Ex Defensoria Aula 05 Danilea Jacques 1 Parte

Transcrio Turma de Exerccios Diurna (16/03/2010 a 29/04/2010) FESUDEPERJ Fundao Escola Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro
TURMA DE EXERCCIOS DIURNA CONCURSO DA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AULA 05 24/03/2010 DIREITO DO CONSUMIDOR PROFESSORA: DANIELA JACQUES (Defensora Pblica da Unio) Introduo: A professora preparou essas questes pensando especificamente na prova da Defensoria Pblica do Estado, com questes que comumente aparecem no NUDECON, so casos prticos ou extrados de jurisprudncias. importante ter em mente que a prova da Defensoria Pblica do Estado, mas extremamente importante o acompanhamento da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e, para isso, fundamental a leitura dos Informativos dos Tribunais Superiores, no caso de Direito do Consumidor, principalmente do STJ. 1 Questo
Primeiramente deve ser analisado se o caso se enquadra como relao de consumo, mas, para isso, devemos caracterizar consumidor de um lado e fornecedor de outro. A definio de consumidor pode ser verificada no art. 2 da Lei 8078/90, onde temos o conceito econmico de consumidor consumidor o destinatrio final do produto ou do servio. Esse conceito econmico deve ser complementado com a anlise jurdica que a doutrina faz desse conceito, lembrando de fazer referncia a duas correntes: a) finalista e b) maximalista. Para a primeira corrente o conceito de consumidor mais restrito, segundo uma interpretao teleolgica da norma, segundo sua finalidade, que a proteo do mais vulnervel, mais fraco na relao, sendo certo que a segunda corrente, a maximalista, amplia esse conceito de consumidor. A definio, to somente de consumidor do art. 2 no nos serve para a definio da relao de consumo, pois precisamos saber se os bancos de sangue podem ser considerados fornecedores de servios (se a relao do doador com os bancos de sangue de consumo ou no). E, para isso, necessrio que busquemos o conceito de fornecedor, que tem previso legal no art. 3 da Lei 8078/90, bem como precisamos do conceito de servio, que est no 2. Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
_________________________________________________________________________________________________________ Transcrio por: J.A.K informaes: 7879-8034 jakadv@gmail.com
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Logo abaixo do conceito de fornecedor, est previsto o conceito de servio, frise-se, atividade fornecida no mercado de consumo e mediante remunerao. Aqui esto as expresses chaves para definir uma relao de servio prestado sob a exige do direito do consumidor. Assim, diante desses critrios, poderamos classificar a relao de doao de sangue como relao de consumo? Essa questo foi debatida em um informativo recente, que focou a questo da exigncia mediante remunerao, enfatizando que esta pode ocorrer tambm de forma indireta. So os chamados os servios aparentemente gratuitos. Interpretando um caso anlogo analisado pelo STJ, que entendeu que a doao de sangue de consumo, no por conta do que o doador paga, pois ele nada paga, mas pelo aspecto do fato que o sangue objeto de transao/venda ou comercializao para outros hospitais. Logo, h remunerao indireta, estando a relao caracterizada como de consumo. Observao: o informativo ao qual a professora se refere o Informativo 407/STJ, no julgamento abaixo citado: CDC. COMPETNCIA. DANO MORAL. DOAO. SANGUE. - A recorrente alega que houve erro de diagnstico do ru, que atestou ser ela portadora do vrus da hepatite tipo C, o que foi comunicado a todos os bancos de sangue do pas, impedindo que ela doasse sangue. Promoveu ao de indenizao de danos morais em seu domiclio, na qualidade de consumidora (art. 101, I, do CDC). Oposta exceo de incompetncia, ela foi acolhida ao entendimento de no se cuidar de relao de consumo. Para o Min. Relator, o servio traduz-se, exatamente, na retirada do sangue da doadora e, inegavelmente, ela toma o servio como destinatria final no que se refere relao exclusiva entre essas duas partes, relao que tambm integra uma outra entre o banco de sangue e aquele que ir utiliz-lo. um caso atpico, mas, nem por isso, pode ser apartado da proteo consumerista. So dois os servios prestados e relaes de consumo, sendo que a primeira uma em si mesma, a captao de sangue pelo banco, mas faz parte de uma
segunda, o fornecimento de sangue pelo banco ao recebedor. A primeira tem um custeio, sim, mas indireto, visto que pela segunda o banco remunerado de uma forma ou de outra. Dessa maneira, pode, efetivamente, considerar-se a doadora como partcipe de uma relao de consumo em que ela, cedendo seu sangue, usa os servios da empresa r, uma sociedade limitada, que, no prprio dizer do Tribunal recorrido, como receptora do sangue, vende ou doa. Na espcie, a captao de sangue atividade contnua e permanente do hemocentro. sua matriaprima o sangue e seus derivados. No se cuida de um servio que foi prestado casual e esporadicamente, porm, na verdade, constante e indispensvel ao comrcio praticado pelo ru com a venda do sangue a hospitais e terceiros, gerando recursos e remunerando aquela coleta de sangue da autora que se fez, ainda que indiretamente. Nessas circunstncias, enquadra-se a hiptese, adequadamente, no conceito do art. 2 do CDC, de sorte que o privilgio do foro do domiclio do consumidor, assegurado no art. 101, I, daquele cdigo, de ser aplicvel ao caso. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar competente o foro da comarca onde originariamente ajuizada a demanda. REsp 540.922-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/9/2009. Nessa mesma esteira de pensamento est o idoso que tem iseno de pagamento ao se utilizar do transporte pblico, pois no pelo fato de no realizar o pagamento que no haveria a relao de consumo. O mesmo pensamento se aplica quando usamos a vaga, mesmo que gratuita em termos, de um Shopping Center se o veculo for furtado no interior desse estacionamento, mesmo que prevista uma clusula de no indenizar (que abusiva), h relao de consumo, pois h um servio mesmo que remunerado indiretamente. Muitos autores ainda fazem referncia habitualidade da atividade prestada pelo fornecedor quando tratam da expresso mediante remunerao. Ento os bancos de sangue prestam o servio de forma habitual; portanto, h relao de consumo nesse caso concreto, sendo o conceito de relao de consumo importantssimo para a resposta da questo. Vejam, isso to importante que interfere na segunda pergunta, j que, caso no se tratasse de relao de consumo, a demanda no poderia ter sido proposta na Comarca de So Joo de Meriti, mas em outra comarca aplicando-se o art. 100 do CPC, que seria o domiclio do ru, local do ato ou do fato. Sendo relao de consumo, aplicamos o art. 101 do CDC, que concede uma prerrogativa para que o consumidor ajuze a ao no foro de seu domiclio. Ento a assistida, mesmo morando fora da Comarca do Rio de Janeiro, poder ajuizar na comarca de seu domiclio.
