Artigo - Poder Legislativo e Tratados Internacionais - Valerio Mazzuoli

O Poder Legislativo e os tratados internacionais
o treaty-making power na Constituio brasileira de 1988
Valerio de Oliveira Mazzuoli
Sumrio
1. Introduo. 2. A Constituio brasileira de 1988 e o poder de celebrar tratados. 2.1. As divergncias doutrinrias entre Hildebrando Accioly e Haroldo Vallado. 2.2. O relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo no processo de concluso de tratados. 2.3. O papel do Congresso Nacional no processo de celebrao de tratados. 3. Procedimento parlamentar: etapas internas das Casas do Congresso Nacional. 4. Procedimento brasileiro para a entrada em vigor dos tratados. 5. Concluso.
1. Introduo
Este trabalho se props a estudar a competncia dos poderes constitudos para a celebrao de tratados, bem como a sistemtica de incorporao desses mesmos instrumentos no ordenamento jurdico brasileiro. Para tanto, foi necessrio que se fizesse uma anlise pormenorizada do papel do Congresso Nacional e do Poder Executivo no procedimento de celebrao de tratados, interpretando os dispositivos da Constituio de 1988 que tratam do assunto.
2. A Constituio brasileira de 1988 e o poder de celebrar tratados

O Brasil tem ratificado atos internacionais de grande complexidade, tanto bi como multilaterais. A presena crescente do Brasil no cenrio internacional e a conseqente intensificao dos contatos gerou nos lti27
Valerio de Oliveira Mazzuoli Advogado em Presidente Prudente, SP.

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mos anos um aumento significativo de atos internacionais negociados e concludos pelo Brasil, sobre as mais diversas matrias. Segundo informaes do Ministrio das Relaes Exteriores, a ttulo exemplificativo, durante o Imprio, o Brasil concluiu 183 atos internacionais; na Primeira Repblica, 200 atos; nos quatro anos da primeira administrao do Presidente Fernando Henrique Cardoso, foram celebrados 392 atos bilaterais e 143 multilaterais. Tais documentos, que o governo assina em nome da Repblica, devem ser, pelo direito interno, objeto de um tratamento igualmente complexo, que, no mbito dos Poderes da Unio, d-se pelo Executivo e pelo Congresso Nacional, em colaborao de um com o outro (MARTINS, 1996, p. 263). Desde a Primeira Repblica at os dias atuais, o sistema adotado pelo Brasil no que tange matria consagra a participao do Poder Legislativo no processo e concluso de tratados, no tendo havido, de l para c, profundas modificaes nos textos constitucionais brasileiros. A competncia para celebrar tratados foi intensamente discutida na Assemblia Constituinte de 1987 a 1988. Por um imperdovel lapso do legislador, no encerramento dos trabalhos, a Comisso de Redao no foi fiel vontade do Plenrio e provocou o surgimento de dois dispositivos antinmicos: os artigos 49, I, e 84, VIII, da Constituio. O texto final, aprovado por 474 votos a favor, 15 contra e 6 abstenes, e promulgado como a nova Constituio da Repblica Federativa do Brasil, aos 5 de outubro de 1988, passou a dispor quanto forma de ingresso dos tratados internacionais no direito brasileiro que: Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: () VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; () Artigo 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
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I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; (). Da simples leitura dos artigos transcritos, possvel perceber que a vontade do Executivo, manifestada pelo Presidente da Repblica, no se aperfeioar enquanto a deciso do Congresso Nacional sobre a viabilidade de se aderir quelas normas no for manifestada, no que se consagra, assim, a colaborao entre o Executivo e o Legislativo na concluso de tratados internacionais (LENZA, 1998, p. 105); (PIOVESAN, 1998, p. 70). Essa conjugao de vontades entre o Executivo e o Legislativo, alis, sempre esteve nas Constituies brasileiras. Excetue-se, apenas, o texto da Constituio do Imprio, de 1824, que dizia, no seu art. 142: So atribuies do Imperador: () X Fazer tratados de aliana ofensivos ou defensivos, de subsdio e comrcio, levando-os porm ao conhecimento da Assemblia Geral, logo que o interesse e segurana do Estado o permitirem. Se os tratados concludos em tempo de paz contiverem cesso ou troca de parte do territrio do Imprio ou de possesses a que o Imprio tenha direito, no podero ser ratificados sem terem sido aprovados pela Assemblia Geral. Como se percebe, o imperador dava apenas cincia assemblia geral de que havia concludo um tratado, o que demonstra que no era necessria qualquer aprovao por parte deste rgo. S excepcionalmente que a aprovao legislativa se fazia obrigatria, como nos casos que envolvessem questes territoriais. exceo desta Carta, a aprovao legislativa para a ratificao de tratados internacionais sempre se fez presente. Assim que a Constituio de 1891, no artigo 34, estabelecia ser da competncia privativa do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras,
Revista de Informao Legislativa
atribuindo ao Presidente da Repblica, no art. 47, a competncia para entabular negociaes internacionais, celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendum do Congresso (inc. XVI). A Carta de 1934, por sua vez, no mesmo sentido, fixava no artigo 40, alnea a, a competncia exclusiva do Poder Legislativo para resolver definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras, celebrados pelo Presidente da Repblica, inclusive os relativos paz, reafirmando no artigo 56 a competncia do Presidente da Repblica para celebrar convenes e tratados internacionais, ad referendum do Poder Legislativo ( 6). exceo da Carta de 1937, a Constituio de 1946, da mesma forma, previa no seu art. 66, I, ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados e convenes celebradas com os Estados estrangeiros pelo Presidente da Repblica. Por ltimo, a Carta Constitucional de 1967, com as emendas de 1969, previa no art. 44, I, ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados, convenes e atos internacionais celebrados pelo Presidente da Repblica, acrescendo no artigo 81 ser da competncia privativa do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional. 2.1 As divergncias doutrinrias entre Hildebrando Accioly e Haroldo Vallado Algumas discusses doutrinrias surgiram, sob a gide dos textos constitucionais anteriores, a respeito da obrigatoriedade ou no de se passar pelo crivo do poder Legislativo todo e qualquer tipo de ato internacional. Os comentaristas dos textos constitucionais anteriores se dividiam, no que diz respeito obrigatoriedade de todos os atos internacionais concludos pelo Executivo serem aprovados pelo Poder Legislativo. Parte da doutrina entendia que ao Congresso Nacional caberia aprovar todo e qualquer
ato internacional concludo pelo Poder Executivo1. Outros j reconheciam como vlidos alguns acordos internacionais produzidos to-somente pelo Executivo, levando para tanto em conta a prtica interna e internacional a respeito2. Dessa ltima corrente era afiliado Hildebrando Accioly, para quem existia a possibilidade de se concluir acordos internacionais sem a aprovao do Congresso Nacional. Para Accioly, a pedra de toque seria a matria versada no tratado: Se a matria sobre que versa o tratado da competncia exclusiva do Poder Legislativo, est claro que o aludido ato no se pode tornar vlido sem a aprovao legislativa; e, se depende de tal aprovao, deve ser submetido ratificao (1948, p. 5-11). Segundo o referido publicista, independeriam de aceitao formal do Poder Legislativo os seguintes atos: a) os acordos sobre assuntos que sejam de competncia privativa do Poder Executivo; b) os concludos por agentes ou funcionrios que tenham competncia para tanto, sobre assuntos de interesse local ou de importncia restrita; c) os que simplesmente consignam a interpretao de clusulas de um tratado j vigente; d) os que decorrem, lgica e necessariamente, de algum tratado vigente e so como que o seu complemento; e) os de modus vivendi, na medida em que tm em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram ou estabelecer simples bases para futuras negociaes. Accioly fundamentava o seu posicionamento fazendo referncia prtica norteamericana dos acordos do executivo, que cobrem assuntos dos mais importantes e cuja validade no se subordina aprovao do Senado americano (ACCIOLY, 1950, p. 95-108). Na lio do Prof. Cachapuz de Medeiros, mesmo nos Pases onde a Constituio conserva a exigncia da aprovao parlamentar para todos os tratados internacionais, formaram-se prticas
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diplomticas, desvirtuadas da letra constitucional, pelas quais o Governo conclui vrios tipos de ajustes, sem o consentimento das Cmaras legislativas. So os convnios denominados, na prtica norte-americana, de executive agreements e, mais adequadamente chamados de acordos em forma simplificada (MEDEIROS, 1995, p. 199). Combatendo essa tese por Accioly firmada, Haroldo Vallado, em Parecer dado ao Ministro das Relaes Exteriores Raul Fernandes, como consultor do Itamaraty, lecionou no sentido de que inaceitvel que tratados que no dependem de ratificao sejam imunes aprovao congressual, visto que isso importaria em pedir ao Direito Internacional a soluo de um problema de exegese constitucional, o que no admissvel. O maior ou menor poder que o Governo de um Estado tem para negociar e assinar atos internacionais assunto tpico do direito interno de cada pas, que escapa da alada do Direito Internacional. Asseverava ainda que o Brasil signatrio da Conveno de Havana sobre o Direito dos Tratados, de 1928, que impe a absoluta necessidade de ratificao para todos os tratados, sem exceo. Finalizou dizendo que a regra norte-americana seria inaplicvel no Brasil posto que a nossa Constituio [referia-se ele Carta de 1891, art. 48, n 16] no distinguiu, como fez o constituinte americano, entre tratados e ajustes de menos importncia, dizendo apenas ajustes, convenes e tratados, sujeitando-os todos ao crivo do Legislativo, condio sine qua non para a sua validade e conseqente eficcia jurdica no mbito da soberania interna. A nica exceo admitida por Vallado seria a relativa aos pactos feitos por chefes militares dentro do limite de suas atribuies (VALLADO, 1950, p. 95-108)3. Em face dessas ponderaes, Accioly replicou, por meio do mesmo Boletim, argumentando principalmente que j na vigncia da Carta de 1891 concluram-se acordos internacionais sem aprovao do Congres30
