12 Direito Das Obrigacoes

Direito das Obrigaes 1
DIREITO DAS OBRIGAES Wanderlei de Paula Barreto: Professor da Universidade Estadual de Maring.
O ordenamento civil obrigacional brasileiro no contm normas especficas e tampouco outras adequadas para regular hipteses do chamado adimplemento ruim ou insatisfatrio e das denominadas violaes positivas do contrato. As recentes normas sobre a boa-f (arts. 113 e 422 do Cdigo Civil de 2002) e sobre o abuso de direito (art. 187 do mesmo Cdigo, que se vale, entre outros, da boa-f como valor paradigma para aferir o abuso de direito) introduziram fundamento legal para a admissibilidade de deveres secundrios nos negcios jurdicos e nos contratos. Enquanto as obrigaes principais ou primrias pressupem violao culposa para ensejar responsabilidade pela indenizao, os denominados deveres anexos ou secundrios consideram-se violados objetivamente. O contraente lesado pela violao de deveres secundrios faz jus, independentemente de culpa do inadimplente, exceo non rite adimpleti contractus (art. 476, novo Cdigo Civil) e exceo por falta ou diminuio de garantia (art. 477, id.), indenizao das perdas e danos (interesses negativos e positivos) com fundamento no art. 402 do novo Cdigo, execuo das prestaes principais ou do equivalente mais perdas e danos, inclusive do interesse positivo (art. 475, id.) e resoluo do negcio/contrato, se: a) no recebeu parte substancial das prestaes de obrigaes principais com fulcro no art. 475; b) a prestao tornar-se intil em razo da quebra de confiana, com respaldo no art. 395, pargrafo nico, do mesmo Cdigo, em analogia hiptese de mora. DEDUO DO PROBLEMA Matria das mais importantes e, ao mesmo tempo, tormentosas para o direito obrigacional a referente ao chamado adimplemento ruim ou insatisfatrio e s denominadas violaes positivas do contrato. O sistema do inadimplemento tomado o termo em seu sentido mais amplo desdobra-se em variveis com pressupostos, causas e conseqncias diferenciadas, exempli gratia, a impossibilidade fsica ou objetiva da entrega da coisa certa (arts. 234-236, novo Cdigo Civil), impossibilidade fsica subjetiva ou involuntariedade da prestao de fazer (art. 248, id.), e de no fazer (art. 250, id.), impossibilidade/involuntariedade do cumprimento de obrigao alternativa (arts. 254-256, id.), indivisveis (art. 263, id.), solidrias (arts. 279-280 c/c 414, id.), entrega da coisa (= adimplemento parcial) com vcio material oculto (arts. 441-444, id.), entrega da coisa (= adimplemento parcial) com vcio de direito (evico) (arts. 447455, id.), inadimplemento parcial ou relativo (mora) (arts. 394-400, id.). Grosso modo, as formas de inadimplemento acima tm em comum: a) como causa, o descumprimento de deveres (ou obrigaes) chamados principais ou primrios, por exemplo, o pagamento do preo e a entrega da res vendita na compra e venda; o pagamento do aluguel na locao; a confeco da obra na empreitada etc.; b) como
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pressuposto objetivo, a ao/absteno humana ou a imprestabilidade da prestao, c) como pressuposto subjetivo, a culpa do devedor (com exceo da regra do art. 443 do Cdigo de 2002 sobre vcio redibitrio, que prev hiptese de responsabilidade objetiva). Parte da doutrina verbera a insuficincia dessas regras para dar soluo pletora de hipteses e nuanas que podem e que soem ocorrer no trfico jurdico cada vez mais complexo.
JUSTIFICATIVA Argumentam os doutrinadores que, se o prprio legislador no logrou estabelecer normas completas e claras sobre o inadimplemento, muito menos descem a mincias e casusmos os contratantes. Na praxe do comrcio jurdico, so recorrentes os casos nos quais, por falta de norma direta e mngua de clusula negocial expressa, a prestao, apesar de causar dano ao credor, deve ser dada como regular, legal ou contratualmente efetuada. Vale dizer: conquanto tenha infligido dano ao credor a maneira pela qual a obrigao foi cumprida, no houve, a rigor, ofensa lei ou ao contrato. Caracteriza os deveres/obrigaes principais ou primrias, entre outros traos, o fato de emanarem, expressa ou tacitamente, diretamente da norma legal ou convencional (contrato). Numerosos so os exemplos citados pela doutrina: o do devedor que tem de pagar, no cais, ao credor que vai embarcar e efetua o pagamento em notas ou moedas de mnimo valor, ou paga porta do banco, como se avenara, mas no momento em que se fechava a porta1; o do reparador de telhados que, aps haver concludo o trabalho satisfatoriamente, isto , em conformidade com o pactuado, acendeu um cigarro antes de descer e jogou o fsforo aceso, causando incndio do madeiramento do telhado2; o do mdico que diagnostica, com exao, a doena do paciente, administrando-lhe, porm, dentre vrios tratamentos disponveis, o mais penoso e prolongado3; o do comerciante que convenciona com agncia de publicidade a confeco de anncio luminoso do seu produto, o qual confeccionado segundo a prescrio do contrato, contudo instalado em local de pouco trnsito de pedestres, silente o contrato a respeito de indicao do local onde deveria ser exposto o reclame.4 Em todos os exemplos antes descritos, os chamados deveres (ou obrigaes) principais ou primrios foram cumpridos de acordo com o estipulado. No se pode cogitar, portanto, de inadimplemento daqueles deveres ou obrigaes. Contudo tampouco se pode ignorar que a maneira pela qual foram cumpridos imps danos aos
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MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, 3 ed., Rio: Borsoi, 1970, tomo II, p. 242. LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts. 11. Auf., Mnchen: C.H. Beck, 1976, Bd. I, p. 296-297. ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento, 3 ed., SP: RT, 1999, p. 113. SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. SP: Jos Bushatsky, 1976, p. 40.
credores: o que recebeu a prestao pecuniria em cdulas/moedas de valor mnimo, gerando um grande volume, momentos antes do embarque ou do fechamento das portas do banco arcou com o transtorno do transporte, da guarda e do risco de manter em seu poder o numerrio; o dono da obra de reparao do telhado recebeu, verdade, a prestao devida, porm experimentou o dano (incndio do madeiramento) decorrente da violao de outros deveres; o paciente recebeu o tratamento eficaz, todavia foi penalizado com sofrimento e demora desnecessrios; finalmente, o comerciante recebeu a prestao que constava no contrato o anncio luminoso fora confeccionado satisfatoriamente , absorveu, entretanto, o prejuzo do inexpressivo resultado nas vendas. Hermann Staub, em 1902, denominou violaes positivas do contrato essas expresses do inadimplemento. Karl Larenz, em 1953, alargou a denominao para violaes positivas do crdito (ou pretenso), por entender que sua aplicao extrapola o mbito dos contratos. Pontes de Miranda sugere extenso ainda maior: violaes positivas do negcio jurdico e atos jurdicos stricto sensu.5 Com o devido respeito aos crticos que censuram a denominao, pareceme, todavia, que o adjetivo positivas, na expresso criada por Staub no se refere forma de inadimplemento, se por ao ou omisso (at porque essa classificao refere-se, normalmente, ao inadimplemento de deveres/obrigaes principais ou primrias), mas sim ao fato de e a a novidade , mesmo havendo cumprimento contratual positivado, pode ocorrer violao aos legtimos interesses do credor. Violao, com (apesar do) cumprimento, pois. O que justificaria, ento, fossem considerados violados os direitos/interesses do credor diante do cumprimento regular (dos deveres/obrigaes principais ou primrias) do contrato? O sistema de obrigaes, no geral, e o do inadimplemento, em particular, esto organizados, em nosso Cdigo Civil, a partir das obrigaes principais ou primrias e estas, por sua vez, revelam como critrio de regulao o primado da culpa. Modernamente, como reao a essa concepo, construiu-se a teoria dos deveres laterais, paralelos, anexos, instrumentais, acessrios ou secundrios (que no se confundem com obrigaes acessrias: p. ex., clusula penal, juros etc.). Ao lado dos deveres/obrigaes principais ou primrios, incumbem s partes contratantes deveres laterais ou secundrios recprocos de cumprir o contrato cuidadosamente, diligentemente, de adotar conduta em conformidade com o contrato ou com a sua funo ou finalidade (vertragsgerechtes verhalten). Reportando-se ao exemplo do reparador de telhados, Heinrich Stoll identifica um dever de proteo fundamentado na relao de confiana derivada do contrato e compatvel com ele.6 Entre os deveres de proteo tpicos dos contratos constam o dever do locatrio e do comodatrio de custdia da
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Ob. e loc. cits., p. 532, referncia bibliogrfica n 883. Apud LARENZ, Karl, ob. cit., p. 297.
coisa; os deveres de informao e de considerao, de respeito e cooperao leal, especialmente em relaes de prestaes peridicas; deveres preparatrios ou prcontratuais; dever de sigilo. O sistema dos deveres secundrios foi concebido originariamente como mais um sistema aberto, caracterstico dos sculos XIX e XX, que priorizou os standards jurdicos, as chamadas normas em branco talhadas para ser preenchidas pelo denominado direito de juzes (judge law, Richterrecht), do qual exemplo primoroso o BGB. Controvertido , igualmente, o fundamento dos deveres secundrios, estribando-se, para uns, na confiana legitimamente nutrida pelo lesado; para outros, na prpria funo ou finalidade do contrato; para outros ainda, no princpio ou proposio normativa da boa-f e, finalmente, para uma quarta corrente, na teoria do abuso de direito, sendo as mais representativas a penltima e a ltima tendncia. Como se advertiu acima, as obrigaes principais ou primrias ostentam no Cdigo Civil o critrio da culpa como diretriz de regulao dos efeitos do seu inadimplemento. Com a adoo do princpio da boa-f objetiva como fundamento ou categoria catalisadora dos deveres secundrios, enceta-se importante passo para a superao da lacuna existente no ordenamento civil referentemente s chamadas violaes positivas do contrato ou do crdito e se extremam mais claramente as hipteses de mora de carter subjetivo-culposo e as de violaes positivas do contrato/crdito ou de adimplemento ruim ou no satisfatrio, que prescindem do elemento culpa. Reconhecem a existncia de lacuna em relao regulao dos deveres secundrios o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior 7 e o Prof. Antonio Junqueira de Azevedo.8 Resta analisar como a colmatao dessa lacuna pode e deve ser atingida. Pode-se partir da constatao da existncia de preceito normativo para incorporar o princpio da boa-f no ordenamento positivo civil, a saber, os arts. 113, 187 e 422 do novo Cdigo. Cabe indagar, inicialmente, se os citados dispositivos configuram normas autnomas e cogentes. Quanto primeira caracterstica, a cogncia, no h dvidas de que, em se tratando do princpio da boa-f como conceito nuclear, fundamental ou essencial, relacionado com valores ticos que se manifesta como mxima objetiva que determina aumento de deveres, alm daqueles que a conveno explicitamente constitui 9, no pode ser reduzido a norma dispositiva, sujeitando-se a uma auto-regulao ditada pelas convenincias particulares dos contratantes. Atente-se, alis, para a advertncia de Larenz 10 de que nem mesmo o juiz desfruta de arbtrio subjetivo na aplicao do princpio da boa-f. Quanto autonomia, parece evidente que as citadas normas no comportam uma aplicao isolada exauriente, auto-suficiente, da soluo buscada, as normas so-
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Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio: AIDE, 1991, p. 126. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. In Revista Trimestral de Direito Civil. Rio, jan/mar 2000, v. 1, p. 8. 9 SILVA, Clvis do Couto e. ob. cit., p. 16 e 29. 10 Ob. cit., p. 100.
bre a boa-f so normas de conexo, porquanto apenas definem comportamentos, mas no estabelecem os efeitos, as conseqncias da sua violao. As normas sobre a boa-f so normas de conexo.11 SOLUO PROPOSTA Na seqncia, cumpre averiguar, luz do sistema do direito do inadimplemento, quais alternativas de tutela, quais pretenses podem ser deferidas ao contratante lesado por conta do dano sofrido e com fundamento em quais normas do sistema ou se em normas de lege ferenda. Afigura-se no haver dificuldade em reconhecer pretenso a perdas e danos, a priori, quer dos chamados interesses negativos (vertrauensinteresse), fundados na confiana na eficcia do negcio; o que o prejudicado despendeu com a feitura do negcio, as exigncias fiscais, o dano emergente com a preparao do adimplemento da contraprestao e o que perdeu com o desperdcio da oportunidade de outro negcio; no cabe a reposio do ganho que teria o ofendido com a eficcia do negcio jurdico ineficaz em questo12; este ltimo corresponde aos denominados interesses positivos (vertragserfllungsinteresse), quer dos ditos interesses positivos.13 O fundamento legal da pretenso de lege lata o prprio art. 402 do Cdigo Civil de 2002, que comporta tanto os interesses negativos quanto os positivos. Socorrem parte lesada a exceo non adimpleti contractus tratando-se do adimplemento ruim e das violaes positivas do contrato de inadimplemento parcial ou relativo, a exceo, a rigor, a non rite adimpleti contractus (art. 476, id.) e a exceo por falta ou diminuio de garantia (art. 477, id.) com a dispensa do requisito da culpa. Pretenso resoluo do contrato entendo que somente h de ser reconhecida nas hipteses em que a parte lesada ou no recebeu parte substancial da prestao (substantial performance), com fundamento no art. 475 do Cdigo Civil considerando-se a violao positiva do contrato por descumprimento de deveres secundrios situao anloga do inadimplemento parcial substancial de prestaes de obrigaes principais ou devido quebra da confiana, decorrente da violao de deveres de lealdade, a manuteno do contrato j no guarda, objetivamente, qualquer interesse para o lesado; o fundamento legal pode ser o art. 395, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
11 O preceito do art. 421 do projeto tem o mrito de atuar como a lei de conexo, para permitir jurisprudncia a reunio, a sistematizao e o desenvolvimento das vrias hipteses de conduta contratual. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. In RT 753, julho de 1998. P. 24(47)48. 12 Escapam s duas classes os danos derivados da mora, no os que se originam de violaes positivas do contrato, grifou-se. MIRANDA, F.C.P. de. Ob. cit., Tomo XXVI, p. 25; cp. tb. tomo IV, p. 83 ss., 255. 13 Exemplo representativo de interesses negativos ministrado pelo Professor Antonio Junqueira de Azevedo ob. cit., p. 5 envolvendo plantadores de tomate no Rio Grande do Sul e a Cia. Cica, que, aps haver criado legtimas expectativas, distribuindo sementes para que plantassem, recusou-se a comprar suas safras.
Ampliando-se o mbito de aplicao da violao aos deveres secundrios derivados do princpio-norma da boa-f para abranger tambm as hipteses de ruptura das tratativas, de ser reconhecida parte lesada pretenso execuo das prestaes principais ou, no sendo possvel execuo in natura, pretenso ao equivalente mais as perdas e danos, inclusive do interesse positivo, com fundamento no art. 475. Urge lembrar que, nas solues acima propugnadas, aplicam-se analogicamente normas do Cdigo Civil orientadas no critrio da culpa; dispensa-se, todavia, a sua verificao na anlise da hiptese ftica da violao a deveres secundrios que compem o princpio-norma da boa-f, porquanto objetiva a responsabilidade nela fundada. 14
14 Por este modelo objetivo de conduta, levam-se em considerao os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao mecnica do standard, de tipo meramente subsuntivo, o que vem a significar que, na concreo da boa-f objetiva, deve o intrprete desprender-se da pesquisa da intencionalidade da parte, de nada importando, para a sua aplicao, a sua conscincia individual no sentido de no estar lesionando direito de outrem ou violando regra jurdica. O que importa a considerao de um padro objetivo de conduta, verificvel em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histrico. MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 42.
Arts. 234, 240 e 374 Renan Lotuffo: Professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Art. 234: O presente dispositivo disciplina a responsabilidade pela coisa certa no perodo antecedente ao momento do adimplemento e enseja, no dizer de Clvis, a distino entre o jus in re e o jus ad rem. Portanto no so hipteses comuns decorrentes do inadimplemento da obrigao principal ou da mora, mas de impossibilidade de cumprimento sem culpa e o futuro e certo inadimplemento, em razo de, no perodo antecedente ao fixado para o adimplemento, ter ocorrido a perda ou a inservibilidade da coisa certa por culpa do devedor.