CAPTULO III Das Aes de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Servios
Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor; II - o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este.
Outra questo tambm tpica de informativo: o foro. Se eu estiver diante de uma liquidao extrajudicial de uma sociedade e eu estiver lidando com uma relao de consumo. A ao dever ser proposta no foro da liquidao ou poder ser proposta no foro do domiclio do consumidor? Prevaleceria o foro do consumidor. Respondo isso com base em uma deciso do STJ (Observao: Informativo 400/2009): COMPETNCIA. PREVIDNCIA. LIQUIDAO Compete ao juzo do foro do domiclio do consumidor processar e julgar ao de repetio de valores pagos entidade de previdncia privada em liquidao extrajudicial, bem como a indenizao por danos morais. No obstante as disposies das Leis ns. 10.190/2001, 6.024/1974 e 11.101/2005 (Lei de Falncia),aplicveis, no que couber, s entidades de previdncia privada, quanto liquidao extrajudicial, no caso, no se concluiu necessariamente pela fixao da competncia em razo do juzo universal, por se entender que prevalece o art. 101, I, do CDC, coerente com a Sm. n. 321/STJ. Precedente citado: REsp 930.970-SP, DJe 3/11/2008. CC 102.960-SP, Rel. Min. Paulo Furtado, julgado em 24/6/2009. H responsabilidade civil objetiva com direito indenizao por dano moral, pois temos uma relao de consumo (que um dos fatores que define a natureza da responsabilidade civil), sendo certo que houve o dano moral por ter sido dito consumidora/assistida que ela tinha uma molstia que, na realidade, no tem. Deve esse dano ser aferido economicamente mediante indenizao consumidora. Nessa questo voc deveria tratar da questo da remunerao direta e indireta e tambm pode trabalhar com o art. 5 da Constituio Federal (inafastabilidade de anlise de leso pelo Judicirio), bem como com o Dano Moral e a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III da CF/88), pois a assistida ficou impedida de participar ativamente da sociedade, exercendo sua solidariedade atravs da doao de sangue. Evidentemente isso causa dano moral, um constrangimento ilegal para essa consumidora.
Tratando-se de servio pblico eu posso fundamentar a resposta no CDC ou devo fundamentar com o art. 37,6 da CF/88? Os servios pblicos esto sujeitos ao CDC, pois esto previstos no art. 22 do CDC; logo, devem ser eficientes, adequados e, quanto aos servios essenciais, contnuos. Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo. A questo apresentada pode se dar por dois enfoques legislativos quando temos uma relao de consumo envolvendo um servio pblico, tanto pelo art. 14 do CDC (responsabilidade fato do servio) , como posso trazer a fundamentao legal do art. 37,6 da CF/88, sendo importante, nesse caso, mencionar tal matria na petio inicial, para a hiptese de eventual recurso extraordinrio, pois se isso no for aventado na inicial, depois no poder haver o tal recurso por falta de prequestionamento, tanto que temos no STF diversas aes envolvendo destinatrios finais de servio pblico. O STJ d a palavra final quanto aplicao da legislao infraconstitucional, sendo que o STF quem d o enfoque constitucional. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Todo o servio pblico implica em uma relao de consumo? No, pois para que eu tenha um servio pblico que implique em uma relao de consumo preciso da expresso mercado de consumo e mediante remunerao. Exemplo: a Defensoria Pblica um servio pblico, mas no gera relao de consumo. O mesmo se aplica ao Hospital Pblico, mas, mesmo no sendo relao de consumo, isso no retira a natureza da responsabilidade civil, que objetiva nos servios prestados, ainda mais pelos Hospitais Pblicos (erro mdico, erro de diagnstico, erro de tratamento); entretanto, a fundamentao da responsabilidade pelo art. 37,6 da CF/88. Universidade Pblica e Previdncia Pblica pelo INSS tambm no so relao de consumo, pois so de participao estatal, mas a Previdncia Privada relao de consumo, de acordo com a Smula 321 do STJ; logo, o mesmo em relao aos Hospitais Privados:
TJ Smula n 321 - 23/11/2005 - DJ 05.12.2005 Cdigo de Defesa do Consumidor - Relao Jurdica entre Previdncia Privada e Participantes O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes. Quanto aos servios notariais, h relao de consumo? Tabelionato relao de consumo? H remunerao pelo exerccio do tabelionato, mas essa remunerao se d por TAXA, que uma espcie de tributria. O STJ entende que os servios remunerados por meio de TRIBUTOS esto fora da definio de fornecedor com consubstanciam uma relao de consumo; logo, fora do mbito de aplicao do CDC, pois seria uma relao entre contribuinte e FISCO e no uma relao entre consumidor e fornecedor. Ento, servios pblicos remunerados por tributos, taxas, no so considerados servios ligados a uma relao de consumo. Por outro lado, em havendo servio pblico remunerado por TARIFA (preo pblico), implicam em relaes de consumo. 2 Questo
a) Sim, h relao de consumo, pois juntamente ao art. 2 temos o seu pargrafo nico Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Esse pargrafo dispe que todos aqueles que foram atingidos pela relao de consumo integram essa relao ou seja, integram essa relao com a utilizao do conceito de consumidor por