so Nacional, consoante evidenciava o Cdigo das Relaes Exteriores, publicado em 1900. Considerou injustificado o argumento de que os constituintes brasileiros tiveram por vontade subordinar o Executivo ao Legislativo, visto que, mesmo em pases de regime parlamentar, ao Chefe da Nao ou do Governo que cabe a conduo da poltica exterior. Asseverava que no h na doutrina e jurisprudncia internacionais princpio tendente absoluta necessidade de serem ratificados, sem exceo, todos os tratados. So exemplos de exceo ao princpio da absoluta necessidade de ratificao os acordos em forma simplificada. Segundo ele, at mesmo a Conveno de Havana, de 1928, admite o princpio contrrio, pois estipula que os tratados vigoraro desde a troca ou depsito das ratificaes, salvo se, por clusula expressa, outra data tiver sido convencionada. Finalmente, insiste Accioly na tese da razoabilidade da competncia privativa. Sendo a matria de competncia do Poder Executivo, no haveria por que, depois de aprovado o acordo, devesse o mesmo passar pelo crivo do Poder Legislativo, a fim de coloc-lo em vigor. Para ele, o costume de muitos anos sempre foi o de no ser exigvel a aprovao do Congresso Nacional para certos atos internacionais (ACCIOLY, 1950, p. 20-23). Como informa Grandino Rodas, a prtica do Ministrio das Relaes Exteriores, assim como a opinio de jurisconsultos ao mesmo ligados, como os consultores jurdicos Levi Carneiro e Rezende Rocha, e os diplomatas Nascimento e Silva e Pereira de Arajo, seguiram a tendncia de Accioly (RODAS, 1991, p. 33). Para o primeiro, somente os acordos de competncia privativa do Poder Executivo, de importncia secundria, poderiam deixar de ser submetidos ao Congresso Nacional. Os acordos executivos s poderiam interpretar aspectos de menos importncia de tratados. Levi Carneiro afasta ainda os ajustes para prorrogao de tratados, por se assimilarem eles mais a tratados novos. Sua concluso
lembra Grandino Rodas no sentido de restringir a prtica de simples troca de notas nos casos em que cabvel, sem ulterior pronunciamento do Congresso (RODAS, 1991, p. 34). Para Nascimento e Silva, alm das hipteses aventadas por Accioly, no estariam sujeitos ratificao tambm os acordos por troca de notas. Via de regra, tais acordos tratam de assuntos de somenos importncia, a exemplo da interpretao de um artigo obscuro constante de um tratado ou de matria administrativa. Pereira de Arajo entendia que pelo fato de inexistir, nas Constituies posteriores de 1891, as palavras sempre e ajustes, que dela constavam, criou condies para a supervenincia de uma norma consuetudinria extra legem, no sentido de que os atos internacionais de menos importncia estariam dispensados de aprovao pelo Poder Legislativo. O grande nmero de atos internacionais concludos pelo Brasil sem a participao do Congresso Nacional estaria a evidenciar tal fato. Para Rezende Rocha, quando o acordo se contiver nas atribuies do Poder Executivo ou s mesmas se circunscrever, reivindicar o assentimento do Legislativo para a ratificao de tratados importaria em contestar a prpria separao de poderes e a necessidade do seu recproco respeito 4. A controvrsia ainda mais se intensificou com a redao dos textos constitucionais de 1967 e 1969. A Carta de 1967 referiase a tratados, convenes e atos internacionais, servindo de base para que Haroldo Vallado reafirmasse sua opinio acerca da impossibilidade de aprovao de qualquer tipo de ato internacional sem a aprovao do Congresso Nacional5. Jos Francisco Rezek, nesse sentido, asseverava que defender a convalidao de atos internacionais destitudos de aprovao parlamentar com base na existncia de um costume internacional, como o fizeram Accioly e Pereira Arajo, passa a ser um exerccio contra legem e no mais extra legem. E costume internacional contra a letra da Constituio incompreensvel, pois contraria a lgica juBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001
rdica. Nem mesmo indubitvel ter existido o elemento psicolgico do costume, pois o simples silncio frente s publicaes oficiais no perfaz a opinio juris, alm do que, vez por outra, ocorreram manifestaes contrrias prtica. Critica tambm a opinio daqueles que argumentam a prtica dos acordos executivos, em vista da necessidade de decises rpidas, concluindo que a eventual demora na aprovao por parte do Legislativo decorre da indiferena do Executivo (RODAS, 1991, p. 39-40). A prtica brasileira dos acordos em forma simplificada, concludos sem a autorizao expressa e especfica do Poder Legislativo, entretanto, bastante intensa no Brasil, como demonstram os inmeros acordos concludos pelo nosso pas desta maneira, fato esse que levou o Prof. Cachapuz de Medeiros a observar que o Itamaraty mantm o entendimento () de que o Brasil pode ser parte em acordos internacionais que no dependam da aprovao do Congresso Nacional (MEDEIROS, 1983, p. 144). O lavor da Assemblia Constituinte, como assevera Grandino Rodas, no foi levado em considerao no referente ao reconhecimento de direito da existncia dos acordos em forma simplificada. Alm de continuar no havendo previso constitucional para tais tipos de acordo, o inc. VIII do art. 84, ao se referir no somente a tratados e convenes, mas at mesmo a atos internacionais, parece, em interpretao literal querer sujeitar qualquer ato internacional aprovao parlamentar (RODAS, 1991, p. 44 - 47). O artigo 80 da Constituio italiana, em redao semelhante, dispe: Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali, che sono di natura politica o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze, o modificazioni di leggi. semelhana da norma brasileira, insculpida no art. 49, I, da Carta de 1988, esse
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dispositivo, segundo a doutrina italiana, tem o condo de submeter ao Parlamento tutti i trattati internazionali, specificandole poche eccezioni che a contrario si desumonodallattuale texto dellart. 80; perch lelencazione che ivi si legge, soprattutto a causa della grande elasticit della prima e dellultima categoria di trattati, lascia ben pochi trattati internazionali fuori della norma che dispone lesame del Parlamento, dato che pochi sono i trattati non di natura politica o che non importano una modificazione alla legislazione interna (BARILE, 1998, p. 332). Mas a doutrina italiana reconhece as numerosas perplexidades decorrentes dos chamados acordos em forma simplificada, aperfeioados ao alvedrio do Poder Legislativo. A esse respeito, a Corte costituzionale italiana (sent. n 295/1984) chegou a afirmar que, para os acordos internacionais que incidem sobre aquelas matrias estabelecidas no art. 80 da Constituio, no fica dispensada para sua ratificao a aprovao legislativa, sem embargo da prtica corrente de concluso desses acordos tambm neste Pas (BARILE, 1998, p. 332). 2.2 O relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo no processo de concluso de tratados Toda a discusso acima, mostrada ainda que brevemente, bem reflete a complexidade do tema que estamos tratando. Mas, deixando as discusses doutrinrias de lado, retomemos o raciocnio anterior. Urge voltarmos explicao de como o Poder Executivo se relaciona com o Legislativo, no que diz respeito concluso dos tratados internacionais em geral. De acordo com a Constituio brasileira de 1988, compete Unio manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais (art. 21, I)6. Ao Presidente da Repblica dada competncia privativa para celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84,
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VIII). O Congresso, por sua vez, tem competncia exclusiva para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art. 49, I). A redao dos dispositivos manteve-se, na expresso de Grandino Rodas, fiel nossa m tradio constitucional na matria, no tendo nem mesmo incorporado no texto os poucos avanos contidos no projeto de Constituio da Comisso de Sistematizao (RODAS, 1991, p. 43). O certo que, enquanto cabe ao Poder Executivo presidir a poltica externa, ao Legislativo cumpre exercer o controle dos atos executivos, uma vez que quele incumbe a defesa da nao no cenrio internacional 7. Por importar no comprometimento da soberania nacional, no pode o tratado produzir efeitos se no for seguido de aprovao pelo Congresso, que representa a vontade nacional (COSTA, 1989, p. 115). O Presidente da Repblica, com a competncia privativa que lhe d a Carta Magna, assim, no age por delegao do Congresso, mas por direito prprio, como j ensinou Pontes de Miranda (1987, p. 327). Terminada a fase de negociao de um tratado, o Presidente da Repblica que, como responsvel pela dinmica das relaes exteriores, poderia no t-la jamais iniciado, ou dela no ter feito parte, se coletiva, ou haver ainda, em qualquer caso, interrompido a participao negocial brasileira est livre para dar curso, ou no, ao processo determinante do consentimento (REZEK, 1996, p. 68). Estando satisfeito com o acordo celebrado, o Chefe do Poder Executivo submete-o ao crivo do Parlamento, representativo da vontade da Nao, podendo, tambm, em caso de insatisfao, mandar arquiv-lo. O Congresso Nacional, por sua vez, quando chamado a se manifestar, por meio da elaborao de decreto legislativo (CF, art. 59, VI), materializa o que ficou resolvido
