresses sofridas e resolveu buscar justia. Este captulo se destina anlise desta Lei: sua origem, conceitos relacionados e discusses doutrinrias acerca dos sujeitos passivos e ativos, do mbito espacial de abrangncia, das relaes entre vtimas e agressores e das formas de violncia coibidas. 2.1 O CASO MARIA DA PENHA Enquanto as respostas jurdicas j analisadas ao problema da violncia contra a mulher vinham sendo timidamente articuladas, tramitava na OEA o processo n 12.051, sobre o caso Maria da Penha. No ano de 1983, a biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes foi vtima da brutalidade de seu ex-marido, que contra ela disparou tiros com arma de fogo, restando como seqelas permanentes a paraplegia nos membros inferiores. No contente com o resultado da tentativa de homicdio praticada contra a sua ex-mulher, o agente tentou eletrocut-la durante o banho85. Passaram-se 19 anos e 6 meses entre a prtica dos delitos e a priso do criminoso. O caso ganhou visibilidade, demonstrando a morosidade da justia brasileira e o descaso para com a mulher vtima de violncia, graas denncia formalizada pelo CEJIL (Centro pela Justia pelo Direito Internacional) e pelo CLADEM (Comit Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher), juntamente com a vtima, Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA.
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ALVES, Fabrcio Mota. Lei Maria da Penha: das discusses provao de uma proposta concreta de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi.
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Em 2001, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos publicou o Relatrio n 54/0186, onde concluiu que, no caso em tela, a Repblica Federativa do Brasil violou os direitos e garantias judiciais e proteo judicial, previstos na Conveno Americana, pela dilao injustificada e tramitao negligente deste caso de violncia domstica no Brasil. No documento observa-se que as medidas destinadas a reduzir o alcance da violncia domstica e a tolerncia estatal da mesma, tomadas pelo Estado brasileiro, no conseguiram reduzir significativamente o padro de tolerncia estatal, particularmente em virtude da falta de efetividade da ao policial e judicial no Brasil, com respeito violncia contra a mulher. E conclui-se que houve violao de direito e cumprimento de deveres previstos no artigo 7 da Conveno de Belm do Par em prejuzo da Senhora Fernandes [...] por seus prprios atos omissivos e tolerantes da violao infligida. O mesmo Relatrio trouxe como recomendao expressa: [...] simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias do devido processo" e "o estabelecimento de formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas de soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s conseqncias penais que gera". Em 31 de maro de 2004 foi criado, pelo Decreto n 5.030/04, o Grupo de Trabalho Interministerial integrado pela Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica (SPM/PR), tendo como coordenadores a Casa Civil da Presidncia da Repblica, a AdvocaciaGeral da Unio, o Ministrio da Sade, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, a Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da Repblica, o Ministrio da Justia e a Secretaria Nacional de Segurana Pblica/MJ, com o objetivo de elaborar o projeto de Lei n 4.559/04.
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ORGANIZAAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comisso Interamericana de Direitos Humanos . Relatrio n 54/01. Caso 12.051: Maria da Penha Maia Fernandes. 4 abr. 2001.
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O projeto original foi encaminhado pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional em 3 de dezembro de 2004, atravs da Exposio de Motivos EM n 016 SPM/PR, e sofreu diversas alteraes na Cmara e no Senado. De acordo com a Exposio de Motivos, a lgica da hierarquia de poder em nossa sociedade no privilegia as mulheres; assim, visou o projeto atender aos princpios de ao afirmativa que tm por objetivo corrigir desigualdades, promover a incluso social por meio de polticas pblicas especificas, possibilitando compensar as desvantagens sociais oriundas da situao de discriminao e excluso a que foram expostas. A Lei 11.340/06 foi publicada no Dirio Oficial da Unio em 08 de agosto de 2006, com vacatio legis de 45 dias, e trouxe, em seus 46 artigos, uma proposta inovadora e polmica em diversos pontos, como aponta Alves87. O autor louva a forma com que se deu a sua tramitao:
Certo que essa lei fruto do processo democrtico suprapartidrio. O que se viu foi a transmutao do clamor social em norma jurdica, em um belssimo processo legislativo. Representou, sem dvida, a unio dos Poderes, trabalhando lado a lado e na mesma direo em prol de uma soluo conjunta a esse problema social grave e de conseqncias nefastas s futuras geraes de brasileiros.
A Lei Maria da Penha, ao descrever novas condutas delituosas, trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro conceitos de violncia diferenciados, assim como agentes passivos e ativos especficos. Para que se possa dar prosseguimento compreenso do tema proposto no ttulo deste trabalho de monografia, considera-se importante conceituar os termos que passaro a influir significativamente na compreenso do
Disponvel em: <http://www.cidh.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em: 23 fev. 2007.

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que considerado pela Lei 11.340/06 como violncia domstica e familiar contra a mulher e tambm os sujeitos ativos e passivos descritos no Diploma. o que ser buscado adiante. 2.2 VIOLNCIA DE GNERO E VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER: CONCEITOS E DEFINIES Os conceitos violncia de gnero, violncia domstica e violncia contra a mulher esto vinculados entre si, mas se diferenciam em razo de seu mbito, conforme explica Souza88: a violncia de gnero um conceito mais amplo, que abrange todas as formas de violncia praticadas contra a mulher, no s no mbito intrafamiliar, mas tambm no social e trabalhista. Assim, a violncia domstica e a violncia contra a mulher seriam espcies de violncia de gnero. 2.2.1 Definio de violncia de gnero Para que se possa esclarecer o conceito de violncia de gnero, necessrio que se conceitue o termo gnero. Silva Jnior89 observa que o conceito extrajurdico, devendo ser buscado fora do direito penal. Heilborn, citado por Silva Jnior90, define gnero como um conceito das cincias sociais que se refere construo social do sexo, distinguindo a dimenso biolgica da social. Ou seja, o indivduo nasce macho ou fmea, mas assume o papel de homem ou mulher em razo da cultura. Assim, o autor conclui que [...] conduta baseada no gnero aquela que decorre das relaes entre mulheres e homens em um sistema simbolicamente concatenado.
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SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 35. SILVA JNIOR, Edison Miguel da. Lei n 11.340/06: violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi. SILVA JNIOR, Edison Miguel da. Lei n 11.340/06: violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi.
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41
Viezzer, citado por Silva,91 observa que a categoria gnero tem sido utilizada como sinnimo de sexo. Mas o autor verifica que sexo um termo relacionado a componentes biolgicos que distinguiriam macho e fmea. Assim, enquanto o sexo de cada um um dado fisiolgico, a conduta sexual pode ser, no entanto, psicolgica e socialmente diferente. Stoller, citado por Silva92 utiliza o vocbulo gnero para se referir aos papis sexuais que definem as condutas masculinas e femininas. Viezzer, citado por Silva93 ento conclui:
Gnero um conceito mais adequado para analisar a relao entre a subordinao das mulheres e a mudana social e poltica. O gnero de um ser humano o significado social e poltico historicamente atribudo ao seu sexo. Nascemos macho ou fmea. Somos feitos como um homem ou uma mulher. E o processo de fazer homens e mulheres ento historicamente e culturalmente varivel; conseqentemente, pode ser potencialmente modificado atravs da luta poltica e das polticas pblicas.
Acerca da diferena entre sexo e gnero, Schraiber e dOliveira94 esclarecem:
A noo de gnero vem muitas vezes sendo confundida com a idia de sexo feminino, quando em realidade surgiu exatamente para destacar essa distino. Enquanto sexo indica uma diferena anatmica inscrita no corpo, gnero indica a construo social, material e simblica, a partir desta diferena, que transforma bebs em homens e mulheres, em cada poca e lugar de distintas maneiras.
Neste sentido, define a UNESCO95:
91
SILVA, Marlise Vinagre. Violncia contra a mulher: quem mete a colher? So Paulo: Cortez, 1992. p. 19. SILVA, Marlise Vinagre. Violncia contra a mulher. p. 19. SILVA, Marlise Vinagre. Violncia contra a mulher. p.20.
92 93
42
Gnero se refere s relaes e diferenas sociais entre homens e