equiparao. So os chamados pela doutrina de BYSTANDERS. Essa expresso vem do Direito Americano e bastante difundida na jurisprudncia, por isso devemos ter ateno a ela. b) No sistema clssico do Cdigo Civil cada pessoa responde pelos seus atos, na idia de que a relao jurdica vlida para as partes (contrato). O seguro foi feito com a Seguradora e, se fosse considerado o sistema clssico do Direito Civil, a resposta seria negativa, pois somente a Seguradora vende o seguro e banco celebraria somente o contrato de abertura de conta-corrente. Entretanto, Banco e Seguradora so do mesmo grupo econmico, o que gera para o consumidor uma sensao de confiana, um dos princpios mais importantes do CDC. Esse princpio da confiana relativiza a idia de terceiro na relao. Aquele que gera confiana, participando da negociao, pela teoria da aparncia, gerando um ambiente de confiana para o consumidor, responder. Foi no Banco, por meio do banco, que a consumidora contratou o seguro, que do mesmo grupo econmico. Ento, todos esses fatores levaram com que a consumidora tivesse confiana naquele grupo econmico, sendo que essa confiana se traduz em responsabilidade pela parte. Ento, todo aquele que participar de uma cadeia de fornecimento no tido como terceiro na relao, mas participante ativo que gera legtimas expectativas aos consumidores. Isso comum na prtica na Justia Federal, quando os assistidos contratam seguros com a Caixa Econmica Federal CAIXA Seguros, que tem o mesmo logo e, para a surpresa do consumidor, quando entra com determinada ao, a Caixa vem sustentar que na Justia Federal no seria o foro adequado para a demanda, pois a Caixa empresa pblica e a caixa seguros possui personalidade distinta, sendo uma Sociedade Annima logo, a demanda deveria ser proposta na Justia Estadual, bem como a caixa parte legtima para figurar no plo passivo da relao. Data venia, os magistrados dos Juizados Especiais Federais vm entendendo que a Caixa no tem nenhuma participao, mas e a confiana que gerou as expectativas legtimas? Eles esto equivocados, rasgam o CDC. Ento, o lder do conglomerado econmico responde pelos atos, tudo baseado na teoria da aparncia e com base no princpio da confiana. Nesse sentido entendeu o STJ, no Informativo 405: REVISO. CONTRATO. CONGLOMERADO FINANCEIRO - Cinge-se a questo em definir se uma empresa lder de conglomerado financeiro detm legitimidade passiva para figurar no polo de ao de reviso de clusula de contrato de mtuos feneratcios entabulado entre o recorrente e uma das empresas componentes do grupo financeiro liderado pelo banco recorrido. Para a Min. Relatora, nada impede que um conglomerado financeiro composto de vrias pessoas jurdicas opere em conjunto com a oferta de servios e produtos ao pblico em geral, situao que, inclusive, no raras vezes reflete-se em comodidade para o prprio consumidor, que tem, sua disposio, inmeros servios e convenincias que, de outro modo, demandariam deslocamento e repetidas exigncias burocrticas. Igualmente inafastvel, porm, a concluso de que a situao acima descrita induz o consumidor a pensar que est a contratar com uma nica pessoa jurdica o banco lder do
conglomerado. Tanto assim que o faz nas instalaes do banco, utiliza-se do cadastro pr-existente e de possveis prerrogativas que detm como correntista. A situao descrita perfaz verdadeira intermediao do banco recorrido na consumao dos contratos estabelecidos em sua agncia, no apenas por dar suporte ftico s operaes (instalaes e pessoal), mas, principalmente, ao referendar, perante o consumidor, a transao financeira, vale dizer, avalizar e estimular a realizao do contrato com fatores imateriais: como a sua solidez, a existncia de prvio relacionamento comercial com o consumidor ou, ainda, por meio da publicidade do conglomerado. Assim, embora do ponto de vista tcnico-jurdico, a instituio contratante e o banco recorrido sejam pessoas jurdicas diversas, na viso dos consumidores que realizam diversas operaes financeiras no mesmo local (agncia do banco), existe apenas uma instituio financeira com a qual celebram todos os contratos. Sob esse prisma, inafastvel a apreciao da questo luz dos princpios que regem as relaes de consumo, notadamente a teoria da aparncia, traduo aplicada da boa-f contratual, pela qual se busca valorizar o estado de fato e reconhecer as circunstncias efetivamente presentes na relao contratual. Nesse aspecto, a prtica realizada pelo banco, conquanto lcita, pode trazer danos ao consumidor, na medida em que impede a correta verificao da empresa com a qual efetivamente contrata, circunstncia que dificulta ou mesmo obstrui a defesa de seus direitos em juzo. Assim, o banco lder de conglomerado financeiro parte legtima para responder ao de reviso de clusulas de contrato de mtuo feneratcio realizado em suas instalaes, com pessoa jurdica diversa, mas integrante do mesmo grupo econmico, aplicando-se ao caso a teoria da aparncia. Precedentes citados: REsp 316.449-SP, DJ 12/4/2004; REsp 434.865-RO, DJ 10/10/2005, e REsp 139.400-MG, DJ 25/9/2000. REsp 879.113-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1/9/2009. Existe outro artigo do Cdigo de Defesa do Consumidor, no qual temos a responsabilidade de grupo societrio, que trabalha a idia de controladora, controlado? Vejam o art. 28, que trata da desconsiderao da personalidade jurdica, relativiza a responsabilidade das pessoas jurdicas. Leiam o 2 do art. 28 do CDC: Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado).