sobre os tratados, acordos ou atos internacionais. No h edio de tal espcie normativa em caso de rejeio do tratado, caso em que apenas se comunica a deciso, mediante mensagem, ao Chefe do Poder Executivo (REZEK, 1984, p. 333). A partir da Constituio de 1946, abolindo a grande impreciso existente no emprego desse termo, fixou-se, nos Regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional, o uso da expresso decreto legislativo para denominar aqueles atos da competncia exclusiva do Poder legislativo, ou seja, aqueles atos no sujeitos sano presidencial (SAMPAIO, 1968, p. 54-55). O decreto legislativo, assim, espcie normativa aprovada pelo Legislativo sobre matria de sua exclusiva competncia (CF, art. 49), como a aprovao de tratados internacionais, o julgamento das contas do Presidente da Repblica, ou ainda sobre assuntos de seu interesse interno (MAZZUOLI, 2000, p.73). Um nico decreto pode, inclusive, aprovar mais de um tratado; mas, se o tratado anteriormente aprovado e devidamente ratificado fora posteriormente denunciado, novo decreto legislativo se far necessrio em caso de nova aprovao do mesmo tratado (REZEK, 1984, p. 334). Sendo ele da competncia exclusiva do Congresso Nacional, no est, por isso, sujeito sano presidencial, sujeitando-se apenas promulgao do Presidente do Senado Federal (BASTOS, 1994, p. 362). Alis, so bvios no dizer de Francisco Campos os motivos pelos quais a Constituio no faz depender da sano do Presidente da Repblica as resolues votadas pelo Poder Legislativo. A inutilidade da sano do Presidente da Repblica ou a sua inconvenincia pode decorrer do fato de j haver ele manifestado sobre determinadas matrias seu acordo, ou por constiturem as mesmas apenas uma aprovao a atos j praticados pelo Presidente da Repblica, ou, ento, por se tratar de resolues que se limitam a conceder ao Presidente da Repblica uma autorizao por ele prprio soliciBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001
tada ao Poder Legislativo (CAMPOS, 1956, p. 308). Enfim, no que diz respeito ao Estado brasileiro, os tratados, acordos e convenes internacionais, para que sejam incorporados ao ordenamento interno, necessitam de prvia aprovao do Poder Legislativo, que exerce a funo de controle e fiscalizao dos atos do Executivo. A competncia ad referendum do Congresso, esclarea-se, limita-se aprovao ou rejeio do texto convencional to-somente, no sendo admissvel qualquer interferncia no seu contedo. No comporta, pois, emendas (MAZZUOLI, 2000, p. 74). Concordando o Congresso com a assinatura do tratado internacional, por meio do decreto legislativo, d-se carta branca ao Presidente da Repblica para ratificar a assinatura j depositada, ou mesmo aderir se j no o tenha feito (LENZA, 1998, p. 106). A aprovao parlamentar pode ser retratada, desde que no tenha sido, ainda, o tratado ratificado pelo Presidente da Repblica. Se o tratado ainda no se encontra ratificado, dizer, se ainda no houve o comprometimento da Nao no cenrio internacional (no importando saber se o tratado j entrou em vigor, internacionalmente, ou no), o Congresso, por decreto legislativo mesmo, pode revogar igual diploma que tenha anteriormente aprovado o acordo8. (REZEK, 1984, p. 335-336). Apesar de estar o decreto legislativo entre as espcies normativas do art. 59 da Constituio, ou seja, sem embargo de estar compreendido no processo legislativo, no tem ele o condo de transformar o acordo assinado pelo Executivo em norma a ser observada, quer na rbita interna, quer na internacional9. Tal fato somente ir ocorrer com a posterior ratificao e promulgao do texto do tratado pelo Chefe do Poder Executivo, o que o faz por meio de decreto. que, dando a Carta ao Presidente da Repblica a competncia privativa para celebrar tratados, e sendo ele o representante do Estado na rbita internacional, sua tambm dever
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ser a ltima palavra em matria de ratificao. A manifestao do Congresso Nacional s ganha foros de definitividade quando desaprova o texto do tratado anteriormente assinado pelo Chefe do Executivo, quando, ento, o Presidente da Repblica estar impedido de concluir o acordo, ratificando-o10. Esse sistema de aprovao congressual aos tratados internacionais, alis, foi adotado em inmeros pases do continente americano (cf. Const. argentina, art. 75, inc. 22; Const. da Venezuela, art. 154; Const. de El Salvador, art. 131, n 7; Const. da Guatemala, art. 171; Const. da Repblica Oriental do Uruguai, art. 168, n 20; Const. chilena, art. 50, n 1; Const. da Colmbia, art. 164; Const. paraguaia, art. 141). No Uruguai, v.g., competia Assemblia-Geral (Congresso) aprovar e reprovar, por maioria absoluta, os tratados celebrados pelo Poder Executivo (cf. art. 85, 7 c/c art. 168, n 20, da Const. de 1967: A competncia para concluir e firmar tratados do Presidente da Repblica atuando com o Ministro das Relaes Exteriores ou com o Conselho de Ministros, necessitando, para sua ratificao, de aprovao pelo Poder Legislativo). A soberania legislativa uruguaia, lembre-se, ganhou nfase no art. 4 de sua Constituio, verbis: La soberana en toda su plenitud existe radicalmente en la Nacin, a la que compete el derecho exclusivo de estabelecer sus leyes, del modo que ms adelante se expresar. Interessante, a respeito da aprovao congressual, o art. 164 da Constituio colombiana de 1991, reformada em 1997, que dispe: El Congreso dar prioridad al trmite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideracin por el Gobierno Para alguns autores (como v.g. Paul Fauchille e Dionisio Anzilotti, na doutrina aliengena, e Pedro Calmon e Hildebrando Accioly, no Brasil), o tratado apenas assinado to-somente um projeto de tratado, se no foi devidamente aprovado por uma resoluo legislativa promulgada pelo presidente do Senado11. Essa doutrina , entretanto, contestada por Pontes de Mi34
randa, para quem o tratado assinado j tratado, muito embora ainda dependa de ratificao e de aprovao congressual, se essa exigida pelo direito interno do pas (p. 330). Para o tratadista ptrio, o tratado internacional assinado, que prescinde de aprovao do Congresso Nacional, existe, mas antes de ser aprovado no entra no mundo jurdico como negcio jurdico perfeito (p. 336). Em suma, ao Legislativo atribuda a incumbncia de examinar, uma vez consumada a celebrao do ato pelo Presidente, se tal deciso pode ser mantida, em nome do interesse nacional. A harmnica coordenao entre os Poderes Legislativo e Executivo da Unio, nesse assunto, decorre de preceito constitucional inscrito no art. 21, I, segundo o qual compete Unio manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais (MARTINS, 1996, p. 264). E isso constitui tendncia caracterstica das Constituies contemporneas, em que a constitucionalidade da ratificao lato sensu (ratificao pelo Poder Executivo + aprovao pelo Poder Legislativo) indispensvel (MIRANDA, 1987, p. 334). Como se percebe, por conseguinte, estamos diante de um procedimento complexo dos Poderes da Unio, em que, para a formalizao dos tratados, participam sempre o Legislativo e o Executivo (GOMES, 1994). Sem a participao desses dois Poderes, a realizao do ato no se completa, no que se pode dizer que foi adotada pela Constituio de 1988, seguindo a tradio constitucional anterior, a teoria dos atos complexos, mais adequada, nesse tema, aos princpios de direito pblico e ao regime democrtico 12. O judicirio, nesse processo, s atua depois de devidamente incorporado em nosso ordenamento o tratado internacional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardio da Constituio, julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (CF, art. 102, III, b)13. Ao Superior Tribunal de Justia, a Carta de 1988, por sua vez, atribui a competncia para julgar, mediante recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia. Por fim, diz o art. 109 da Constituio competir aos juzes federais processar e julgar () as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional (inc. III), bem como os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (inc. V)14. Tudo o que no pode o Presidente da Repblica fazer manifestar definitivamente o consentimento sem o abono do Congresso Nacional15. (REZEK, 1996, p. 69). Embora ele seja o titular da dinmica das relaes internacionais, cabendo-lhe decidir tanto sobre a convenincia de iniciar negociaes, como a de ratificar o ato internacional j concludo, o abono do Poder Legislativo, sob a forma de aprovao congressual, o que o faz mediante decreto legislativo, , via de regra, necessrio. Antes de submetido o tratado internacional aprovao do Congresso, os poderes que tm os Embaixadores, ordinrio e extraordinrios, e os Ministros Plenipotencirios, so apenas o de empenhar o ato do Poder Executivo e no o de criar a obrigao de ser mantido o que foi assinado (PONTES DE MIRANDA, 1987, p. 105). Esse abono parlamentar, contudo, como ensina o Ministro Francisco Rezek, no o obriga ratificao. Isto significa, noutras palavras, que a vontade nacional, afirmativa quanto assuno de um compromisso externo, repousa sobre a vontade conjugada dos
dois poderes polticos. A vontade individualizada de cada um deles necessria, porm no suficiente [grifos do original] (1996, p. 69). Nesse mesmo sentido, a lio de Mirt Fraga: Com a simples concordncia do Congresso, completa-se, apenas, uma das fases de sua elaborao. O decreto legislativo autorizao ao Executivo para concluir o acordo e a aquiescncia do Congresso matria nele contida. () O decreto-legislativo, sem o decreto de promulgao do Presidente da Repblica, aps as demais formalidades, nenhum valor normativo possui, nesse caso, segundo a corrente dominante no Brasil. No necessrio que o Poder Legislativo elabore novo ato, uma lei, repetindo o texto do tratado para que ele passe a ter vigncia na ordem interna. De acordo com a tcnica, no Brasil, basta o decreto do chefe do Poder Executivo promulgando o tratado (p. 68-69). Para Pontes de Miranda, o Presidente da Repblica pode pedir a aprovao antes da ratificao perante o Estado ou os Estados contraentes, como pode ratificar, frisando que depende de aprovao do Congresso Nacional. Alis, se no o diz, isso que se h de entender, porque todos os Estados devem conhecer as Constituies dos Estados com que concluem tratados, convenes ou acrdos (1987, p. 108). Como se depreende da lio de Louis Henkin, o poder de celebrar tratados como concebido e como de fato se opera uma autntica expresso da sistemtica de checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Poder Executivo, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder (1990, p. 69).