mulheres que so aprendidas, variam amplamente nas sociedades e diferentes culturas, e mudam com o passar do tempo. O termo gnero no substitui o termo sexo, que se refere exclusivamente s diferenas biolgicas entre homens e mulheres. Por exemplo, dados estatsticos so apresentados por sexo. O termo gnero usado para analisar as funes, responsabilidades, obrigaes e necessidades de homens e mulheres nas diferentes reas e contextos sociais.
Cavalcanti96 observa que as diferenas sociais em razo do gnero se traduzem em desigualdades econmicas e polticas, colocando as mulheres em posio inferior dos homens nas diferentes reas da vida humana. A autora entende que violncia de gnero se traduz por uma relao de poder de dominao do homem e de submisso da mulher. Assim, os papis histricos impostos aos sexos e reforados pelo patriarcado induzem relaes violentas entre os sexos e indicam que a prtica desse tipo de violncia no algo natural, mas sim fruto da socializao: Os costumes, a educao e os meios de comunicao tratam de criar e preservar esteretipos que reforam a idia de que o sexo masculino tem o poder de controlar os desejos, as opinies e a liberdade de ir e vir das mulheres. Silva Jnior97 descreve a violncia baseada no gnero como:
[...] aquela praticada pelo homem contra a mulher que revele uma
concepo masculina de dominao social (patriarcado), propiciada por relaes culturalmente desiguais entre os sexos, nas quais o masculino define sua identidade social como superior
94
SCHRAIBER, Lilia Blimer; dOLIVEIRA, Ana Flvia Lucas Pires. Violncia contra mulheres: interface com a sade. Interface Comunicao, Sade, Educao. v. 3, n.5, 1999. Disponvel em: <http://www.interface.org.br/revista5/ensaio1.pdf> Acesso em: 11 set. 2007. UNESCO. De mos dadas com a Mulher: a UNESCO como agente promotor da igualdade entre gneros. Braslia: UNESCO, 2002. p. 71. CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. A violncia domstica como violao dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 901, 25 dez. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7753>. Acesso em: 02 jul. 2007. SILVA JNIOR, Edison Miguel da. Direito penal de gnero. Lei n 11.340/06: Violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi.
95
96
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43
feminina, estabelecendo uma relao de poder e submisso que chega mesmo ao domnio do corpo da mulher.
Cabette98 observa que a violncia de gnero se constata em diversos nveis e aspectos, traduzindo-se, no campo social, por desigualdades e discriminaes negativas. No mbito axiolgico, observa-se pela desvalorizao da condio feminina. Assim, o fenmeno se caracteriza sempre por uma atitude de vilipndio direto e intencional condio humana de liberdade, igualdade e desenvolvimento das mulheres. Verifica-se que a violncia de gnero resultante das relaes sociais que legitimam a dominao do homem sobre a mulher e o seu conseqente rebaixamento social. A luta feminista e a conscientizao social e poltica dos indivduos atravs da educao podem trazer modificaes importantes nesse quadro de desigualdade. 2.2.2 Definio de violncia contra a mulher A violncia contra a mulher mais um conceito comumente utilizado na bibliografia. Traduz-se por todas as formas de violncia que tm como sujeito passivo a mulher, no s no mbito das relaes familiares, mas tambm na sociedade em geral99. A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Domstica, de 1994 Conveno de Belm do Par100 em seu artigo 1, define violncia contra a mulher como: [...] qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada. O mesmo documento considera, em seu prembulo, que:
98
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Violncia domstica e familiar contra a mulher: a questo dos crimes culposos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.1169, 13 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8909>. Acesso em: 27 jun. 2007. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 36.
99
44
[...] a violncia contra a mulher constitui violao dos direitos humanos e liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente a observncia, gozo e exerccio de tais direitos e liberdades; [...] constitui ofensa contra a dignidade humana e manifestao das relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens; [...] permeia todos os setores da sociedade, independentemente de classe, raa ou grupo tnico, renda, cultura, nvel educacional, idade ou religio, e afeta negativamente suas prprias bases.
Segundo Schraiber e dOliveira101, a expresso violncia contra a mulher engloba situaes diversas, entre elas: a violncia fsica, sexual e psicolgica cometida por parceiros ntimos, o estupro, o abuso sexual de meninas, o assdio sexual no local de trabalho, a violncia tnica e racial, a violncia cometida pelo Estado, por ao ou omisso, a mutilao genital feminina, a violncia e os assassinatos ligados ao dote, o estupro em massa nas guerras e conflitos armados. Em sntese: a violncia contra a mulher diz respeito, pois, a sofrimento e agresses dirigidas especificamente s mulheres pelo fato de serem mulheres. A mensagem proferida por Kofi Anam, Secretrio-Geral da ONU, por ocasio do Dia Internacional para Eliminao da Violncia contra as Mulheres, indica a extenso dos danos causados pela violncia contra as mulheres:
A violncia contra as mulheres causa enorme sofrimento, deixa marcas nas famlias, afetando vrias geraes, e empobrece as comunidades. Impede que as mulheres realizem as suas potencialidades, limita o crescimento econmico e compromete o desenvolvimento. No que se refere violncia contra as mulheres, no h sociedades civilizadas.
100
ORGANIZAAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher: Conveno de Belm do Par.
101
SCHRAIBER, Lilia Blimer; dOLIVEIRA, Ana Flvia Lucas Pires. Violncia contra mulheres: interface com a sade. Interface Comunicao, Sade, Educao.
45
Oportuno lembrar que os conceitos adotados na Lei Maria da Penha derivam diretamente do que se estabeleceu na Conveno de Belm do Par, conforme se ver adiante. 2.2.3 Definio de violncia domstica e familiar Segundo o artigo 5 da Lei Maria da Penha102, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. O inciso I do mesmo artigo define unidade domstica como espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas. O inciso II conceitua famlia como comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Segundo Souza103, o termo violncia domstica sinnimo de violncia familiar ou violncia intrafamiliar, servindo para denominar os atos de maltrato desenvolvidos no mbito domiciliar, residencial ou em relao a um lugar onde habite um grupo familiar; indica apenas o aspecto espacial, no importando nesta definio nenhuma distino de gnero ou sexo:
[...] um conceito que no se ocupa do sujeito submetido a violncia , entrando no seu mbito no s a mulher, mas tambm qualquer outra pessoa integrante do grupo familiar [...] que venha a sofrer agresses fsicas ou psquicas praticadas por outro membro do mesmo grupo. Trata-se de acepo que no prioriza o fenmeno da discriminao a que a mulher submetida, dispensando a ela tratamento igualitrio em relao aos demais membros do grupo familiar.
102
BRASIL. Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L113406.htm Acesso em: 26 maio 2007. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 35.
103
46
No por acaso, h doutrinadores que referem-se Lei 11.340/06 como mal redigida e extremamente aberta, como aponta Dias104. Este tipo de imperfeio conceitual, conforme aduz
Sabadell105, se deve em razo da incorporao automtica da norma internacional sem que se observe a necessidade de adaptao ao contexto nacional; trata-se, pois, de um emprstimo jurdico, j que houve assimilao voluntria de normas de direito internacional pelo legislador nacional. Dias106 observa que o conceito de violncia domstica deve ser entendido a partir da conjugao dos artigos 5 e 7 da Lei 11.340/06: o primeiro define o que seja violncia domstica. O segundo, a forma como ela pode ser praticada. Sintetiza a autora:
Primeiro a lei define o que seja violncia domstica (art. 5.): qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. Depois estabelece seu campo de abrangncia. A violncia passa a ser domstica quando praticada: a) no mbito da unidade domstica; b) no mbito da famlia; ou c) em qualquer relao ntima de afeto, independente da orientao sexual.
Observa-se, pois, que o termo violncia domstica e familiar contra a mulher, conforme foi construdo na Lei Maria da Penha, deve ser interpretado a partir de uma juno dos conceitos violncia domstica + violncia familiar ou intrafamiliar + violncia contra a mulher + violncia de gnero. Sabadell107 usa esta frmula:
[...] violncia domstica uma forma de violncia fsica e/ou psquica, exercida pelos homens contra as mulheres no mbito
104 105
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 39.
SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 40.
106 107
SABADELL, Ana Lucia. Perspectivas jussociolgicas da violncia domstica: efetiva tutela de direitos fundamentais e/ou represso penal. Revista dos Tribunais.
47
das relaes de privacidade e intimidade de cunho ou de convivncia amorosa, que expressa o exerccio de um poder de posse, de carter patriarcal. O trao distintivo deste tipo de violncia o fato de ocorrer nas (e decorrer das) relaes privadas.
Por fim, sintetizam Cunha e Pinto108:
[...] definimos violncia domstica como sendo a agresso contra mulher, num determinado ambiente (domstico, familiar ou de intimidade), com finalidade especifica de objet-la, isto , dela retirar direitos, aproveitando-se da sua hipossuficincia.
Oportuno destacar que o autor, ao utilizar o termo hipossuficincia, contempla o carter de ao afirmativa que a Lei Maria da Penha veio materializar no ordenamento jurdico brasileiro. Diante da amplitude das conceituaes apresentadas, verifica-se que a violncia domstica alcana situaes diversificadas e que o legislador procurou conceder mulher maior proteo da lei, nas situaes em que a privacidade e a intimidade do lar tornam invisveis a humilhao e o sofrimento a que muitas mulheres so silenciosamente submetidas. Contudo, pode-se verificar que a doutrina se divide acerca dos sujeitos passivos e ativos considerados na Lei Maria da Penha. o que ser analisado no item seguinte. 2.3 SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS NA LEI 11.340/06 2.3.1 Sujeitos passivos A Lei Maria da Penha apresenta em seu prembulo o objetivo de coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher e dispe sobre a criao dos juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher. Partindo dessa constatao, pode-se concluir, numa anlise superficial, que a norma comporta somente a mulher como sujeito passivo.
48
Souza e Kmpel109 ressaltam que a Lei, ao mencionar o sujeito passivo, traz a expresso ofendida, o que, segundo os autores, leva ao entendimento de que somente a mulher pode ser vtima. Souza110 compartilha esta interpretao, aduzindo que o objetivo do legislador foi proteger apenas a mulher:
A Lei 11.340/06 em vrias partes de seus dispositivos e especialmente em seu prembulo, deixa claro que o sujeito passivo reconhecido por ela apenas a mulher que tenha sido vtima de agresso decorrente de violncia domstica e familiar. A tutela da norma direcionada a proteger os Direitos Humanos da mulher, assim como tambm a ela se destinam as diversas proposies contidas nas Convenes Internacionais que lhe serviram de parmetro, [...].
Porm, partindo do pressuposto de que o termo gnero no indica o sexo biolgico, mas a representao social assumida pelo sujeito, h que ser analisada a condio dos homossexuais em relao proteo desta norma. Ou seja, um ser humano do sexo biolgico masculino que assuma socialmente a condio de mulher, deve ser tratado como tal par os efeitos almejados pela Lei 11.340/06. o entendimento de Dias111:
No que diz respeito ao sujeito passivo, h a exigncia de uma qualidade especial: ser mulher. Nesse conceito encontram-se as lsbicas, os transgneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. A agresso contra elas no mbito familiar tambm constitui violncia domstica.
H, contudo, que se individualizar uma situao peculiar: a dos transexuais. Estes, conforme ensinam Farias e Rosenvald (citados por Cunha
108 109
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 28.
SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/2006. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 73. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 47. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 41.
110
111
49
e Pinto)112, no se confundem com os homossexuais, bissexuais, intersexuais ou mesmo com os travestis, porqu:
O transexual aquele que sofre uma dicotomia fsico-psiquica, possuindo um sexo fsico, distinto de sua conformao sexual psicolgica. Nesse quadro, a cirurgia de mudana de sexo pode se apresentar como um modo necessrio para a conformao do seu estado fsico e psquico.
Contudo, no pacfica a posio doutrinria sobre a questo, tendo em vista que o transexual, geneticamente, no mulher, somente possui rgo genital de conformidade feminina, no sendo, por isto, na concepo de alguns doutrinadores, sujeito da proteo concedida pela Lei Maria da Penha. Desta maneira posicionam-se Souza e Kmpel: somente se identifica uma mulher a partir do critrio hormonal113 e, apesar de a produo dos hormnios femininos somente comear a ocorrer em mdia entre os 10 e os 14 anos, a mulher est protegida integralmente desde a concepo: Assim, o feto do sexo feminino tambm est protegido, afigurando-se sujeito passivo.114 A partir desta constatao, os doutrinadores afirmam que, no caso de uma gestante tentar praticar aborto e causar seqelas ao beb, este ao nascer, gozaria da proteo adicional conferida pela Lei 11.340/2006 ao demandar contra a sua me em juzo, em razo dos danos materiais e morais sofridos, desde que fosse do sexo feminino. Todavia, de se considerar que o indivduo, ao sofrer uma cirurgia de mudana de sexo, passa a ostentar, fisicamente, de forma definitiva, uma condio feminina que j demonstrava possuir, apresentando uma genitlia feminina como nova realidade morfolgica115.
112 113
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 20-21.
SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 74. SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 75. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 21.
114
115
50
Neste nterim, h outra corrente doutrinria que entende que essa condio bastante para se considerar um indivduo como mulher. Isto em razo de j haver entendimento jurisprudencial admitindo a retificao do registro civil. H doutrinadores, alis, que admitem o transexual como vtima de estupro, apesar de a lei falar somente em mulher. Nesse sentido, Greco, citado por Cunha116, salienta que a partir do momento em que uma deciso judicial transitada em julgado determina a modificao da condio sexual de algum, deve haver a repercusso em todos os aspectos da vida de um indivduo, entre eles, o penal. Assim tambm entendem Gomes e Bianchini117:
Para ter incidncia a lei nova o sujeito passivo da violncia deve necessariamente ser uma mulher (tanto quanto, por exemplo, no crime de estupro). Pessoas travestidas no so mulheres. No de aplica no caso delas a lei nova (sim, as disposies legais outras do CP e do CPP). No caso de cirurgia transexual, desde que a pessoa tenha passado documentalmente a ser identificada como mulher (Roberta Close, por exemplo), ter incidncia a lei nova.
Em sentido contrrio, afirma Porto118 que no h como considerar um transexual, que tenha cirurgicamente modificado sua genitlia, ainda que modificado o seu registro civil, como sujeito passivo, eis que continua geneticamente a ser um homem porque equipar-lo a uma mulher importaria em analogia desfavorvel ao ru, o que vedado em Direito Penal em homenagem ao princpio da legalidade estrita119.
116 117
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Competncia criminal da lei de violncia contra a mulher. Disponvel em: <http://www.blogdolfg.com.br/article.php?story=20060904210631861&mode=print> Acesso em: 05 out. 2007. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 35.
118 119
O princpio da legalidade estrita, segundo Porto, alem da vigncia, condiciona a validade das normas penais, pois sua negao corresponde produo de normas vigentes, mas cujos contedos significativos no atendem garantia da taxatividade e, conseqentemente, debilidade da verdade jurdica de suas aplicaes, ao passo que o princpio da mera legalidade apenas condiciona a vigncia da norma obedincia ao processo legislativo de sua formao.
51
A redao da Exposio de Motivos (EM n 016 SPM/PR)

120
faz referncia exclusiva mulher como sujeito passivo a ser
protegido no mbito da Lei Maria da Penha. Transcrevem-se a seguir alguns trechos do Projeto, que traduzem este direcionamento:
6. O Projeto delimita o atendimento s mulheres vtimas de violncia domstica e familiar, por entender que a lgica da hierarquia de poder em nossa sociedade no privilegia as mulheres. 12. contra as relaes desiguais que se impem os direitos humanos das mulheres. [...] Os direitos a vida, a sade e a integridade fsica das mulheres so violados quando um membro da famlia tira vantagem de sua fora fsica ou posio de autoridade para infligir maus tratos fsicos, sexuais, morais e psicolgicos. 14. As disposies preliminares da proposta apresentada reproduzem as regras oriundas das convenes internacionais e visam propiciar s mulheres de todas as regies do Pas a cientificao categrica e plena de seus direitos fundamentais [...]. 18. [...] De acordo com o Modelo de Leyes y Polticas sobre Violncia Intrafamiliar contra las Mujeres, [...], toda legislao poltica e pblica deve incluir as definies de violncia contra a mulher em cada uma das suas manifestaes: [...]. 42. [...] no podendo a mulher ser, em nenhuma hiptese, forada conciliao. 47. Como objetivo imediato, prope a criao de Varas e Juizados Especiais da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, [...], para o atendimento mulher em situao de violncia, (...). 48. As atuais Varas, [...], tm colocado a mulher e sua famlia em situao de risco. [...] Com a criao das Varas [...], ser [...] facilitado s mulheres o acesso justia e soluo dos conflitos.
O autor cita o pensamento de Ferrajoli, que considera que o princpio da mera legalidade no suficiente para assegurar a funo garantista do Direito Penal. Assim, a funo garantista do princpio da legalidade estrita reside no fato de que os delitos estejam predeterminados pela lei de maneira taxativa, sem reenvio (ainda que seja legal) a parmetros extralegais, a fim de que sejam determinados pelo juiz mediante asseres refutveis e no mediante juzos de valor autnomos. (PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher: lei 11.340/06 anlise crtica e sistmica. p. 27.
120
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Subchefia de Assuntos Parlamentares. Exposio de Motivos n 016 SPM/PR. 16 nov. 2004. Disponvel em: <http://200.130.7.5/spmu/legislacao/projeto_lei/expo_motivos.htm>.Acesso em: 14 abr. 2007.
52
Na leitura destes trechos no se observa, em nenhuma passagem, a aluso, ainda que indireta, a outro sujeito passivo alm da mulher. Todavia, h que ser verificada a situao dos pargrafos 9 e 11 do artigo 129 do CP, com a nova redao dada pelo artigo 44 da Lei 11.340/06, o qual transcrevese:
Art. 44. O art. 129 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 129. .................................................. .................................................................. 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. .................................................................. 11. Na hiptese do 9o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (NR)
Cunha e Pinto121 classificam a mulher como vtima prpria. E entendem que o homem tambm poder ser potencial vtima de violncia domstica e familiar, no caso previsto no pargrafo 9 do artigo 129 do CP, com a nova redao dada pelo artigo 44 da Lei em comento:
No se ignora, verdade, a inteno da lei. a mulher o seu principal foco. Foi mulher, tida por hipossuficiente, que pretendeu o legislador conferir especial proteo. Mas isso no autoriza a concluso de que apenas sendo a ofendida do sexo feminino que ter incidncia a agravante.122
Os autores observam que a redao do referido artigo, ao prever a qualificadora do delito de leso corporal, no restringiu o sujeito passivo,
121 122
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 20. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 142.
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abrangendo ambos os sexos: O que a lei em comento limita so as medidas de assistncia e proteo, estas sim aplicveis somente ofendida (vtima mulher). Alm disso, no caso de o ofendido ser um homem, o agressor poder receber todos os benefcios da Lei 9.099/95, ao contrrio do que acontecer se a ofendida for uma mulher123. Assim, no seu entendimento, esta qualificadora se aplica independente do sexo da vtima. Isto porque, conforme Porto, citado por Cunha124, a tese segundo a qual a nova disciplina dada pela Lei 11.340/06 ao artigo 129, 9, do CP, se aplica somente quando a vtima mulher:
[...] contradiz o texto expresso em lei e, destarte, refoge a uma interpretao literal do dispositivo, sempre recomendada em termos de tipicidade penal. Em segundo lugar, a Lei 11.340/2006 espcie da qual a anterior Lei 10.886/2004125 era gnero, pois enquanto aquela se refere especificamente a violncia contra a mulher, instrumentalizando diversos meios para sua dissuaso, esta se refere a outros tipos de violncia domstica cujo combate tambm socialmente relevante como a violncia contra criana e idosos, e, como tal, subsiste ntegra em face do princpio da proibio de retrocesso social126.
123 124 125
A Lei 10.886/2004, conforme descrito na pagina TAL, disciplinou a violncia domstica, mas no tratou especificamente da VIOLNCIA contra a mulher.
126
O princpio da proibio de retrocesso social, conforme Miozzo, foi desenvolvido pela jurisprudncia europia, mais precisamente na Alemanha e em Portugal. Na CRFB, est implcito, sendo decorrente da noo de Estado Democrtico de Direito, do princpio da dignidade da pessoa humana, assim como da redao do inciso II do art. 3., na expresso desenvolvimento nacional, que tem, entre outros, o sentido de progresso jurdico. Para o autor, o princpio da proibio de retrocesso social significa que na medida em que uma obrigao [do Estado] de concretizar um direito, por exemplo atravs da criao de normas infraconstitucionais, exsurge um dever anexo de no tomar medidas retrocessivas que atentem contras as conquistas j atingidas em termos de legislao, no sentido de usurp-las ou mesmo flexibiliz-las. (MIOZZO, Pablo Castro. O princpio da proibio do retrocesso social e sua previso constitucional: uma mudana de paradigma no tocante ao dever estatal de concretizao dos direitos fundamentais no Brasil. Porto Alegre, 2005. Disponvel em: <http://www.ajuris.org.br/dhumanos/mhonrosa1.doc. Acesso em: 04 out. 2007.
54
Ainda, para os autores, a causa especial de aumento de pena prevista no pargrafo 11 do art. 129 do CP tambm se aplica independente do sexo dos envolvidos na violncia domstica e familiar:
Parece bvio que o legislador, embora preocupado com a mulher, entendeu cabvel o aumento de pena quando o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. Que ningum sustente que a majorante incide, apenas, quando a pessoa portadora de deficincia do sexo feminino.127
Para Dias128 tambm h a possibilidade de o sujeito passivo no ser somente a mulher: Seja de que sexo for o deficiente fsico, sendo alvo de leso corporal, a pena do agressor dilatada. Outra questo a ser analisada a definio dos sujeitos ativos a serem considerados no mbito de aplicao desta Lei. O item subseqente serve a este propsito. 2.3.2 Sujeitos ativos O artigo 5 do diploma em comento prev, ao definir violncia domstica e familiar contra a mulher, que a conduta seja baseada no gnero. Neste diapaso, a Lei estaria, ao menos em princpio, considerando apenas o homem como sujeito ativo. Contudo, a doutrina praticamente unnime em afirmar que qualquer pessoa pode figurar no plo ativo, como se pode observar adiante. Segundo Dias129, para que uma conduta seja considerada como violncia domstica, o sujeito ativo tanto pode ser um homem como outra mulher. Basta estar caracterizado o vnculo de relao domstica, de relao familiar ou de afetividade, pois o legislador deu prioridade criao de mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica contra a mulher, sem importar o gnero do agressor.
127 128
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 143. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 42.
55
Souza130 observa que esta opinio, defendida tambm por Gomes e Bianchini, a mais coerente, pois:
[...] d menos ensejo a possveis questionamentos quanto constitucionalidade, j que trata igualmente homens e mulheres quando vistos sob a tica do plo ativo, resguardando a primazia mulher apenas enquanto vtima, j que se apresenta inaceitvel que no mesmo ambiente domstico ou familiar o neto agrida fisicamente a av e esteja sujeito s regras desta Lei, enquanto que a neta, nas mesmas condies pratique idnticos atos e no se submeta a tais regras.
Segundo Gomes e Bianchini131:
Sujeito ativo da violncia pode ser qualquer pessoa vinculada com a vtima [...]: do sexo masculino, feminino ou que tenha qualquer orientao sexual. [...]; basta estar coligada a uma mulher por vnculo afetivo, familiar ou domstico: todas se sujeitam nova lei.
Assim, apesar de a Lei considerar a questo de gnero, a preocupao do legislador foi dar especial proteo mulher, consoante o entendimento de Souza132:
A norma no se destina diretamente questo de gnero, a no ser no aspecto passivo, no impedindo que as mulheres que estejam nas mesmas condies dos homens e venham a praticar atos de violncia domstica e familiar contra outras mulheres sejam alcanadas pelas suas regras.
Souza
Kmpel133
compartilham
este
entendimento,
afirmando que o ofensor-agressor pode ser tanto o homem como a mulher, ou