JUSTIFICATIVA H que se lembrar que a impossibilidade da obrigao torna-a resolvida se, ao ser criada ou ser executada a prestao, havia impossibilidade fsica ou jurdica, pois, no existindo o objeto da prestao, impossvel o cumprimento desta. Temos, pois, que nasce uma obrigao e que, antes do momento do adimplemento, perde-se a coisa, ou deteriora-se de tal forma que fica inservvel para os fins a que se destinava e, por ser coisa certa, no pode ser substituda por outra. Duas hipteses so tratadas no presente dispositivo, ou seja, a impossibilidade por causas inimputveis ao devedor, extinguindo a relao, e a impossibilidade decorrente do comportamento culposo do devedor na guarda da coisa para que no momento oportuno pudesse ser transmitida ao credor. Fica claro aqui o sentido de se falar em obrigao complexa, isto , aquela em que, alm de um ncleo (a prestao) bem definido como principal, outros deveres obrigacionais surgem antes do momento do adimplemento, como podem existir deveres posteriores. Cumpre, pois, lembrar a ligao de Karl Larenz quanto obrigao como complexa, ou um processo: Hemos examinado los elementos esenciales la relacin de obligacin: el deber de prestacin y los deberes de conducta; el crdito como derecho a la prestacin y la posibilidad de realizarlo por va jurdica, as como la garanta del acreedor a virtud de la responsabilidad patrimonial general del deudor normalmente conectada a la deuda. Pasaremos, pues, ahora a estudiar la relacion de obligacin como un todo. Bajo este concepto entendemos la relacin de obligacin no slo como lo hace la ley (p. ej., en el 362), es decir, como la relacin de prestacin aislada (crdito y deber de prestacin) (*), sino como la realacin jurdica total (p. ej.: relacin de compraventa, de arrendamiento, de trabajo) fundamentada por un hecho determinado (p. ej.: ese contrato concreto de compraventa, de arrendamiento o de trabajo) y que configura como una ralacin jurdica especial entre las partes.
En este sentido la relacin de obligacin comprender una serie de deberes de prestacin y conducta, y adems de ellos puede contener para una u outra de las partes derechos de formacin (p. ej.: un derecho de denuncia o un derecho de opcin) u otras situaciones jurdicas (p. ej., competencia para recibir una denuncia). Es, pues, un conjunto no de hechos o de acontecimiento del mundo exterior perceptibles por los sentido, sino de consecuencias jurdicases decir, de aquellas relaciones y situaciones que corresponden al mundo de la validez objetiva del orden jurdico - pg. 37. No caso presente, tem-se claro que o descumprimento do dever de guarda da coisa implica responsabilizao do devedor. Tradicionalmente se refere hiptese de que a coisa perece para o dono, res perit domino, porque at ento a coisa est no seu patrimnio; no h para o credor, ainda, o jus in re, direito sobre a coisa, mas s o jus ad rem, o direito de vir a ter a coisa. Na obrigao de dar coisa certa, a transmisso da propriedade somente ocorre com a tradio, pelo que, antes desse evento, a coisa continua na propriedade do devedor. O mesmo raciocnio aplicvel quando a eficcia do negcio sujeita condio suspensiva (art. 125), pois, enquanto esta no se verificar, no ocorrer a aquisio do direito correspondente. Dessa maneira, o devedor dever conservar a integridade da coisa para possibilitar o cumprimento da obrigao. Entretanto, a coisa pode perder-se antes da efetiva tradio ou quando pendente condio suspensiva. A perda da coisa ocorre quando ela deixa de existir, quando perece perdendo as suas qualidades essenciais ou o seu valor econmico. Assim, perdida a coisa, deve-se determinar se houve ou no o descumprimento do dever de mant-la ntegra para a satisfao do crdito. Se a perda decorreu de caso fortuito ou fora maior, portanto sem culpa do devedor, a obrigao ficar resolvida para ambas as partes, pois inexiste qualquer nexo causal entre o ato do devedor e a perda. S que o prejuzo pela perda da coisa no pode ser levado ao credor, porque aquela se deu de bem de propriedade do devedor. Como j se disse, decorre da aplicao da regra res perit domino, em que o devedor o proprietrio da coisa antes ou do implemento da condio suspensiva ou do termo ajustado para a tradio, arcando, como titular do domnio, se ocorre o seu perecimento. Nessa hiptese a obrigao resolvida, no devendo subsistir qualquer obrigao para as partes, restaurando-se o status quo ante. Em razo disso, se o devedor tiver recebido alguma quantia do credor, ou seja, se o preo havia sido pago total ou parcialmente, de forma antecipada, o devedor estar obrigado a restituir ao credor a quantia recebida, sob pena de seu enriquecimento sem causa (art. 884), uma vez que esse recebimento antecipado, embora tivesse uma justa causa quando efetuado, tornou-se injusto, pois a causa para o pagamento deixou de existir quando a obrigao foi resolvida, surgindo, por fora do art. 885, a obrigao de restituir. Por outro lado, se a perda da coisa decorrer de culpa do devedor, este responder pelo valor equivalente coisa certa e mais perdas e danos decorrentes de no-cumprimento do dever anterior obrigao principal com sua atividade culposa, que impede a satisfao do crdito por sua culpa. Essa obrigao decorre da falta de
diligncia do devedor na conservao da coisa, que no permite sua entrega certa ao credor. Por conseguinte, em razo do inadimplemento na conservao da coisa, a lei estabelece a responsabilidade do devedor pelo pagamento do seu valor acrescido de perdas e danos, envolvendo o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402) em decorrncia do no-cumprimento da obrigao de dar coisa certa. a decorrncia de se entender a obrigao como um processo, visto que vai ser alcanado seu fim mediante indenizao. Como bem se v ainda em Karl Larenz, p. 39: Ahora bien, por el hecho mismo de que en toda ralacin de obligacin late el fin de la satisfaccin del inters en la prestacin del acreedor, puede y debe considerarse la relacin de obligacin como un proceso. Est desde un principio encaminada a alcanzar un fin determinado y a extinguirse con la obtencin de ese fin. Y precisamente la obtencin del fin puede exigir alguna modificacin; as acontece cuando la prestacin debida se haya hecho imposible, pero el inters del deudor en la prestacin pueda ser satisfecho de otra forma, mediante indemnizacin. La satisfaccin del acreedor se produce normalmente mediante cumplimiento del deber de prestacin; pero puede producirse de otra forma, p. ej., mediante compensacin (de modo que el acreedor compensado extingue una deuda propia) o mediante prestacin subsidiaria consentida por el acreedor. La relacin de obligacin como un todo se extingue cuando su fn haya sido alcanzado totalmente, es decir, cuando el acreedor (o todo el que participa como acreedor) haya sido totalmente satisfecho en su inters en la prestacin. No mesmo sentido de se entender a obrigao, veja-se Clvis do Couto e Silva em sua obra A Obrigao como Processo. Art. 240: Como a obrigao de restituir a principal no processo ou complexo da obrigao, envolve, para o devedor, o dever de conservao da coisa, porque o credor e proprietrio tem o direito de receb-la no mesmo estado em que a entregou. Se, porm, antes da tradio, a coisa deteriorar-se, ter-se- que apurar a conduta do devedor, para se verificar se pode ou no ocorrer a imputao da responsabilidade.
JUSTIFICATIVA Se a coisa objeto da restituio deteriorar-se sem culpa do devedor, como o caso fortuito ou a fora maior, o credor receb-la- no estado em que se encontrar, sem direito a qualquer indenizao, pois o risco de deteriorao, nessa situao, corre para o dono em decorrncia da regra res perit domino. Reiteramos, lembrando a posio de Ragner Limongelli Vianna, pp. 36/38 de sua tese de mestrado, com apoio nas lies de Agostinho Alvim e de Giovanna Visintini, que, ocorrendo caso fortuito ou fora maior, a impossibilidade de cumprir a prestao devida no pode ser imputada ao devedor, j que no h nexo causal entre o comportamento da parte e o inadimplemento;
este se d por causa do evento, logo inadmissvel a imputao. Alis, o Cdigo Civil italiano adota formulao de cunho mais cientfico, ao expressamente referir-se s causas no-imputveis de responsabilidade em seu art. 1.218, do que a nossa formulao no atual art. 393, equivalente ao antigo 1.058, o qual mantm a mesma noo de que caso fortuito e fora maior so excludentes de responsabilidade, como se primeiro houvesse a tipificao desta e posteriormente ocorresse a excluso, e no especificamente a no-incidncia da hiptese por ausncia do nexo de causa. Para que no paire dvida, transcrevemos trechos especficos da ilustre professora italiana, na sua obra j traduzida para o espanhol, Tratado de la Responsabilidad Civil, v. II, Buenos Aires: Editorial Astrea. 1999, pp. 286 e 375: En otras palabras, los perjucios respecto de los cuales se plantea el problema para fijar un lmite al resarcimiento son consecuencias del incumplimiento o del hecho ilcito. Por lo tanto, la investigacin realizada para comprobar un nexo de causalidad natura o de hecho, entre el dao resarcible y el hecho que es fuente de la responsabilidad, es preliminar o anterior a la indagacin relativa a la delimitacin de las consecuencias daosas resarcbles (la causalidad jurdica) (p.286). Adems, conforme aparece en los usos jurisprudenciales, la nocin de caso fortuto es muy ampla y comprende todo hecho idneo para interrumpir la relacin de causalidad entre la cosa y el dao, absolutamente imprevisible y no controlable por parte del guardin (p.375). No entanto, se a coisa for deteriorada por culpa do devedor, o Cdigo determina a aplicao da regra do art. 239, qual seja, responder o credor pelo valor equivalente em dinheiro, acrescido de perdas e danos. Nesse ponto, o Cdigo diferencia-se do Cdigo de 1916, pois, nessa situao (culpa do devedor), o credor tinha a possibilidade de aplicar o disposto no art. 867 daquele cdigo, isto , exigir o equivalente mais perdas e danos ou, alternativamente, aceitar a coisa no estado em que se achava, mais perdas e danos. Deve-se entender que a remisso feita ao art. 239, que especfico para o caso de perda total da coisa, feita quanto sua disposio final, ou seja, que determina a responsabilidade pelas perdas e danos. Evidentemente, pela prpria natureza da hiptese deteriorao e no perda , a obrigao alternativa resultante da regra do Cdigo de 1916 no foi extinta pela nova formulao, isto , na deteriorao culposa, poder o credor aceitar a restituio da coisa deteriorada no estado em que se encontrar, alm do direito reparao pelas perdas e danos. A lei confere autonomia pessoa para que possa dar o destino que lhe aprouver aos seus bens, de tal sorte que o credor est apto a receber a coisa que, segundo seu prprio juzo, poder ser-lhe til. Recebendo-a, tem pleno direito de pleitear perdas e danos. Aplica-se aqui, por absoluta simetria, a orientao do art. 236. Ademais, no poder o credor cumular o recebimento da coisa, mesmo deteriorada, com o do valor equivalente, visto que excludentes uma da outra. A razoabilidade dita a regra de que poder optar por uma ou outra alternativa, acrescida, em qualquer caso, de perdas e danos.
Art. 374: Este artigo inova profundamente o que se tinha no art. 1.017 do Cdigo de 1916, que estipulava a insuscetibilidade de compensao que no fosse prevista em lei especial.
JUSTIFICATIVA Tal fora, tambm, a orientao da comisso elaboradora do anteprojeto, mantida no projeto e aprovada na Cmara e no Senado, de onde saiu com a seguinte redao e o nmero 373: A matria de compensao, no que concerne s dvidas fiscais, regida pela legislao especial a esse respeito. H que se lembrar que Cmara, pela Constituio, cabia, to-somente, a apreciao das emendas oferecidas pelo Senado, o qual s havia alterado a redao do dispositivo para incluir esse como penltima palavra do perodo, visto que o texto aprovado pela Cmara foi o original da Comisso e tinha o n 374: A matria de compensao, no que concerne s dvidas fiscais, regida pela legislao especial a respeito. Porm, na redao final, veio a ser dada a presente formulao, que vai contra a posio estratificada do crdito fiscal. A inovao ocorreu por emenda de redao do relator na Cmara na tramitao da redao final do projeto, com apoio em texto de Gabriel Lacerda Troianelli, em Compensao do Indbito Tributrio, So Paulo: Editora Dialtica. 1998, pp. 48 a 52. Curioso que no tenha havido consulta ao direito estrangeiro nem obra monogrfica de Euclides Mesquita, op. cit. pp. 124/125, que desde h muito j dizia: A disposio do 395 do BGB confirma o princpio universalmente reconhecido. Revela que a separao dos crditos tributrios dos crditos patrimoniais ou contratos more civili do Estado, em matria de compensao, j de aceitao universal e inscrito em todas as legislaes contemporneas. O que se denominou de emenda de redao teria de estar dentro do que ficou estipulado na Resoluo n 1, de 2000-CN, de 28 de janeiro de 2.000, que deu a seguinte redao ao art. 139-A, no 1, da Resoluo n 1, de 1970-CN: 1 O relator do projeto na Casa em que se finalizar a sua tramitao no Congresso Nacional, antes de apresentar perante a Comisso respectiva seu parecer, encaminhar ao Presidente da Casa relatrio apontando as alteraes necessrias para atualizar o texto do projeto em face das alteraes legais aprovadas durante o curso de sua tramitao. Os demais pargrafos se referem ao trmite desse parecer para a retomada da fase final, o que se deu com a inrcia da Comisso de Constituio e Justia do Senado, que j no contava mais com a presena do senador Josaphat Marinho. flagrante que o relator cometeu alterao intencional do contedo, o que no lhe era dado fazer, adulterando de vedao do regime privado da compensao, para aplicao compulsria quanto dvida fiscal. Em primeiro lugar, h que se duvidar da constitucionalidade do artigo, pois o que a se tem nunca foi emenda de redao, mas sim substancial adulterao do que no era mais suscetvel de ser modificado, pois, como matria de deciso poltica, j
fora aprovado por ambas as casas do Congresso. No h dvida de que a ns, como contribuintes, agradaria, e muito, ficasse a compensao do indbito tributrio imediata e permanentemente submetida ao regime geral do Direito Privado. Todavia, para que se chegue a tanto, ser mediante legal e legtimo processo legislativo, disciplinado pela Constituio Federal, arts. 61 a 69, no mediante usurpao do poder legislativo pelo uso indevido de funo formal atribuda restritamente. O problema maior que se ter ser o texto constante da lei o que se v acima, porquanto ele, efetivamente, cria um conflito de normas bastante grave, pois, a partir das competncias, tem-se distino constitucional. O direito civil est na previso da competncia privativa da Unio, art. 22, 1. A legislao tributria, econmica e financeira de competncia concorrente, do art. 24, 1, mas reservada Unio a edio de normas gerais, l. O art. 146, III, b, impe que lei complementar discipline normas gerais sobre obrigao, lanamento e crdito tributrio. Da a observao aguda de Estevo Horvath, em artigo constante do 3 volume de Problemas de Processo Judicial Tributrio, p. 170: O que se viu at aqui talvez possa servir como prova de que a lei complementar em matria tributria teve seu campo de atuao ampliado pela Constituio de 1.988, dada a incluso expressa, no seu texto, de matrias sobre as quais parte da doutrina duvidava devessem ser objeto de serem tratadas com normas gerais. Muito antes da promulgao da atual constituio, passou a integrar o sistema nacional o denominado Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172/66, lei nacional no dizer de Aliomar Baleeiro, e no meramente federal, pois veiculado por lei complementar, cujo art. 170 dispe sobre a compensao como forma de extino do crdito tributrio, cabendo lei ordinria fixar as respectivas condies. A Lei n. 8.383/91 veio a fix-las. Logo no se pode admitir a genrica argumentao trazida na fundamentao, quando at pela mesma editora sobrevieram o 3 e o 4 volume de Problemas de Processo Judicial Tributrio, com artigos especficos sobre a compensao tributria, como os de Andrade Martins e Eliana Maria Barbieri Beriachini, no 3, de 1999, e de Erik Frederico Gramstrup e Hugo Brito Machado, no 4, de 2000, sem falar que os tribunais superiores jamais acenaram com a inconstitucionalidade dos dispositivos e leis referidas. At que o presente artigo seja apreciado judicialmente quanto a sua validade no sistema, surgiro grandes problemas, mesmo porque, at o momento, desconhecemos qualquer medida tendente declarao de inconstitucionalidade ou de simples ilegalidade do dispositivo que no fruto dos poderes competentes, segundo o processo constitucional de legislar. Pode-se imaginar a proliferao de lides tributrias to logo inicie a vigncia do Cdigo, pois, quanto a esse dispositivo, no se conhece, nem no projeto do relator de alterao de dispositivos, qualquer previso de correo. Curioso que, com a supervenincia da Lei n 8.383/91, o artigo na redao original podia at ser suprimido, porquanto, existente lei expressa regulando a compensao tributria, descabia ao Cdigo Civil referir-se matria estranha a sua competncia.