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2.3 O papel do Congresso Nacional no processo de celebrao de tratados H muita confuso, por parte da doutrina, em relao ao verdadeiro papel do Congresso Nacional no procedimento de celebrao de tratados internacionais, em grande parte causada por m interpretao constitucional. Diz a Carta de 1988 competir exclusivamente ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art. 49, I). E, a partir desse dispositivo, grande parte da doutrina leciona, primeiro, no sentido de que o Congresso ratifica tratados internacionais e, segundo, no de que somente os tratados que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional devem passar pelo crivo do parlamento. O equvoco, entretanto, tamanho. A interpretao do que vem a ser resolver definitivamente e do que se considera encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, no que diz respeito ao papel do Congresso no processo de aprovao de tratados, deve ser cotejada com a competncia do Chefe do Executivo para celebrar tratados, convenes e atos internacionais, estabelecida pelo inc. VIII do art. 84 da Carta de 1988. Habilitado a ratificar tratados internacionais est somente o Chefe do Executivo e mais ningum. sua, nessa sede, a ltima palavra. Ao Parlamento incumbe aprovar ou rejeitar o tratado assinado pelo Executivo, mais nada (MAZZUOLLI, 2000, p. 76-77). A expresso resolver definitivamente sobre tratados, assim, deve ser entendida em termos, no se podendo dar a ela significado acima de seu real alcance (FRAGA, p. 56-57). E isso porque resolver definitivamente, no sistema brasileiro, no significa ratificao, que ato prprio do Chefe do Executivo, responsvel pela dinmica das relaes internacionais, a quem cabe deci36
dir tanto sobre a convenincia de iniciar as negociaes, como a de ratificar o ato internacional j concludo. Por conseguinte, incumbe ao Parlamento aprovar ou no os tratados submetidos sua apreciao, e ao Chefe do Executivo ratific-los, se aprovados pelo Congresso. O Congresso Nacional, por conseguinte, s resolve definitivamente sobre os tratados quando rejeita o acordo, ficando o executivo, nesse caso, impedido de ratific-lo (MEDEIROS, p. 118). Em caso de aprovao, quem resolve de modo definitivo o Chefe do Executivo, ao ratificar ou no o tratado. Por esse motivo, a expresso resolver definitivamente, que, de resto, vem-se mantendo at hoje nas Constituies brasileiras, tem sido considerada das mais imprprias entre as que respeitam matria. Cachapuz de Medeiros julgou-a como a mais inadequada, posto que a deciso efetivamente definitiva incumbe ao Presidente da Repblica, que pode ou no ratificar os tratados internacionais, depois destes terem sido aprovados pelo Congresso (1995, p. 18). A manifestao do Congresso Nacional, assim, s ganha foros de definitividade quando desaprova o texto do tratado anteriormente assinado, quando, ento, o Presidente da Repblica estar impedido de levar a efeito a ratificao (FRAGA, p. 57). Mas, se aprovou o tratado submetido sua apreciao, a ltima palavra do Chefe do Executivo que tem a discricionariedade de ratific-lo ou no, segundo o que julgar mais conveniente. O engano de Manoel Gonalves Ferreira Filho, a esse respeito, flagrante quando afirma que: () convm que a representao nacional seja ouvida, dizendo a ltima palavra. E verdadeiramente a ltima palavra, j que, aps a manifestao do Congresso, no cabe mais qualquer interveno do Executivo (1997, p. 296-297). Ora, afirmar que depois da manifestao do Congresso no cabe mais qualquer interveno do Executivo significa dizer que
o tratado assinado jamais ser ratificado e promulgado. Se assim fosse, no se teria a formao de negcio jurdico perfeito. Sem a ratificao, que ato privativo do Chefe do Executivo, o tratado nunca vigorar, quer interna, quer externamente. Sem a confirmao s outras partes contratantes do propsito do Pas em aderir a todo o pactuado, no existe tratado vlido a obrigar a Nao. De sorte que a ltima palavra, em matria de celebrao de tratados, do Presidente da Repblica e no do Congresso Nacional. O Prof. Jos Cretella Jnior, depois de assinalar que da m tradio de nosso direito empregar como sinnimos perfeitos as expresses competncia privativa e competncia exclusiva, critica o vocbulo resolver de que se valeu o legislador constituinte falta de sua tecnicidade, posto que resolver e dispor configuram-se termos genricos, estranhos terminologia tcnica do direito pblico (1992, p. 2. 532). Por isso, bom que se esclarea, em definitivo, que o Congresso Nacional no ratifica nenhum tipo de ato internacional. Em verdade, por meio de decreto legislativo, o nosso parlamento federal autoriza a ratificao, que ato prprio do Chefe do Poder Executivo, a quem compete privativamente, nos termos da Constituio da Repblica (art. 84, VIII), celebrar acordos internacionais16 (DALLARI, 1997, p. 31). dizer, o Congresso Nacional apenas aprova ou no o texto convencional fazendo-o por meio de decreto legislativo , de forma que a aprovao dada pelo Poder Legislativo, em relao ao tratado, no tem o condo de torn-lo obrigatrio, pois o Presidente da Repblica, aps isso, pode ou no, segundo o que for mais conveniente aos interesses da Nao, ratific-lo 17. A Constituio da Repblica de El Salvador, de 1982, parece confundir-se a esse respeito, quando estabelece no seu art. 131 (7) que compete Assemblia Legislativa ratificar os tratados e pactos celebrados pelo Executivo com outros Estados ou organismos internacionais, ou denegar sua ratiBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001
ficao. Quer nos parecer, s.m.j., que, entre as Constituies do continente americano, esta a nica a fazer confuso a respeito do assunto, impropriamente chamando de ratificao ou que deveria chamar de aprovao18. Correta, a esse respeito, est a Carta da Repblica da Guatemala de 1985, que, no seu art. 171 (letra l), dispe competir ao Congresso Nacional aprovar, antes de sua ratificao, convnios ou qualquer acordo internacional, nas matrias que especifica, bem como a Constituio da Repblica da Venezuela, que, no seu art. 154, estabelece que os tratados celebrados pela Repblica deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificacin por el Presidente o Presidenta de la Repblica, a excepcin de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la Repblica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional. No mesmo sentido a Constituio da Repblica Oriental do Uruguai, de 1997, art. 168, alnea 20: Al Presidente de la Repblica, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobacin del Poder Legislativo; e tambm, a Constituio chilena, de 1980 (com as reformas de 1997), art. 50 (1): Son atribuciones exclusivas del Congreso () aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley. Em parecer dado como Consultor Jurdico do Itamaraty, sob a gide da Constituio de 1946, Hildebrando Accioly, a esse respeito, analisou, tanto no aspecto do direito internacional, como no do direito interno (ou constitucional), a questo da faculdade do Presidente da Repblica de ratificar ou no tratados, e o fez nestes termos: 1) Sob o aspecto do direito internacional,
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princpio corrente, j consignado at em conveno internacional (art. 7 da Conveno de Havana, de 1928), que a ratificao de um tratado pode ser livremente recusada por qualquer de suas partes contratantes. Realmente, ou se considere a ratificao como a confirmao explcita, dada pela autoridade competente do Estado, do ato assinado por seu representante, ou se considere, como quer Anzilotti, como a verdadeira declarao da vontade de estipular sabido que ela no constitui mera formalidade, sem importncia, e que cada parte contratante tem a plena liberdade de a dar ou de a recusar. A assinatura ou acordo dos plenipotencirios apenas conforme escrevi em meu Tratado de Direito Internacional Pblico um primeiro ato, aps o qual os rgos competentes do Estado vo apreciar a importncia e os efeitos ou conseqncias do tratado. Essa apreciao, entre ns, cabe em parte ao Poder Legislativo, mas no pode deixar de caber igualmente ao Poder Executivo ou, antes, ao Presidente da Repblica, que o rgo ao qual incumbe a representao do Estado e aquele a quem compete manter as relaes do pas com os Estados estrangeiros. Dessa apreciao pode resultar a confirmao ou a rejeio do tratado. Internacionalmente, a primeira hiptese representada pela ratificao, expressa pelo Presidente da Repblica. Pouco importa para a outra ou as outras partes contratantes que um dos rgos do Estado (no caso, o Poder Legislativo) j tenha dado sua aquiescncia ao tratado. O que vale que o Poder representativo do Estado, ou seja, o Executivo, o ratifique. Assim, a potncia ou potncias estrangeiras no tm propriamente que indagar se j se verificou ou no a aprovao do ato pelo Congresso Nacional: o que lhe ou lhes
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importa a ratificao pelo Chefe do Estado; 2) Do ponto de vista constitucional, no vejo onde exista a obrigao de o Poder Executivo ratificar um tratado, como conseqncia necessria da aprovao do mesmo pelo Congresso Nacional. verdade que a Constituio Federal, em seu art. 66, n 1 [hoje, art. 49, I, da Carta de 1988], declara ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados e convenes celebrados com os Estados estrangeiros pelo Presidente da Repblica. Parece-me, porm, que essa estipulao deve ser entendida no sentido de que o tratado celebrado como deve ser, pelo Presidente da Repblica (por meio de delegado seu) no est completo, no pode ser definitivo, sem a aprovao do Congresso Nacional. Aquela expresso significa, pois, que o tratado celebrado pelo Poder Executivo no pode ser confirmado ou entrar em vigor sem a aprovao do Congresso Nacional: mas no querer dizer que essa aprovao obrigue o Presidente da Repblica a confirmar o tratado. E no querer dizer isso no s porque seria, ento, desnecessria a ratificao, mas tambm porque o rgo das relaes exteriores do Estado, aquele a quem compete privativamente manter relaes com Estados estrangeiros, o Presidente da Repblica que, por isso mesmo, se acha mais habilitado, do que o Congresso, a saber se as circunstncias aconselham ou no o uso da faculdade da ratificao. Por outro lado, essa interpretao lgica confirmada implicitamente por outra disposio da Constituio Federal. De fato, determina esta, em seu art. 37, n VII [hoje, art. 84, VIII, da Carta de 1988], que ao Presidente da Repblica compete privativamente celebrar tratados e convenes internacionais ad referendum do
Congresso Nacional; donde se deve concluir que o papel do Congresso, no caso, apenas o de aprovar ou rejeitar o ato internacional em apreo isto , autorizar ou no a sua ratificao, ou seja resolver definitivamente sobre o dito ato. Assim, o Presidente da Repblica assina o tratado, por delegado seu, mediante uma condio: a de submeter ao Congresso nacional o texto assinado. Depois do exame pelo Congresso, estar o Presidente habilitado, ou no, a confirmar ou ratificar o ato em causa. A rejeio pelo congresso impede a ratificao; a aprovao permite-a, mas no a torna obrigatria19. Grande parte da doutrina nacional, infelizmente, parece no ter compreendido bem essa matria. Grande parte dela ainda insiste em dizer que o Congresso Nacional ratifica tratados internacionais. mister deixar claro que aprovao congressual uma coisa e ratificao pelo Presidente da Repblica outra bem diferente. Por isso, no assiste razo a Themistocles Brando Cavalcanti, para quem a aprovao do tratado pelo Congresso Nacional consiste na chamada ratificao, admitindo-se, portanto, implicitamente, que a concluso do tratado ou conveno no escapa competncia do outro poder [grifo nosso]20 (1956, p. 120). O Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, da mesma forma, impropriamente leciona que em face do direito ptrio, a vontade do Estado brasileiro relativamente a atos internacionais, inclusive a tratados e a convenes, surge de um ato complexo onde se integram a vontade do Presidente da Repblica, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os ratifica [grifo nosso] (1997, p. 296). Da mesma forma, equivocada a lio de Amauri Mascaro Nascimento, para quem as convenes internacionais aprovadas pela Organizao Internacional do Trabalho so submetidas ratificao do Congresso nacional (1997, p. 131), bem como a de Alexandre de Moraes, para quem
os compromissos assumidos pelo Brasil em virtude de convenes, atos, tratados, pactos ou acordos internacionais de que seja parte, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional e promulgados pelo Presidente da Repblica, apesar de ingressarem no ordenamento jurdico constitucional (CF, art. 5 2), no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio [grifos nossos] (2000, p. 304). Por fim, Carlos Weis, seguindo a mesma trilha, chega a afirmar que a incluso do tratado na ordem jurdica interna d-se pela ratificao, pelo Congresso Nacional, do ato de adeso ao tratado, realizado internacionalmente pelo Poder Executivo [grifo nosso]21 (1999, p. 26). O equvoco da doutrina ainda mais forte entre os tributaristas. Alguns deles, como Ives Gandra Martins, chegam mesmo a afirmar que no o tratado ou conveno que produz efeitos internos, mas sim o Decreto Legislativo que os aprova22. O Congresso Nacional repita-se no ratifica tratados. Quem os ratifica o Chefe do Poder Executivo, dizer, o Presidente da Repblica. Sem esse ato presidencial, e posterior promulgao, no existe tratado vlido a obrigar a Nao, quer internacionalmente (falta de ratificao), quer internamente (falta de promulgao, exceo dos tratados de proteo dos direitos humanos, cuja aplicao imediata desde a ratificao). A lio do Prof. Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros to clara a esse respeito que merece ser transcrita. Diz o insigne Professor: Os Parlamentos no ratificam tratados internacionais. Somente os examinam, autorizando ou no o Poder Executivo a comprometer o Estado. A ratificao, por conseguinte, ato privativo do Chefe do Executivo, pelo qual este confirma s outras partes, em carter definitivo, a disposio do Estado de cumprir um tratado internacional.