129 130
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 47.
131
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Competncia criminal da lei de violncia contra a mulher. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 48.
132
56
seja, a palavra agressor est colocada como gnero, abarcando tanto o sexo masculino como o feminino. Em todas as referncias ao sujeito ativo na Exposio de Motivos do projeto da Lei em comento foi utilizada a palavra agressor. No se verifica, em nenhuma passagem do texto o uso da palavra homem ou sinnimo, o que sustentaria o entendimento dos doutrinadores ate aqui analisados, de que o sujeito ativo pode ser homem ou mulher. Todavia no pacfico o entendimento doutrinrio.
Conforme Porto134, incontestvel que, ao dispor que a violncia domstica e familiar contra a mulher baseada no gnero, quis o legislador restringir o conceito violncia praticada pelo homem contra a mulher:
A idia de gnero [...] revela a relao de discriminao e violncia praticada pelo homem contra a mulher, por isso que a violncia praticada entre mulheres no baseada no gnero e no caracteriza violncia domstica e familiar de que trata a Lei 11.340/06. Com efeito, uma mulher no pode discriminar a outra por pertencer ao gnero feminino, j que ambas pertencem ao mesmo gnero135.
O autor conclui que o sujeito ativo para os efeitos da Lei 11.340/06 apenas o homem, e que ele pode fazer prova de que no praticou a violncia contra a mulher por discrimin-la em razo do gnero. Assim, afastandose a presuno juris tantum de que o delito teve motivao subjetivamente inspirada em qualquer discriminao contra a mulher, deixam de ser aplicadas as regras protetivas da Lei Maria da Penha. Ainda, para o mesmo autor, considerar a mulher como sujeito ativo da Lei Maria da Penha, ainda que tenha orientao homoafetiva, contraria a exigncia de ser baseada a violncia na questo de gnero.
133
SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 73. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 36. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 33.
134 135
57
Tendo em vista que, para parte da doutrina, tambm a mulher pode ser considerada como agressora, surge a questo dos
relacionamentos homoafetivos e dos tipos de relaes tuteladas pela Lei Maria da Penha. O item seguinte abordar estas questes. 2.3.3 O reconhecimento das relaes homoafetivas Muito embora o ordenamento jurdico brasileiro no reconhea a famlia homoafetiva, a sociedade no se detm apenas no que a lei permite ou aprova. Assim, apesar de o artigo 226, 3 da CRFB ser taxativo ao somente admitir a unio estvel entre homem e mulher, de o artigo 1.723 do CC no admitir a unio homoafetiva e o artigo 1.622 do CC proibir a adoo por um casal homossexual, tramitam projetos de lei cuidando dessas matrias. A doutrina e a jurisprudncia, conforme afirmam Souza e Kmpel136, vm dando contornos familiares unio do casal homossexual. Aos poucos vo se incorporando s leis aquelas situaes de fato que geram conflitos e direitos merecedores de disciplina. o que se observa na Lei 11.340/06, que j confere proteo mulher na relao homoafetiva, quando vtima de violncia domstica e familiar, por fora do disposto no pargrafo nico do artigo 5: As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Assim, o referido artigo, ao definir as condutas repelidas e as relaes protegidas pelo Diploma, dispe expressamente que a orientao sexual fator indiferente para a configurao da violncia domstica e familiar contra a mulher. Souza e Kmpel137 aduzem que em razo deste enunciado, a mulher em convivncia homoafetiva, apesar de no ter nenhuma tutela resguardada na vara especializada da famlia, ter todos os direitos, medidas e
136
SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 26. SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 27
137
58
tutelas referidas na Lei 11.340/06, tais como separao de corpos, alimentos provisrios ou provisionais, guarda provisria e restrio ou suspenso de visitas, no por existir relao familiar, mas em virtude da vulnerabilidade que se estabelece quando a mulher esta em situao de violncia, tendo por fato gerador o ato ilcito. Dias138 afirma que A Lei Maria da Penha, de modo expresso, enlaa, no conceito de famlia, as unies homoafetivas:
O preceito tem enorme repercusso. Como assegurada proteo legal a fatos que ocorrem no ambiente domstico, isso quer dizer que as unies de pessoas do mesmo sexo so entidades familiares. Violncia domstica, como diz o prprio nome, violncia que acontece no seio de uma famlia. Assim, a Lei Maria da Penha ampliou o conceito de famlia alcanando as unies homoafetivas.
Alves, citado por Dias139 louva a inovao: Pela primeira vez foi consagrado, no mbito infraconstitucional, a idia de que a famlia no constituda por imposio da lei, mas sim por vontade dos seus prprios membros. Dias140 considera em sua interpretao que o que est sendo especialmente protegido so as situaes de violncia contra o gnero feminino:
Ao ser afirmado que est sob o abrigo da Lei a mulher, sem distinguir sua orientao sexual, encontra-se assegurada proteo tanto s lsbicas como as travestis, as transexuais e os transgneros do sexo feminino que mantm relao ntima de afeto em ambiente familiar.
A autora considera que o alcance desta inovao vai alm da questo da violncia domstica. A Lei 11.340/06 expande seus efeitos em todo
138 139 140
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 35. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 35 DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 35.
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o ordenamento jurdico brasileiro, pois H uma nova regulamentao legislativa da famlia. [...] Agora, as unies homoafetivas no mais podem ser reconhecidas como sociedades de fato, sob pena de se negar vigncia lei federal.141 Conforme j exposto na anlise dos sujeitos ativos e passivos, Porto no concorda com nenhuma inverso na ordem dos sujeitos passivos e ativos que desconsidere a questo do gnero como fator determinante para a configurao da violncia contra a mulher. Assim, no restariam condies para que se considerassem as relaes homoafetivas na anlise da Lei, pois a interpretao do autor no comporta nenhum tipo de exceo. Para o autor, a proteo da lei se reserva sempre mulher, ainda que tenha orientao masculinizada, mas responsabilizar uma outra mulher como agressora no seria possvel, pois vedada a interpretao ampliativa em Direito Penal142. A proteo da Lei Maria da Penha no abrangeria, assim as relaes homoafetivas de nenhuma espcie, porque Ao sustentar que as relaes pessoais enunciadas neste artigo [o autor se refere ao pargrafo nico do artigo 5 da Lei 11.340/06] independem de orientao sexual, no quis o legislador afirmar que as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem do gnero dos envolvidos143. H ainda outros aspectos a serem observados quanto aplicao da Lei 11.340/06: os tipos de relao e o mbito espacial a ser considerado para a aplicao da norma. Esses aspectos sero abordados na seqncia. 2.4 MBITOS DE OCORRNCIA A Lei 11.340/06, ao definir a violncia domstica e familiar contra a mulher, delimita a esfera espacial e relacional em que ela pode ser considerada para efeito da tutela legal. Podem sofrer violncia domstica as vtimas que estejam na unidade domstica, que faam parte da famlia ou que
141 142 143
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 36-37. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 36. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 36.
60
tenham com o agressor qualquer relao ntima de afeto, conforme os incisos do artigo 5:
Art. 5. .............................................................................................. I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.
Em decorrncia da abrangncia de situaes trazidas pela Lei, observam-se diversas circunstncias a serem analisadas. Os itens seguintes serviro apreciao de cada um dos trs incisos. 2.4.1 mbito da unidade domstica A Lei 11.340/06 j traz a definio do que se considera unidade domstica para sua aplicao. Assim, praticada a violncia dentro do ambiente domstico, que , conforme o inciso I do artigo 5 da Lei, o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, incide a norma sobre os sujeitos do crime. Dias144 esclarece que a expresso unidade domstica deve ser entendida no sentido de que a conduta foi praticada em razo dessa unidade da qual a vtima faz parte. Cunha145 aduz que Agresso no mbito da unidade domstica compreende aquela praticada no espao caseiro, envolvendo pessoas
144 145
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 42. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 30
61
com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, integrantes dessa aliana [...]. A definio trazida pela Lei comporta inclusive a incluso da empregada domstica como vtima, em razo de conviver no mbito domstico. A doutrina traz este entendimento, que analisado a seguir. 2.4.1.1 Empregada domstica Em razo do disposto no inciso I, inclui-se como vtima potencial a empregada domstica. Jesus146 aduz que no qualquer tipo de empregada domstica que goza da especial proteo da Lei em comento. Estaria excluda, assim, aquela diarista que presta servio uma ou mais vezes na semana, em razo da sua pouca permanncia no local de trabalho. No caso daquela empregada que trabalha diariamente e no mora na casa dos patres deve ser verificada no caso concreto a sua participao no seio da famlia: se ela aceita e tratada como membro da famlia e se ela se considera como tal. J no caso da empregada que mora e trabalha na casa da famlia, no resta duvida de que deve ser considerada como um de seus membros e ser protegida pela Lei 11.340. Souza147 concorda com a incluso da empregada domstica no rol das possveis vtimas na Lei Maria da Penha: [...] uma empregada domstica pode ser vtima para os fins desta Lei, quando venha a, por exemplo, sofrer violncia sexual, moral etc., praticadas por seu patro. De maneira idntica posiciona-se Alves148:
Como se pode observar, no mbito domstico, o agressor pode no ter relaes familiares com a vtima, mas deve
146
JESUS, Damsio E. de; SANTOS, Hermelino de Oliveira. A empregada domstica e a Lei Maria da Penha. Complexo Jurdico Damsio de Jesus, So Paulo, nov. 2006. Disponvel em: <www.damasio.com.br>. Acesso em: 25 abr. 2007. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 45-46.
147
148
62
necessariamente conviver, de forma continuada, com ela. Essa definio abrange, inclusive, os empregados domsticos, ou seja, os esporadicamente agregados [...]. O termo esporadicamente aqui d uma noo de relacionamento provisrio, tpica da relao de emprego domstico. Nesse sentido, registra Porto149 que a lei pretende diferenciar as duas hipteses de violncia domstica e familiar, reservando primeira, a situao em que diversas formas de violncia do-se no mbito da unidade domstica, sem necessidade de vnculos parentais [...].
Contudo, como alerta Nucci150:
[...] a mulher agredida no mbito da unidade domstica deve fazer parte dessa relao domstica. No seria lgico que qualquer mulher, bastando estar na casa de algum, onde h relao domstica entre terceiros, se agredida fosse, gerasse a aplicao da agravante trazida pela Lei Maria da Penha.
Assim, verifica-se que unnime o entendimento dos doutrinadores estudados, os quais concluem pela considerao da empregada domstica como sujeito passivo para os efeitos da tutela concedida pela Lei 11.340/06. 2.4.2 mbito da famlia O conceito de famlia foi bastante alargado pela Lei 11.340/06. Antes disto, j havia sido consagrado o reconhecimento de outras formas de entidade familiar pelo artigo 226 da CRFB, a qual referiu-se ao casamento, a unio estvel, e a famlia monoparental como grupos constitutivos de uma famlia para efeito da proteo do Estado. Cunha e Pinto151 entendem que a violncia no mbito da famlia engloba aquela praticada entre pessoas unidas por vnculo jurdico de
149 150
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 24-25.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: RT, 2006. p 864. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 30.
151
63
natureza familiar, podendo ser conjugal, em razo de parentesco (em linha reta e por afinidade), ou por vontade expressa (adoo). Dias152 aduz que a CRFB deixou implcitas em seu texto outras formas de entidade familiar, atravs da expresso entende-se tambm como entidade familiar, inserida no artigo em comento. Assim, considerando-se que as formas consagradas pelo texto constitucional so apenas exemplificativas, no esto ao desabrigo da tutela especial do Estado as famlias anaparentais (formadas entre irmos), as homoafetivas e as famlias paralelas, segundo o entendimento da autora. Diante da complexidade do termo entidade familiar trazida pela CRFB e pela Lei 11.340/06, convm analisar o que tem entendido a doutrina acerca da proteo das mulheres integrantes das famlias homoafetivas e paralelas diante da violncia aqui estudada. 2.4.2.1 Famlia homoafetiva e paralela No se olvide que o pargrafo nico do artigo 5 dispe que a orientao sexual fator que no impede a aplicao do Diploma. Resta saber se essa disposio diz respeito ao sujeito ativo ou passivo da Lei. Segundo o entendimento de Cunha e Pinto153, houve profunda alterao no conceito de famlia em razo do que dispe o pargrafo nico do referido artigo, pois foram revogados tacitamente os outros diplomas legais que dispunham de forma diversa, incorporando-se tambm a famlia homoafetiva como entidade familiar a ser protegida no s pela Lei Maria da Penha, mas por todo o ordenamento jurdico brasileiro. Dias154 enfatiza este posicionamento doutrinrio:
O reconhecimento da unio homoafetiva como famlia expresso, pois a Lei Maria da Penha incide independentemente da
152 153 154
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 43. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 33-34. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 44.
64
orientao sexual. Assim, lsbicas, travestis, transexuais e transgneros, que tm identidade feminina, esto ao seu abrigo quando a violncia ocorre entre pessoas que possuem relao afetiva no mbito da unidade domstica ou familiar.
mesma
autora
faz
meno
tambm
relaes
concomitantes mantidas geralmente por homens (unies adulterinas) e afirma que cada um dos vnculos constitui uma unidade familiar. Isto porque, como afirma:
[...] o conceito de famlia trazido pela Lei Maria da Penha enlaa todas as estruturas de convvio marcadas por uma relao ntima de afeto [...]. Alis, nem se pode entender como uma lei que regula as relaes familiares conseguiria no falar em afeto.
Diante da amplido do conceito de famlia trazido pela Lei em anlise, concluem estes doutrinadores que o legislador procurou atender aos anseios da sociedade, evitando restringir, pelo contrrio, alargando o rol de unies familiares passveis de obter especial proteo da Justia; At os relacionamentos decorrentes somente de afeto, sem qualquer tipo de convivncia domstica, esto amparados. o que se estuda a seguir. 2.4.3 mbito das relaes ntimas de afeto O inciso III do artigo 5 da Lei 11.340/2006 traz o termo qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independente de coabitao155. A expresso expande ainda mais a abrangncia da Lei, pois admite tambm que a violncia domstica e familiar possa decorrer at de relaes de namoro, em que os envolvidos no morem juntos. Isto porque, como aduz Dias156:
[...] no h como restringir o alcance da previso legal. Vnculos afetivos que refogem ao conceito de famlia e de entidade familiar nem por isso deixam de ser marcados pela violncia. Assim,
155
BRASIL. Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L113406.htm Acesso em: 26 maio 2007. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 45.
156
65
namorados e noivos, mesmo que no vivam sob o mesmo teto, mas resultando a situao de violncia no relacionamento, faz com que a mulher merea o abrigo da Lei Maria da Penha.
Para a autora a redao do inciso ainda vai alm: inclui tambm a violncia decorrente de relaes j findadas (conviva ou tenha convivido), Assim, ex-marido, ex-companheiro (a) e ex-namorado (a) esto tambm inclusos entre os possveis agentes das condutas descritas na Lei 11.340/2006. Souza157 louva a iniciativa do legislador:
O inc. III se encaixa como uma luva em relao quelas situaes em que a mulher tenha mantido um relacionamento que caracterize casamento, convivncia [...] ou mesmo namoro, com algum homem (ou mulher) e que, findo o relacionamento, esteja sofrendo algum constrangimento fsico ou psicolgico decorrente do inconformismo do (a) ex-parceiro (a), [...].
J Nucci158, critica a insero do referido inciso no texto da Lei, por considerar que o legislador foi alm do que queriam os tratados ratificados pelo Brasil, pois a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher prev que tal violncia ocorre nas relaes em que o agressor conviva ou tenha convivido no mesmo domiclio que a mulher. O autor afirma que a redao do tratado bem menos abrangente do que a redao do referido inciso. E mais: entende como inaplicvel a disposio: Ora, se agressor e vtima no so da mesma famlia e nunca viveram juntos, no se pode falar em violncia domstica e familiar. Da emerge a inaplicabilidade do dispositivo no inciso III. Porto159 discorda do entendimento de Nucci, afirmando que inexiste vnculo de obrigatoriedade aos limites estabelecidos pelo Tratado
157
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 46. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 865. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 26.
158 159
66
Internacional. Se, por um lado seria censurvel se a lei interna fosse promulgada em um nvel menor de proteo do bem jurdico do que aquele estipulado no plano do Direito Internacional, por outro, optar por um nvel mais profundo nessa proteo licito e benfico. Para o autor, o problema do inciso III do artigo 5 no est no limite de proteo entre a Lei 11.340/06 e a norma internacional, mas na redao do dispositivo, porque a expresso relao ntima de afeto tem amplo espectro significativo e d ensejo criminalizao de uma abrangncia de relacionamentos interpessoais to larga que confronta perigosamente o princpio da taxatividade160.161 Por fim, para o autor, tendo em vista que as relaes afetivas vm se caracterizando pela fragilidade dos vnculos, ausncia de compromissos e de coabitao, h dificuldade prtica na verificao emprica dos fatos atravs da coleta probatria, o que torna quase inaplicvel a norma:
[...] a comprovao pura e simples de uma relao ntima de afeto ser sempre uma tarefa herclea, pois forar o juiz a adentrar n intimidade dos envolvimentos, comparando dados de difcil apreenso com conceitos indeterminados e sumamente pessoais. [...] as ditas relaes ntimas de afeto s podero prestar-se caracterizao de violncia domstica quando emergirem evidentes a constatao judicial, lastreadas em amplo espectro probatrio.
Diante da discordncia entre os doutrinadores, vale a lio de Souza162:
160
Segundo Prado, o princpio da taxatividade (nullum crimen sine lege scripta et stricta) diz respeito tcnica de elaborao da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulao do contedo do tipo legal e no estabelecimento da sano para que exista rela segurana jurdica. [...] significa que o legislador deve redigir a disposio legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrio do fato tpico [...]. tem ele, assim uma funo garantista, pois o vinculo do juiz a uma lei taxativa o bastante constitui uma autolimitao do poder punitivo-judicirio e uma garantia de igualdade. (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral, arts. 1. a 120. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.). PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 27.
161 162
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 48-49.
67
[...] se a violncia tem lugar fora do mbito domstico, [...],