Nem a invocao do art. 110 do CTN, que veda a alterao, a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, para definir ou limitar competncias tributrias. A formulao do art. 146, III, b, explicita a competncia sobre os institutos bsicos e fundamentais do Direito Tributrio, sendo certo que a obrigao reconhecida como instituto do Direito, e no s do Direito Civil, como de h muito j referia Mario Alara. Art. 381: A confuso, como fica claro do dispositivo, se d quando numa mesma pessoa se renam definitivamente as posies de credor e devedor. uma figura que obteve denominao variada.
JUSTIFICATIVA Assim, v-se sob a denominao de confuso, de unio (Enneccerus, Kipp e Wolff, op. cit. p. 376), de reunio (Bianca, op. cit., p. 515), de consolidao (Giorgi, op. cit., p. 158), mas em compensao, como diz Giorgi: En la teoria de las obligaciones la palabra confusin tiene un significado tan determinado y preciso, que cualquiera aclaracin seria superflua. Bianca esclarece que no se deve entender como sendo fruto da coexistncia de tais posies, mas a modificao sucessria pela qual o devedor sucede na posio do credor, o credor sucede na do devedor, ou um terceiro sucede na posio de ambos. Curiosamente, Giorgi refere-se a uma hiptese que diz ser suscitada por escritores, que no identifica, que a reunio de vrios crditos e de vrias dvidas em uma s pessoa, o que mal pode figurar entre as causas de extino, pois mais um acmulo de obrigaes do que extino, mas seria denominada de confuso acumulativa. Os romanos fixaram que no era a dvida que se extinguia, mas que o credor no podia agir contra si mesmo como devedor, no brocardo que Carvalho Santos reputou notvel: Confusio eximit personam ad obligatione, patius quam extinquit obrigationem. Ainda que tivessem partido do direito romano, os franceses neste ponto acabaram redigindo de forma confusa o art. 1.300 de seu cdigo, como se pode ver: Quando as qualidades de credor e devedor se reunirem na mesma pessoa, far-se- uma confuso de direito que extinguir os dois crditos. Henri De Page, op. cit., vol. III, p. 681, faz crtica a essa redao, porque a extino de dois crditos um pelo outro implica a compensao, no a confuso. Giorgi fazia crtica, tambm, redao dos arts. 1.296 e 1.297 do Cdigo Civil italiano de 1865, porque baseado no francs, dizendo: La confusin segn ese artculo, extinguira la deuda y el crdito; de donde, tomando a la letra lo que dice podra creerse que la confusin, de igual modo que la
compensacin, extingue dos obligaciones a un mismo tiempo. O instituto da confuso sempre foi saudado como uma forma de extino das obrigaes, elaborado com tal lgica que no se refere a qualquer exceo. Na doutrina mais recente, tal afirmao no unnime, como se v de Pietro Perlingieri, op. cit., p. 53 e seguintes. Diz o mestre de Camerino que: At poucos anos atrs este instituto era considerado como resultado de regras lgicas absolutas, hoje o estudo mais atento tem contribudo para demonstrar a inconsistncia daquelas concepes da relao diante da crtica. Afirma-se reiteradamente que inconcebvel a existncia de uma relao obrigatria quando as duas situaes jurdicas contrapostas, a creditria e a debitria, confluem no mesmo sujeito; e se sustenta a impossibilidade lgica no somente de constituir uma relao jurdica obrigatria com um nico sujeito, mas tambm de fazer sobreviver uma relao obrigatria na qual a duas situaes jurdicas contrapostas, creditria e debitria, confluram no mesmo sujeito. Mas esta regra lgica fica desmentida em muitas hipteses, nas quais, por exemplo, o legislador configura, talvez por interesse especfico, uma relao com um nico sujeito. Assim a regra relativa e no absoluta a que consente excluir que a relao tenha que ser entre sujeitos. Cita hiptese existente no direito alemo, de hipoteca em favor de si prprio, figura inexistente no direito italiano, mas no se pode negar que aquela figura estabelece relao entre situaes subjetivas, ainda que sendo unissubjetiva. No fica nessa nica e estranha exceo especfica, pois afirma que logicamente no se pode excluir a possibilidade de constituir uma relao com um nico sujeito, porque no uma necessidade lgica a dualidade de sujeitos na constituio da relao jurdica, mas sim a existncia de normas positivas que no admitem a possibilidade jurdica. Mas, aps o nascimento da relao, diz ser possvel, no ordenamento italiano, sustentar que o dogma da dualidade seja desrespeitado. Dentre os casos em que a partir da diversidade se pode chegar unissubjetividade, traz a aceitao da herana com o benefcio de inventrio, prevista no art. 490 do Cdigo Civile. Diz que o efeito do benefcio de inventrio consiste em ser o patrimnio do defunto distinto do patrimnio do herdeiro. Mas fica clara a possibilidade de conflurem no mesmo sujeito as duas qualidades, a de credor e a de devedor em razo da mesma relao. Porm, para essa confluncia, o legislador no impe a confuso, prevista no art. 1.253 do Cd. Civile. Assim, com a aceitao com benefcio de inventrio permanecem distintos os dois patrimnios e remanescem vivas as respectivas situaes subjetivas patrimoniais, debitria e creditria, ambas com as garantias pessoais ou reais. Outra hiptese que o mestre traz a do ttulo ordem posto em circulao no vencido que volta ao emitente. Afirma que a lei cambiria italiana, art. 15, 3, prev expressamente que no se extingue a obrigao, pois continua a existir a possibilidade de o sujeito recolocar o ttulo em circulao. Assim, a regra do art. 1.253 no uma regra absoluta, sem exceo, mas sim um valor, um interesse do ordenamento de no manter em vida relaes jurdicas
que no representem interesses contrapostos, que possam gerar interesse jurdico merecedor de tutela por parte do prprio ordenamento. Conclui dizendo que o instituto da confuso responde no a razes exclusivamente mecnicas ou de estrutura, mas a uma valorao teleolgica, funcional da relao jurdica. Tal valorao no se limita aos interesses dos sujeitos protagonistas, titulares de duas situaes jurdicas coligadas ou contrapostas, mas so interesses que devem estender-se necessariamente aos terceiros qualificados, aos interesses gerais relevantes da coletividade jurdica. As concluses de Perlingieri parecem ter sido emitidas em conformidade com os princpios que inspiraram o legislador do nosso cdigo atual. No moderno direito italiano, essa posio no nica, pois Bianca acompanha, em grande parte, at a exemplificao fornecida por Perilingieri, como se v s pginas 521 e 522, devendo-se, ainda, salientar que Salvatore Pugliatti desenvolveu toda uma obra sobre A Relao Jurdica Unissubjetiva. Poder-se- dizer que as referncias so oriundas de direito estrangeiro, sem qualquer aplicao no mbito do nosso sistema. No bem assim. Se verdade que, tal como os italianos, no temos a estranha figura da hipoteca em favor de si prprio, o benefcio de inventrio figura do nosso Direito positivo. Itabaiana de Oliveira, em seu Tratado de Direito das Sucesses (Rio de Janeiro: Livraria Jacinatho, 1936, vol. I), aps fazer o histrico da figura, lembra que, aps certa vacilao, acabou sendo admitida no nosso Direito exatamente pelo Cdigo Civil com o art. 1.587, que corresponde ao art. 490 citado por Perlingieri. Lembra Itabaiana, p. 89, que: 103 - Conseguintemente, o princpio cardeal do instituto de benefcio de inventrio no direito moderno que, alis, apresentado, pela generalidade dos doutrinadores e dos intrpretes dos cdigos, como o seu mais predominante efeito - a separao dos patrimnios do de cujus e do herdeiro, da qual decorrem os efeitos seguintes: a) o herdeiro conserva o seu patrimnio distinto dos bens da herana; b) herdeiro pode ficar com todos os bens da herana pagando, em dinheiro, aos credores, sem que estes se arroguem o direito de haver o respectivo pagamento pelos prprios do esplio; c) herdeiro tem o direito de pagar-se das despesas feitas com o falecimento do de cujus, como o funeral e outras, tal como se tratasse de um credor estranho; o herdeiro pode penhorar os bens da sucesso como outro qualquer credor, d) o herdeiro pode tonar-se credor adjudicatrio, como credor hipotecrio, de qualquer imvel da herana; e) o herdeiro pode fazer valer contra os bens da sucesso quaisquer direitos reais, como servides, etc., que se no extinguem por confuso. Como se v, h exceo tambm clara no nosso direito, como aplicvel o exposto quanto aos ttulos ordem que entraram em circulao.
Art. 301: A ressalva de que trata o referido artigo dirige-se aos terceiros que no compem a relao jurdica, seja ela a original ou a de assuno de dvida. Leda de Pinho: Juza Federal em Maring/PR.
JUSTIFICATIVA O art. 301 tem a seguinte redao: Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao. O retorno ao status quo ante assentado nesse artigo apresenta uma ressalva: as garantias prestadas por terceiros (?), que gravitavam em torno do devedor originrio, no se restauram, a menos que estes (?) conhecessem (?) do vcio que inquinava a obrigao. Como se v, a incorreo gramatical evidente e, conforme se d a correo, encaminha trs interpretaes possveis e absolutamente distintas. Acaso se entenda que onde est terceiros deve-se ler terceiro, no singular, e que este seria o assuntor, por remisso sistemtica ao precedente art. 299, as garantias de que se trata seriam as prestadas por aquele que assumiu a dvida e cujo negcio jurdico (entre credor e assuntor se expromisso ou entre devedor e assuntor se delegao) veio a ser anulado. A regra teria ento carter punitivo em relao ao assuntor que celebrou negcio mesmo sabendo do defeito e do risco da decretao de nulidade. Acaso se preceda mesma correo gramatical, mas se afaste a referncia sistemtica ao art. 299, considerando-se, pois, terceiro como pessoa alheia relao jurdica e no o assuntor (o qual, gize-se para bem refletir o alcance da expresso terceiro no art. 299, no tocante relao jurdica estaticamente considerada antes da transmisso da dvida terceiro), a regra seria dirigida ao terceiro prestador de garantia que tinha conhecimento do defeito que inquinava o negcio jurdico da translao e que, portanto, no poderia validamente forrar-se de sua responsabilidade original. A terceira possibilidade opera-se com a concordncia da segunda parte da expresso: este conhecia para estes conhecessem, desvincula-se da referncia ao art. 299, conduzindo, no entanto, mesma concluso que a alternativa precedente. Penso que a expresso restaura-se o dbito deve ser tomada como fio condutor para a correo do enunciado lingstico. Quando se fala em restaurao do dbito, est-se a falar da restaurao da relao jurdica em seu aspecto esttico, com todos as obrigaes, deveres, nus e faculdades que a caracterizavam antes do neg1 cio jurdico da assuno, o qual se resolve em perdas e danos, se for o caso.
Vide, ainda, sobre as garantias que acompanham a dvida: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 610-1.
Esse retorno ao status quo ante contempla uma nica exceo: as garantias prestadas pelos terceiros 2, as quais havero de restaurar-se nos casos em que estes terceiros conheciam o vcio que atacava a relao jurdica de transmisso de dbito.3
Nesse passo de se indagar o contedo e alcance da categoria terceiros. Para Santos Cifuentes, existem duas classes de terceiros: aqueles que no so partes no negcio jurdico e aos quais no se atribuem as relaes jurdicas que o negcio tem por fim criar, como o escrivo, a testemunha e o representante do ato, e os terceiros propriamente ditos, nada tm a ver com o negcio jurdico e no tm qualquer interesse direto ou indireto com o ato e seus efeitos ou conseqncias. Ora, o fiador, por exemplo, no pode ser enquadrado em nenhuma dessas categorias. Quais seriam, portanto, os terceiros a que se refere o CC/2002? (CIFUENTES, Santos. Negcio jurdico. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994, p.147 e 149.) Mudando o que deva ser mudado, vide: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. [Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.] Campinas: Bookseller, tomo 4, p. 400-1.
Art. 317: A interpretao da expresso motivos imprevisveis constante do citado artigo deve abarcar tanto causas de desproporo no-previsveis, como causas previsveis mas de resultados imprevisveis para a economia interna do contrato. A razo encontra-se na aplicao do princpio do equilbrio, acolhido pelo Cdigo. Jorge Cesa Ferreira da Silva: Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. JUSTIFICATIVA O dogma da vontade, herana dos postulados iluministas, engendra, no tocante fundamentao jurdica da relao obrigacional, uma legitimidade eminentemente formal. Dado que os membros da sociedade civil eram compreendidos como iguais em direitos e livres economicamente, caberia ao Estado garantir apenas que a vontade, ento entendida como o mvel por excelncia das atitudes humanas, fosse realmente livre. No por acaso, o Cdigo de 1916 previu um regime de invalidades conectado intrinsecamente vontade, retirando o espao da leso ou de outros mecanismos destinados a manter a equivalncia entre as prestaes, como o caso da clusula rebus sic standibus ou da resoluo por onerosidade excessiva. Da mesma forma, porm por motivos ligados vinculados a posicionamentos dogmticos de Bevilqua, o enriquecimento sem causa no foi includo no Cdigo, entendendo-se absorvido por outras figuras.1 Em desconformidade com esses postulados, o novo Cdigo Civil expressamente regulou um conjunto de institutos que se unificam sob o manto da legitimidade material do equilbrio. Assim ocorre com os institutos retro citados, cuja regulao permite ter por incorporado, no seio do Livro I da Parte Especial, princpio obrigacional que se pode chamar de princpio do equilbrio, o qual impe s partes e ao Estadojurisdio o zelo justia comutativa como tpica justia contratual. Com base nele, salvo em hipteses excepcionais, a justia contratual se realiza como equilbrio entre prestaes, o que possui grande aplicao prtica no mbito interpretativo. Exemplo dessa aplicao encontra-se na interpretao do art. 317 do novo diploma. Previsto originalmente para regular as conseqncias da desvalorizao da moeda2, o art. 317, aps revises legislativas, veio a servir de base genrica para a
Conhecedor do direito comparado e crtico do modo de regulamentao do enriquecimento sem causa no direito alemo e suo, Bevilqua entendia que a grande maioria das hipteses de enriquecimento sem causa estaria j devidamente absorvida pelos institutos positivados, seja de direito obrigacional, seja de direito das coisas. Por isso sustentava no se poder, numa frmula geral, compreender todos os casos de enriquecimento antijurdico. Em vez de regul-lo diretamente, melhor seria deixar as hipteses de enriquecimento sem causa no previstas no cdigo para a eqidade judicial. Cf. Obrigaes, cit., p. 95 ss. O trecho transcrito encontra-se na p. 98. No Anteprojeto de Cdigo Civil, cuja segunda data de 1973, o atual art. 317 tinha o nmero 311 e a seguinte redao: Quando, pela desvalorizao da moeda, ocorrer desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento da execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que preserve, quanto possvel, a equivalncia das prestaes. Grifou-se
reviso, assim dispondo: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao e o do momento da sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. A questo se pe na abrangncia da expresso motivos imprevisveis, ou seja, se ela se limita a abarcar causas imprevisveis ou se ela inclui tambm as conseqncias imprevisveis das causas previsveis. A resposta demanda sucinta passagem pela anlise do art. 478 do novo Cdigo, dedicado resoluo por onerosidade excessiva, o qual dispe que, nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Esse dispositivo se assemelha ao art. 1.467 do Cdigo Civil italiano e, tal como na Itlia, poderia ser usado para sustentar, analogicamente, a reviso judicial dos contratos.3 Ocorre que, se assim fosse, um expressivo conjunto de casos de desproporo entre as prestaes decorrentes de causas supervenientes celebrao do pacto restariam desacolhidas pelo Cdigo. Isso porque o art. 478 exige, para sua aplicao, a existncia de extrema vantagem para uma das partes decorrente do evento imprevisto. Essa exigncia limita por demais o campo revisional, porquanto muitos casos de desequilbrio prestacional no se do com vantagem, qui com extrema vantagem, para uma das partes, o que no torna a situao de desequilbrio menos injusta do ponto de vista da justia contratual. Voltando ao art. 317, verifica-se que o mesmo problema poderia ser encontrado, ainda que minorado, se a abrangncia da expresso motivos imprevisveis se limitasse s causas imprevisveis e no inclusse tambm os resultados imprevisveis. Uma srie de situaes de desequilbrio entre prestaes deixaria de ser atendida, dado serem previsveis as causas, como ocorre com a inflao no Brasil. Veja-se que, nessas hipteses, situaes de injustia contratual seriam plenamente aceitas pelo Cdigo, tendo em vista que tanto o art. 317 quanto o recurso analgico ao art. 478 no seriam capazes de evitar a situao de desequilbrio. Por esses fatores, tendo por base regncia posta pelo princpio do equilbrio, cumpre interpretar a expresso motivos imprevisveis abrangendo causas e conseqncias imprevisveis, de modo a tornar o Cdigo mais orgnico e sistemtico, alm de mais justo do ponto de vista da justia contratual.