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Esse artigo relativiza a idia de que a controladora seria um terceiro na relao. Ela no pe um terceiro nessa relao, pois possui responsabilidade subsidiria pelo CDC. Os conceitos de sociedades controladas e controladoras est na Lei das S.A e no Cdigo Civil. (exemplo: A Seguradora X controlada pelo Banco X, que tem mais de 50% das aes da seguradora, sendo o lder do conglomerado). Pelo CDC se trata se uma responsabilidade subsidiria. Ento, qual seria a fundamentao para que o Banco tenha responsabilidade, se essa subsidiria? Pois eu no estou aplicando o art. 28 3 (ou 2), j que foi o prprio banco que gerou expectativa legtima e confiana, se travestindo de fornecedor, tendo responsabilidade direta. Aplica-se o art. 28 e seus pargrafos, quando o Banco no gerar expectativa, no contribuir para gerar a confiana no consumidor. Alis, esse princpio da confiana est mais importante do que a prpria boa-f objetiva (essa idia vem sendo defendia pela Profa. Claudia Lima Marques). No poderia haver a denunciao lide do Banco para a Seguradora, pois se ele responsvel direto. Isso seria at uma defesa contraditria. Caso semelhante foi publicado em um julgado citado no Informativo 410 do STJ: BANCO. DENUNCIAO. LIDE. SEGURADORA. O consumidor e o banco firmaram contrato de abertura de crdito com alienao fiduciria a recair sobre o automvel adquirido. Esse negcio condicionou-se adeso do consumidor a contrato de seguro que quitaria o financiamento em caso de bito, a ser firmado com seguradora, sociedade pertencente ao mesmo grupo econmico do qual faz parte o banco. Porm, o consumidor faleceu e a seguradora negouse a honrar a aplice ao argumento de que havia doena preexistente. Ento, o esplio props, apenas contra o banco, ao cominatria combinada com condenatria a fim de transferir o veculo sob pena de multa diria e receber a restituio de parcelas pagas indevidamente. Concedida a tutela antecipada, o banco busca, no REsp, o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e a denunciao lide da seguradora (art. 70, III, do CPC). Nesse contexto, logo se percebe que no h direito de o banco ressarcir-se da seguradora, pois no h vnculo contratual ou legal entre eles, o que torna incabvel uma eventual pretenso regressiva. A seguradora no est obrigada, por lei ou contrato, a garantir o resultado da demanda, da no
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haver razo para a denunciao lide. Na verdade, busca o banco recorrente, com lastro no mencionado artigo do CPC, eximir-se de sua responsabilidade sobre o evento danoso, ao atribu-la, com exclusividade, a terceiro, o que no aceito pela jurisprudncia e pela doutrina. Precedentes citados: REsp 191.118-PR, DJ 12/8/2002; REsp 648.253-DF, DJ 3/4/2006; REsp 97.675-SP, DJ 4/5/1998, e REsp 58.080-ES, DJ 29/4/1996. REsp 1.141.006-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 6/10/2009. Alm de o Banco ser diretamente responsvel, no se poderia falar em denunciao da lide, pois no h ao regressiva deste em face da Seguradora. A idia que prevalece no Direito do Consumidor a impossibilidade de ocorrncia de denunciao da lide nas relaes consumeristas, pois isso atrapalha o ressarcimento parte e prejudica o acesso Justia, estando previsto no art. 88 do CDC (c/c art. 13 nico) e Smula n 92 do TJ/RJ: Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico deste cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. SUMULA TJ N. 92, DE 12/01/2006 (ESTADUAL): DORJIII, S-I 8 (3) - 12/01/2006 Inadmissvel, em qualquer hiptese, a denunciao da lide nas aes que versem relao de consumo. Observao: o chamamento ao processo: somente na hiptese de seguro, art. 101, II do CDC, mas nesse caso, para permitir o rpido ressarcimento ao consumidor. (Exemplo: o consumidor ingressa com demanda em face de determinado fornecedor, que possui um seguro, como o caso do Shopping Center de Osasco, que deveria ter um a seguro, poderia haver a denunciao lide, pois o consumidor do Shopping no tem relao direta com a Seguradora. No CPC seria denunciao lide para que a Seguradora fizesse o ressarcimento. Aqui haveria uma discusso se o Juiz poderia condenar diretamente a seguradora, sendo que o entendimento clssico do Processo Civil afirma que no, pela inexistncia da relao entre o consumidor e a Seguradora. No caso do art. 101, II do CDC, vai haver a possibilidade de chamamento ao processo. Se caso de chamamento ao processo, a seguradora vai integrar a relao processual junto com o seu segurado e ocorre quando h solidariedade. Somente assim o Juiz poderia condenar diretamente a Seguradora, at mesmo para facilitar o ressarcimento ao consumidor. Pergunta de aluno referente ao caso da Loteria da Caixa Econmica Federal, do bilhete no computado pela lotrica e a existncia de responsabilidade: A ao, segundo o advogado das partes envolvidas, ser proposta em face da Caixa econmica Federal para que La pague o pretendido, pois ela quem credencia as lotricas que fazem e computam os jogos, sendo dela a responsabilidade. Esse um tema polmico (ser um hard case), tanto que tem uma outra ao parecida, que tem mais de 10 anos e existem outros casos julgados sobre loteria: ex. o consumidor perdeu o volante do jogo, mas sempre joga nmeros especficos representativos de datas e fceis de comprovao na vida do apostador. Houve um vencedor, mas esse apostador