somente estar fora do mbito de proteo desta Lei se for praticada por uma pessoa que no mantenha vnculo de afetividade ntima, domstico ou familiar com a vtima, caso em que aplicam-se as regras processuais gerais e inclusive as da Lei 9.099/95.
Alm das consideraes concernentes ao mbito de aplicao da Lei Maria da Penha, so necessrios tambm esclarecimentos sobre as formas de violncia contra a mulher, descritas na Lei. O prximo item presta-se a este fim. 2.5 FORMAS DE VIOLNCIA A Lei 11.340/06 traz, em seu artigo 7, um rol de formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, o qual, segundo Dias163, no taxativo, em razo, da expresso entre outras, inserida no caput do artigo:
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
163
68
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria.
Convm lembrar que a Lei 11.340/06 no criou novos tipos penais, mas acrescentou aos tipos j estabelecidos dispositivos complementares, com carter especializante, que prevalecem sobre as formas gerais, em obedincia ao princpio da especialidade consagrado no artigo 12 do CP164, conforme salienta Porto165. O autor exemplifica os crimes que tero verses especiais: leses corporais leves, ameaa, constrangimento ilegal, periclitao da vida e da sade, exerccio arbitrrio das prprias razes, dano, crimes contra a honra, posse sexual mediante fraude, assdio sexual, desobedincia a ordem judicial etc. Importa ainda trazer colao que s se pode considerar violncia domstica e familiar contra a mulher a ocorrncia de uma das formas de violncia descritas nos incisos do artigo 7 em uma das circunstncias previstas no artigo 5 da Lei 11.340/06. Assim, da combinao entre os artigos referidos, aduz-se que poder haver violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial ou moral contra a mulher, no mbito domstico, ou familiar, ou em razo de relaes afetivas atuais ou pretritas. Se a violncia no ocorrer dentro dessas formas e circunstncias, estar afastada a aplicao da Lei 11.340/06166. De acordo com o artigo em apreciao, a violncia domstica e familiar pode se manifestar de cinco formas, as quais sero estudadas individualmente.
164 165 166
BRASIL. Cdigo penal. 46. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 23. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 24.
69
2.5.1 Violncia fsica A leso corporal resultante de violncia domstica j era disciplinada pelo CP desde 2004, quando foi acrescentado o 9 ao artigo 129; a Lei Maria da Penha apenas majorou a pena abstrata prevista para o referido delito: passou de 6 meses a um ano para de 3 meses a 3 anos. Contudo, o legislador explicou de forma especial o que configura violncia fsica: qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal. Segundo Porto167, Por violncia fsica se entende a ofensa vida, sade e integridade fsica. Trata-se da violncia propriamente dita, a vis corporalis. Cunha168 define violncia fsica como o uso da fora, mediante socos, tapas, pontaps, empurres, arremesso de objetos, queimaduras etc, visando, desse modo, ofender a integridade ou a sade corporal da vtima, deixando ou no marcas aparentes, [...]. Da mesma forma, Dias169 adverte que no so necessrias marcas aparentes resultantes da agresso fsica, basta que o corpo ou a sade fsica da mulher sejam ofendidos pelo uso da fora, quer a ao seja dolosa, quer seja culposa, pois no houve distino na Lei sobre a inteno do agressor. 2.5.2 Violncia psicolgica A violncia psicolgica no tinha previso na legislao ptria, contudo estava includa no conceito de violncia contra a Mulher adotado na Conveno de Belm do Par170, sendo, conseqentemente, incorporada Lei 11.340/06.
167 168 169 170
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 25. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 37. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 46-47.
A Conveno de Belm do Par (Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher), ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995, sendo aprovada
70
Trata-se de um conceito imprprio e violncia, conforme aduz Porto