Cumpre lembrar que a utilizao do art. 478 para fundamentar a reviso dos contratos foi expressamente lembrada no recente Projeto de Lei 6.960/2002, de autoria do Dep. Ricardo Fiza.
Art. 316: A permisso de aumento progressivo das prestaes no se confunde com a correo ou atualizao monetria do valor das prestaes; no compatvel com os contratos instantneos, mesmo os de execuo diferida e est sujeita aos limites traados na lei, no podendo ser pactuada em contratos que instrumentalizam prestaes essenciais pessoa. Judith Martins-Costa: Professora Adjunta na Faculdade de Direito da UFRGS.
JUSTIFICATIVA O universo do art. 316 vem bem delimitado pela palavra aumento: no se trata de atualizao do valor, o que logrado pela correo monetria e pela clusula de escala mvel. A regra abre ensejo a que as partes estabeleam aumento do valor das prestaes seja de forma fechada (isto , pr-constituda) ou aberta, mediante o estabelecimento do dever de renegociao, quando houver prestaes sucessivas. Assim sendo, a possibilidade prevista no art. 316 no se verifica nos contratos ditos instantneos, ou de execuo nica, nem mesmo nos contratos instantneos de execuo diferida, ou nos quais a prestao est sujeita a um termo (prazo), mas protrada no tempo, realizando-se num s instante, ou ento naqueles em que a prestao est sujeita tambm a um termo (prazo), mas cujo pagamento , para uma ou para ambas as partes, protrado no tempo pela diviso em parcelas que dizem respeito a um nico e mesmo adimplemento, o qual, todavia, recortado em parcelas. O trao distintivo h de ser encontrado, pois, no adimplemento: nas prestaes nicas, mesmo que o adimplemento seja protrado no tempo pela diviso em parcelas, ele um s. Cada uma das prestaes (parcelas) que paga determina a extino parcial do dbito, at a extino do dbito com a conseqente extino do contrato. Por isso a regra incide apenas nos contratos que contm prestaes sucessivas (e no parcelas sucessivas de uma mesma prestao), dizendo respeito, tecnicamente, aos contratos de durao, tambm chamadas obrigaes duradouras ou de trato sucessivo ou de execuo continuada. O aumento ser lcito se no infringir norma de ordem pblica que imponha certos limites, os quais, bom frisar, no se encontram no texto do art. 316, antes derivando do contexto normativo no qual inserido, formado pelos demais princpios e regras do Cdigo (v.g, arts. 157, 187, 421, 422, 2.035) e pelos princpios constitucionais. Tocando diretamente na ordem econmica e possuindo dimenso para alm do indivduo, o pacto do aumento progressivo sofre restries de ordem tico-jurdica e legislativa, principalmente nos contratos que interessam diretamente subsistncia humana. As utilidades asseguradas por tais contratos dizem respeito, diretamente,
concretizao da dignidade da pessoa humana, que valor fundante do Estado democrtico de direito (Constituio Federal, art. 1, inciso III). Mais ainda, tais utilidades no tm dimenso exclusivamente individual, mas social ou transindividual. Trata-se da incidncia, neste domnio, do princpio da funo social do contrato, acolhido expressamente no art. 421. A essencialidade do bem se deve prender no a um critrio subjetivo (isto , destinao conferida pelo sujeito contratante ao bem contratado), mas a um critrio objetivo. Assim, devem as utilidades referidas no pargrafo nico do art. 2 da Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei n 1.521, de 26 de dezembro de 1951) e ainda as utilidades que se pem instrumentalmente para assegurar o livre desenvolvimento da personalidade atuarem como topoi para o estabelecimento jurisprudencial dos limites. Observe-se que o prprio Cdigo Civil, no pargrafo nico do art. 2.035, determina que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Tambm no pode a conveno de aumento progressivo caracterizar negcio lesionador (art. 157), encontrando limites, outrossim, na ordem pblica econmica. Em conseqncia, o pacto do aumento sucessivo das prestaes (seja a prpria licitude da pacto, seja o seu contedo) est sujeita a observar a legislao especial quer a relativa s normas de defesa da concorrncia, da tutela do consumidor, de defesa comercial, quer a das agncias reguladoras, bem como os princpios antes destacados. Art. 317: Constitui condies de incidncia da regra do art. 317 a existncia de relao obrigacional, bilateral e comutativa, duradoura ou mesmo instantnea, desde que o adimplemento tenha sido dividido em vrias parcelas a serem pagas ao longo do tempo, na qual uma das prestaes venha a sofrer, por fatores supervenientes concluso do contrato e, naquele momento, imprevisveis isto , no correspondentes s legtimas expectativas das partes excessiva onerosidade no imputvel ao lesado; devendo a excessiva onerosidade tornar manifestamente desproporcional a relao entre o valor ajustado para a prestao devida e aquele a ser pago no momento do adimplemento.
JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil no acolheu a teoria da impreviso, mas um misto entre as teorias da excessiva onerosidade e da base objetiva do negcio. Portanto, na interpretao do art. 317, deve-se considerar: a) que a desproporo manifesta, causadora de excessiva onerosidade,
aquela que comporta uma notvel alterao da relao originria entre as prestaes, determinando uma situao de desequilbrio dos respectivos valores; b) a desproporo manifesta referida prestao considerada objetivamente, como totalidade, e no situao subjetiva na qual se encontra o devedor; c) a noo de desequilbrio entre o valor atual e o valor originrio da prestao devida equiparvel noo de desequilbrio entre a prestao devida e a contraprestao devida, de modo a equiparar-se onerosidade superveniente da prestao do devedor o superveniente envilecimento da contraprestao; d) deve-se ter em conta d.1) o sacrifcio em razo do qual reste alterada a economia do contrato e d.2) o equilbrio originariamente existente entre as duas prestaes. A configurao do sacrifcio no ocorre apenas quando o devedor se encontre na necessidade de procurar o objeto, por ele pagando preo excessivo, ou quando deva produzir algo a custo excessivo, ou pagar por um servio um custo tambm excessivo: tambm se verifica quando o objeto j se encontra no seu patrimnio e a situao de desequilbrio derive de um superveniente fenmeno de desvalorizao da moeda que, reduzindo excessivamente o valor intrnseco da contraprestao pecuniria, j no o torna adequado como contraprestao; e) para tanto necessrio confrontar o valor (ou o custo) inicial da prestao a ser executada e o seu valor (ou o seu custo) no momento do adimplemento, tendo a moeda como unidade de medida; f) na interpretao e concreo da regra do art. 317 deve ser considerada, fundamentalmente, a ratio do instituto revisional, que a manuteno do nus econmico assumido com o contrato, nos limites da sua lea tpica: o nus considerado globalmente, no se considerando apenas o peso isolado da prestao assumida; g) na considerao da imprevisibilidade, deve ser afastada qualquer conotao extraordinariedade (requisito afastado no Cdigo Civil); h) o imprevisvel o que no poderia ser legitimamente esperado pelos contratantes de acordo com a sua justa expectativa, a ser objetivamente avaliada no momento da concluso do ajuste. O fato previsvel, mas no esperado, situa-se na rea de risco inerente a qualquer atividade negocial; i) a imprevisibilidade, que sempre superveniente concluso do ajuste, diz respeito prpria natureza das relaes que se estendem no tempo vistas concretamente, segundo a tica da situao (Miguel Reale), de modo que, para apur-la, ser preciso detectar: i.1) o seu grau de abstrao ou concretude (vale dizer: a normalidade da lea assim o in abstracto ou concretamente, para aquele determinado contrato, vista de suas circunstncias?); i.2) o patamar de especificidade com o qual o evento ou no considerado pelo Direito (isto , o evento especificamente considerado na lea normal?); i.3) assim como o grau de certeza ou de incerteza que deve assumir a previso do acontecimento (a previso uma mera potencialidade ou no?).
Art. 330: A presuno de renncia estabelecida no artigo tem carter absoluto, derivando de comportamento concludente.
JUSTIFICATIVA A regra acolhe instituto que, no Direito Comparado, vem denominado pela expresso supressio1, que constitui emanao da boa-f objetiva. Tal expresso indica um duplo e correlato fenmeno, derivado de um mesmo fato e fundamentado num mesmo valor, a confiana: o passar do tempo pode, em certas situaes, fazer desaparecer situaes jurdicas ou direitos subjetivos que no foram exercidos durante um certo lapso de tempo por seu titular, desde que o no-exerccio tenha causado contraparte um benefcio, em razo da confiana de que aquela situao ou direito no seria mais usado. que, em cada ordenamento, a confiana encontra particular e concreta eficcia jurdica como fundamento de um conjunto de regras que permitem, de um lado, a observncia do pactuado e, de outro, a coibio da deslealdade, nesta hiptese possuindo eficcia limitadora do exerccio de direitos subjetivos e formativos justamente para coibir a contradio desleal. Tal como acolhida no art. 330, so trs as condies de incidncia da supressio: a) a determinao do local em virtude de contrato; b) a sua alterao por perodo de tempo reiterado; c) a presuno de renncia do credor ao direito que lhe fora estabelecido no contrato. Quanto primeira condio, necessrio que o adimplemento possa, faticamente, ser feito em lugar diverso do ajustado no contrato, pois, se tratar daqueles apanhados no art. 358, em especial os imveis por natureza, no h como imaginar a mudana no local. O decurso de um razovel lapso temporal condio necessria para gerar a legtima confiana. Se o credor deu, em algumas ocasies, espaadamente, permisso excepcional para que o pagamento fosse realizado em local diverso do estabelecido, no h como falar em pagamento reiteradamente feito. necessria, como diz Canaris, a presena de uma previso de confiana, no sentido de o beneficiado ter, pelo menos como provvel, a regularidade da situao.2 Esse lapso temporal no , todavia, determinvel a priori, necessitando concretizar-se vista das circunstncias. Como assinala Menezes Cordeiro, ao analisar a extensa jurisprudncia alem, trao que res-
A denominao supressio utilizada pelo jurista portugus Antnio Menezes Cordeiro, que assinala o emprego, por vezes, em lngua latina, de outras denominaes, como decadncia, inibio, paralisao, precluso ou perda, apontando a sua impropriedade, ou por misturar conceitos de direito material e de direito processual, ou por conotar o instituto da caducidade, ou por no refletir, por fim, o sentido do instituto, que , justamente, o de suprimir a situao de direito que, em certas circunstncias, no tendo sido exercido durante um determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo, por, de outra forma, contrariar a boa-f (MENEZES CORDEIRO, A. M. Da Boa-F no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. Tomo II. p. 797-836. CANARIS, C. W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Munich, 1971, p. 372 e 373, apud MENEZES CORDEIRO, A. M. Da Boa-F no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. Tomo II. p. 822.
salta a irregularidade dos lapsos de tempo requeridos pelos tribunais para a verificao da supressio, o que indicia que as circunstncias do tempo requerido se vinculam situao do beneficirio. Por fim, quanto presuno de renncia do direito pelo titular no-exercente, deve-se considerar que a supressio, tomada do ponto de vista do beneficirio, como tem sido considerada em outros ordenamentos, no carece da prova da vontade: basta o decurso de razovel lapso temporal, no qual so feitos, reiteradamente, pagamentos em local diverso do pactuado e a confiana despertada no beneficirio, a ser averiguada objetivamente, segundo os parmetros do homem mdio, ou pessoa razovel. A presuno , quanto ao menos, intil vista dos outros dois elementos de incidncia da regra. Assim, a melhor soluo tom-la como presuno absoluta, decorrente de um comportamento concludente. Art. 360: A novao tem eficcia de, ao mesmo tempo, criar e extinguir dvidas. Porm, ao se tratar de relao obrigacional complexa, notadamente as cadeias de contratos unificados de modo funcional e finalista, pode conviver com a persistncia da mesma relao obrigacional.
JUSTIFICATIVA O instituto da novao deve ser compreendido na perspectiva funcional, em razo das novas exigncias sociais e dos renovados princpios que atingem o Direito Obrigacional, incidindo, de modo especial, o princpio da funo social do contrato (art. 421) e a compreenso de que, em variados setores, o instituto conforma verdadeiro modelo jurdico complexo (Miguel Reale). Considerada a perspectiva dinmica da relao obrigacional (Clvis do Couto e Silva), a novao, conquanto crie nova dvida que extingue a anterior (razo pela qual no se estar, juridicamente, modificando ou prosseguindo uma mesma dvida da mesma forma como ocorre com as demais modalidades modificadoras da relao obrigacional), pode estar inserida em relao obrigacional complexa, de modo a conduzir persistncia da relao obrigacional (embora no da mesma dvida), o que se verifica em negcios novativos socialmente significativos inseridos em cadeias de contratos, uns e outros se coligando instrumentalmente em ateno a um mesmo fim econmico-social. Assim sendo, na interpretao dos negcios novativos, dever-se- ter em conta a funcionalidade econmico-social do negcio novatrio, a sua causa tpica (a ser apreciada no de forma meramente abstrata, isto , aquela que a mesma, em todos os negcios do mesmo tipo, mas in concreto, de acordo com as suas peculiaridades, v.g, negcios novatrios inseridos em negcios de crdito comercial, de crdito ao consumidor, de crdito rural etc. e a maior ou menor carga de socialidade atada aos respectivos direitos de crdito). Por igual, devem ser compostas, em unidade finalista, as normas de ordem pblica de direo (portanto indisponveis) juntamente com as
normas disponveis, normas de Direito Pblico e de Direito Privado, todas polarizadas pelos fins postos no art. 421: da que a novao h de obedecer e de dar concretude s finalidades postas nas normas de ordem pblica infraconstitucionais e nas normas (constitucionais) instituidoras de polticas pblicas, na medida em que o instituto novatrio se mostra instrumentalmente voltado para o atingimento daquelas finalidades. Art. 319: A quitao regular referida engloba a quitao dada por meios eletrnicos ou quaisquer formas de comunicao a distncia, assim entendida aquela que permite ajustar negcios jurdicos e praticar atos jurdicos sem a presena fsica corprea simultnea das partes ou seus representantes. Porm, para tal fim, deve haver razovel grau de certeza quanto atribuio de autoria da quitao.