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Assim, convm fique ntido que a aprovao dada pelo Poder Legislativo no torna um tratado obrigatrio, pois o Executivo tem ainda a liberdade de ratific-lo ou no, conforme julgar mais conveniente. Essa regra universal, sendo entendimento unnime que a deciso de ratificar cabe ao mesmo Poder em nome do qual foram assinados os tratados. Alega-se, basicamente, que, passado algum tempo da assinatura do acordo internacional, podem ter mudado as circunstncias polticas, e a nova conjuntura no recomendar mais o engajamento do Estado. () Um tratado entra em vigor internacionalmente no instante em que os Estados signatrios se comunicam reciprocamente a existncia dos instrumentos de ratificao. Tal notificao d-se de duas formas: troca ou depsito dos aludidos instrumentos. A troca ocorre, em geral, nos acordos bilaterais e o depsito nos multilaterais. Depois de ratificado devidamente, o ato internacional precisa ser promulgado pelo Presidente da Repblica e s ento se incorpora nossa legislao interna. Para evitar confuses, convm frisar que essa promulgao pelo Executivo, atravs de decreto, incorporando o ato internacional legislao interna, no deve ser confundida com a promulgao da aprovao do ato internacional pelo Congresso, que assume a forma de um decreto legislativo, firmado pelo Presidente do Senado [grifos nossos] (1983, p. 133-134; 1995, p. 468-470). Como salienta Joo Hermes Pereira de Arajo, o fato de ter sido o tratado aprovado por decreto legislativo no o exime da promulgao, uma vez que um ato aprovado poder nunca entrar em vi40
gor, pois, se a aprovao legislativa condiciona a ratificao, no a torna obrigatria e, muito menos, pode ter efeito junto outra parte contratante que, at o momento da troca de ratificaes, livre de o fazer23. tambm a lio de Luiz Flvio Gomes, para quem, s depois da aprovao do tratado pelo Congresso, na forma de decreto legislativo, possvel a sua ratificao (ou adeso). Mas a simples ratificao, entretanto, no basta para a vigncia do tratado, pois ainda necessrio sua promulgao por Decreto presidencial e publicao. Depois de publicado, o tratado tem intrinsecamente fora normativa e revoga as disposies ordinrias em contrrio (GOMES, 1994). O ordenamento brasileiro integralmente ostensivo nessa sede, de forma que no pode ficar excluda a publicao do acervo normativo nacional, seja ele composto por tratados internacionais ou por produo domstica (REZEK, 1984, p. 384). Vige, de resto, o princpio da publicidade tambm aqui, quando esto em jogo normas provenientes de tratados internacionais pelo Pas ratificados. Apenas aqui, faz-se a observao de que o que foi dito vige apenas em relao aos tratados internacionais convencionais, reguladores das relaes recprocas entre os Estados. Somente no vige o afirmado no que toca aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, por terem aplicao imediata no ordenamento brasileiro (CF, art. 5, 1). Por fim, resta a anlise da parte final do inciso I do art. 49 da Constituio de 1988. De fato, a Constituio complementa, nesse dispositivo, que os tratados, acordos ou atos internacionais, devem acarretar encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. primeira vista, essa disposio nos leva falsa impresso de que nem todos os tratados internacionais celebrados pelo executivo estariam sujeitos ao crivo da aprovao parlamentar, mas to-somente os que acarretassem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. E a dificulRevista de Informao Legislativa
dade aumenta quando se sabe que a prpria Carta em outro dispositivo (art. 84, VIII) disse competir ao Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos todos ao referendo do Congresso Nacional. Qual seria a interpretao correta desses preceitos? Estariam aqueles tratados que no acarretem tais compromissos isentos de aprovao parlamentar? No essa, ao que nos parece, a melhor exegese. A antinomia entre os artigos 49, I ,e 84, VIII, da Carta de 1988, apenas aparente 24. O art. 84, VIII, como j se disse, impe que todos os tratados celebrados pelo Chefe do Executivo devem ser submetidos ao referendo do Congresso Nacional. E, com base nisso, deve-se interpretar o art. 49, I, da Constituio extensivamente, tendo em vista ter o legislador constituinte dito menos do que pretendia: lex minus dixit quam voluit. O desejo da Assemblia Constituinte, evidentemente, foi o de submeter todos os atos internacionais ao referendo do Poder Legislativo. Por isso, estamos com o Prof. Cachapuz, que do ponto de vista histrico-teleolgico, a concluso s pode ser que o legislador constituinte desejou estabelecer a obrigatoriedade do assentimento do Congresso para [todos] os tratados internacionais, dando nfase para aqueles que acarretem encargos, gravames, [ou] nus financeiros, para o patrimnio nacional. De outra banda, do ponto de vista lgico-sistemtico, h que considerar que os dispositivos em questo fazem parte do mesmo ttulo da Constituio (Da Organizao dos Poderes) e so como que as duas faces de uma mesma moeda: o artigo 84, VIII, confere ao Presidente da Repblica o poder de celebrar tratados, convenes e atos internacionais, mas especifica que esto todos sujeitos a referendo do Congresso Nacional; o artigo 49, I, destaca que os tratados, acorBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001
dos ou atos que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, precisam ser aprovados pelo Congresso [grifos nossos] (1995, p. 397). o resultado que se extrai dos modernos mtodos de interpretao. Em suma, no direito brasileiro, d a Constituio Federal competncia privativa ao Presidente da Repblica, para celebrar tratados e convenes internacionais ad referendum do Congresso Nacional (). Por outro lado, tem o Congresso Nacional competncia exclusiva para resolver definitivamente sobre tratados e convenes celebrados com os Estados estrangeiros pelo Presidente da Repblica (). Assim, celebrado o tratado ou conveno por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo Presidente da Repblica, com a publicao do texto, em portugus no rgo de imprensa oficial, tem-se como integrada a norma da conveno internacional no direito interno25. Mas frise-se que o que foi dito acima, no sentido de que, depois de devidamente ratificado, o tratado internacional precisa ser promulgado pelo Presidente da Repblica para s ento se incorporar nossa legislao interna, no vigora quando o tratado ratificado de proteo dos direitos humanos. Nesse caso especial, basta a ratificao para que o tratado internacional (protetivo dos direitos da pessoa humana repita-se) passe a produzir seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional, dispensando-se a edio de decreto executivo para tal.
3. Procedimento parlamentar: etapas internas das Casas do Congresso Nacional

O Congresso Nacional, para a apreciao da viabilidade de se aderir aos tratados,
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segue algumas etapas que merecem ser analisadas. No Legislativo, em primeiro lugar, ocorrer a recepo da mensagem do Presidente da Repblica, acompanhada da Exposio de Motivos (EM) do Ministro das Relaes Exteriores, a ele endereada, juntamente com o texto de inteiro teor do tratado internacional submetido apreciao (MARTINS, 1996, p. 264 e REZEK, 1996, p. 69). Referida mensagem ter sua tramitao iniciada na Cmara dos Deputados, pois, por expressa determinao constitucional (art. 64), a discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica () tero incio na Cmara dos Deputados. Assim, a matria discutida e votada separadamente, a comear, como se viu, pela Cmara dos Deputados. Somente se considerar aprovada pelo Congresso com aprovao de uma e outra de suas duas casas, de forma que uma eventual desaprovao no mbito da Cmara dos Deputados pe termo ao processo, no havendo por que levar a questo ao Senado em tais circunstncias (REZEK, 1996, p. 69). Em plenrio, ser-lhe- dada a leitura, de modo a que, em obedincia ao princpio da publicidade, tomem dela os Senhores Deputados conhecimento. Forma-se ento um processo (que recebe a designao de Mensagem), com nmero prprio e que, por fora do art. 32, X, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, ser remetido Comisso de Relaes Exteriores. Essa Comisso, aps o exame do texto do tratado por um relator designado entre seus integrantes, aprecia o relatrio dando um parecer. Deve esse parecer apresentar um projeto de decreto legislativo, que ser, ainda, submetido ao crivo da Comisso de Constituio, Justia e Redao (art. 32, III, do Regimento Interno), qual compete examinar os aspectos constitucional, legal, jurdico, regimental e de tcnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos apreciao da Cmara ou de suas comisses. Aprovado o projeto pelas Comisses, ser
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ele submetido votao em plenrio. Aprovado o projeto, em turno nico, ter ele sua redao final apresentada pela comisso de Constituio e Justia (art. 32, III, q). Aprovada a redao final, passa o projeto, nos termos do art. 65 da Constituio26, apreciao do Senado Federal 27. Aps lido e publicado o projeto, ser ele despachado comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional, em que, de acordo com o que dispe o Regimento Interno do Senado Federal (art. 103, I), a Comisso competente para examinar as proposies referentes aos atos e relaes internacionais e aos assuntos referentes Organizao das Naes Unidas e entidades internacionais de qualquer natureza (MARTINS, 1996, p. 264-271). Em cada uma das Casas, possvel a apresentao de emendas aos projetos submetidos apreciao. Essas emendas, frisese, dizem respeito estritamente ao projeto de decreto legislativo, jamais ao texto dos tratados submetidos apreciao, insuscetveis de qualquer mudana28. Entende-se, entretanto, que simples correes de forma, como algum ajuste redacional no texto, que no atinge o contedo do projeto, dispensa o retorno Cmara para o reexame. Somente em se tratando de mudana de mrito que o reexame fica obrigatrio (CF, art. 65, pargrafo nico) (MAZZUOLI, 2000, p. 80). Estando concludo, no Senado, o exame na Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional, o projeto fica pronto para ser includo na ordem do dia do plenrio. Aprovado em plenrio, em turno nico, sem emendas, fica dispensada a redao final e o texto do projeto de decreto legislativo dado como definitivamente aprovado, seguindo promulgao, cuja prerrogativa do Presidente do Senado Federal, que o [Presidente] do Congresso Nacional, conforme preceitua o art. 57, 5, da Constituio29. Promulgado o decreto, ser o mesmo numerado (pela Secretaria Geral da Mesa do Senado) e publicado no Dirio do Congresso Nacional e no Dirio Oficial da Unio.