171
, pois tradicionalmente o que aqui se denomina violncia
psicolgica a grave ameaa, a vis compulsiva. Para Nucci172, mais uma vez exagerou o legislador em inserir essa modalidade de violncia:
[...] o legislador se estendeu demais, nas hipteses que a retratam, chegando a considerar violncia psicolgica qualquer dano emocional, humilhao ou ridicularizao, como exemplos. Ora, em tese, todo e qualquer crime capaz de gerar dano emocional a vtima, seja ela mulher, seja homem. [...] Reservemos a aplicao da nova agravante aos delitos que, realmente, ingressem no contexto da discriminao contra a mulher, no mbito domstico ou familiar.
Cunha e Pinto173 entendem como violncia psicolgica a agresso emocional, cujo comportamento tpico se d quando o agente ameaa rejeita, humilha ou discrimina a vtima, demonstrando prazer quando v o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminudo. Conforme Porto174, violncia psicolgica a ameaa, o constrangimento, a humilhao pessoal. Dias175 afirma que a disposio visa proteger a auto-estima e a sade psicolgica da mulher contra a agresso emocional, a qual considera to ou mais grave que a fsica. Para a autora, a modalidade violncia psicolgica,
pelo Congresso Nacional atravs do Decreto Legislativo 107/1995 e promulgada pelo Presidente da Repblica atravs do Decreto 1.973/1996, assim define as formas de violncia contra a mulher: Art. 2. Entender-se- que violncia contra a mulher inclui violncia fsica, sexual e psicolgica [...]. (ORGANIZAAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher: Conveno de Belm do Par. Disponvel em: <http://www.cidh.org/Bsicos/base8.htm>. Acesso em: 07 abr. 07.)
171 172 173 174 175
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 25. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 867. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 37. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 25. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 47.
71
por acontecer de forma velada e silenciosa, a mais freqente e talvez a menos denunciada. A violncia psicolgica caracterizada, segundo Souza176:
[...] por mtodos de dissuaso da vtima, quando ela pretende desfazer o vnculo conjugal ou de outra natureza, que mantm como o(a) agressor(a), como a violncia consistente em ameaas contra a integridade fsica da vtima; [...] a ameaa de matar ou sumir com os filhos comuns, dentre outras.
Verifica-se que mais uma vez ousou o legislador, inserindo expresses ate ento inditas no ordenamento jurdico brasileiro. No obstante as criticas aqui consignadas, sabido que a mulher realmente experimenta situaes em que se v humilhada e completamente absorvida pela situao de violncia em que est continuamente inserida por anos e at por toda uma vida. 2.5.3 Violncia sexual A violncia sexual tambm j estava tipificada em vrios artigos do CP, no Ttulo VI Dos crimes contra os costumes entre os artigos 213 e 234. A Lei 11.340/06 cuidou de fazer referncia expressa a essa modalidade de violncia, a fim de fazer incidir sobre as mulheres vtimas desses crimes a tutela especializada. Nucci177 observa que a descrio de violncia sexual feita no inciso III pode atingir situaes nem mesmo tipificadas pela lei penal (ex.: o pai impede que a filha saia com o namorado para manter relao sexual, constituindo uma limitao ao seu direito sexual. Ora, no configurando constrangimento ilegal ou seqestro, inexiste tipo penal apropriado).
176
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 52-53. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 867.
177
72
Porto178 define a violncia sexual como constrangimento com o propsito de limitar a autodeterminao sexual da vtima, tanto pode ocorrer mediante violncia fsica como atravs da grave ameaa (violncia psicolgica). Digna de nota a observao de Dias179. A autora informa que a Conveno de Belm do Par reconheceu a violncia sexual como violncia contra a mulher, mas sempre houve uma tendncia a jurisprudencial e doutrinria a se desconsiderar a possibilidade de ocorrer violncia sexual nos vnculos familiares. Assim, identificava-se o exerccio da sexualidade como um dos deveres do casamento, legitimando-se a insistncia do homem, como se estivesse ele a exercer um direito. Outro ponto a ser destacado a possibilidade de o delito de assdio sexual, mesmo estando ligado s relaes de trabalho, tambm poder constituir violncia sexual submetida Lei Maria da Penha, desde que a vtima, alem do vnculo estabelecido pelo artigo 5, trabalhe para o agressor.180 Dias tambm observa que, em razo do disposto na segunda parte do inciso II do artigo 7 da Lei 11.340/06: [...] ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais ou reprodutivos;, deve ser dado mulher o acesso aos servios de contracepo de emergncia e a outros procedimentos mdicos necessrios e cabveis, conforme o artigo 9, 3:
A vtima precisa ter acesso no s ao medicamento que se popularizou como plula do dia seguinte, como ao aborto que permitido, quando a gravidez resulta de estupro. [...] De qualquer forma, para a interrupo da gravidez que decorreu de violncia sexual no necessria autorizao judicial, at porque se trata de exerccio de direito assegurado na lei que no impe essa condio.
178 179 180
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 25. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 48-49. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 50-51.
73
Verifica-se que, apesar de no trazer novas tipificaes penais, as circunstncias estabelecidas pela Lei Maria da Penha alargam possibilidades de proteo da mulher tambm no tocante violncia sexual, protegendo-a em situaes em que, antes do advento da Lei, estavam a descoberto. 2.5.4. Violncia patrimonial e as causas de imunidade do art. 181 do CP Os crimes contra o patrimnio como o furto, dano, apropriao indbita etc. j se encontram definidos no CP, no Ttulo II (artigos 155 a 180). Mas o inciso IV do artigo 7 da Lei 11.340/06 trouxe uma definio especial daquilo que considera violncia patrimonial para os seus efeitos. Nas palavras de Porto181, violncia patrimonial consiste em reteno, subtrao, destruio de instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos. O autor observa que o conceito de violncia patrimonial trazido pelo inciso IV do artigo 7 da Lei 11.340/06 se traduz em uma forma genrica de violncia imprpria, com um conceito to alargado que desafia frontalmente a semntica tradicional. Ntida, para o autor, a inteno do legislador em alcanar, mediante o conceito violncia patrimonial, os crimes patrimoniais no-violentos. Assim, relevante questionar se a referida Lei derrogou ou no as causas de imunidade penal dos incisos I e II do art. 181 do CP, que do iseno de pena ao agente que comete delito patrimonial sem violncia ou grave ameaa contra o cnjuge na vigncia da sociedade conjugal, ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, civil ou natural em qualquer das hipteses previstas nos artigos 5 e 7, IV. Transcreve-se o artigo 181 do CP182, para a compreenso do ponto:
181 182
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 25. BRASIL. Cdigo penal. 46. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
74
Art. 181. isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste titulo em prejuzo: I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
Dias183 entende que no mais se aplicam as isenes previstas nos artigos 181 e 182 do CP quando os crimes so praticados numas das situaes previstas no artigo 5: as condutas previstas como violncia patrimonial (subtrao, apropriao, destruio), alm de passarem a constituir crime (com o afastamento da aplicao dos artigos 181 e 182 do CP), agravam a pena, pela aplicao do art. 62, II, f, do CP. Assim, no mais se admite o afastamento da pena ao infrator que pratica um crime patrimonial contra sua esposa, companheira, namorada ou parente do sexo feminino. H de se considerar, contudo, que no pacfica a posio doutrinria sobre esta questo. Para Porto184, a partir de uma anlise literal da nova lei, em princpio estariam derrogadas (revogadas parcialmente) de forma tcita, as imunidades absolutas do artigo 181 do CP; todavia, se vlida essa interpretao, fica a dvida quanto aplicao da imunidade em relao mulher que pratica delito patrimonial contra o cnjuge varo. Em caso afirmativo, haveria tratamento desigual aos dois gneros. Para o autor, nesse ponto, haveria ofensa ao princpio constitucional da igualdade, eis que tal tratamento [...] se afigura destitudo de razoes lgicas ou racionais. Ademais, com relao aos delitos patrimoniais no violentos, no se afigura vantagem fsica do homem sobre a mulher, no havendo assim, motivao racional para tratamento to desigual e no se justificam tratamentos legais diferenciados que visem a persecuo de maior igualdade material, pois na prtica dos referidos delitos, nenhuma qualidade especfica do homem melhor o habilita em significativo prejuzo da mulher. Assim, o autor critica a excluso da imunidade do artigo 181 do CP somente para o agente do sexo masculino:
183
75
[...] a Lei Maria da Penha foi aprovada sob a bandeira da violncia fsica contra a mulher, demonstrada por levantamentos e estatsticas, mas trouxe de carona outras formas prprias e imprprias de violncia [...] algumas delas que a experincia nem revelou assim to freqente ou to exclusiva do homem contra a mulher.
J Cunha e Pinto185, em entendimento contrrio, consideram que a violncia patrimonial raramente se apresenta separada das demais, servindo, quase sempre, como meio para agredir, fsica ou psicologicamente a mulher. Assim, estaria justificada a desigualdade formal causada pela derrogao da imunidade em sede de violncia patrimonial contra a mulher. Em sentido contrrio, Nucci186 reputa intil o dispositivo no contexto penal, considerando-se, segundo seu entendimento, que persistem as imunidades (absoluta ou relativa) estabelecidas pelos artigos 81 e 82 do CP nos casos de delitos patrimoniais no violentos no mbito familiar. Fora desse contexto, havendo crime patrimonial, j existiam as agravantes pertinentes (artigo 61, II, e ou f). O autor tambm afirma que a diferena de tratamento consiste em evidente leso ao princpio da igualdade, pois no h razo plausvel para tal: Difcil seria sustentar que o furto cometido pelo namorado contra a namorada, calcado no art. 5, III desta Lei, seria agravado e o contrrio no se daria. Dias considera um equvoco questionar a utilidade deste dispositivo, porque as situaes em que o alimentante deixa de prover a subsistncia da esposa ou companheira, independente de fixao judicial do encargo, tambm configuram violncia patrimonial, como no caso de o varo deixar de faz-lo ainda durante a vida em comum, o que tambm constitui abandono material, segundo a autora.187
184 185 186 187
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 61. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 38. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 867. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 53.
76
Por fim, Porto188 admite que realmente quis o legislador revogar qualquer regra anterior que imunizasse penalmente o autor de delitos abarcados pelo conceito fixado no inciso IV do artigo 7:
A nosso ver, [...], ocorre a derrogao (revogao parcial) de tais dispositivos, porquanto esta no se d apenas de forma expressa, mas tambm na modalidade tcita, de sorte que, quando a Lei Maria da Penha enfatiza to acentuadamente o carter criminoso da violncia patrimonial contra a mulher, conceituando formas existencializadoras desta modalidade de violncia, deixou implcito que qualquer regra anterior que imunizasse penalmente o autor de delitos abrangidos no conceito ali sedimentado estava revogada.
Com efeito, verifica-se que a violncia patrimonial praticada nas hipteses dos artigos 5 e 7 da Lei 11.340/06, ainda que sem violncia fsica ou grave ameaa, podem dar ensejo ao afastamento das imunidades previstas no artigo 181 do CP; todavia, em razo de no ser expressa tal derrogao, as decises judiciais futuras indicaro a melhor providncia. Aguardam-se os entendimentos jurisprudenciais neste sentido. 2.5.5 Violncia moral A violncia moral mais uma forma de violncia que j estava contemplada no CP, sob a denominao crimes contra a honra (calnia, difamao e injria, respectivamente previstos nos artigos 138, 139 e 140 do CP). Os delitos contra a honra, quando cometidos contra a mulher nas circunstncias previstas no artigo 5 da Lei 11.340/06, configuram violncia moral, devendo ser reconhecidos como violncia domstica e familiar contra a mulher, o que impe o agravamento da pena, nos termos do art. 61, II, f do CP, consoante o entendimento de Dias189. Nesse sentido, o que registra Porto: em linhas gerais, so os crimes contra a honra da mulher.
188 189
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 61. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 54.
77
Conforme se verificou na anlise dos posicionamentos doutrinrios acerca das formas de violncia do artigo 7 at aqui estudadas, h entendimentos no sentido de que o legislador exagerou ou foi redundante; contudo, conforme Souza190, no haveria exagero do legislador ou impropriedade na caracterizao das formas de violncia domstica e familiar trazidas pela Lei Maria da Penha, porque:
As modalidades de violncia que o legislador inseriu neste artigo 7 so aquelas que nas pesquisas e relatrios nacionais e internacionais sobre violncia de gnero, surgem como as que mais comumente so praticadas contras as mulheres no mbito familiar e domstico e tambm nas relaes ntimas de afeto em geral [...].
Analisadas as questes referentes aos sujeitos, aos mbitos de incidncia e s formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, verifica-se que os entendimentos doutrinrios so variados. A Lei Maria da Penha trouxe diversas inovaes no campo processual, com destaque para a retratao da representao da vtima, a manuteno ou o afastamento da exigibilidade da representao nos crimes de leses corporais qualificadas pela violncia domstica e familiar contra a mulher, aspectos que tem gerado discordncia doutrinria, e para as medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor, as quais tm sua utilidade bastante reforada pela doutrina. O prximo captulo ir analisar essas questes.
190
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher.
78
CAPTULO 3
ASPECTOS PROCESSUAIS DESTACADOS DA LEI MARIA DA PENHA
No terceiro e ltimo captulo desta monografia sero analisados aspectos destacados da Lei Maria da Penha, os quais foram includos na pesquisa em razo de sua inovao e/ou controvrsia doutrinria. Pretendese, aqui expor as consideraes doutrinrias acerca da renncia representao, prevista no art. 16 da referida Lei, da questo da ao penal nos crimes de leses corporais leves qualificadas pela violncia domstica e familiar contra a mulher e, por ltimo, as medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor que se afiguram mais importantes. 3.1 RENNCIA, RETRATAO E REPRESENTAO - CONCEITOS Antes de analisar a questo da renncia representao prevista no art. 16 da lei 11.340/06, importa analisar os conceitos de renncia, retratao e representao existentes na legislao penal e processual penal. Tradicionalmente, em nosso ordenamento jurdico, a
renncia est para queixa, da mesma forma que a retratao est para representao. Aquela se aplica aos crimes de ao privada. Esta, aos crimes de ao pblica condicionada representao. So situaes jurdicas distintas. O artigo 100 do CP191 define o cabimento de um ou de outro instituto, conforme a modalidade de ao penal a ser promovida:
Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
p.52-53.
191
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
79
1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. 2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. 3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal. 4 - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.
Para que se possa avaliar o que a Lei 11.340/2006 prescreve acerca dos institutos em estudo, importa analisar os conceitos de renncia e retratao estabelecidos pela doutrina. 3.1.1 Renncia Jesus192 define renncia como [...] a abdicao do ofendido ou de seu representante legal do direito de exercer a ao penal privada. [...] s possvel antes do incio da ao penal privada, o que pode ser percebido pelo disposto no art. 104, caput, do CP, pois ela obsta o oferecimento da queixa. Assim, oportuna a renncia dentro de seis meses previstos para o exerccio da ao penal privada [...].193 No mesmo sentido, define Tourinho Filho194: renncia [...] a abdicao do direito de oferecer queixa-crime, do direito de promover a ao penal privada. Renncia, conforme Teles195, a desistncia do direito de acionar o agente do crime. Se o ofendido e seu representante legal so os titulares da ao, por fora de lei, e no desejam, por ato voluntrio, promover a
192
JESUS, Damsio E. de. Direito penal. vol. 1. parte geral. 28 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 697. JESUS, Damsio E. de. Direito penal. de. p. 697. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 1. p. 596. TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral, p. 523.
193 194 195
80
persecuo penal, o Estado, que lhes concedeu esse direito, no poder punir, ficando, se conseqncia, extinta a punibilidade. Renncia, para Cunha196, significa abdicao do exerccio de um direito. Segundo Nucci197: renncia a desistncia de propor a ao penal privada. Ocorre antes do ajuizamento da ao. Para Souza,198 Conforme expressa o art. 107, inc. I, do Cdigo Penal, renncia consiste na abdicao ao direito de queixa, ou seja, no caso em estudo, ao direito de apresentar ao penal em face da pessoa que figure como suposta agressora. Segundo Teles199, a renncia aplica-se apenas aos casos de ao penal de iniciativa privada, exclusiva ou subsidiria da pblica. O instituto da renncia previsto no CP200, como causa extintiva de punibilidade, nos crimes de ao penal privada:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: ......................................... V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; .......................................
A renncia antecede a propositura da ao penal, isto , iniciada a ao penal, j no haver lugar para a renncia. Segundo Jesus201, se a renncia abdicao do direito queixa, haver, necessariamente, de
196 197
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 493. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 95. TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral, p. 523.
198
199 200
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, v. 1. p. 597.
201
81
anteceder ao oferecimento desta. Assim, o momento oportuno para o ofendido renunciar ao direito de queixa estende-se desde a data em comeou a fluir o prazo para o seu oferecimento (CPP, art. 38) at o ltimo dia para a propositura da ao penal privada. 3.1.2 Retratao da representao Segundo Dias202, [...] depois de feita a representao possvel que a vtima se retrate, desista de ver o seu ofensor processado. Assim, retratao desistir da representao j manifestada. A retratao conduz a decadncia do direito e causa extintiva da punibilidade, conforme o art. 107, IV, do CP. Conforme Jesus203, se o ofendido exerce o direito de representao, pode retir-la antes de iniciar-se a ao penal com o oferecimento da denncia. Tourinho Filho204 conclui: feita a representao, aquele que a fez poder retratar-se, desde que a denncia ainda no tenha sido oferecida. Segundo o autor, mesmo que o Juiz ainda no a tenha recebido, no mais cabe a retratao. 3.2 RENNCIA REPRESENTAO NA LEI MARIA DA PENHA Conforme dispe o artigo 16 da lei 11.340, a renncia representao s se admite perante o juiz, antes do recebimento da denncia:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. (grifo nosso)
202 203 204
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 111 JESUS, Damsio E. de. Direito penal. p. 662. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 1. p. 357.
82