JUSTIFICATIVA Fora de dvida que a expanso universal da internet veio situar aos olhos do jurista um novo espao (cyberespao), uma nova idia de tempo (tempo virtual) e uma srie de questes complexas que ainda no tm resposta definitiva. Uma delas diz respeito s transaes realizadas por meio da internet, a dao de quitao e do seu recibo (sejam ou no certificados por firma digital) e a sua prova. Como requisitos mnimos, deve-se considerar haver razovel grau de certeza se no documento foi aposta firma digital ou se, por outros meios, comprova-se a autenticidade, reconhecimento, integridade e perenidade do documento. Se ocorrer telepagamento por via bancria, verificando-se, pois, um triplo feixe de relaes (credor do recibo/instituio bancria/ devedor da quitao), deve ser considerada essa tripla relao a partir de uma distino fundamental, essa dplice, concernente a dois diversos feixes de relaes, distino que ter importncia em matria de regime jurdico e de prova: a) nas relaes entre o cliente e o banco, nas quais incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, por expressa disposio legal (CDC, art. 3, 2), a carga probatria da instituio bancria, depositria dos fundos de seu cliente, consumidor de seus servios, e responsvel, objetivamente, pelo seu adequado emprego. Cabe, pois, ao banco, justificar que recebeu, ou no, a ordem de pagamento, tornando legtimo o dbito na conta; b) nas relaes entre o cliente do banco e o seu fornecedor, no entanto, preciso ver, quanto ao regime jurdico, se se trata, ou no, de relao de consumo conforme todos os critrios estabelecidos na legislao prpria, inclusive por equiparao (CDC, arts. 2, pargrafo nico, e 29). Se a resposta for positiva, naturalmente incide o CDC, se no, o Cdigo Civil. No primeiro caso, preciso, para determinar a quem cabe o nus probatrio, ver qual a posio ocupada pelo cliente, se consumidor ou fornecedor. Se no caracterizada a relao de consumo e afastada, portanto, a tutela especial do CDC, o cliente quem deve provar que pagou a fatura, apresentando os comprovantes que o banco, necessariamente, deve pr sua disposio, por via eletrnica ou atravs das presta-
es de conta em suporte material que o banco deve regularmente enviar, cumprindo rigorosamente os deveres de informao e esclarecimento correspondentes. Art. 422: Na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se levar em conta a estrutura e a metodologia do Cdigo Civil e as conexes sistemticas, intrasistemticas e extra-sistemticas que enseja.
JUSTIFICATIVA A estrutura e a metodologia adotadas pelo Cdigo conduzem potencial expanso de seus princpios de e para dentro do prprio Cdigo, de e para outros estatutos normativos e de e para instncias extra-jurdicas. Assim, a clusula geral do art. 422 se deve projetar sobre toda a matria contida no Livro I (Direito das Obrigaes) e ainda no Livro II (Direito de Empresa), com o qual aquele se encontra estrutural e funcionalmente ligado. Do mesmo modo, o art. 422 est apto a receber o reflexo de outros princpios e regras. Para cuidar-se da boa-f na fase das tratativas negociais, deve-se conectar o art. 422 com os arts. 187 e 927, caput, entendendo-se que o termo concluso aposto no art. 422 alarga-se para englobar a fase que, em certos negcios, lhe funcionalmente necessria e antecedente. Por fim, em ateno estrutura sistemtica, a jurisprudncia deve cuidar no apenas de discernir a conduta segundo a boa-f (boa-f objetiva), amparada pelo art. 422, das aes ou omisses de boa-f (boa-f subjetiva) e do julgamento por eqidade 3, como perceber as conexes com a diretriz constitucional da solidariedade social e do princpio do livre desenvolvimento da personalidade, implcito no princpio constitucional da dignidade da pessoa.
Pois, enquanto a conduta segundo a boa-f (objetiva) deve ser encontrada nos quadros do sistema jurdico, o julgamento por eqidade deve ser buscado extra-sistematicamente.
Novo Cdigo Civil: na interpretao da disciplina dos contratos preliminares, deve ser entendido que a promessa de contrato gratuito, presente a genuna cortesia, no gera conseqncia para o devedor que no quiser honr-la, caracterizando-se como mera obrigao natural. Art. 374: No obstante o teor do referido artigo, a compensao de crditos tributrios continua a reger-se por diplomas prprios, no se operando ex lege (referncia: Constituio Federal, art. 146, III, b, e Cdigo Tributrio Nacional, art. 170). Art. 478: Os pressupostos da teoria da impreviso, referidos no citado artigo, aplicam-se s relaes de consumo. Guilherme Couto de Castro: Juiz Federal no Rio de Janeiro.
O Problema da taxa de juros no Novo Cdigo Civil Paulo Eduardo Razuk: Juiz do Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo.
Os arts. 1.062 e 1.063 do Cdigo Civil de 1.916 fixaram a taxa de juros moratrios, quando no convencionados ou convencionados sem taxa estipulada ou devidos por fora de lei, em 6% ao ano. O art. 406 do Cdigo Civil de 2.002, em tais casos, remete taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. O art. 1.262 do Cdigo Civil de 1.916 permite a livre pactuao da taxa dos juros compensatrios, com ou sem capitalizao. O art. 591 do novo Cdigo Civil diz que a taxa dos juros compensatrios no poder exceder, sob pena de reduo, aquela a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual. Tais artigos no so objeto de alterao no projeto de lei do Deputado Ricardo Fiza, que modifica numerosos dispositivos do Cdigo Civil de 2.002 antes mesmo da sua entrada em vigor. A liberdade na fixao da taxa de juros foi contida pelo art. 1 do Decreto n 22.626, de 7.4.33, a chamada Lei da Usura, que proibiu a estipulao de taxa de juros superior ao dobro da taxa legal, fixada em 6% ao ano pelos arts. 1.062 e 1.063 do Cdigo Civil. O art. 4 da Lei da Usura proibiu a capitalizao dos juros, salvo a acumulao dos juros vencidos em conta-corrente ano a ano. Por sua vez, a eficcia do art. 1 da Lei da Usura foi contida para o sistema financeiro nacional pelo art. 4, VI e IX, da Lei n 4.595, de 31.12.64, denominada Lei do Mercado de Capitais, que autorizou o Conselho Monetrio Nacional a disciplinar o crdito e a limitar a taxa de juros. Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cristalizado na smula n 596. O art. 192, 3, da Constituio Federal pretendeu limitar a taxa de juros a 12% ao ano, mas foi considerado de eficcia limitada, dependente de lei complementar, pelo Supremo Tribunal Federal. O art. 4 da Lei da Usura no parece ter sido atingido pela Lei de Mercado de Capitais, uma vez que a jurisprudncia continua a restringir o anatocismo, salvo excees previstas em lei (smulas n 121 do STF e n 93 do STJ). O problema trazido pelo novo Cdigo Civil que os arts. 406 e 591 so normas em branco, a serem preenchidas por outro dispositivo legal que no existe. A legislao tributria federal remete taxa referencial do Sistema Especial de Liqidao e Custdia SELIC, para a remunerao de ttulos pblicos, que no foi criada por lei. Tal sistema regulado pela Circular n 2.727 do Banco Central do Brasil, de 14.11.96, para o registro de ttulos pblicos, para efeito de liqidao e custdia. Por um lado, a taxa referencial dos juros Selic fixada periodicamente pelo Comit de Poltica Monetria Copom, constitudo no mbito do Banco Central do Brasil, consoante a Circular Bacen/DC n 3.010, de 17.10.00. Em conseqncia, o novo Cdigo remete a fixao da taxa legal de juros a uma taxa que no foi criada por
lei, mas por ato administrativo. Por sua vez, tal ato delega a fixao peridica dessa taxa a um rgo administrativo, que tambm no foi criado por lei. Esse o problema formal. De outro lado, a taxa Selic de natureza remuneratria de ttulos pblicos em custdia, englobando atualizao monetria e juros compensatrios ou moratrios. A cumulao da taxa Selic com o coeficiente oficial de correo monetria ir configurar verdadeiro bis in idem, verberado pela smula n 30 do Superior Tribunal de Justia. Esse o problema material. A utilizao da taxa Selic como sucedneo de juros compensatrios ou moratrios contestada na doutrina e na jurisprudncia, conforme estudo do Ministro Domingos Franciulli Netto (Da Inconstitucionalidade da Taxa Selic para Fins Tributrios. Revista Tributria e de Finanas Pblicas , vol. 33, julho/agosto de 2.000, pgs. 86/88). Aspecto particular que merece ateno a possvel sujeio das instituies financeiras ao disposto no art. 591 do novo Cdigo Civil, que unificou o direito das obrigaes. No faltar quem sustente a no-aplicao do referido dispositivo legal aos bancos, por no haver sido editada a lei complementar a que se refere o art. 192, caput, da Constituio Federal, que regularia o sistema financeiro nacional. A experincia judicante permite vislumbrar que a entrada em vigor dos arts. 406 e 591 do novo Cdigo Civil, na redao atual, ser muito contestada nos aspectos formal e material, constituindo srio problema a ser resolvido pelo Poder Judicirio, congestionando-o ainda mais.
Do inadimplemento das obrigaes. Dos juros legais. Artur Csar de Souza: Juiz Federal no Paran.
O enunciado proposto para anlise da comisso a ser indicada por ocasio da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios e referente ao novo Cdigo Civil brasileiro, tem por enfoque a nova configurao dos juros legais preconizada no art. 406 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, relativa questo do inadimplemento das obrigaes, que assim dispe: Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos Fazenda Nacional. Tal artigo alterou substancialmente a tratativa dos juros moratrios que, at ento, regulamentada pelo art. 1.062 do Cdigo de 1916, o qual preconiza que a taxa de juros moratrios, quando no convencionada, ser de seis por cento ao ano. Por sua vez, estabelece o art. 1.063 do mesmo Cdigo: Sero tambm de 6% (seis por cento) ao ano os juros devidos por fora de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada. A mudana normativa concretizada pelo novo Cdigo Civil brasileiro no que concerne aos juros de mora vinculados taxa prevista para a mora dos impostos da Fazenda Nacional, alm de ir de encontro ao princpio da funo social do contrato, expressamente consignado no art. 421 do Cdigo de 2002, configura certo retrocesso nas conquistas observadas tanto na legislao infraconstitucional como nos valores inseridos na Constituio Federal de 1988. Atualmente, a taxa prevista para a mora dos impostos da Fazenda Nacional vem regulamentada no art. 13 da Lei n 9.065, de 20 de junho de 1995, in verbis: A partir de 1 de abril de 1995, os juros de que tratam a alnea c do pargrafo nico do art. 14 da Lei n 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redao dada pelo art. 6 da Lei n 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, pargrafo nico, alnea a.2, da Lei n 8.981, de 1995, sero equivalentes taxa referencial do sistema especial de liquidao e de custdia SELIC para ttulo federais, acumulada mensalmente. Assim, se estivesse em vigor o novo Cdigo Civil, a SELIC seria a taxa de juros de mora para obrigaes resultantes de relaes regidas pelo Direito Civil. Referencial voltil, inconsistente e substancialmente oneroso. Contudo, conforme j exteriorizado, tal fato vai de encontro aos modernos pensamentos que preconizam a despatrimonializao do Direito Civil. No se pode esquecer que a Constituio Federal de 1988 estabeleceu como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana, abandonando a postura patrimonialista herdada do sculo XX. A nova roupagem sobre os juros moratrios aperfeioada pelo art. 406 do novo Cdigo merece um estudo pormenorizado no sentido de recuperar o marco ideolgico que ensejou a mudana preconizada, a fim de
eliminar qualquer possibilidade que privilegie uma viso patrimonialista em detrimento de uma concepo vinculada proteo do ser humano concreto e funo social do contrato. Busca-se, portanto, uma nova racionalidade, que, na viso de Gustavo Tepedino, assim configurada: Fala-se, por isso mesmo, de uma despatrimonializao do direito privado, de modo a bem demarcar a diferena entre o atual sistema em relao quele de 1916, patrimonialista e individualista.1 Ressalte-se que a postura adotada pelo Cdigo novo em relao aos juros de mora mantm-se fiel quela que fora adotada quando da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, vinculando-se os juros moratrios a um critrio pouco objetivo e quase nada preocupado com a questo da funo social do contrato. Por isso, o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, corrigindo o erro inicial de percurso, trouxe nova tratativa aos juros de mora nos seguintes termos: Considerando que todas as legislaes modernas adotam normas severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela usura; considerando que de interesse superior da economia do pas no tenha o capital remunerao exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras; decreta: Art. 1 vedado, e ser punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal. Vincular-se, no mbito do direito civil, os juros de mora taxa cobrada por inadimplemento dos impostos da Fazenda Nacional, alm de afrontar o princpio constitucional da igualdade, pois o tratamento normativo em prol da Fazenda Nacional, por questes bvias, deve ser diferenciado daquele outorgado aos particulares (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais), tambm representa um critrio perigoso, retrgrado e divorciado dos princpios que regem a democracia social brasileira, voltados para um contedo finalstico da mora obrigacional para, no mximo, doze por cento ao ano. Vislumbra-se essa tendncia moderna pelo prprio teor do art. 192, 3, da Constituio Federal, que, ao tratar do Sistema Financeiro Nacional, estabelece no poderem ser superiores a doze por cento ao ano as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito; a cobrana acima desse limite ser conceituada como crime de usura em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Ora, se sociedade democrtica brasileira, representada pelos constituintes de 1988, com a finalidade de restringir os abusos cometidos pelo Sistema Financeiro Nacional, foi abeberar-se nos princpios preconizados pela Lei de Usura (Decreto n. 22.626, de 7/4/1933), que rege as relaes de natureza civil, incompreensvel e censurvel se mostra o retrocesso consignado no art. 406 citado. No obstante a regra constitucional tenha destino certo (o Sistema Financei-
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 438.
ro Nacional), no se pode esquecer de que, onde existe a mesma razo de ser, aplicase a mesma norma princpio. Manter-se numa concepo eminentemente patrimonialista em relao ao direito civil seguir na contramo da direo delineada pelos modernos pensadores, que propugnam por uma postura voltada para a funo social do contrato e em prol da dignidade da pessoa humana. bem verdade que o Supremo Tribunal entendeu que a regra dos juros reais mximos de 12% ao ano (art. 192, 3) necessita de legislao complementar prevista no caput do dispositivo, impedindo sua imediata aplicao. Contudo, conforme ensinam Luiz Alberto Davida Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior:2 As normas de eficcia limitada antes de sua complementao pela via integrativa infraconstitucional produzem os seguintes efeitos: a) estabelecem um dever para o legislador ordinrio; b) condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo de valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; d) constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; e) condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; f) criam situaes jurdicas subjetivas de vantagem ou desvantagem. Assim, no obstante o entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Federal de que a norma em questo est inserida no campo terico de eficcia limitada, esse tipo de normatizao constitucional informa a concepo do Estado e da sociedade e inspira sua ordenao jurdica mediante a atribuio de fins sociais, proteo de valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum, condicionando a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que a ferirem. Portanto a regra estabelecida no art. 406 do Cdigo de 2002 mostra-se dissociada da norma prevista no art. 192, 3, da Constituio, razo pela qual, se pretendesse o legislador fazer qualquer mudana no que concerne questo dos juros moratrios no mbito civil, deveria faz-lo de modo a preservar o princpio da funo social do contrato, mas jamais no sentido de onerar as relaes regidas pelo direito civil, principalmente quando diante de uma nova postura voltada para a sua despatrimonializao. Por fim, ressalta-se o risco de vincular os juros de mora, no mbito do direito civil, taxa instituda para o inadimplemento dos impostos da Fazenda Nacional SELIC, uma vez que o prprio Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n. 215.891 PR, j teve oportunidade de se manifestar no seguinte sentido: ... taxa SELIC,
Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, p.21 e 22.
indevidamente aplicada como sucedneo dos juros moratrios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratrios, sem prejuzo de sua conotao de correo monetria.... Assim, a taxa SELIC, alm de corresponder a uma perspectiva remuneratria, apresenta no seu contexto a incidncia de correo monetria. No obstante essa constatao ftica, o novo Cdigo Civil, alm de legitimar a sua aplicao nas relaes de natureza civil com a caracterstica de juros de mora, determina ainda a incidncia de correo monetria nos termos do art. 404, in verbis: As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional.