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no tinha o jogo para comprovar. Ficou reconhecido que ele tinha direito ao prmio, com base nesse fato, de que a prova no era exclusiva do volante de jogo. c) Apesar da anuncia da consumidora houve venda casada, pois para que esta ocorra no necessrio o subjetivismo do consumidor. A venda casada objetiva condicionou a aquisio de um produto a outro produto ou servio, est caracterizada a venda casada, consoante previsto no art. 39, inciso I do CDC, que configura prtica abusiva nas relaes de consumo. A venda casada no afastada pelo fato do consumidor aquiescer com sua ocorrncia. Nessa resposta, podemos alegar a hiper-vulnerabilidade da consumidora, pois como consumidora ela j vulnervel (princpio chave da relao de consumo e aspecto material), mas sendo idosa, ou de parcos conhecimentos, se torna mais vulnervel, o que exigiria um cuidado maior na contratao. Na questo isso no est expresso, mas poderia ser o caso. Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Lembrem-se a idade para ser considerado idoso 60 anos (Estatuto do Idoso 10.741/03) e trabalhando o CDC com o Estatuto do Idoso, trabalhamos com o dilogo das fontes, que foi uma idia introduzida pela Profa. Claudia Lima Marques, a partir do doutrinador Erik Jamie (Alemo), que afirma que as fontes jurdicas estariam em dilogo e, por isso, vo objetivar os fins maiores da Constituio e do ordenamento jurdico dentro de um sistema maior. Isso porque o CDC tem um sistema prprio, com normatizaes especficas, mas aberto. Tal doutrina entrou em vigor a partir de 2003, quando o Novo Cdigo Civil surge, pois o CC/02 veio aps o CDC de 1990. Logo, essa doutrina surgiu para colocar em dilogo essa duas fontes, afastando um pouco as idias os princpios da essencialidade ou da anterioridade, de que lei geral revoga especial, ou lei nova revoga anterior, para que possamos usar os dois em dilogo, mas principalmente pelo fato de ser o Direito do Consumidor um Direito Fundamental, previsto no art. 5, XXXII da CF/88, devendo o Estado proteger esses direitos, criando norma para dar efetivao a esse comando Constitucional. Ateno: alegar a venda casada no implica necessariamente em anulao ou invalidade do contrato. A venda casada abusiva, devendo ser sustentada na petio inicial para o benefcio do assistido. A conseqncia desconsiderar a realizao do ato e o Juiz aplicar o dano moral punitivo pela prtica abusiva do fornecedor (isso vem sendo evitado pelo Judicirio). d) A consumidora tinha um seguro que era descontado todo dia 5 e no dia 10 ela recebe seus proventos previdencirios, quando eram gastos para sua sobrevivncia e o desconto do seguro voltava a ser descontado, agora com juros de mora e multa moratria. No dia 10 ela veio a falecer, sendo certo que todo o dia 05 ela j no tinha numerrio em conta, sendo uma prtica recorrente e usual. E, por estar em mora, a Seguradora se recusava a pagar a devida indenizao. A data do desconto foi mudada automaticamente do dia 5 para o dia 15, isso porque ocorreu o fenmeno da SUPRESSIO do direito do fornecedor, um dos deveres anexos da boa-f objetiva ( um padro de comportamento dos contratantes que deve observar a lealdade, a
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informao e cooperao Menezes Cordeiro ainda traz a vedao do comportamento contraditrio, que inclui a venire contra factum propium, a supressio e a surrectio). A SUPRESSIO e a SURRECTIO so facetas do mesmo evento, pois ao mesmo tempo em que temos a aquisio de um direito por uma das partes, h a perda do direito pela outra parte, sem que haja prescrio ou decadncia, pois h a perda do direito pelo simples no exerccio desse direito a mudana da data do desconto do prmio pela Seguradora/Banco foi uma violao boa-f objetiva. Isso importa em inadimplemento contratual, pois houve a infringncia de deveres anexos da boa-f objetiva; logo, responsabilidade. Esse assunto est na moda atualmente, no somente pela doutrina que j era conhecida, mas pelo fato de as expresses comearem a aparecer nos julgados, principalmente no STJ, h menos de 6 meses. Conseqentemente, 1 ms aps aparecer no julgado, j era assunto de prova de concurso federal. Logo, esses conceitos mencionados acima tem que ser de inteiro conhecimento do concursando. O julgado que inaugurou o assunto no STJ tratava de vaga de garagem, que no relao de consumo, sendo certo que a boa-f objetiva no restrita s relaes de consumo, pois est positivada no Cdigo Civil. Voltando ao caso, deveramos citar o art. 4 do CDC e a venire. Quanto mora: a consumidora no estaria em mora, no s pela SUPRESSIO, mas tambm pelo fato de que a mora no contrato de seguro ex-personae, que depende de notificao prvia do devedor, pelo entendimento do STJ (a mora ex-re aquela que tem um termo certo). e) Como caracterizamos a responsabilidade da Instituio Financeira? Onde busco o prazo vicio ou fato do servio? No caso concreto ocorreu inadimplemento, no vcio ou fato. As hipteses do CDC , do art. 26 so de vcio e no art. 27 so de fato do servio. No uso o prazo do CDC, vou usar o previsto no Cdigo Civil, art. 206 1 CC/02 1 ano. Existe alguma causa de suspenso de prazo? um prazo prescricional e, sim h uma causa de suspenso, o pedido administrativo para a liberao da indenizao com a negativa/recusa do banco aplicao da Smula 229 do STJ, transcrita abaixo. A contagem do prazo se d a partir da cincia do fato gerador da pretenso do seguro morte da contratante do seguro. (art. 206,1 do CC/02), sendo certo que a recusa do pedido administrativo para o recebimento do seguro suspende o prazo. muito comum que o beneficirio faa o pedido administrativo de recebimento do seguro, mas nunca receba uma resposta formal, nesse caso o prazo est suspenso, sendo esse caso prescricional, por estar, conforme tese majoritria, relacionado a uma pretenso de um direito subjetivo.