Nota-se que foi utilizado o termo renncia pelo legislador ao se referir aos crimes de ao penal pblica condicionada. Conforme j se oportunizou observar, a renncia instituto aplicvel exclusivamente aos crimes de ao privada. Em anlise superficial, poder-se-ia considerar como inaplicvel o dispositivo por fora de sua impropriedade. Esta questo da impropriedade terminolgica encontra eco na doutrina, uma vez que a renncia instituto prprio da ao penal privada. Contudo, h que ser analisado mais detalhadamente o ponto. 3.2.1 Utilizao equivocada do termo renncia Dias205 considera que a discusso em torno da terminologia renncia representao se d em relao ao seu significado: nesta expresso, a palavra renncia significa: Renncia, retratao ou desistncia?. A autora afirma que tanto a renncia quanto a retratao so espcies do gnero desistncia, a qual define: desistir tanto se quedar inerte, deixar escoar a possibilidade de manifestar a vontade como tem o sentido de renunciar, abrir mo da manifestao j levada a feito, voltar atrs no que foi dito. A diferena se daria em relao ao momento em que ocorrem: [...], renncia significa no exercer o direito, abdicar do direito de representar. Trata-se de ato unilateral que ocorre antes do oferecimento da representao. J retratao ato posterior, desistir da representao j manifestada206. Deste modo, segundo Dias207, S cabe retratao depois de ter havido a representao. [...]. Assim, para haver retratao necessrio que tenha havido a representao: Prvia manifestao de vontade que leva instaurao do inqurito policial. Cunha e Pinto208 consideram que h impropriedade terminolgica na adoo do termo renncia, pois o legislador pretendeu se referir, na realidade, retratao da representao. Segundo os autores, ainda, h
205 206 207 208
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 110. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 110-111. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 111. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 75.
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contrariedade ao artigo 25 do CPC, pois no se admite a retratao aps a oferta da denncia: [...], a audincia tratada no dispositivo em estudo realizada quando j se tem a denncia, conforme se verifica da parte final do artigo em comento, ao tempo, portanto, que no mais seria admitida a retratao. Isto porque o referido artigo, com redao idntica ao artigo 102 do CP, admite a retratao somente at antes do oferecimento da denncia:
Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia. (CPP) Art. 102. A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia. (CP)
Nesta esteira, Dias constata a imperfeio apresentada, protestando pela utilizao do termo retratao:
[...], necessrio atentar que, em sede de violncia domstica, a representao levada a efeito quando do registro da ocorrncia, [...]. Assim, a posterior manifestao da vtima perante o juiz de no querer que a ao se instaure, se trata de retratao representao. Portanto, atenderia melhor tcnica, tivesse o legislador utilizado a expresso retratao ou mesmo desistncia ao admitir a possibilidade de a ofendida voltar atrs da representao levada a efeito perante a autoridade policial.
Cunha e Pinto209, contudo, aduzem que os artigos 25 do CPP e 102 do CP devem ser desconsiderados, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, passando a ser admitida a retratao da representao mesmo depois do oferecimento da denncia. o que conclui tambm Dias210:
O Cdigo Penal exige a representao para o desencadeamento do inqurito policial e admite a retratao at o oferecimento da denncia. [...]. J na Lei Maria da Penha a representao levada
209 210
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 75. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 113-114.
84
a efeito perante a autoridade policial, quando do registro da ocorrncia, havendo a possibilidade de ocorrer a retratao at o recebimento da denncia. Como se v, os vocbulos renncia e retratao so utilizados com significado diverso em cada lei.
Assim, segundo o entendimento da autora, h grande diferena entre a retratao estabelecida pelo CP e a estabelecida pela Lei 11.340/06: Sob a gide do Cdigo Penal, o momento derradeiro para a retratao o oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. Em sede de violncia domstica, a possibilidade de retratao vai at o recebimento da denncia pelo juiz211. Cabette212 critica a insero do artigo e entende que ainda que se corrija o equvoco do legislador em utilizar o termo renncia, passando-se a usar o termo retratao, e que se considerem como derrogados os artigos 25 do CPP e 102 do CP, nem assim estariam sendo atendidos os objetivos almejados pela Lei 11.340/06 :
Nos casos de violncia domstica contra a mulher, derrogado o artigo 25, CPP, para alongar o tempo da retratao (jamais renncia), teria o legislador criado uma nova formalidade processual antes do recebimento da denncia, qual seja, a oitiva da vtima para que se manifeste quanto a eventual retratao anteriormente ofertada. [...] Por isso, embora a lei seja silente nesse aspecto, entende-se que o melhor seria que tal audincia somente fosse designada excepcionalmente em caso de requerimento da ofendida ou a fim de confirmar sua retratao espontnea e anteriormente operada no curso do Inqurito Policial.
211 212
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotaes crticas sobre a lei de violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.1146, 21 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8822>. Acesso em: 02 jul. 2007.
85
Souza213, todavia, adverte que a renncia prevista no art. 16 ocorre antes da apresentao da denncia, no havendo, portanto, contrariedade ao disposto nos artigos 25 do CPP e 102 do CP. 3.2.2 Utilidade do instituto Souza214 lembra que nos casos de violncia domstica, a retratao [...] tem se constitudo em uma das formas mais comuns dessa anmala extino de punibilidade, principalmente em decorrncia das presses levadas a efeito por parentes e pela prpria pessoa indiciada como agressor. Destarte, conforme Dias215, a retratao da representao da forma como foi estabelecida pela Lei 11.340/06 beneficia a vtima, pois apesar de ser manifestada somente em audincia, no se admite a intimao do ofensor nem de seu defensor, sendo ambos impedidos de participarem da solenidade; isto porque A inteno do legislador foi cercar a retratao da ofendida da mais ampla garantia de independncia. Cabette216, admitindo estarem derrogados os artigos 25 do CPP e 102 do CP, considera que o legislador criou uma nova formalidade processual: a oitiva da vtima para que se manifeste quanto possvel retratao da representao j ofertada; o autor v nesta nova forma de retratao aps a denncia uma certa insistncia na proposta de que a vtima abra mo de seu direito de representao j exercido e mantido at aquela fase. Souza217 considera que tal formalidade se apresenta necessria luz da novel legislao, com vistas a garantir que a vontade da vtima no seja viciada por presses ou ameaas que a levem a se retratar. Ao
213
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 98. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 94. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 115.
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CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotaes crticas sobre a lei de violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 96.
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mesmo tempo, esclarece que no se aplica aos crimes que admitem renncia os que a lei autoriza a ao penal privada porque a vtima pode utilizar outros mecanismos processuais para provocar a extino da punibilidade (perdo e perempo), diferentemente das situaes em que somente cabe a ela pedir ou no a atuao do Estado contra o suposto agressor (ao penal pblica condicionada representao). Nucci218 tambm considera que a inteno do legislador, ao estabelecer forma solene para a desistncia da vtima em ver processado o seu agressor, foi dificultar a retratao, propiciando mulher maior reflexo acerca das conseqncias de seu ato:
Portanto, o que se pretende, em verdade, atingir um maior grau de solenidade e formalidade para o ato, portanto busca-se alcanar maior grau de conscientizao da retratao da mulher, que afastar a punio do agressor. Na audincia o magistrado deve tornar bem claro desistente as conseqncias do seu ato, advertindo-a dos benefcios e medidas de proteo trazidos por esta Lei.
Diante da dificuldade em se definir a melhor interpretao possvel para a formalidade prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha, alguns doutrinadores j esboam entendimentos acerca de sua aplicabilidade. No item seguinte analisar-se-o essas possibilidades. 3.2.3 Coerncia interpretativa e soluo da controvrsia doutrinria acerca do artigo 16 da Lei 11.340/2006 No obstante as crticas formuladas por alguns
doutrinadores, tanto em relao utilidade do instituto quanto imperfeio terminolgica demonstrada, razovel que se considere o objetivo colimado com a adoo do instituto.
218
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 874.
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Nesse sentido se posiciona Souza219, ao esclarecer que a Lei 11.340/2006 est de fato se referindo retratao da representao, e no renncia, tendo em vista que o artigo 16 da norma est tratando de aes penais pblicas condicionadas representao. O autor considera que o termo renncia foi inadequadamente utilizado:
[...] por fora do hbito, decorrente do disposto no pargrafo nico do art. 74 da Lei 9.099/95, que se refere a esse instituto no s como causa impeditiva da apresentao da queixa-crime, bem como da representao, em ambos os casos mantendo o efeito de gerar a extino da punibilidade (CP, art. 107, inc. V)220.
Souza adverte, tambm, que no se deve interpretar de forma extensiva o artigo 16, apesar da autorizao expressa no artigo 3 do CPP221, a fim de se afirmar a necessidade de se aplicar a formalidade prevista aos casos em que caiba a renncia. Caso fosse estendida a interpretao do artigo em anlise aos crimes de ao privada, haveria, segundo o autor, uma analogia in malam partem, o que ofende o princpio da legalidade. Nesta esteira, aduz o autor que Portanto, a formalidade inserida no art. 16 da Lei 11.340/06, aplica-se apenas aos crimes sujeitos a ao penal condicionada representao, sendo que o termo renncia ali consignado tem o sentido de retratao, [...].222 Dias223, por fim, elogia a mudana: Andou melhor a Lei Maria da Penha ao estabelecer como prazo final a deciso do juiz que recebe a denncia.
219
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 94. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 95.
220
221
A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 96-97. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 114
222
223
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3.2.4 A questo da representao no crime de leso corporal leve Outro ponto que surge, ao se falar em representao da vtima de violncia domstica e familiar, a questo do cabimento da representao em relao ao delito previsto no art. 129, 9 do CP (leso corporal leve qualificada pela violncia domstica e familiar). Antes da vigncia da Lei Maria da Penha, o referido crime era da competncia dos JECrim, estando sujeito o seu processamento representao da vtima, nos termos do art. 88 da Lei 9.099/95224. Isto porque a pena mxima era de um ano de deteno, sendo considerado como delito de menor potencial ofensivo. Ocorre que o art. 41 da nova Lei dispe expressamente a no aplicao da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. Assim, todos os institutos despenalizadores previstos pela Lei 9.099/95 esto afastados quando o crime envolve violncia domstica e familiar contra a mulher, independente da pena cominada, conforme conclui Bastos225:
Deste modo, [...], qualquer que seja o crime e sua pena, no cabe transao penal nem suspenso condicional do processo nem composio civil dos danos extintiva de punibilidade, no se lavra termo circunstanciado (em caso de priso em flagrante, deve ser lavrado auto de priso em flagrante e, se for o caso, arbitrada fiana), deve ser instaurado inqurito policial (com a medida paralela prevista no art. 12, III, e 1 e 2 da Lei n 11.340/06), a denncia dever vir por escrito, o procedimento ser o previsto no Cdigo de Processo Penal, em se tratando de leso corporal leve a ao penal ser de iniciativa pblica incondicionada etc.
224
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.
225
BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei Maria da Penha. Alguns comentrios. Jus Navigandi.
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Contudo, a doutrina se divide, uma parte afirmando que continua a exigncia de representao e outra parte entendendo que volta a inexistir a necessidade do instituto. Levando-se em conta que a exigncia de representao constitui obstculo ao direito de punir estatal, parte da doutrina conclui de que se trata de fato de benefcio despenalizador. o que entende Grinover226: A transformao da ao penal pblica incondicionada em ao penal pblica condicionada significa despenalizao. [...], sem descriminalizar, passa o ordenamento jurdico a dificultar a aplicao da pena de priso. Alguns doutrinadores, apesar de considerarem a exigncia de representao como um benefcio despenalizador, entendem que a medida vem em favor da vtima, porque lhe concede o poder de decidir acerca da instaurao do processo contra o acusado. Neste sentido, Porto227 afirma que melhor interpretao a que continuar a exigir esta condio de procedibilidade em tal espcie delitiva, porque:
[...] embora parea irrecusvel que, em muitos casos, a mulher vtima de violncia domstica sofrera presso para desistir da representao oferecida e que, [...], esta presso poder exercer acentuada influencia em sua deciso, no menos certo asseverar que a Lei 11.340/06 tambm visa minimizar ou a eliminar por completo esta constelao de fatores perversos, criando condies para uma deciso mais livre por parte da vtima.
Conclui o autor que sendo mantida a exigncia de representao, no se estar neutralizando a vtima, pelo contrrio, estaria sendo respeitada a autonomia da vontade feminina, sendo-lhe oportunizado maior
226
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais Comentrios Lei 9.099/95. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 226. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 45-47.
227
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empoderamento na relao ou nas condies em que esta se findar.228., Alm disso, entende que:
[...] a razo mais crucial e elevada para a admisso da representao, nos crimes de leses corporais leves praticados com violncia domstica contra a mulher, reside no carter personalssimo do fato, que recomenda, por ressalva a intimidade da prpria vtima e ao seu livre arbtrio, prevalea a sua vontade.
229
Neste sentido, Campos, citada por Porto230, declara que se posiciona favoravelmente possibilidade de a representao obedecer ao desejo da vtima, pois esse o nico momento em que ela sujeito do processo penal. Dias231, advogando pela manuteno da exigncia de representao para os delitos em questo, entende que a renncia representao est cercada de todas as garantias para que a vtima no se sinta constrangida a faz-la. Assim:
[...] a possibilidade de retratar a representao [...] Confere a vtima certo poder de barganha frente ao agressor, pois esta nas suas mos a possibilidade de ele ser processado, condenado, preso ou absolvido sem qualquer registro de antecedentes. [...] alem de poder levar o agressor a concordar cm a separao nos termos por ela propostos, rompendo-se o ciclo de violncia.
A autora entende, tambm, que no seria mais cabvel a ao penal depois de reconciliado o casal ou de ter o juiz homologado a separao com definio de alimentos, guarda de filhos e visitas e partilha de bens. E que a razo da Lei Maria da Penha apaziguar os vnculos familiares
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PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 54. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 53. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 41. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 123.
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que precisam continuar harmnicos mesmo depois de cessado o vnculo de convvio232. Em sentido contrrio, a doutrina se embasa em importantes consideraes, concluindo pela no sujeio dos delitos de leses corporais leves previstos pelo art. 129, 9 do CP condio da representao. Cunha e Pinto233, analisando a origem da norma, enfatizam que o projeto de lei original da Lei Maria da Penha previa ao penal pblica condicionada, contudo no vingou a disposio, restando imposta a ao penal pblica incondicionada: Sob essa perspectiva a ratio legis foi, sem dvida, no sentido de afastar o raio de incidncia da Lei 9.099/95 dos crimes praticados contra a mulher com violncia domstica e familiar. Souza234 tambm entende que pela expressa vedao contida no art. 41 desta Lei, o referido crime no [...] est sujeito representao. Cabette235 enftico ao afirmar que:
[...] a partir da vigncia da lei 11.340/2006 retornou a ao penal a ser publica incondicionada, mesmo nos casos de leses leves, desde que perpetradas no mbito de violncia domstica e familiar contra a mulher. Isso porque no no Cdigo Penal que se vai encontrar o dispositivo que determina a ao penal publica condicionada para as leses leves em geral, e sim no artigo 88 da Lei 9.099/1995. O raciocnio simples: se a Lei 9.099/1995 no se aplica mais aos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, inexistindo qualquer ressalva, conclui-se que no se aplica por inteiro, inclusive o seu artigo 88, de forma que no silncio do Cdigo Penal, reintegra-se a regncia do artigo 100 do CP, que impe a ao penal pblica incondicionada.
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DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 124-126. CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 130 a 131.
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 165. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotaes crticas sobre a lei de violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi.
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Tendo em vista serem fortes os argumentos tanto pela manuteno da representao como pelo retorno regra geral do art. 100 do CP, que remete, na falta de disposio em contrrio, os delitos em geral ao penal pblica incondicionada, ficar a cargo da jurisprudncia definir, no caso concreto, a melhor soluo para o impasse. Mas a Lei Maria da Penha no possui somente aspectos que geram acirradas controvrsias. As medidas protetivas de urgncia tm aceitao bem mais pacfica, como se ver adiante. 3.3 AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA A Lei 11.340/06, alm de todos os aspectos inovadores e polmicos, trouxe medidas de proteo mulher vtima de violncia domstica e familiar, as quais vieram em bom momento, atendendo ao clamor social e necessidade prtica dos casos em que a mulher se v ameaada e amedrontada pelas circunstncias particulares que envolvem as agresses, traduzidas, segundo Souza236, em aes que vo desde a tortura psicolgica ao prprio homicdio. Estas medidas esto espalhadas por toda a Lei e abrangem no s a esfera penal e processual penal, mas tambm as esferas cvel, trabalhista e administrativa. Exemplifica-se: incluso da vtima em programas assistenciais (art. 9, 1); a garantia servidora pblica de acesso prioritrio remoo e a trabalhadora na iniciativa privada da manuteno do vnculo empregatcio por at seis meses, se necessrio o seu afastamento do local de trabalho (art. 9, 2, II). Alm dessas garantias espalhadas pela Lei h tambm disposies que determinam, em vrios artigos, providncias a serem tomadas pelas seguintes autoridades: Autoridades policiais:
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Art. 10. Na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia adotar, de imediato, as providncias legais cabveis. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida protetiva de urgncia deferida. Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a autoridade policial dever, entre outras providncias: I - garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio; II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal; III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV - se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; V - informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis.
Verifica-se que o policial deve agir de forma a prestar todo o apoio a vtima, garantindo seu bem estar e sua segurana. J ao rgo do Ministrio Pblico cabe requerer a aplicao de medidas protetivas ou a sua reviso:
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: ........................................... III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis. Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. .......................................................................................................... 3 Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio
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proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico.