Arts. 406 e 591: A utilizao da Taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano. Nesse alinhamento, a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, um por cento ao ms. Francisco Jos Moesch: Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul e da PUC/RS.
JUSTIFICATIVA Louvado em preciso trabalho sobre Os Juros Legais no novo Cdigo Civil e a Inaplicabilidade da Taxa Selic, do magistrado gacho Pio Giovani Dresch com a colaborao da contadora do Foro de Iju/RS, Beatriz Mller Zborowski, apresentado no curso organizado pela Ajuris sobre o novo Cdigo Civil, resolvi trazer o presente enunciado, acompanhado de breve motivao. O novo Cdigo Civil, que entrar em vigor em janeiro de 2003, no seu art. 406, estabelece que os juros legais sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Pela Lei n 9.065/95, a Taxa SELIC (sistema especial de liquidao e custdia) que remunera os impostos pagos em atraso Unio, a qual apurada pelo Banco Central do Brasil a partir da mdia dos financiamentos dirios referentes a ttulos pblicos federais. fixada mensalmente e reflete uma expectativa de inflao mais os juros referentes dvida pblica interna federal. Portanto uma taxa mista, que engloba correo monetria e juros, no podendo ser usada concomitantemente com outro ndice de correo monetria ou de juros. Disso, conclui-se que a utilizao da Taxa SELIC para apurao dos juros legais no apenas desaconselhada, mas tambm impraticvel, pois estabelecer um conflito com outras regras jurdicas, inclusive de natureza constitucional. No momento em que se confundem os institutos dos juros legais e da correo monetria num ndice nico, criam-se vrias dificuldades, por exemplo, naquelas situaes em que incide correo monetria sem juros ou incidem juros sem correo monetria. A utilizao da Taxa SELIC, nesse caso, impossvel, porquanto no se distingue nela o que so juros e o que correo monetria. Alm disso, vale lembrar que os juros podem ser simples ou capitalizados. J a correo monetria um ndice que no pode ser seno cumulado, porque mede sempre a variao dos preos de um determinado perodo de tempo a outro. A Taxa SELIC, que, por sua finalidade, calculada cumulativamente, no poderia ser usada de
outra forma, sob pena de no responder adequadamente desvalorizao da moeda. No entanto, sendo um ndice que conjuga correo monetria e juros, sua utilizao, feita em observncia ao comando do art. 406, ofender o art. 591 do novo Cdigo Civil, que probe, pelo menos no que se refere ao contrato de mtuo, a capitalizao com periodicidade menor que a anual. Tambm no recomendvel tomar a Taxa SELIC como ndice definidor dos juros pela insegurana que decorre das oscilaes. Como ela fixada ms a ms, nunca se conhecero os juros futuros, ningum saber qual o montante da taxa legal de juros. Ademais, se, feito o cotejo com outro ndice que apure unicamente a correo monetria, concluir-se que, num determinado perodo, os juros mensais includos na SELIC foram superiores a 1%, caber a discusso sobre excesso de cobrana por ofensa ao art. 192, 3, da Constituio Federal. Em sntese, a utilizao da Taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com o a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros; pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% ao ano. Alm disso, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento de que inconstitucional a sua utilizao em matria tributria. A soluo poderia ser, como taxa legal de juros, o percentual de 1% ao ms (12% ao ano), percentual este previsto pelo art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, aplicvel em matria tributria sempre que a lei no dispuser de modo diverso. A aplicao desse percentual no apenas dar resposta adequada aos problemas supramencionados, mas tambm permitir enfrentar a contento a disposio do art. 591, que veda a fixao de juros em ndice superior ao dos juros legais.
Art. 421: A funo social do contrato, prevista no mencionado artigo, entre outras finalidades, faz preponderar o princpio da manuteno do contrato, assegurando trocas teis e justas. Luiz Renato Ferreira da Silva: Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
JUSTIFICATIVA Hoje em dia inegvel que a economia estrutura-se, fundamentalmente, a partir de relaes contratuais. Relaes que traduzem uma troca de bens e valores a permitir, assim, a circulao das riquezas. Os contratos so os instrumentos jurdicos de circulao e ativao da economia moderna. Sua importncia e precedncia com relao a outros institutos que, em momentos diversos da evoluo humana, tiveram destaque (como a propriedade imobiliria para o Cdigo de 1916, por exemplo) fizeram com que se percebesse o carter transcendental dessas relaes no que diz respeito ao interesse dos contratantes. Quero dizer que se passou a considerar que o contrato atende ao interesse dos contratantes, mas extrapola a esses interesses na medida em que atinge toda a cadeia econmica na qual se insere. Nesse sentido, o contrato, tpico ato de autonomia privada, passa a ter uma faceta pblica, no mnimo em relao queles que possam estar indiretamente vinculados ao adimplemento ou quebra de um contrato. Admitindo-se o encadeamento das relaes econmicas como antes cogitado, certo que os contratos passam a entretecer uma rede na qual cada trama se imiscui com outra de modo a formar um todo que, rompido em um n, tende a esgarar toda a rede. Nas economias de mercado, no h predeterminaes de como, quando ou a quanto se trocam as mercadorias. As trocas so construdas casuisticamente pela rede contratual. De tal sorte, o mercado (objeto de estudo dos economistas) movido pelos contratos. ric Brousseau, economista, escrevendo sobre o tema, afirma que na Frana, a partir dos anos setenta, os economistas comearam a perceber essa realidade, ento, ...les contrats apparurent comme le moyen de rendre compte de la coordination dans une conomie dcentralise au sein de laquelle les agents se coordonnent deux deux sans secrtaire de marche en fonction des seules contraintes dont ils ont conscience. Le succs de cette approche de la coordination conomique fut fulgurant. tel point quaujourdhui lconomie des contrats est devenu une des bases de tout cursus en conomie et que les thories des cantras sont mobilises dans tous les domaines de lconomie applique.1
Lconomiste, le juraste e le contrat in tudes offertes Jacques Ghestin, ob.cit., pg. 154.
Nesses termos, vivel afirmar serem os contratos que mantm a agilidade das relaes econmicas em uma sociedade de mercado, uma sociedade de direito privado, na qual este assume um papel constitutivo, que deve conjugar tanto um aspecto utilitarista (de maximizao das oportunidades econmicas) quanto um aspec2 to tico (de com portam ento m di de oportuni o dades e vantagens rec procas). Assim, mesmo quem adota um ponto de vista mais liberal do direito, afastando intervenes maiores nas atividades privadas, reconhece haver um campo em que o Estado se imiscui para permitir a utilidade e o carter tico das relaes contratuais. Por isso, pode-se dizer que o contrato cumprir a funo social proporo que permita a manuteno das trocas econmicas. Como instrumento de circulao de riquezas, ele estar atendendo as razes de seu reconhecimento jurdico na medida em que estiver mantendo essa circulao. Para isso, importante que as trocas sejam justas e teis, pois, se no o forem, os contratantes, certamente, deixaro de cumprir os contratos firmados e isso resultar uma quebra da finalidade da liberdade contratual. Assim, entendo que o contrato cumpre sua funo (razo pela qual foi acolhido no ordenamento jurdico) sempre que permitir a realizao e a manuteno das convenes livremente estabelecidas. Estas, porm, s sero mantidas enquanto as partes (e ambas as partes, pois trata-se de um negcio jurdico bilateral) retirem vantagens em condies paritrias, ou seja, enquanto houver uma equao de utilidade e justia nas relaes contratuais. A dico do novo art. 421, ao referir que a liberdade exercida em razo e nos limites da funo social, dentro da definio acima dada, pode ser compreendida, como j tive a oportunidade de afirmar, como a realizao da utilidade e da justia do prprio contrato. Estabelece-se como critrio limitador da expanso contratual o seu desenvolvimento til e justo. Entende-se que o essencial no contrato nao a manuteno absoluta da vontade inicial, mas a conformidade com a justia comutativa (...) A comutatividade contratual importa em ver as partes em equilbrio, tornando o pacto algo til (inclusive no sentido econmico do utilitarismo), adotando este como norte
A expresso sociedade de direito privado foi retirada de Claus-Wilhelm Canaris em artigo intitulado A liberdade e a justia contratual na sociedade de direito privado in Contratos: Actualidades e Evoluo, edio da Universidade Catlica Portuguesa, Porto, 1997. Sobre tal conceito, diz o autor: Domnios importantes da vida jurdica e econmica devem, conseqentemente, ser regulamentados atravs de meios de direito privado (pg. 51). Muito embora a tnica do artigo seja contrria a maiores intervenes judiciais nos contratos, o autor admite a necessidade de intervenes corretivas (dentro de uma tica utilitarista) e de intervenes equilibradoras (dentro de uma tica de justia). Decisivo , portanto, na minha opinio, um ponto de vista orientado em funo da tica do Direito, ao passo que o ponto de vista utilitarista tem, to-s, um significado suplementar e apenas justifica uma interveno corretora quando se assiste a desenvolvimentos patentemente errneos (...) e prossegue, dentro de uma idia ordo-liberal da sociedade moderna, No dever, por conseguinte, exigir-se que os resultados justos estejam assegurados, mas contentar-se com a conseqncia de que as injustias graves sejam evitadas.
objetivado pelo contrato. Por outro lado, a justia, tambm no sentido comutativo, passa a ser o elemento protetor nas relaes contratuais. Ela faz s vezes de elemento limitador dos excessos prejudiciais s partes e prejudicial da otimizao do contrato, dando-lhe um sentido de utilidade.3
SILVA, Lus Renato Ferreira da. Reviso dos Contratos: Do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor, 1 ed., 3 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pg. 38.
O Novo Cdigo Civil e a funo social do contrato com razo e limite da liberdade de contratar Marcos Mairton da Silva: Juiz Federal no Cear.
1 INSERO DO TEMA NO MBITO DO DIREITO DAS OBRIGAES Em que pese a alguma divergncia doutrinria acerca das fontes das obrigaes, ningum duvida de que uma das principais dessas fontes seno a mais importante delas aquela que, decorrente da vontade, aproxima os seres humanos, ensejando e regulando relaes econmicas, a saber, o contrato. A importncia do contrato no Direito das Obrigaes manifesta-se, inclusive, na estruturao e organizao das normas de direito positivo. Basta ver, para tanto, que o novo Cdigo Civil brasileiro, ao cuidar do Direito das Obrigaes, o que faz no Livro I de sua parte especial, dedica aos contratos nada menos que 432 dos 730 artigos que regem a matria. Ocupam, assim, os contratos, mais da metade dos dispositivos legais destinados s relaes obrigacionais, o que, se no demonstra cabalmente ser essa realmente a principal fonte de obrigaes de nosso direito quantidade nem sempre qualidade , pelo menos, forte indcio de que assim seja. Facilmente perceptvel, portanto, a importncia do estudo dos contratos na abordagem de temas abrangidos pelo Direito das Obrigaes. Nesse passo, o presente trabalho dedica-se a tema que merece todo o cuidado da doutrina, a fim de que importante inovao do novo Cdigo Civil a funo social dos contratos no fique esquecida, nem se lhe d valor inferior ao que realmente merece.
2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS1, PRESSUPOSTOS DE VALIDADE E FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS Destacada a importncia do estudo dos contratos no mbito do Direito das Obrigaes2, importa recordar acerca do contrato no tanto o conceito3, mas o que necessrio para o contrato existir e, bem assim, ter validade e produzir seus regulares efeitos no mundo jurdico.
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Embora com alguma restrio ao termo elementos constitutivos, por me parecer demasiadamente ligado s cincias naturais, mantenho o seu uso aqui e sigo o sentido utilizado por Silvio Rodrigues, com o intuito de evitar digresses doutrinrias a esse respeito. Tanto da teoria geral do direito obrigacional como particularmente do direito obrigacional ptrio, ao qual se dedica o presente trabalho. Os conceitos costumam dizer sempre menos do que o objeto .
Nesse mister, oportuno pinar a lio de Slvio Rodrigues ao apontar os elementos constitutivos do contrato e pressupostos de sua validade: Vimos, ento, serem elementos constitutivos do ato jurdico: a) a vontade manifestada por meio da declarao; b) a idoneidade do objeto; c) a forma, quando da substncia do ato. Verificamos, tambm, constiturem seus pressupostos de validade: a) a capacidade das partes e sua legitimao para o negcio; b) a liceidade do objeto; c) a obedincia forma, quando prescrita em lei. O fator novo, elementar ao conceito de contrato, a coincidncia de vontades, ou seja, o acordo entre dois ou mais participantes da conveno.4 De fato, no se pode falar em contrato sem que haja encontro de vontades, e no apenas a existncia subjetiva dessas vontades convergentes, mas a manifestao desta por meio da declarao, a qual em regra expressa, admitindo-se, em alguns casos, a forma tcita. O objeto h que ser lcito, e a forma observada quando assim a lei o exigir. Por outro lado, tambm no se pode ter como vlido contrato cujas partes no sejam capazes ou legitimadas para o ato; cujo objeto no seja lcito; em que a forma exigida por lei no seja observada. Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, entretanto, um novo pressuposto de validade do contrato parece inserir-se nesse contexto, qual seja, o de que a liberdade de contratar seja exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421). Com efeito, embora se saiba que o direito contratual teve como viga mestra a autonomia da vontade, no se h de questionar que essa autonomia nunca foi absoluta5, nem tampouco a expresso conserva o mesmo sentido ao longo da histria. No constitui qualquer novidade dizer que, em todo o sculo XX, a ampla liberdade de contratar defendida pelo liberalismo foi e continua sendo superada pela interveno estatal nas relaes econmicas, conforme bem percebeu Ramon Badenes Gasset, ao afirmar que al antiguo dogma individualista de la autonoma de la voluntad, h de suceder, cada vez ms, el imperio del principio intervencionista. 6 No contexto dessa evoluo intervencionista do direito contratual que se chega hoje incluso no novo Cdigo do princpio da funo social do contrato, impondo-se que o estudioso do Direito busque o real sentido e o alcance da expresso, contribuindo para a evoluo e o aperfeioamento do sistema jurdico. claro que, no reduzido espao que se pretende utilizar aqui, no possvel desenvolver toda uma doutrina a respeito do assunto e talvez nem tenhamos cabedal jurdico para tanto, mesmo com maior consumo de tinta e papel , mas isso no nos inibe de dar alguma contribuio ao debate, como vimos fazendo desde as primeiras linhas aqui postas.
4 5 6 Direito Civil. Saraiva, So Paulo, 2002, vol. 3, p. 13. Nem nos tempos do liberalismo mais clssico, pois mesmo a a liberdade de contratar era limitada pela licitude do objeto e o respeito ordem pblica. Conceptos fundamentales del derecho Las relaciones jurdicas patrimoniales. Boixareu Editores Colombo, Barcelona, 1972, p. 113.