SEO IV Da Decadncia e da Prescrio Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis;
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II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Pargrafo nico. (Vetado). CC/02 - Art. 206. Prescreve: 1o Em um ano: I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
STJ - Smula 229 O pedido do pagamento de indenizao seguradora suspende o prazo de prescrio at que o segurado tenha cincia da deciso.
O Inadimplemento gera dano moral? A princpio no, de acordo com a jurisprudncia dominante, somente em algumas situaes peculiares. Se fosse fato do servio, quase sempre gera dano moral. Essa discusso sobre fato e vcio bastante discutida na jurisprudncia. Na hermenutica jurdica esse nosso caso seria um inadimplemento.
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3 Questo
A inverso do nus da prova vem prevista no art. 6, VIII da Lei 8.078/90, que trata dos direitos bsicos do consumidor. A natureza da inverso do nus da prova tem natureza ope iuris, pois o juiz que vai avaliar no caso concreto se vai inverter ou no, o que se defere da inverso ope legis, pois esta ocorre quando a prpria lei determina a inverso do nus do sistema clssico de distribuio do nus da prova previsto no art. 333, I (autor) e II (ru) do CPC teoria esttica de distribuio do nus da prova (ex. art. 38 do CDC, o prprio CDC diz quem tem que provar). A teoria dinmica seria a possibilidade de o magistrado inverter o nus para aquele que tem melhores condies de produzir a prova. Essa ltima teoria no restrita ao CDC. O CDC autoriza ao juiz a mudar o sistema clssico do art. 333 do CPC, dizendo que o ru quem vai provar a inexistncia de fato constitutivo do direito do autor. Isso encontra bice na teoria processualista de que no se pode provar fatos negativos? Eu no posse provar que no ocorreu um fato, somente se ele ocorreu? Essa teoria j est ultrapassada, pois podemos provar fatos negativos por meio de outros fatos que so positivos. CAPTULO III Dos Direitos Bsicos do Consumidor Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. A inverso ope iuris automtica? No ocorre automaticamente, pois em nem toda a relao de consumo terei a inverso do nus da prova, pois depender da anlise do coso concreto pelo juiz, que ira verificar a presena de verossimilhana das alegaes ou autor OU de hipossuficincia. Um ou outro requisito autoriza a inverso, mas est o juiz atrelado aos critrios da lei, podendo ser determinado de ofcio. Se estivermos fazendo uma pea, esse pedido deve estar expresso na petio, mas com a demonstrao da presena dos requisitos (faa um tpico na petio explicando a presena dos requisitos). O mesmo ocorre com pedido de antecipao de tutela, tem que haver um tpico explicando a caracterizao da situao e ao final faa o pedido expresso. Para a pessoa fsica como consumidora a presena da vulnerabilidade presumida, mas pessoa jurdica a vulnerabilidade. na anlise do aspecto material da relao de consumo
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que vamos aferir a presena de vulnerabilidade. Essa vulnerabilidade tem que estar provada, mas isso no se confunde com a hipossuficincia e analisada em seus vrios aspectos (tcnica conhecimento tcnico acerca do produto ou servios - ftica ou econmica se d no contexto da relao jurdica quando h um desequilbrio entre a pessoa do consumidor e do fornecedor jurdica contrato de consumo de adeso elaborado pelo fornecedor - e informacional constatao recente da Profa. Claudia Lima Marques no sentido de que atualmente as relaes de consumo carecem cada vez mais de informao do consumidor). Toda relao de consumo tem vulnerabilidade (aspecto material da relao de consumo), mas para a inverso do nus da prova temos que provar a hipossuficincia, que requisito diverso, sendo um critrio processual que diz respeito produo de prova tcnica, j que o consumidor no tem condies tcnicas de produo de prova. A verossimilhana a aparncia de verdade, mais um requisito. Vejamos o caso apresentado pela Profa. sobre um caso de inverso do nus da prova que aconteceu no Rio de janeiro e formou jurisprudncia no STJ:
FURTO. SUPERMERCADO. INVERSO. PROVA. A questo em causa cinge-se em determinar se h possibilidade de inverter o nus da prova em hiptese de alegao de ocorrncia de furto de bolsa da consumidora, ora recorrente, em interior de supermercado e se h responsabilidade pelos danos materiais e morais. Ela sustenta ser cabvel tal inverso, com espeque no art. 6, VIII, do CDC, razo pela qual incumbiria ao supermercado recorrido demonstrar que no houve o corte de sua bolsa e o consequente furto no interior do estabelecimento comercial. O Tribunal a quo deixou de inverter o nus da prova sob o fundamento de que o juiz no deve impor parte o nus de produo de prova negativa ou impossvel. Contudo, para a Min. Relatora, tal fundamento no prospera, visto que, atualmente, a mxima de que as negativas so isentas de prova no verdadeira, porquanto dizem respeito tosomente s negativas indefinidas, ou seja, no abarcam aquelas relativas, suscetveis de prova. Ressaltou ainda que, caso se considere a prova negativa como impossvel de ser produzida, o art. 14, 3, I, do CDC, por prever uma hiptese de prova negativa, no teria razo de existir, j que dispe que o fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste. Assim, contatada a ausncia de prova por parte do recorrido de que a recorrente no foi furtada e em razo de seu estado de choque, bem como do descaso dos funcionrios daquele estabelecimento diante da comunicao do ocorrido, a nica concluso plausvel a procedncia do pedido de indenizao pelos danos materiais e morais tal como formulado. Aplica-se, portanto, a responsabilizao do fornecedor pelo fato do servio (art. 14 do CDC), em razo dos defeitos na prestao desse,
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ao no fornecer ao consumidor a segurana que ele legitimamente esperava, fato que causou danos recorrente. de salientar tambm que o nus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de servios, previstas no 3 do art. 14 do CDC, do fornecedor por fora do art. 12, 3, do mesmo cdigo. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para condenar o recorrido ao pagamento da quantia de R$ 50,00 a ttulo de indenizao por danos materiais e de R$ 3.000,00 a ttulo de compensao por danos morais, em favor da recorrente. Precedentes citados: REsp 422.778-SP, DJ 27/8/2007, e REsp 685.662-RJ, DJ 5/12/2005. REsp 1.050.554-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.
Momento da inverso: com o cite-se? Na instruo? Ou na sentena? Isso regra de instruo ou julgamento? O tema bastante controvertido, sendo o prprio STJ divergente em suas decises. A 3 Turma, no informativo 324 se posicionou da seguinte forma, afirmando que regra de julgamento, podendo ser, inclusive ser invertida em Apelao. Em sentido contrrio decidiu a 4 Turma no RESP 1095663
Terceira Turma CDC. INVERSO. NUS. PROVA. MOMENTO. O recorrido adquiriu uma garrafa de refrigerante em um posto de gasolina de uma cidade interiorana. Sucede que, ao abri-la, seu olho foi atingido violentamente pela tampinha, o que lhe causou a perda quase total da viso desse olho e o impediu de ser promovido em sua carreira de policial militar. Por isso, pediu, em juzo, indenizao dos danos moral e material, ao indicar o fabricante local daquela marca de refrigerante como ru. O juzo singular julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que, em apertada sntese, no provara o autor que o ru era o fabricante do refrigerante causador do acidente. Porm, o Tribunal a quo deu provimento apelao do ora recorrido ao fundamento de que cabia sociedade demonstrar que no fabricava ou distribua tal refrigerante naquela regio, o que faz entender que invertera o nus da prova no segundo grau de jurisdio. Diante disso, no REsp, o fabricante alegava, dentre outras, a violao do art. 6, VIII, do CDC, ao afirmar que a inverso do nus da prova regra de instruo processual e no de julgamento, razo pela qual o Tribunal a quo no poderia t-la aplicado ao julgar a apelao. Ao iniciar-se o julgamento neste Superior Tribunal, o Min. Castro Filho, valendo-se de precedentes, conheceu e deu provimento ao recurso, ao entender que essa inverso realmente regra de instruo e determinou o retorno dos autos para que o juzo se pronunciasse a respeito do direito do recorrente de fazer a prova. Por sua vez, a Min. Nancy Andrighi, em seu voto-vista, valendo-se da lio de vrios doutrinadores, inclusive estrangeiros,
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posicionou-se no sentido inverso, o de que a regra do art. 6, VIII, do CDC de julgamento. Aludiu que, aps o oferecimento e a valorao da prova produzida na fase instrutria, o juiz, diante do conjunto probatrio, se ainda em dvida para julgar a demanda, pode determinar a inverso em favor do consumidor, pois no h que se falar em surpresa ao fornecedor, visto que esse tem cincia de que, em tese, haver a inverso, alm do que ele quem dispe do material tcnico do produto, certo que o consumidor a parte vulnervel da relao e litigante eventual. O Min. Ari Pargendler, em seu voto-vista, acompanhou integralmente a divergncia ao no conhecer do especial. J o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, apesar de entender que a inverso deve dar-se quando da produo da prova, acompanhou a divergncia apenas quanto ao resultado, ao fundamento de que o acrdo destacara tratar-se de responsabilidade objetiva. Assim, entendeu que a hiptese de aplicao do art. 14 do CDC, de inverso legal, e, incumbida a recorrente de provar a excludente de sua responsabilidade, no cuidou de prov-la. Ao concluir o julgamento, o Min. Humberto Gomes de Barros, em seu voto-vista, acompanhou o Min. Relator. Ao final, conclui-se que a tese quanto inverso ou no do nus ainda pende de definio na Turma. Precedente citado: REsp 241.831-RJ, DJ 3/2/2003. REsp 422.778-SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2007.