Essas providncias devem ser tomadas independente de provocao da vtima. Isto porque, como revela Dias237, Deter o agressor e garantir a segurana pessoal da vtima e sua prole esta a cargo tanto da polcia como do juiz e do prprio Ministrio Pblico. Para garantir a efetividade das medidas, o magistrado pode requisitar auxlio policial (art. 22, 3) e at decretar a priso preventiva do agressor (art. 42).238:
Art. 42. O art. 313 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV: Art. 313. ................................................. ................................................................ IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (NR)
Com relao priso preventiva, Souza239 observa que em que pese o compromisso da Lei 11.340/06 em efetivar os direitos fundamentais da mulher que sofre com a violncia domstica e familiar, no se pode permitir o sacrifcio dos direitos fundamentais do suposto agressor. Segundo o autor, estabeleceu-se um paradoxo: de um lado a hipossuficincia da vtima em relao ao seu suposto agressor; de outro, a hipossuficincia do agressor em relao ao Estado. Nessa dinmica, quando deixados de lado, na relao processual, os princpios do devido processo legal e da presuno de inocncia em detrimento dos direitos fundamentais do acusado e em socorro hipossuficincia da vtima, corre-se o risco de tratar o suposto agressor sob a premissa do direito penal do inimigo, sujeitando-o a medidas extremas.
237 238 239
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 79. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 79.
SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. p. 111-112.
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As medidas protetivas esto previstas no captulo II da Lei 11.340. Foram divididas em dois tipos: Medidas Protetivas de Urgncia que
Obrigam o Agressor (art. 22) e Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida (arts. 23 e 24). As medidas protetivas das quais se pretende tratar neste item do estudo so apenas aquelas que obrigam o agressor. As chamadas Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida, por terem cunho eminentemente civil, deixaro de ser aqui tratadas, pois refogem ao objetivo desta monografia, a qual se limita apenas aos aspectos penal e processual da Lei. Convm destacar que o rol das medidas determinadas nos artigos citados no taxativo, conforme Bastos, citado por Dias240: As medidas arroladas so exemplificativas, no esgotando o rol de providncias protetivas possveis, consoante ressalvado no artigo 22, 1 e no caput dos artigos 23 e 24. 3.3.1 As medidas protetivas que obrigam o agressor As medidas de proteo que obrigam o agressor esto descritas no artigo 22 da Lei 11.340/06. Destaca-se que podem ser concedidas em conjunto ou separadamente. Transcreve-se abaixo o referido artigo, para em seguida analisar cada uma das medidas listadas:
Seo II Das Medidas Protetivas de Urgncia que Obrigam o Agressor Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:
240
96
a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. 1 As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico. 2 Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies mencionadas no caput e incisos do art. 6 da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a restrio do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso. 3 Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial. 4 Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5 e 6 do art. 461 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil).
Nucci241 considera como positivas estas medidas, sugerindo, inclusive, sua extenso ao processo penal comum, em que a vtima no somente a mulher. 3.3.1.1 Suspenso da posse ou restrio do porte de armas O inciso I se refere suspenso da posse ou restrio do porte de armas.
241
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 879.
97
Conforme
Dias242,
deve-se
observar
duas
situaes
distintas: a) quando o agressor dispe de posse regular e autorizao de uso de arma de fogo; b) quando o agressor possui ou porta arma ilegalmente. No primeiro caso, o desarmamento s poder ocorrer mediante solicitao da vtima ao juiz; no segundo, a providncia pode ser tomada pela autoridade policial, quando configurada a prtica de algum delito previsto na lei. Destaca-se que, por fora do 2 do artigo em anlise, a medida atinge inclusive profissionais que tenham direito ao uso de arma de fogo, segundo o rol estabelecido no artigo 6 da Lei 10.826/03243: integrantes das Foras Armadas, policiais, bombeiros, guardas municipais, porturios ou prisionais, empresas de segurana privada e de transporte de valores, atiradores desportivos, caadores. Nestes casos, ser comunicada a providncia ao rgo, corporao ou instituio responsvel a qual pertence o agressor, ficando responsvel o superior imediato do agressor pelo cumprimento da determinao judicial. Caso no a cumpra, se sujeita s penas previstas para os crimes de prevaricao ou desobedincia (artigos 319 e 330 do CP). Dias244 considera de grande valia a incluso do dispositivo: J que se est falando em violncia, [...], a primeira providncia desarmar quem faz uso de arma de fogo. Trata-se de medida que se mostra francamente preocupada com a incolumidade fsica da mulher. Cabe esclarecer que as medidas de restrio e suspenso previstas no decorrem necessariamente da utilizao da arma para a prtica da violncia apurada, pois tais medidas tm cunho preventivo. O que se busca evitar a efetiva utilizao da arma e o efeito de intimidao que tende a causar, conforme o entendimento de Souza245.
242 243
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 82. em:
BRASIL. Lei 10.826/03, de 22 de dezembro de 2003. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/2003/L10.826.htm>. Acesso em: 20 set. 2007. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia.
244 245
98
As medidas aqui analisadas podem ser um grande passo se levadas a efeito pelas autoridades competentes, pois segundo pesquisa citada por Cunha e Pinto246, 44,4% das mulheres vtimas de homicdio nas capitais brasileiras forma mortas com arma de fogo; 53% das mulheres vtimas conheciam seu agressor; e 37% delas tinham relao amorosa com o agressor. Nucci247 tambm v de forma positiva esta medida, porquanto com a sua decretao se pode evitar tragdia maior: Se o marido agride a esposa, causando-lhe leso corporal, possuindo arma de fogo, possvel que, no futuro, progrida para o homicdio. Observa-se a importncia e o alcance desta providncia para proteger a mulher que sofreu ou se encontre ameaada de sofrer uma agresso com arma de fogo, uma vez que se o agressor violento a ponto de agredir a mulher pela qual deveria zelar, pode chegar ao ponto de utilizar-se de uma arma para ceifar sua vida. Outras medidas tambm foram criadas pelo legislador para tutelar a incolumidade da mulher. O afastamento do agressor do local em que convive com a vtima uma delas e ser analisado em seguida. 3.3.1.2 Afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida A segunda medida de proteo, prevista no inciso II do artigo em anlise, o afastamento do agressor do convvio com a ofendida. A medida j estava previsto no art. 69 da Lei 9.099/95248, contudo teve tmida aplicao nos JECrim, pois, tradicionalmente, era relacionada jurisdio de famlia.
246 247 248
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 87. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 879. em:
BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm>. Acesso em: 26 maio 2007.
Pargrafo nico. Ao ator do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigira fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.
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Entende-se como derrogado o referido artigo, pois sua aplicao fica prejudicada pela Lei Maria da Penha aos casos que envolvem violncia domstica e familiar contra a mulher. Persiste, contudo, sua vigncia nos casos em que a violncia domstica envolve outros sujeitos passivos e ativos. Nucci249 reputa salutar a medida de afastamento do agressor do lar, porque se trata de uma medida de separao de corpos decorrente de crime e no de outras questes de natureza exclusivamente civil. Agora, como determinao expressa da Lei Maria da Penha, conforme explica Porto250, a medida [...] pode ser submetida ao juiz criminal mediante pedido pessoal da ofendida, elaborado materialmente pela autoridade policial, por advogado, defensor pblico ou pelo Ministrio Pblico, sem prejuzo de ser deferido ex officio pelo juiz. Ensina o autor que em sua aplicao, deve-se levar em conta que o afastamento do varo de seu lar extrapola os prejuzos a sua pessoa, significando medida violenta que tambm priva os filhos do contato com o pai, assim, justifica-se sua concesso ante a notcia da prtica ou de risco concreto de algum crime [...], e no como mero capricho da ofendida. Neste nterim, importa ao magistrado analisar o histrico do casal, pois, se h indicativos que revelam um passado de violncia, o afastamento do agressor do lar pode servir como forma de preveno a conseqncias ainda mais danosas favorecidas pela convivncia sob o mesmo teto.251 3.3.1.3 proibio de determinadas condutas As condutas que podem ser proibidas ao agressor em razo da violncia domstica contra a mulher so as seguintes:
III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:
249 250 251
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 879. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 95. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 95.
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a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida;
Inovou o legislador ao prever estas medidas, que podem ser de grande utilidade se bem aplicadas, mensurando-se, caso a caso, a sua necessidade. O objetivo de sua concesso, conforme Cunha e Pinto252, preservar a incolumidade da vtima, evitando qualquer aproximao fsica entre ela e o agressor, tendo em vista ser comum que este passe a atormentar o seu sossego, no se restringindo esse comportamento ao recesso do lar, mas se estendendo ao local de trabalho da vtima e a outros lugares por ela freqentados. Para Nucci253, as proibies de aproximao ou de contato com a ofendida, bem como da freqentao de determinados lugares so vlidas; contudo, com relao primeira, o autor opina que j deveria ter sido fixada a distncia mnima por questo de praticidade no processo. Nesta observao, acompanhado por Porto254: J se viu pedidos em que, a deferir-se a distncia de afastamento pleiteada pela ofendida, o suposto agressor teria que se mudar para o meio rural [...]. Porto255 aduz que essas medidas podem ter o condo de prevenir crimes e serem eficazes na proteo das vtimas reais e potenciais, contudo alerta que h dificuldades do Estado em implement-las, porque a dependem de fiscalizao. Assim, sua imposio deve ser mais refletida. Mas o autor tambm observa que essa medida pode ter sentido naquelas hipteses em
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CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 89. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p 879. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 96. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 96.
101
que o agressor, obstinado em acercar-se da vtima, segue-a teimosamente por todos os lugares, especialmente para o trabalho, causando apreenso e risco. Desta forma, conforme explicam Cunha e Pinto256, pode-se determinar, por exemplo, que o agressor no transite pela rua ou pelo quarteiro onde a vtima mantm sua residncia. O autor desaconselha que a medida se restrinja to somente a casa onde mora a vitima, devendo o juiz, conforme o caso, impedir que o agressor se aproxime do local de trabalho da vtima, ou freqente locais de lazer por ela ocupados; assim constatando que ela se encontra num clube ou bar, por exemplos, deve o agressor se abster de ingressar no local ou dele se retirar de imediato. Acerca da proibio de comunicao, o que se verifica na prtica o uso do telefone pelo agressor para proferir ameaas, injrias e perturbar o sossego da ofendida. Geralmente, como explicam Cunha e Pinto257, o agressor se presta a incomodar a vtima em horrios avanados, prejudicando o seu descanso, ou ligando para o seu local de trabalho, prejudicando sua relao de emprego. Em caso de desobedincia ordem judicial que concedeu qualquer das medidas protetivas de urgncia, incide o agressor nas penas do artigo 359 do CP258. Em que pese o fato de, em razo da pena cominada incluir o crime de desobedincia ordem judicial na categoria de menor potencial ofensivo, estando sujeito aos benefcios da lei 9.099/95, Porto259 considera que, tratando-se de desobedincia ordem que concede medida protetiva
estabelecida na Lei Maria da Penha, afasta-se a aplicao da lei 9.099/95. Isto porque: [...] esta desobedincia a uma imposio judicial de medida protetiva, sempre, de um modo ou de outro, caracterizar uma das formas de violncia contra a mulher de que trata o art. 7 da LMP (Lei Maria da Penha).
256 257 258
Art. 359. Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por deciso judicial: Pena deteno, de trs meses a dois anos, ou multa. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 95 a 96.
259
102
Assim, possvel a priso em flagrante do desobediente quando a ordem desobedecida deriva da lei Maria da Penha, podendo, inclusive, a priso ser convertida em custdia cautelar, por fora do art. 42 desta Lei, que deu nova redao ao art. 313 do CP, possibilitando a priso preventiva do agressor nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. o que ensina Porto260:
[...] preso em flagrante por desobedincia, possivelmente, a caracterizao tpica desta j demonstre a necessidade de converter o flagrante em custdia cautelar, uma vez que medidas mais brandas no lograram conter os impulsos agressivos do detido, permanecendo o risco de violncia domstica, que a lei visa coibir.
Observou-se que a Lei Maria da Penha, no que tange s medidas protetivas, alcana aspectos jurdicos diversos, com o fim de preteger a mulher e sua famlia da fria de seu agressor. Frise-se que a norma concede ao juiz e a todas as autoridades envolvidas na resoluo do problema amplas possibilidades, devendo, no caso concreto, ser definidas as medidas que melhor se afiguram, sem que se incorra em constrangimento ilegal liberdade do agressor. Deixa-se de analisar aqui a questo da restrio ou suspenso das visitas aos dependentes da vtima, bem como da fixao de alimentos provisionais ou provisrios, conquanto se identifiquem com
procedimentos de cunho cvel, afetos ao direito de famlia.
260
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia domstica e familiar contra a mulher. p. 95.
103
CONSIDERAES FINAIS
A presente Monografia teve como objeto a Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. O seu objetivo foi analisar aspectos penais e processuais destacados da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Para tanto, tratouse, no Captulo 1, de pesquisar na legislao penal brasileira, partindo-se desde as Ordenaes Filipinas, passandose pelo Cdigo Criminal do Imprio, pelo Cdigo Penal de 1890, pela Consolidao das Leis Penais at se chegar ao Cdigo Penal de 1940 e suas alteraes posteriores Constituio de 1988, operadas atravs das leis 10.455/02, 10.778/03, 10.886/04 e 11.106/05, como resultado dos tratados internacionais assinados pelo Brasil. Analisaram-se tambm os reflexos da Lei 9.099/95 sobre a violncia domstica e familiar contra a mulher. No Captulo 2, analisaram-se aspectos normativos de relevo. Tratou-se de buscar na doutrina definies de conceitos como violncia de gnero, violncia contra a mulher e violncia domstica e familiar contra a mulher; definiram-se os sujeitos ativo e passivo; foi analisada a questo das unies homoafetivas, por causa da previso de que as relaes pessoais protegidas pela lei 11.340/06 independem da orientao sexual. Estudaram-se os mbitos de ocorrncia estabelecidos pelo artigo 5 da Lei 11.340/06, analisando-se a questo da empregada domstica e das relaes ntimas de afeto independente de coabitao. As formas de violncia tambm foram pesquisadas, abordando-se a imunidade prevista no artigo 181 do CP nos crimes patrimoniais sem violncia ou grave ameaa. Verificou-se que a Lei Maria da Penha no tipificou nenhuma conduta, tratando to somente de conceder tutela especfica vtima de violncia domstica e familiar, definindo conceitos especiais, declarando sua incidncia em determinadas circunstncias e criando medidas de amplo espectro para proteger as vtimas.
104
Por fim, no Captulo 3, abordaram-se aspectos processuais destacados, como a polmica da renncia representao da vtima, com um prvio estudo dos conceitos de renncia, representao e retratao. Foi analisada a questo do retorno da ao penal pblica incondicionada nos crimes de leses corporais praticados com violncia domstica contra a mulher. Estudaram-se, tambm, as medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor: a suspenso da posse e a restrio do porte de armas, verificando-se sua importncia preventiva, assim como o afastamento do agressor do lar e a proibio de determinadas condutas, entre elas a aproximao da ofendida, o contato por qualquer meio de comunicao e a freqentao de determinados lugares, observando-se que constituem importante inovao legislativa. Por fim, retomam-se as hipteses levantadas na Introduo deste trabalho monogrfico: A primeira hiptese no restou confirmada, porque, conforme o levantamento doutrinrio efetuado, at o advento da Lei 11.340/06 no havia nenhuma legislao especfica apta a proteger a mulher vtima de violncia domstica e familiar. Isto apesar das legislaes anteriores que contemplaram alguns aspectos relevantes da violncia contra a mulher: a Lei 10.455/02, que estabeleceu a medida cautelar de afastamento do agressor do lar; a Lei 10.778/03, onde se encontra pela primeira vez uma definio especfica de violncia contra a mulher e a meno ao termo gnero; a Lei 10.886/04, a qual, mediante alterao do artigo 129 do CP, instituiu a violncia domstica como qualificadora do delito de leses corporais; e a Lei 11.106/05, que excluiu o termo mulher honesta da redao do CP. Todas essas alteraes, apesar de declararem a existncia do problema, no propiciaram nenhuma mudana prtica significativa, tendo em vista que a violncia domstica e familiar contra a mulher continuou a no receber a resposta adequada. A segunda hiptese foi parcialmente comprovada, porque o artigo 5 da Lei 11.340/06 define violncia domstica e familiar contra a mulher como qualquer ao ou omisso baseada no gnero, no restando dvida de que necessria que haja reflexo da desigualdade histrica e cultural
105
estabelecida em nossa sociedade. Com relao ao sujeito passivo, a exceo comportada o transexual que tenha alterado o seu registro civil, o que proporciona reflexos em todos os aspectos de sua vida. Quanto ao sujeito ativo, no h possibilidade de se considerarem excees: s o homem pode ser considerado como agressor no mbito da Lei 11.340/06, refutando-se a possibilidade de que a mulher que se encontre em relao homoafetiva com outra mulher seja considerada como sujeito ativo, porque a determinao contida no pargrafo nico do artigo 5, de que as relaes pessoais enunciadas independem de orientao sexual, tem o sentido de proteger a mulher da violncia domstica e familiar, tendo ela orientao heterossexual, homoafetiva ou masculinizada. Contudo, face previso do pargrafo 9 do artigo 129 do CP, que teve sua redao alterada pelo artigo 44 da Lei 11.340/06, a qualificadora do delito de leso corporal leve tambm se aplica quando o ofendido for homem, no importando o sexo do agressor; o mesmo se d quanto majorante do pargrafo 11, que se refere ao deficiente fsico. O que se limita so as medidas protetivas, as quais somente se aplicam quando a vtima for mulher. Alm disso, nesses casos aplicam-se os dispositivos da Lei 9.099/95. A terceira e ltima hiptese tambm fica confirmada, adotando-se o entendimento de que a ao penal nos crimes de leses corporais leves praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher volta a ser publica incondicionada, por fora da disposio contida no artigo 41 da Lei 11.340/06, que estabelece que no se aplica a Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. Assim, afasta-se a exigncia de representao da vtima como condio de procedibilidade da ao penal. Sem pretender esgotar o assunto, quis a Autora dar sua contribuio ao estudo a Lei 11.340/06, tendo em vista que representa um avano significativo e qui irreversvel no combate violncia domstica e familiar contra a mulher. Sugere-se, assim, a continuidade do estudo destes e de outros aspectos relevantes que surgirem com a aplicao do novel diploma.
106
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Monografia Aspectos Normativos e Processuais Da Lei 11 340 de 2006 Lei Maria Da Penha