3 A NOO DE FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA APLICAO S RELAES CONTRATUAIS J ficou dito, acima, da evoluo do Direito Contratual, com aumento da interveno do poder estatal nas relaes contratuais e conseqentes limitaes autonomia da vontade das partes. No Brasil, marco importante nesse sentido foi a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, do qual constam vrias normas de proteo parte economicamente mais frgil nas relaes contratuais ditas de consumo. H que se destacar, porm, que o Direito Consumerista voltado para a proteo apenas do indivduo que participa da relao contratual e, mesmo assim, somente nas relaes de consumo, assim definidas naquele mesmo diploma legal. A questo da funo social dos contratos parece, portanto, mais profunda e de maior alcance que a proteo ao consumidor, pois, alm de constar de uma norma de carter geral, aplicvel a todas as relaes contratuais, sejam elas de consumo ou no, abre a discusso sobre em que situaes um contrato atingiria sua funo social. A norma admite, assim, a possibilidade de que o controle estatal sobre as relaes contratuais tenha como valor jurdico a lhe servir de fundamento no apenas a proteo ao indivduo que participa do contrato em inferioridade de condies, mas tambm a proteo toda a coletividade e at ao meio ambiente. O tema abordado em interessante obra da lavra de Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco, sendo oportuno destacar os seguintes trechos: Portanto, o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exerccio tambm so afetados pela funcionalizao, que indica a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais, podendo atingir tambm a esfera dos interesses alheios. (...) Integrando o prprio conceito de contrato, a funo social tem um peso especfico, que o de entender a eventual restrio liberdade contratual no mais como uma exceo a um direito absoluto, mas como expresso da funo metaindividual que integra aquele direito.7 As observaes so das mais pertinentes, pois, se hoje h alguma dificuldade em se admitir a funo social dos contratos como da essncia deles, j no se pode dizer que ainda persista tal dificuldade em relao a outro instituto igualmente importante do direito: a propriedade. No faz tanto tempo o direito de propriedade era visto como direito absoluto, dela podendo o proprietrio usar e abusar, entretanto hoje a prpria Constituio brasileira que determina expressamente que a propriedade dever atingir a sua funo social. Ora, sendo os contratos o instrumento mais eficaz na transmisso da propri-
Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 158/160.
edade, nada mais lgico que deduzir devam tambm eles os contratos ter funo social, tal qual j se admite em relao a outra expresso dinmica da propriedade, a empresa. 8 Seguindo esse raciocnio, no h como evitar a concluso de que o condicionamento da liberdade de contratar funo social dos contratos encontra fundamento no princpio constitucional da funo social da propriedade. Em assim sendo, norma do art. 421 do novo Cdigo Civil deve ser dada interpretao que d maior eficcia possvel a tal princpio constitucional, pois, como bem percebe Glauco Barreira Magalhes Filho, se uma norma infraconstitucional admite vrias interpretaes, dar-se- preferncia quela que reconhea a constitucionalidade da norma e realize melhor os fins constitucionais.9 Ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, quando uma norma infraconstitucional apresentar dvidas em relao ao seu significado, deve-se dar preferncia interpretao que lhe coloque em conformidade com os preceitos constitucionais.10 4 CONCLUSO Aplicado tal entendimento ao caso sob exame, h de se concluir que uma interpretao restritiva, ou que d ao art. 421 do novo Cdigo Civil eficcia meramente programtica, estar deixando de conferir mxima eficcia ao princpio constitucional que lhe d fundamento. claro que no faltaro manifestaes no sentido de que a funo social dos contratos alcanada pela s transmisso da propriedade ou de alguns direitos a ela inerentes11, fazendo circular as riquezas. Adotar tal interpretao, porm, equivale a dizer que todos os contratos sempre tiveram funo social, ou seja, que o art. 421 do novo Cdigo Civil diz o bvio, sendo, portanto, desnecessrio e intil. Contra a adoo de tal entendimento, ergue-se o tradicional princpio hermenutico de que no h na lei palavras inteis. Uma interpretao crtica, entretanto, que tenha o Direito como instrumento de transformao social, deve ir mais alm, concluindo, com L. Fernando Coelho, que: Se as instituies jurdicas so objetos criados pelo conhecimento, essa criao pode ser transformadora, na medida em que a realidade social que sob elas se oculta, merece ser transformada e no apenas descrita em seus nexos causais. Ocorre destarte uma ampliao do saber jurdico, que assume funo crtica em relao a essa realidade social, e funo prospectiva, porque voltada para o futuro e no presa ao
Tenho a empresa como expresso dinmica da propriedade no sentido de que a empresa nada mais e que o emprego da propriedade na explorao de um fim econmico. Os contratos, por sua vez, seriam a propriedade em movimento, mudando de mos, ainda que parcial ou temporariamente. Sobre o tema ver Direito Econmico das Propriedades, de Isabel Vaz. 9 MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. Mandamentos, Belo Horizonte, 2002, p. 80. 10 Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 1999, p. 170. 11 Como na locao ou no comodato, por exemplo.
passado; a jurisprudncia, destarte, no somente incorpora a poltica jurdica, como se vale da cincia poltica e das demais cincias do homem e da sociedade, no para descrever-lhes provveis nexos causais, mas para construir algo melhor do que a reali12 dade presente m ostra. Certamente, em um primeiro momento, haver alguma dificuldade em se delimitar satisfatoriamente a funo social dos contratos no sentido que aqui se prope. A aplicao prtica do princpio e os efeitos que ele pode ter em relao a uma nulidade ou anulabilidade do contrato so pontos que precisam ser amadurecidos. Mas isso no deve impedir que se procure dar a mxima eficcia ao dispositivo ora comentado. O exerccio da liberdade de contratar, no apenas nos limites da funo social de contrato, mas em razo dela, merece ser apreciado luz dos requisitos e pressupostos de validade dos contratos. As dificuldades a serem enfrentadas na construo desse entendimento no devem intimidar o jurista, de quem a sociedade espera a contribuio para as transformaes sociais, embora se saiba que at pela razo fsica da inrcia costuma ser mais fcil manter as coisas tal como esto.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002. REALE, Miguel. Viso geral do novo cdigo civil. Jus Navigandi, www.jus.com.br/doutrina, 2001. VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. So Paulo: Atlas, 2001.
12 Lgica jurdica e interpretao das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 336.
Art. 421: A funo social do contrato, prevista no citado artigo, no elimina, em toda e qualquer situao, o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio, quando presente esteja a necessidade de pacificao social. Paulo Czar Alves Sodr: Juiz Federal Substituto da 5 Vara e do Juizado Especial Federal/MT.
JUSTIFICATIVA Abrindo a Seo I do Captulo I referente s disposies gerais do Ttulo V (Dos Contratos em Geral) do novo Cdigo Civil brasileiro, rompendo a tradicional doutrina civilista de proteo e conservao extremada rigidez do pactuado, o art. 421, ao dispor sobre os limites da liberdade de contratar, assim como o fez a Constituio de 1988 com a propriedade, acena para a funo social do contrato, dispositivo sem correspondncia no Cdigo de 1916. Assim que o vetusto princpio pacta sunt servanda cede terreno para a funo social do contrato, seguindo as diretrizes de princpios constitucionais j consagrados, tais como o da dignidade da pessoa humana, o direito social moradia, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o da funo social da propriedade. No a negao da liberdade de contratar nem restrio exacerbada desse direito, como se cogitou no Congresso Nacional, por ocasio da votao do projeto. Anota Jonas de Figueiredo Alves que a Emenda n 371 pretendeu dar nova redao ao artigo: ao interpretar o contrato e disciplinar a sua execuo, o juiz atender a sua finalidade social.1 Mas a emenda, explica o autor, foi rejeitada justamente porque a afirmao da funo social do contrato, consoante o art. 420, corresponde ao princpio da funo social da propriedade, a que se refere o art. 160, III, da Constituio de 1969.2 Assim como a Constituio Federal, ao tempo em que assegurou o direito de propriedade, determinou que ela atendesse a sua funo social, o novo Cdigo Civil, atento s inovaes, consolidadas ao longo das dcadas em que o projeto tramitou pelo Congresso Nacional, permaneceu fiel aos princpios constitucionais vigentes, traando uma nova diretriz ao direito de contratar. Embora a novel disposio do art. 421 do Cdigo Civil tenha sido formulada ainda na vigncia da Constituio de 1967, certo que mantm compatibilidade com o
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Em comentrio ao dispositivo legal em questo, na obra novo Cdigo Civil Comentado, sob a coordenao de Ricardo Fiza, Ed. Saraiva, ano 2002. Parecer do Relator-Geral do Projeto do novo Cdigo Civil, Deputado Ernani Satyro.
atual texto constitucional, bem como com um outro importante diploma legislativo, fruto da nova ordem constitucional, no qual prevalece o interesse social, atenuando-se o particular. Com efeito, o Cdigo de Defesa do Consumidor, diploma jurdico engendrado aps a Constituio de 1988, ressaltou, e muito, a predominncia da funo social do contrato, tanto que disciplinou de forma minuciosa o contrato de adeso, acolhendo toda uma conceituao doutrinria, de forma a garantir, quando da interpretao do contrato, a prevalncia dos direitos do hipossuficiente. Tanto assim que o art. 423 do novo Cdigo haver de ser interpretado, sempre e conjuntamente, com as disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Essa normatizao expressa de um princpio contratual, como o da funo social do contrato, tem a sua razo de ser, pois o direito, como j dizia Pontes de Miranda, serve a vida; regramento da vida; criado por ela e de certo modo a cria. 3 Per si, a normatizao da funo social do contrato um grande avano, por relevar o interesse individual em prol do coletivo, balizando o direito de contratar no s nos termos do ajuste e no interesse imediato das partes envolvidas, mas nos princpios que inspiram a efetiva pacificao social. Mas o avano ainda mais notado em funo da constatao, ao menos aparente, de que o novo Cdigo Civil, em que pese s suas inmeras alteraes, tenha, na sua essncia (talvez pelo longo perodo em que permaneceu no Congresso Nacional), pouco se afastado do Cdigo Civil de 1916. Nesse contexto que o art. 421 do novo Cdigo pode e deve ser analisado. Por certo, no se derrogou toda uma cultura estabelecida h sculos no Direito Civil, em torno da autonomia contratual, representada pela mxima do pacta sunt servanda. Por intuitivo, h de se compreender que a estabilidade das relaes sociais depende, em parte, do respeito e da observao aos pactos sociais pr-estabelecidos e, entre tais pactos, est o contrato celebrado entre as partes. A nova redao desse artigo diz coisa diversa. dizer mantida est a autonomia contratual, porm, com obtemperaes. Permanecem as pessoas livres para contratar, at mesmo por ser tal liberdade um corolrio do Estado democrtico de direito. Contudo h agora, no campo normativo, uma razo de ser e, ao mesmo tempo, uma limitao diretiva a essa liberdade. Esse o desiderato do art. 421 do Cdigo Civil. Lido de uma outra forma, este o contedo do novel artigo do Cdigo Civil: a funo social do contrato , ao mesmo tempo, a razo e o limite da autonomia contratual entre as partes. De forma singela, embora com profunda determinao, o Cdigo autoriza ao aplicador da norma interpretar de forma restritiva a autonomia contratual, desde que para preservar as relaes sociais de diversas matizes, em que ao hipossuficiente seja assegurada a manuteno de qualquer um dos valores sociais defendidos e tutelados pelo ordenamento jurdico, porm violado por fora das disposies contratuais de cunho particular.
3 MIRANDA, Pontes de. Transcrito da carta prefcio da obra Curso de Direito Civil Brasileiro, de Arnold Wald, Introduo e Parte Geral, Vol. 1, Ed. RT, 1991.
No qualquer relao contratual que admite a atenuao do princpio da autonomia contratual. preciso, como elemento ensejador da restrio liberdade de contratar, a existncia da necessidade de pacificao social que, nas palavras de Caio Mrio, justifique as restries ao princpio da autonomia da vontade em benefcio do interesse coletivo, seja com a adoo de uma interveno judicial na economia do contrato, instituindo a conteno dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante lesado por tal arte que logre evitar que, por via dele, se consume atentado contra a justia. 4
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. III, 9. ed., Ed. Forense, 1993, p. 18.
Art. 421: A funo social do contrato constitui-se em clusula geral que impe a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato. Implica a tutela externa do crdito e seu reforo por meio do reconhecimento de que o contrato dotado de funo social. Gustavo Tepedino: Procurador Regional da Repblica da 2 Regio. Teresa Negreiros: Professora da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro/RJ.
JUSTIFICATIVA Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O art. 421 encerra uma clusula geral cujo sentido e alcance, como prprio dessa espcie normativa, no esto sujeitos a uma definio apriorstica e abstrata, antes resultando de um contnuo processo de definio e redefinio levado a efeito pela atuao concreta dos tribunais. Reconhecendo-se, contudo, a importncia da doutrina como auxiliar da jurisprudncia no processo de concreo judicial das clusulas gerais, cumpre, desde logo, antecipar algumas das possveis implicaes associadas atribuio de uma funo social ao contrato. A funo social do contrato, tal como prevista no art. 421 do Cdigo Civil, opera como ponto de referncia fundamental na reviso do chamado princpio da relatividade dos efeitos do contrato, que tradicionalmente circunscreve os efeitos da relao contratual s partes (e seus sucessores) que consentiram na formao do vnculo obrigacional. possvel, com apoio na funo social do contrato, propor uma releitura do princpio da relatividade que abandone os quadros individualistas em que tal princpio se situa e de acordo com os quais o direito de crdito (em oposio aos direitos reais) se encontra encapsulado, isto , inserido num vnculo entre credor e devedor que afasta de sua rbita quaisquer terceiros. No limite, essa concepo assim restrita do princpio da relatividade tem levado a negar ao credor cujo crdito haja sido frustrado em razo de um sucessivo contrato celebrado entre o devedor e um terceiro ao de ressarcimento em face deste terceiro; somente em face do devedor inadimplente, que parte do contrato, poderia o credor pleitear a reparao pelos danos decorrentes do descumprimento da obrigao. Diversamente, com fundamento na funo social do contrato, pode-se afirmar que, embora subsista como um princpio contratual, a relatividade no mais constitui obstculo para a tutela do crdito tambm em face do terceiro cmplice do devedor no descumprimento da obrigao contratual. A funo social do contrato d substrato teoria da tutela externa do crdito, permitindo a responsabilizao, a ttulo extracontratual, do terceiro que participa juntamente com o devedor, atravs da celebrao de um contrato sucessivo e incompatvel, da leso a um crdito alheio. Tal contrato, porque celebrado pelo terceiro que tinha cincia da sua incompatibilidade (material ou jurdica) com um contrato anterior, configura hiptese de abuso de direito, especificamente, de abuso da liberdade de contratar, a ser coibida com fundamento no art. 421.
Novo Cdigo Civil: Direito das Obrigaes. Liberdade contratual. Vra Maria Jacob de Fradera: Professora de Direito Civil da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Art. 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Muito antes de sua publicao, esse texto tem suscitado as mais variadas e controvertidas interpretaes, predominando, contudo, as que nele identificam a adoo de uma posio intervencionista em relao ao contrato, porquanto a liberdade contratual deve ser exercida dentro dos limites da funo social e no em razo dela. 1 A melhor e mais atual opo de tratamento do assunto seria adotar uma posio que no atinja a liberdade contratual propriamente dita, mas que coloque certos freios nas trocas, tais um direito muito enrgico de concorrncia, um maior desenvolvimento das obrigaes pr-contratuais de informao e um prazo razovel de reflexo, mesmo para os contratos que no sejam de consumidor. Todos esses remdios so bem melhores que permitir uma plena interveno do juiz no contrato, a pretexto de tratarse de clusula geral. Por outro lado, a liberdade de contratar e a prpria noo de contrato devem ser interpretados luz do disposto na Constituio Federal de 1 988, no art. 170, que funda a ordem econmica nacional na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, observados determinados princpios, como a soberania nacional, a propriedade privada, a funo social da propriedade, livre concorrncia... O art. 421 do Cdigo Civil parece retrgrado em relao Constituio Federal. A explicao a ser dada ao disposto no polmico artigo do projeto a de que seu texto reflete, como todas as leis, a poca de sua elaborao: a dcada de setenta (1972), perodo de nacionalismo e isolacionismo exacerbados, sendo o intervencionismo a regra que pautava as relaes entre a esfera pblica e a privada. A perspectiva da existncia de texto dessa natureza no Cdigo Civil brasileiro, que pretende ser novo, atual, causa preocupao ao jurista brasileiro identificado com os movimentos e tendncias da atualidade de harmonizao e desnacionalizao dos contratos 2 em face da sua enorme relevncia para o desenvolvimento dos mercados regionalizados, tais o Mercado Comum Europeu e o Mercosul, tendncia irreversvel em tempos de economia globalizada. Os pases membros do Mercosul no podero descurar da elaborao de normas contratuais harmnicas, prximas, porquanto contrato constitui o instrumento bsico para a efetivao das trocas num mercado comum. A interpretao menos atenta atualidade em relao ao texto do art. 421
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Vide COIPEL, Michel. La libert contractuelle et la conciliation optimale du juste et du utile Revue Juridique Thmis, vol.234, n 3, 1 990, p. 486 e segs. Para comprovar nossa afirmao, suficiente examinar os Cdigos UNIDROIT, Code Europen des Contrats e mesmo o Uniform Commercial Code americano, todos na mesma esteira de evitar posies excessivamente radicais e conservar um reduto da esfera privada limitada apenas pela ordem pblica, bons costumes e boa-f objetiva.