Em suma, formalizados os tratados pelos agentes diplomticos, denominados plenipotencirios, que representam o Poder Executivo, tornam-se eles obrigatrios somente aps ratificados pelo Presidente da Repblica (chefe do Executivo). Mas, tal ratificao somente ter efeito depois de cumprida fase de apreciao e autorizao pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo) (NERI). A Constituio de 1988, contudo, ao estabelecer apenas esses dois dispositivos supracitados, traz uma sistemtica lacunosa, falha e imperfeita, ao no prever, por exemplo, prazo para que o Presidente da Repblica encaminhe ao Congresso o tratado por ele assinado (emblemtico o caso da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que foi assinada em 1969 e encaminhada apreciao do Congresso apenas em 1992). No h ainda previso de prazo para que o Congresso aprecie o tratado assinado e nem mesmo previso de prazo para que o Presidente da Repblica ratifique o tratado, se aprovado pelo Congresso (PIOVESAN, 1998, p. 71). O art. 47, pargrafo nico, da Constituio de 1967 fixava prazo de quinze dias para que o Poder Executivo enviasse ao Congresso Nacional qualquer tratado, conveno ou acordo internacional. A emenda n 1, de 17 de outubro de 1969, retirou o pargrafo nico do art. 47 (correspondente ao art. 44 da Carta emendada). Segundo a lio de Pontes de Miranda, nenhuma razo justifica que o Poder Executivo no envie [ao Congresso Nacional], desde logo, aps a assinatura pelo Presidente da Repblica, ou aps a assinatura em ratificao, o tratado (senso estrito), a conveno ou o acrdo (1987, p. 114). Ademais, exceo dos tratados de direitos humanos, o texto constitucional de 1988 em nenhum de seus dispositivos estatuiu, de forma clara, qual a posio hierrquica do direito internacional perante o direito interno brasileiro30. A Carta de 1988, assim, infensa importncia da questo e fazendo tbula rasa dos trabalhos da Assemblia Constituinte, preferiu, nas palaBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001
vras de Grandino Rodas, passar ao largo do problema (1991, p. 53-54). Sem embargo do nmero excessivamente alto de Constituies que regeram o Pas, em 178 anos de independncia, inobstante a baixa mdia da sua vigncia (sobretudo se se reportar apenas ao perodo republicano), o que se verifica que pouca, ou nenhuma, foi a evoluo, no que respeita ao disciplinamento das relaes entre o direito interno e o Direito Internacional, permanecendo, hoje, situao quase idntica de 1891 (FRAGA, 1998, p. 47). A soluo para o conflito entre tratados internacionais e leis internas, em face da ausncia de dispositivos constitucionais que garantam unidade e coerncia ordem jurdica estatal, fica assim, no mais das vezes, comprometida. Dessa forma, no havendo meno expressa ao sistema adotado para a incorporao de tratados (monista ou dualista), controvertida fica a questo de se saber se tais tratados se incorporam automaticamente em nosso ordenamento ou, ao contrrio, se necessria a edio de decreto de execuo materializando seus efeitos no plano interno31.
4. Procedimento brasileiro para a entrada em vigor dos tratados

Promulgado o decreto legislativo pelo Presidente do Senado Federal e publicado o mesmo tanto no Dirio do Congresso Nacional como no Dirio Oficial da Unio, iniciamse os procedimentos cabveis para a sua entrada em vigor no ordenamento jurdico ptrio. A entrada em vigor dos atos bilaterais pode-se dar tanto pela troca de informaes como pela troca de cartas de ratificao. Quando a entrada em vigor feita pela primeira modalidade, pode-se passar, de imediato, nota Embaixada da outra parte acreditada junto ao Governo brasileiro. No existindo em territrio nacional Embaixada da outra parte, a nota passada pela Embaixada do Brasil acreditada junto outra parte. Em ltimo caso, a notificao passada pela
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Misso brasileira junto ONU Misso da outra parte contratante. Caso a entrada em vigor se d por troca de instrumentos de ramificao, aguarda-se a concluso dos trmites internos de aprovao por ambas as partes, para somente ento se realizar a cerimnia da troca dos respectivos instrumentos. Uma ata ou protocolo, consignando-se a troca dos instrumentos, lavrado em dois exemplares, nos respectivos idiomas dos dois contratantes ou num terceiro (geralmente, o francs), assinado e selado pelos plenipotencirios especialmente designados para a troca (ACCIOLY, 1998, p. 31). A entrada em vigor dos atos multilaterais, por sua vez, exige um procedimento um pouco mais complexo. Nesse caso, publicado o decreto legislativo, para que o ato multilateral entre em vigor internamente no Brasil, necessrio seja ele ratificado. Ou seja, aps a assinatura do tratado, e posterior aprovao pelo Congresso Nacional, requerse seja depositado o instrumento de ratificao, da parte brasileira, junto ao Governo ou organismo internacional responsvel pelas funes de depositrio32. Pode ocorrer, aps isso, que se tenha de aguardar algum decurso de prazo, caso haja estipulao nesse sentido, para que o ato possa, a partir do trmino do mesmo, comear a produzir seus efeitos internamente. Depositado o instrumento de ratificao junto ao Governo ou organismo responsvel pelas funes de depositrio, a prtica brasileira, seguindo a tradio lusitana, tem exigido deva o Presidente da Repblica, a quem a Constituio d competncia privativa para celebrar tratados, convenes e atos internacionais (art. 84, VIII), expedir um decreto de execuo, promulgando e publicando no Dirio Oficial da Unio o contedo dos tratados, materializando-os, assim, internamente. A promulgao e a publicao, no sistema brasileiro, compe a fase integratria da eficcia da lei, vez que atesta a sua adoo pelo Poder Legislativo, certifica a existncia
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de seu texto e afirma, finalmente, seu valor imperativo e executrio. A partir da publicao, passa o tratado a integrar o acervo normativo nacional, habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e garantia de vigncia pelo Judicirio (REZEK, 1984, p. 385). No Brasil, promulgam-se todos os tratados aprovados pelo Congresso Nacional, valendo como ato de publicidade. Publicamse apenas, no Dirio Oficial da Unio, aqueles que prescindiram de referendo parlamentar e de ratificao do Presidente da Repblica, a exemplo dos acordos executivos, cuja publicao no Dirio Oficial autorizada pelo Ministro das Relaes Exteriores e efetivada pela Diviso de Atos Internacionais do Itamaraty (REZEK, 1984, p. 385, 387). Frise-se que nenhuma das Constituies brasileiras jamais trouxe, taxativamente, dispositivo expresso determinando esse procedimento (MAZUOLI, 2000, p. 155). Segundo Kelsen, o direito internacional s necessita de transformao em direito interno quando essa necessidade formulada pela Constituio. Se a Carta Magna silencia a respeito, os tribunais nacionais esto aptos a aplicar, imediatamente, os tratados celebrados, a partir da ratificao. Nesse caso, seria suprflua a promulgao, em virtude de inexistncia de mandamento constitucional regulador da matria (1990, p. 367). Para alguns autores, como Rezek, o decreto de promulgao produto da praxe, to antiga quanto a independncia e os primeiros exerccios convencionais do Imprio. Cuida-se de um decreto to-somente porque os atos do chefe de Estado costumam ter esse nome, e por mais nenhum outro motivo (1984, p. 385-386). Outros entendem, entretanto, que a promulgao de tratados internacionais decorre do comando constitucional do art. 84, que diz competir privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo (inc. IV), emprestando-se ao vocbulo lei sentido mais amplo, de forRevista de Informao Legislativa
ma a entend-lo como fonte positiva do direito. a posio de Mirt Fraga, para quem as Constituies brasileiras, quando se referem promulgao de lei, fazem-no dando ao vocbulo sentido amplo, que, em alguns casos, no se completa com a sano presidencial. Cita a autora o 6 do art. 59 da Carta revogada em que se expressava que, nos casos do artigo 44, aps a aprovao final, a lei ser promulgada pelo Presidente do Senado Federal, concluindo que, referindo-se o art. 44 matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional e no comportando sano ou veto, porque, em conseqncia, no se trata de lei em sentido estrito (Op. cit. p. 63). Constituio brasileira da 1988, nesse tema, consagra o princpio da legalidade, pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II), dizendo, ainda, competir privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo (art. 84, IV). Dessa forma, nada mais o decreto de execuo do que o atestado de existncia de uma regra jurdica, regularmente concluda, em obedincia ao processo especfico, institudo na Lei Maior (FRAGA, Op. cit., p. 63-64). Sem embargo de terem as nossas Constituies silenciado a respeito da promulgao de tratados, tal prtica, como lembra Marotta Rangel, tem persistido entre ns desde o Imprio e, a rigor, desde a celebrao do primeiro ato internacional pelo nosso Pas celebrado 33. A promulgao tem por finalidade, pois, atestar que o ato internacional j existe e que foram cumpridas todas as formalidades internas para sua celebrao. Indica, ademais que o compromisso internacionalmente firmado j juridicamente exigvel, obrigando a todos sua observncia. A Conveno de Havana sobre Tratados Internacionais de 1928, ainda em vigor no Brasil, estabelece no seu art. 4 que os trataBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001
dos sero publicados imediatamente depois da troca das ratificaes, mas acrescenta que a omisso no cumprimento desta obrigao internacional no prejudicar a vigncia dos tratados, nem a exigibilidade das obrigaes nele contidas. A promulgao no integra o processo legislativo 34. Ao contrrio: o que se promulga j lei. Dessa sorte, errneo afirmar-se que o tratado promulgado por decreto do Executivo deixa, no mbito interno do Estado, de ser Direito Internacional, para ser disposio legislativa interna. O que acontece o seguinte: assinado o tratado, aprovado pelo legislativo, ratificado pelo Executivo, ele passa, conforme o que se estabeleceu no seu prprio texto, a vigorar na rbita internacional. Os indivduos, porm, para acat-lo e os Tribunais para aplic-lo precisam ter conhecimento de que ele existe. Pela promulgao, o Chefe do Poder Executivo apenas declara, atesta, solenemente, que foram cumpridas as formalidades exigidas para que o ato normativo se completasse (FRAGA, Op. cit., p. 63-64). Mas, para que a norma jurdica se considere efetivamente promulgada, indispensvel sua publicao, dando conhecimento populao de sua existncia. De sorte que, como s obrigatria a norma que se conhece (e a publicao faz presumir esse conhecimento), o tratado aprovado somente ser obrigatrio a partir da insero da norma promulgada no Dirio oficial da Unio, contendo em apenso o texto do tratado 37. Com a publicao do tratado, busca-se, assim, dar publicidade de seu contedo a todos os nacionais do Pas e fixar seu incio de vigncia. Quando silentes a esse ltimo propsito, fazem operar o comando do art. 1 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que d quarenta e cinco dias de prazo para o incio dessa vigncia (REZEK, 1984, p. 386). Esse procedimento regulado no Brasil pelo Decreto n 96.671/88, que assim estabelece nos arts. 1, 2 e 3:
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Artigo 1. Incumbe ao Poder Executivo, atravs do Departamento de Imprensa Nacional do Ministrio da Justia, a publicao: I das leis e dos demais atos resultantes do processo legislativo previsto na Constituio; II dos tratados, convenes e outros atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional; () Artigo 2. O Departamento de Imprensa Nacional do Ministrio da Justia exerce as suas funes de publicar atos e documentos oficiais por meio dos seguintes rgos: I Dirio Oficial; II Dirio da Justia; () Artigo 3. So obrigatoriamente publicados, na ntegra, no Dirio Oficial: I as leis e os demais atos resultantes do processo legislativo previsto na Constituio; II os tratados, convenes e outros atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e os respectivos decretos de promulgao; (). Como afirmara Rousseau, o tratado obrigatrio, em virtude da ratificao; executrio, em face da promulgao; e aplicvel, em conseqncia da publicao 36. Mas, esclarea-se que todas essas providncias no tm o condo de transformar o direito internacional em direito interno. Um tratado devidamente promulgado e publicado continua sendo norma de direito internacional. dizer, as normas contidas no tratado promulgado continuam sendo normas de direito das gentes e no de direito interno, sendo desnecessria uma segunda intermediao legislativa dispondo, numa outra norma, sobre a matria constante do tratado. Os tratados explica Rezek vigem internamente com sua roupagem original de tratados, e nessa qualidade, e sob esse exato ttulo, revogam direito anterior de pro46
duo interna, tal como faria uma lei ordinria superveniente (1984, p. 383). A participao do Congresso no processo de concluso de tratados internacionais uma s: aquela que aprova ou no o seu contedo, e mais nenhuma outra. Aps ratificado e promulgado pelo Presidente da Repblica, o tratado internacional continua sendo norma de direito internacional aplicvel internamente. No passa, com a promulgao, a ser norma de direito interno. Da por que as nossas Constituies sempre se referiram aplicao do tratado pelos tribunais (FRAGA, Op. cit., p. 64-65). Assim que o art. 102, III, b, da Carta Magna de 1988, como j visto, diz competir ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, da mesma forma o fazendo com o Superior Tribunal de Justia, quando lhe atribui a competncia para julgar, mediante recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia. Tratam-se de normas que consagram a plena vigncia dos tratados independentemente de lei especial. Como bem disse o ento Ministro do STF, Oswaldo Trigueiro, ainda sob a gide da Carta Constitucional anterior, se essa vigncia dependesse de lei, a refercia do tratado, no dispositivo contitucional, seria de todo ociosa. Por outras palavras, a Constituio prev a negativa de vigncia da lei e a negativade vigncia do tratado, exibido, para a validade deste, a aprovaopelo Congresso, porm no sua reproduo formal em texto da legislao interna37. O decreto executivo, assinado pelo Presidente da Repblica, ainda referendado pelo Ministro das Relaes Exteriores e acompanhado de cpia do texto do ato. A partir
de ento, tem o tratado plena vigncia na ordem interna, devendo, por isso, ser obedecido tanto pelos particulares, como pelos juzes e tribunais nacionais. Esclarea-se, mais uma vez, que a referncia necessidade de ser o tratado internacional promulgado pelo Presidente da Repblica, aps ratificado, para s ento se incorporar nossa legislao interna est correta apenas no que diz respeito aos tratados internacionais de cunho tradicional ou comum, pois, quanto aos tratados de proteo dos direitos humanos, referido decreto executivo dispensvel, visto que tais tratados tm aplicao imediata em nosso ordenamento (MAZZUOLI, 2000, p. 109).
Concluso
No que diz respeito ao Estado brasileiro, os tratados, acordos e convenes internacionais, para que sejam incorporados ao ordenamento interno, necessitam de prvia aprovao do Poder Legislativo, que exerce a funo de controle e fiscalizao dos atos do Executivo. A vontade do Executivo, manifestada pelo Presidente da Repblica, no se aperfeioar enquanto a deciso do Congresso Nacional sobre a viabilidade de se aderir quelas normas no for manifestada, no que se consagra, assim, a colaborao entre o Executivo e o Legislativo na concluso de tratados internacionais. Enquanto cabe ao Executivo presidir a poltica externa, ao Legislativo cumpre exercer o controle dos atos executivos, uma vez que quele incumbe a defesa da nao no cenrio internacional. O Congresso Nacional, por meio da elaborao de decreto legislativo, materializa o que ficou resolvido sobre os tratados, acordos ou atos internacionais. O decreto legislativo espcie normativa aprovada pelo Legislativo sobre matria de sua exclusiva competncia. Um nico decreto pode, inclusive, aprovar mais de um tratado. Sendo ele da competncia exclusiva do Congresso Nacional, no est, por isso, sujeito sano preBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001
sidencial, sujeitando-se apenas promulgao do Presidente do Senado Federal. A competncia ad referendum do Congresso limita-se aprovao ou rejeio do texto convencional to-somente, no sendo admissvel qualquer interferncia no seu contedo. Concordando o Congresso com a assinatura do tratado internacional, d-se carta branca ao Presidente da Repblica para ratificar a assinatura j depositada, ou mesmo aderir se j no o tenha feito. Sem a participao desses dois Poderes, a realizao do ato no se completa, no que se pode dizer que foi adotada pela Constituio de 1988, nesse tema, seguindo a tradio das Cartas anteriores, a teoria dos atos complexos, mais adequada aos princpios de direito pblico. O Congresso Nacional no ratifica tratado; na verdade, por meio de decreto legislativo, o nosso parlamento federal autoriza a ratificao, que ato prprio do Poder Executivo, a quem compete, nos termos da Constituio brasileira, celebrar tratados, convenes e atos internacionais. O Congresso apenas aprova ou no o texto convencional, de forma que a aprovao dada pelo Poder Legislativo, em relao ao tratado, no tem o condo de torn-lo obrigatrio, pois o Presidente da Repblica, aps isso, pode ou no, segundo o que for mais conveniente aos interesses da Nao, ratific-lo. Depois de ratificado o tratado pelo Presidente da Repblica, ainda necessrio seja o mesmo promulgado por Decreto presidencial e publicado. Depois de publicado, o tratado tem intrinsecamente fora normativa e revoga as disposies ordinrias em contrrio. Vige, de resto, o princpio da publicidade. Notas
Cf. VALLADO, 1950, p. 95; RANGEL, 1965, p. 11; FRANCO, 1957, p. 257; PONTES de MIRANDA, 1946, p. 404; CAVALCANTI, 1952, p. 127; MAXIMILIANO, 1954, p. 242. 2 Vide MEDEIROS, 1983, p. 76; RODAS, 1991, p. 29.
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3 Corroboraram a tese de Vallado, escrevendo sob a gide do texto constitucional de 1946, Afonso Arinos de Melo Franco, Pontes de Miranda, Marotta Rangel e Themistocles Brando Cavalcanti. 4 Vide Rodas, 1991, p. 33-37; Medeiros, 1995, p. 296. 5 Cf. Necessidade de aprovao pelo Congresso Nacional de acordo internacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional. Rio de Janeiro, n. 4950, p. 111, jan./dez. 1969. 6 Para Grandino Rodas: Na Constituio em vigor no se inclui na competncia da Unio, como antes se fazia, a celebrao de tratados. Entretanto de se ter a mesma como implcita, mxime face ao disposto no inc. I do art. 21 (Op. cit., p. 43). 7 NERI. Cf. Paulo de Tarso (Coord.). Priso de depositrio infiel: constitucionalidade. Parecer elaborado pelo Grupo de Trabalho criado pela Portaria GPF (Gabinete da Procuradoria Fiscal) n. 28/98. 8 Segundo informa Rezek, temos um precedente a esse respeito. Trata-se do Decreto Legislativo n 20, de 1962, que revogou o anterior Decreto Legislativo n 13, de 6 de outubro de 1959, que aprovou o Acordo de Resgate, assinado em 1956 entre os Governos do Brasil e da Frana. 9 FRAGA, Mirt. Op. cit., p. 56. Precisa a lio dessa mesma autora em relao aos decretos legislativos, in verbis: Embora siga quase o mesmo processo destinado a gerar a lei, o decreto legislativo, que aprova o tratado, no pode ser a ela equiparado. A lei, em sentido estrito, ato conjunto do Legislativo e do Executivo, isto , exige a participao de ambos os Poderes, para converter-se em norma obrigatria depois de publicada. O decreto legislativo se distingue da lei pela matria; por concluir-se com a aprovao, no sendo suscetvel nem de sano, nem de veto; por ser promulgado pelo Presidente do Senado () (Op. cit., p. 57-58). 10 FRAGA, Mirt. Idem, p. 57. 11 CALMON, 1956, p.156; ACCIOLY, 1998, p. 411. Nesse mesmo sentido: Funck-Brentano et Sorel. Prcis du Droit des Gens. Paris, 1877, p. 106, para quem as convenes celebradas internacionalmente, antes de referendadas pelo parlamento, valem apenas como promessas. 12 Cf. CAVALCANTI, Themistocles Brando. A Constituio federal comentada, v. 2, 3. ed. Rio: Jos Konfino, 1956, p. 120; Pareceres na consultoria geral da repblica, p. 20; Bevilqua Clvis, Direito pblico internacional, Tomo 2, p. 18. 13 As Constituies republicanas anteriores continham dispositivos semelhantes ao texto atual: Constituio de 1969, com a Emenda n 1, art. 119, III, b; Constituio de 1967, art. 114, III, a; Constituio de 1946, art. 101, III, a; Constituio de
1937, art. 101, III, a; Constituio de 1934, art. 76, III, a; Constituio de 1891, art. 59, 2, 1, a. 14 Veja-se, a propsito, a lio de Mirt Fraga: A Constituio Imperial de 1824 nada dispunha sobre a aplicao de tratado pelo Poder Judicirio. Alis, foi de todas as nossas Cartas a que menos referncia fez aos atos internacionais. Ao imperador competia a representao do Estado, podendo celebrar tratados, que s, excepcionalmente, deveriam receber aprovao legislativa. E continua: A primeira Constituio Republicana, promulgada em 24.02.1891, outorgava competncia ao Supremo Tribunal Federal para julgar em grau de recurso, as questes resolvidas pelos juzes e tribunais federais (art. 59, 2), aos quais competia conhecer das aes movidas por estrangeiros e fundadas () em convenes ou tratados da Unio com outras naes (art. 60, f). Ao Supremo Tribunal Federal competia, ainda, conhecer, do recurso interposto de sentena, em ltima instncia, da justia do EstadoMembro, quando se questionasse sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado fosse contra ela (art. 59, 1, a) (Op. cit., p. 48). As Constituies posteriores, apesar de pequenas modificaes, seguiram orientao semelhante. 15 Nesse sentido, estabelece a Constituio francesa de 1791, Ttulo III, Cap. II, Seo 1, art. 3, que s mediante ratificao e aprovao adquire eficcia o tratado. 16 Nas palavras de Patrcia Ferreira Machado: A aprovao legislativa requisito de validade, autorizao ao Executivo para ratificar o tratado e assentimento matria nele contida (A constituio e os tratados internacionais, p. 17). 17 Clvis Bevilqua, a esse respeito, assevera: Em nossas relaes de poltica internacional com a Repblica Argentina, encontram-se vrios exemplos de tratados no ratificados (Direito pblico internacional, Tomo 2, p. 19). No mesmo sentido, a lio de Hildebrando Accioly, para quem: A histria diplomtica do Brasil conhece vrios casos de tratados no ratificados. Assim, por exemplo, o tratado de paz entre o Brasil e a Repblica das Provncias Unidas do Rio da Prata, concludo no Rio de Janeiro a 24 de Maio de 1827, foi rejeitado pelo Governo de Buenos-Aires. Assim tambm, o tratado de aliana na capital brasileira a 24 de Maro de 1843, foi ratificado pelo primeiro dos dois pases, mas deixou de o ser pelo segundo (Tratado de direito internacional pblico, Tomo 2, p. 409). 18 Clvis Bevilqua nos traz tambm um exemplo a respeito desse tipo de impropriedade terminolgica, no raro existente: A lei de 19 de outubro de 1891, art. 9, apelida ratificao o ato pelo qual o Congresso aprova o tratamento; mas, evidentemente, incorreta a denominao (Op. cit., p. 18-19).