Em sentido oposto, a 4 Turma disse que se houver a inverso na sentena, deve ser aberta a oportunidade para que a outra parte produza prova:
AgRg no REsp 1095663 / RJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 2008/0215779-5 . Relator(a): Ministro JOO OTVIO DE NORONHA (1123). rgo Julgador: T4 QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 04/08/2009. Data da Publicao/Fonte: DJe 17/08/2009 : Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SMULA 283/STF. RECONSIDERAO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INVERSO DO NUS DA PROVA. REQUERIMENTO DE PROVAS. PRECLUSO. INEXISTNCIA. 1. No se aplica a Smula n. 283/STF se houve retrao de um dos fundamentos do acrdo recorrido em sede de embargos de declarao. 2. O instituto da precluso serve ao aperfeioamento do processo, por conferir-lhe certeza e segurana, e no pode ser usado como armadilha para impedir a ao da parte diante de uma situao excepcional. 3. Determinada a inverso do onus probandi aps o momento processual de requerimento das provas, deve o magistrado possibilitar que as partes voltem a requer-las, agora conhecendo o seu nus, para que possa melhor se conduzir no processo, sob pena de cerceamento de defesa. 4. Agravo regimental provido para conhecer em parte e prover o recurso especial.
A corrente que mais favorvel Defensoria de que a inverso da prova seja uma regra de julgamento (3 Turma do STJ informativo 324) e no de instruo, mas, como dito, h
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3 posicionamentos que devem ser demonstrados na prova e ao final o seu posicionamento. Veja o julgado abaixo da 4 Turma em sentido oposto, que diz que regra de instruo. Aqui no Rio de Janeiro, o entendimento da jurisprudncia que a inverso do nus deve ser antes da sentena: REsp 881651 / BA - RECURSO ESPECIAL 2006/0194606-6 - Relator(a) - Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) - rgo Julgador - T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento - 10/04/2007 - Data da Publicao/Fonte - DJ 21/05/2007 p. 592 Ementa - PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL CONSUMIDOR - INVERSO DO NUS DA PROVA MOMENTO OPORTUNO - INSTNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSO, NO MOMENTO DA SENTENA PRETENDIDA REFORMA ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSO, PROVIDO. - A inverso do nus da prova, prevista no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, como exceo regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de deciso devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se d antes do trmino da instruo processual, inadmitida a aplicao da regra s quando da sentena proferida. - O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos origem, para retomada da fase probatria, com o magistrado, se reconhecer que o caso de inverso do nus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes. - Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, provido.
Caso o fornecedor se recuse a custear a prova o juiz pode arbitrar multa? essa pergunta vai obrigatoriamente passar pela distino entre nus, obrigao e dever, sendo certo que a inverso do nus da prova. Dever jurdico mais amplo que obrigao, que est relacionada uma idia de credor e devedor, vnculo obrigacional. O nus diz respeito a uma posio privilegiada do indivduo no processo na relao processual, sendo que a inao daquele que tem nus gera uma conseqncia conforme o ordenamento jurdico (ex. conseqncia da aplicao da revelia do nus de contestar o ru no tem obrigao de contestar, mas se no o fizer ser revel). A falta de provas leva improcedncia do pedido autoral, se essa falta for do autor. A inverso do nus da prova no importa no custeio da prova que foi invertida.
(continuao: explicao da 4 questo e demais se deu na 2 parte da aula do dia 24/03 e de 07/04).

Ex Defensoria Aula 05 Danilea Jacques 1 Parte

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Transcrio Turma de Exerccios Diurna (16/03/2010 a 29/04/2010) FESUDEPERJ Fundao Escola Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro

_________________________________________________________________________________________________________ Transcrio por: J.A.K informaes: 7879-8034 jakadv@gmail.com

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