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ASPECTOS NORMATIVOS E PROCESSUAIS DA LEI 11.340/06 LEI MARIA DA PENHA

Itaja, outubro de 2007.

ASPECTOS NORMATIVOS E PROCESSUAIS DA LEI 11.340/06 LEI MARIA DA PENHA

Orientadora: Professora Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler

Itaja, outubro de 2007.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Itaja, 16 de outubro de 2007.

Sara Furtado Graduanda

Itaja, 23 de novembro de 2007.

Professor Msc. Antnio Augusto Lapa Coordenao da Monografia

CAPTULO 3 .................................................................................... 78 ASPECTOS PROCESSUAIS DESTACADOS DA LEI MARIA DA PENHA ............................................................................................. 78

CONSIDERAES FINAIS............................................................ 103 REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS...................................... 106

A EVOLUO HISTRICA DO TRATAMENTO DA VIOLNCIA DOMSTICA NA LEGISLAO PENAL PTRIA

codificaes portuguesas que disciplinaram a matria penal no Brasil:

Marques11 corrobora a assertiva:

PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 07.

Zaffaroni12 usa as palavras de Batista Pereira para sintetizar o contedo do Livro:

[...] de todos sabido o rigor e iniqidade do livro V das

[...] o fato criminoso era considerado mais em razo do agente,

Dotti16 faz coro com os demais ao informar:

[...] E estas penas no havero lugar no que tirar arma, ou ferir

Do que dorme com mulher casada:

[...] 9. E sendo provado, que algum homem consentio a sua

PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 34.

Acerca da situao social da mulher na Idade Mdia, Porto24 observa:

FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal.

PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. p. 243.

FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p. 64.

[...] praticamente idntica quela usada pela Conveno. [...]

No entendimento da autora, houve um retrocesso, pois:

A ABRANGNCIA DA EXPRESSO VIOLNCIA DOMSTICA PELA REDAO DA LEI 11.340/06

Disponvel em: <http://www.cidh.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em: 23 fev. 2007.

Acerca da diferena entre sexo e gnero, Schraiber e dOliveira94 esclarecem:

Neste sentido, define a UNESCO95:

Gnero se refere s relaes e diferenas sociais entre homens e

DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 39.

Por fim, sintetizam Cunha e Pinto108:

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 28.

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 20-21.

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 21.

A redao da Exposio de Motivos (EM n 016 SPM/PR)

faz referncia exclusiva mulher como sujeito passivo a ser

123 124 125

Segundo Gomes e Bianchini131:

afirmando que o ofensor-agressor pode ser tanto o homem como a mulher, ou

DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 41.

Contudo, como alerta Nucci150:

Diante da discordncia entre os doutrinadores, vale a lio de Souza162:

[...] se a violncia tem lugar fora do mbito domstico, [...],

DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 46.

164 165 166

167 168 169 170

Trata-se de um conceito imprprio e violncia, conforme aduz Porto

, pois tradicionalmente o que aqui se denomina violncia

178 179 180

DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 52.

184 185 186 187

ASPECTOS PROCESSUAIS DESTACADOS DA LEI MARIA DA PENHA

193 194 195

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. p. 75.

202 203 204

DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. p. 114.