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19 ACCIOLY, Hildebrando. Parecer do consultor jurdico do itamaraty, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional. n. 8. p. 164-166, 1948. Vide, por tudo, REZEK, Jos Francisco. Direito dos tratados, p. 326-328, nota n. 518. 20 Sem razo, tambm, dizer que no gera efeitos a simples assinatura de um tratado se este no for ratificado pelo Congresso Nacional (WATERHOUSE, Price. A constituio do Brasil 1988: comparada com a constituio de 1967 e comentada, p. 471). 21 Esse autor, alis, repete o equvoco em diversas passagens de seu texto, sempre no sentido de que o Poder Legislativo ratifica tratados internacionais (cf., v.g., p. 30, 32, 33, 35). 22 Cf. nesse sentido: MARTINS, Ives Gandra. Curso de direito tributrio, Coleo Audio-Juris, fita n 5, lado A; e tambm, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio nos termos da constituio federal de 1988, p. 62. 23 MEDEIROS. Idem, ibidem. Nesse mesmo sentido: ARAJO, Luis Ivani de Amorim. O direito dos tratados na constituio: a nova constituio e o direito internacional, p. 4l. 24 Lembre-se dos dizeres de Bobbio, para quem: O direito no tolera antinomias (Teoria do ordenamento jurdico, 1991, p. 86-88). 25 Revista de Jurisprudncia do TJRS. v. 4, p. 193. 26 Constituio Federal, Art. 65: O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Pargrafo nico. Sendo o projeto emendado, voltar Casa iniciadora. 27 Veja-se, a esse respeito, a lio de Rezek, 1996, p. 69: Tanto a Cmara quanto o Senado possuem comisses especializadas ratione materiae, cujos estudos e pareceres precedem a votao em plenrio. O exame do tratado internacional costuma envolver, numa e noutra das casas, pelo menos duas das respectivas comisses: a de relaes exteriores e a de Constituio e justia. O tema convencional determinar, em cada caso, o parecer de comisses outras, como as de finanas, economia, indstria e comrcio, defesa nacional, minas e energia. A votao em plenrio requer o quorum comum de presenas a maioria absoluta do nmero total de deputados, ou de senadores , devendo manifestar-se em favor do tratado a maioria absoluta dos presentes. 28 Accioly,1934, p. 413-414, a esse respeito, leciona: Parece indubitvel que um tratado s deve ser ratificado tal qual foi assinado. Ou ele aprovado integralmente, ou rejeitado. De fato, toda modificao no seu texto importa em alterao do que foi ajustado pelas partes contratantes: o resultado da modificao j no o mesmo tratado.
Ora, o tratado um acordo de vontades, um contrato; no possvel, pois, que uma s das partes ou cada parte altere vontade as estipulaes adotadas por combinao, entre todas, nem que tais alteraes possam obrigar outra ou s outras partes. () Deve concluir-se, pois, que a ratificao s poder ser integral; isto , deve implicar a aceitao integral do texto assinado pelos plenipotencirios. No invalida essa concluso o fato de algumas constituies, como o caso, por exemplo, da dos Estados Unidos da Amrica, admitirem que os respectivos congressos ou parlamentos modifiquem os tratados a estes submetidos. As ratificaes feitas com as modificaes dessa natureza devem dar lugar a novas negociaes, para que a outra ou as outras partes contratantes as aceitem, isto , aceitem o novo texto. As outras partes contratantes no tm, evidentemente, obrigao de admitir tais modificaes e isto pode determinar o abandono do tratado. 29 MARTINS, Estevo Rezende. Op. cit., p. 269. Para Rezek, 1996, p. 69-70. A votao em plenrio requer o quorum comum de presenas a maioria absoluta do nmero total de deputados, ou de senadores , devendo manifestar-se em favor do tratado a maioria absoluta dos presentes. O sistema difere, pois, do norte-americano, em que apenas o Senado deve aprovar tratados internacionais, exigindose naquela casa o quorum comum de presenas, mas sendo necessrio que dois teros dos presentes profiram voto afirmativo. Os regimentos internos da Cmara e do Senado se referem, em normas diversas, tramitao interior dos compromissos internacionais, disciplinando seu trnsito pelo Congresso Nacional (Direito internacional pblico, p. 69-70). 30 A esse respeito, leciona CAMINHA, 1999, p. 155.: No Brasil os constituintes de 1988, de acordo com a tradio republicana de nada estabelecer sobre a hierarquia que esto a merecer os tratados internacionais gerais, em confronto com as leis ordinrias, tambm silenciaram a respeito. Aos de carter especial, porm, como o caso dos tratados de integrao com pases latino-americanos, e aos que versam sobre direitos humanos, destinaram meno diferenciada, inserindo-os entre os Princpios Fundamentais da Repblica e os Direitos e Garantias Fundamentais. Em relao a esses ltimos, enumeraram no art. 5 alguns dos direitos universalmente consagrados, e, como acontece nas Cartas da maioria dos pases democrticos, de modo a prevenir conflitos entre as jurisdies internacional e nacional no presente domnio de proteo, no 2 prevem ainda a existncia de outros direitos da mesma espcie, decorrentes de tratados assinados pelo Pas. Neste exato sentido inserem-se as normas da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, devidamente internalizadas, que, de cer-
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ta forma, ampliam o rol previsto na Constituio. 31 Na lio de BOUCAULT (2000, p. 16): Nesse patamar de discusses, verifica-se que a aplicao de Tratados internacionais no Brasil ainda carece de modificaes no texto constitucional, guisa do que se consolidou em Portugal, na Grcia e alguns outros pases que defendem a supremacia dos Tratados sobre as normas constitucionais. Essa perspectiva corporifica-se, em se tratando de convenes internacionais que disciplinam normas protetivas de direitos fundamentais, interpretao desenvolvida por alguns juristas brasileiros, mas sem haver demovido a orientao fixada pelos juzes do Supremo Tribunal Federal. 32 Como bem salientam Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva: Na realidade, no propriamente a ratificao, isto , o ato de firmar e selar a carta de ratificao, que d vigor ao tratado. O que o torna perfeito e acabado a troca de tal instrumento contra outro idntico, da outra parte contratante, ou o seu depsito no lugar para isto indicado no prprio tratado. Alis, um simples depsito, s vezes, no basta para o aludido resultado. Com efeito, o depsito exigido, geralmente, para tratados multilaterais, e estes requerem quase sempre certo nmero de depsitos, se no o de todas as partes contratantes para sua entrada em vigor (Manual de direito internacional pblico, p. 31). 33 Cf. RANGEL, Vicente Marotta. Integrao das convenes de Genebra no direito brasileiro. p. 202 (nota). Grandino Rodas tambm leciona no mesmo sentido: Embora as Constituies Brasileiras da Repblica, incluindo a vigente, no faam qualquer referncia [ promulgao de tratados], esse costume vem sendo mantido. Consoante a praxe atual, a Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores redige o instrumento do decreto, que ser acompanhado do texto do tratado e, eventualmente, de traduo oficial. Tal decreto publicado no Dirio Oficial da Unio, aps assinatura do Presidente da Repblica, referendada pelo Ministro das Relaes Exteriores. Relativamente aos acordos em forma simplificada, no submetidos aprovao do Congresso, a promulgao pelo Executivo dispensada, respeitando-se apenas a formalidade da publicao. E finaliza o autor: Durante a ltima Assemblia Constituinte houve proposta para que o Direito Internacional aceito pelo Brasil fosse incorporado imediatamente ao Direito interno brasileiro, contudo a mesma no vingou (Tratados internacionais, p. 54-55). 34 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 500; cf., ainda, Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, p. 217-218. 35 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 500; tambm Princpios do
processo de formao das leis, cit., p. 217-218 FRAGA, Mirt. Op. cit., p. 64; e ainda TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, 9. ed., p. 132. 36 ROUSSEAU, Charles. Principes gnraux du droit international public. p. 403. 37 Trecho do voto proferido no RE n 72.154-PR, Tribunal Pleno, julg. 4-8-1971, in RTJ vols. 58 e 70, p. 71-72.
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O Poder Legislativo e os tratados internacionais

o treaty-making power na Constituio brasileira de 1988

Valerio de Oliveira Mazzuoli

2. A Constituio brasileira de 1988 e o poder de celebrar tratados

Valerio de Oliveira Mazzuoli Advogado em Presidente Prudente, SP.

3. Procedimento parlamentar: etapas internas das Casas do Congresso Nacional

4. Procedimento brasileiro para a entrada em vigor dos tratados

Revista de Informao Legislativa

Braslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001

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