do projeto de Cdigo Civil representar um importante entrave ao desenvolvimento do Mercado Comum do Sul e as sociedades brasileira e latino-americana suportaro, sem dvida, entre outros prejuzos, um significativo retrocesso no movimento integracionista por estar o teor desse artigo em desacordo com a noo de contrato vigente nos demais ordenamentos jurdicos da Amrica Latina e do mundo ocidental.3 Novo Cdigo Civil: Direito das Obrigaes. Da escolha nas obrigaes alternativas. Art. 252: Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. De acordo com com o ensinamento de Pontes de Miranda4, o momento mais importante no desenvolvimento do vnculo obrigacional, nas obrigaes alternativas, a escolha. Esta um direito formativo, exercitvel mediante declarao unilateral de vontade, receptcia, sem exigncia de forma, podendo ser at mesmo tcita e, sendo feita eficazmente, de natureza irrevogvel.5 O tema da escolha muito interessante, pois h uma diferena relevante entre a escolha nas obrigaes genricas, em que ela interna (qualquer bem dentro de A, que o gnero) denominando-se o momento logo aps o seu exerccio de concretizao. J nas obrigaes alternativas, a escolha externa (ou A ou B), havendo, por esse motivo, uma concentrao. Alis, a concentrao o momento em que a prestao perde a sua indeterminao. A grande indagao a ser feita em tema de obrigao alternativa a respeito de a quem cabe a escolha. No Cdigo de 1916, assim como no novo Cdigo, a escolha cabe ao devedor. Como se depreende do texto do art. 252, a norma de natureza dispositiva. Mais ainda, a mesma norma jurdica pode funcionar como interpretativa, no caso de haver dvida. Das circunstncias no pode resultar que se haja de entender titular o credor, porque o art. 252 do novo Cdigo (e o 884 do antigo) s admitiu que seja titular do direito o credor, se outra coisa se estipulou. Fazendo uma pesquisa na legislao estrangeira, constatamos, em primeiro lugar, que o Cdigo Civil francs (arts. 1.189 e 1.196) regulou a matria de forma idntica aos nossos Cdigos. J o BGB ( 262) estabelece que, em caso de dvida, a escolha compete ao devedor. No Cdigo Civil portugus (art. 543, n 2), encontramos a seguinte regra: a
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Sobre a necessidade da existncia de uma noo comum de contrato para promover o desenvolvimento das trocas nos mercados regionalizados, consulte-se: Anthony Chamboredon e Christoph U. Schmid, Pour la cration dun Institut Europen du Droit, in RIDC 3-2001, p. 685 e segs. Vide, a propsito, Pontes de Miranda, Tratado de Direito privado, vol. 22, 31. ed., 1971, Ed. Borsi pgs. 132 e segs. Pontes de Miranda, obra e local cits. nota anterior.
escolha cabe ao devedor, podendo, contudo, estipular-se no contrato, ou resultar da sua prpria natureza, que ela pertena ao credor ou a um terceiro (art. 400, n1). Um aspecto importante, no esclarecido pelo legislador do novo Cdigo (tampouco pelo do Cdigo de 1916), o do momento da escolha em no havendo prazo estipulado na conveno. primeira vista, poderia ser lgico que esse momento ficasse ad libitum do titular do direito de escolha. Contudo a opinio mais lgica a de que ela ocorra antes do termo fixado para o adimplemento. Dessa forma, se a obrigao foi estipulada sem prazo, a escolha deve ser feita imediatamente. Ainda com relao escolha, convm lembrar que ela no um dever, um direito e, como tal, no cabe ao sua inexecuo. Sendo a obrigao alternativa, a ao, se movida, ter como finalidade a condenao a prestar a alternativa, prevista na obrigao, quando a escolha couber ao devedor. 6 Por ltimo, cabe ainda referir que as denominadas obrigaes alternativas tm larga aplicao no mbito dos negcios jurdicos, e, por tal motivo, o legislador deveria regular a matria mais de acordo com os usos de trfico. Com efeito, na prtica corrente, no dia-a-dia dos negcios, a escolha, normalmente, compete ao credor e s excepcionalmente, ao devedor.
Ver Cdigo de Processo Civil brasileiro, artigo 288
Art. 422: A clusula geral contida no referido artigo impe ao juiz interpretar o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes, segundo modelos cambiantes externos ao direito codificado. Marcelo De Nardi: Juiz Federal no Rio Grande do Sul.
JUSTIFICATIVA A idia de cdigo, de repositrio exaustivo do direito relevante sobre um amplo tema, assume sua maior expresso quando referida ao Cdigo Civil. J em Teixeira de Freitas se v, com sua diviso em Cdigo Geral e Cdigo Civil, a tendncia de fazer incluir nesse tomo as leis que ensinam, alm das leis que mandam [MartinsCosta, 1998], de modo a conter um conjunto de normas aplicveis aos mltiplos ramos de especializao do Direito. Assim que o modo como composto tal cdigo, a tcnica legislativa utilizada, impe necessrios reflexos em todos os campos do Direito. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, oriundo de longa gestao legislativa e pr-legislativa, foi composto sob a gide da escola pandectista. Forte noo de sistema se projeta sobre o texto, e imanente a ele a totalidade e exclusividade da regulao 1 dos fatos juridicam ente relevantes apresentados. Tem-se, ento, uma idia de sistema jurdico fechado, em que o valor mximo a segurana jurdica, e o tema de obrigaes, especialmente o tema de contratos, est impregnado da autonomia privada [Couto e Silva, 1976, p. 26]: A construo sistemtica do Direito, tal como a empreenderam os pandectistas, procurou estender uma rede de princpios rgidos, os quais, praticamente, no comportavam excees. Princpio dominante era o da autonomia da vontade e conceito central do sistema o de negcio jurdico. A prodigiosa sistematizao ento elaborada supunha, ainda, um mundo jurdico sem lacunas e uma firme teoria das fontes das obrigaes. A noo fechada de sistema jurdico revelou suas fraquezas e riscos no curso do sculo XX. A incapacidade da teoria tradicional das obrigaes de compreender fatos corriqueiros das transaes sociais em que a vontade no preponderante tornou evidente a insuficincia de um modelo rgido de sistema para descrever o fenmeno jurdico que se props a examinar. A fria realidade que os legisladores onipotentes e oniscientes, ideais da
O pensamento sistemtico [...] concebe o Direito como um conjunto estruturado de normas jurdicas, racionalmente elaborado que, alm de uma ordem interna, tem uma conexo conceitual interna e encerra em si mesmo todas as solues possveis para os problemas que se apresentam na vida social [Lorenzetti, 1998, p.80].
pandectstica e do liberalismo clssico, no existem: os incautos que se arvoram a tal pretenso no so capazes, por sua condio humana, de prever e solver os problemas emergentes da mirade de interaes sociais possveis. Admitir a existncia de tal problema confronta o legislador com seus limites e impe a soluo de remeter a competncia (no sentido kelseniano) para solucionar cada uma das questes individuais (para estabelecer a norma individual, kelseniano novamente) queles que operam na parte concreta do exerccio do poder estatal de organizar juridicamente a sociedade: os juzes. Para atingir tal mister, seguindo a tradio romano-germnica de lei escrita, inevitvel superar a tcnica legislativa utilizada na pandectstica, pela qual o legislador prev determinados fatos e imputa sua concreo certas conseqncias jurdicas, em operao subsuntiva direta. A subsuno cede passo ponderao, cometendo-se ao juiz a competncia, o mandato, o poder de deliberar no caso concreto se as exigncias do padro socialmente aceito esto atendidas, produzindo soluo individuada no diretamente prevista pelo legislador. Desaparece o maniquesmo pressuposto do incide ou no incide, para abrir-se o sistema s mincias do caso concreto atravs das clusulas gerais. Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema; [...] [Martins-Costa, 2000, p. 303]. Transmuda-se a modelagem do sistema jurdico da descrio fechada para a descrio aberta, o que no significa frouxido, assistematizao, mas sim que o sistema permite operar de modo a validar premissas conforme determinadas regras de admisso. O sistema aberto distingue-se por permitir a interao com os fenmenos que lhe so externos conforme determinadas regras, caracterizadas no por classificarem os fenmenos de que se compe, mas por estabelecerem mtodos tpicos de identificao de fenmenos que podem ou no ser integrados ao sistema. H de ressaltar, como conseqncia da composio de um sistema aberto atravs da tcnica legislativa das clusulas gerais, a presena do j referido componente de incerteza. A segurana jurdica terica, e nunca realizada, da codificao casustica substituda pela honesta admisso de que certos casos concretos devem ser solucionados individualmente, conforme suas peculiaridades especficas. Toda a tradio jurdica da common law assume exatamente essa postura. No tema de obrigaes, especialmente aquelas ditas contratuais, emerge como clusula geral de maior eminncia a boa-f objetiva, fundante da compreenso das relaes sociais como atos de cooperao, e no como conflitos de interesses.2
v. Betti, 1958, p. 39.
Nesse sentido, a par dos deveres vinculados ao compromisso de vontade estabelecido entre as partes em um negcio jurdico, apresentam-se deveres laterais ou anexos, derivados da considerao do relacionamento entre pessoas juridicamente relevante como uma interao estendida no tempo, e no instantnea: convivncia. Partindo do pressuposto de ser o contato social3 a fonte mediata das obrigaes, possvel relativizar a autonomia da vontade como qualificador dos vnculos obrigacionais, estabelecendo-se um espectro que abrange desde os atos existenciais 4, nos quais a vontade praticamente no tem relevncia, at os atos ilcitos e os negcios jurdicos entre pessoas em equilbrio jurdico-negocial, nos quais a vontade (culpa ou autonomia privada) exerce indelvel influncia. J no a vontade, portanto, a fonte por excelncia das obrigaes, mas sim elemento relevante em alguns tipos de contato social. Introduzindo a boa-f objetiva um modelo de conduta social, arqutipo ou Standard jurdico [Martins-Costa, 2000, p. 411], sua presena como clusula geral no Cdigo Civil permite ao juiz, na operao artesanal e individuada de solucionar o caso concreto, constantemente projetar, nos fatos postos a seu exame, o modelo real praticado socialmente, essencialmente dinmico e mutvel.5 Est presente a incerteza, evidente. Admitida e incorporada ao sistema, contudo, permite permanente reconstruo e controle, uma vez que a operao individual e concreta referida sistematicamente clusula geral produz acervo de solues catalogveis e classificveis por um signo comum e padronizado a que todos podem recorrer com facilidade para exercer a comparao com os modelos concretos futuros. A reconstruo, a labuta operativa do Direito, produz norma jurdica concretamente 6 referida que o legislador no capaz de prever. Vale ressaltar que a adoo da tcnica tpica, permitida pelas clusulas gerais, no exclui a coexistncia com o modelo sistemtico-subsuntivo. [...] em matria
A expresso contato social provm da sociologia.[...] O que prope Couto e Silva, contudo, justamente a sua utilizao como fattispecie comum aos negcios jurdicos e aos atos ilcitos, ou delitos, bem como aos atos existenciais, a fim de propiciar a sistematizao - isto , a ordenao ou modelao unitria - das vrias fontes de relao obrigacional [...] [Martins-Costa, 2000, p. 401]. Os atos de tipo existencial referem-se s necessidades bsicas do indivduo, tais como alimentao, vesturio, gua, etc. Ningum poder pensar em anul-los desde que se realizem dentro de moldes normais e adequados, sob a alegao, por exemplo, da incapacidade das partes [Clvis do Couto e Silva, 1976, p. 92]. No possvel, efetivamente, tabular ou arrolar, a priori, o significado da valorao a ser procedida mediante a boa-f objetiva, porque se trata de uma norma cujo contedo no pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstncias do caso [Martins-Costa, 2000, p. 412]. O processo pelo qual estas normas vale repetir, as normas compostas a partir das clusulas gerais so criadas um processo lento e complexo. Este vai-se realizando pouco a pouco, mediante um trabalho que em parte casustico, em parte de generalizao da casustica, constitudo, em resumo, pela sntese judicial dos casos pretritos, tomados estes, entretanto, no como limites interpretao e aplicao do direito, mas como pontos de apoio, ou pontos de partida, permitindo, assim, o trabalho de adequao do valorativa s novas circunstncias [Martins-Costa, 2000, p. 342]. Sistematizao e assistematizao constituem, assim, a polaridade dialtica na qual se desenvolve o sistema aberto, eis que tendente permanente ressistematizao [Martins-Costa, 2000, p. 377].
de direito das obrigaes considerando que a reside o ncleo no s do direito civil, mas da inteira disciplina jurdica, no se poderia colocar a alternativa clusulas gerais ou no, devendo-se pensar na concomitncia entre estas e a casustica [...] Nesse sentido o modelo que consta do Projeto do Cdigo Civil brasileiro [convertido na Lei n 10.406/2002], como anotou o ilustre supervisor da Comisso Elaboradora e Revisora, professor Miguel Reale, ao apresentar o Anteprojeto [Martins-Costa, 2000, p. 302]. A presena da clusula geral da boa-f objetiva no art. 422 do Cdigo Civil de 2002 impe ao juiz ultrapassar a tcnica da subsuno, superando o conceito de boa-f subjetiva que possa vislumbrar no enunciado normativo, para integr-lo objetivamente conforme as condies peculiares a cada caso. Produzir assim a renovao do Direito, necessria e inolvidvel, sempre referenciada coleo de modelos utilizados conforme nica autorizao sistmica, de modo que no seja catica e insegura.
BIBLIOGRAFIA BETTI, Emilio. Cours de Droit Civil Compar des Obligations. Milano, It:Giuffr, 1958, Universidade do Cairo, Egito. COUTO E SILVA, CIvis V. do. A Obrigao como Processo. So Paulo:Bushatsky, 1976. FRADERA, Vra M. Jacob de (org.). O Direito Privado Brasileiro na Viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 e., 4 tiragem (jun2OOO), So Paulo:Martins Fontes, 1998. LORENZETTI, Ricardo Lus. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: RT, 1998. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no Direito Privado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000 (2 tiragem). _________________, Direito Privado como um Sistema em Construo: As Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Revista de Informao Legislativa, n. 139, jul/set 1998.
Art. 422: Tratativas e responsabilidade pr-contratual extenso do dever das partes de guardarem os princpios de probidade e boa-f. Alterar a redao do referido artigo para: As partes so obrigadas a guardar, no desenvolvimento das negociaes, assim como na concluso do contrato e na sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. Munir Karam: Juiz do Tribunal de Alada do Paran e Professor da Universidade Federal do Paran.
JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil, a exemplo do vigente, no traz nenhuma disposio para regular o que chamaramos de culpa in contrahendo, que impossibilita a celebrao do contrato preliminar, porque suas clusulas refogem ao que havia sido estipulado entre as partes. A culpa in contrahendo repousa na idia de que quem entra em relaes contratuais com outrem obriga-se, pelo prprio fato, a lhe proporcionar um contrato vlido. Se um ponto das conversaes houver atingido consentimento inequvoco, diz Serpa Lopes, pode a responsabilidade decorrer da culpa in contrahendo, ou mesmo de um vnculo contratual j firmado. No decurso do processo de negociao, na maioria das vezes bastante oneroso, pode ocorrer um comportamento desleal de uma das partes. Uma delas, visando a seu prprio interesse e proveito, induz a outra em erro ou omite informaes. A ocultao de fatos que teriam impedido a celebrao do contrato, bem como o fornecimento de informaes inexatas com esse mesmo resultado, exemplo de m-f. Assim tambm o prolongamento malicioso das negociaes, sua interrupo brusca e sem razo. Essas condutas configuram faltas pr-contratuais e devem merecer previso expressa que enseje o dever de ressarcimento dos danos acarretados. Proponho, para tal finalidade, a exemplo do que ocorre no Cdigo Civil italiano (art. 1.337) e no paraguaio (art. 689), que o art. 422 passe a ter a redao sugerida.
Art. 422: Alterar a redao do citado artigo para: Os contratantes devem proceder, durante as negociaes contratuais, na concluso e execuo do contrato e na fase ps-contratual, de acordo com os princpios de probidade e boa-f, observada a natureza do contrato. Regis Fichtner Pereira: Professor de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro/RJ.
JUSTIFICATIVA A alterao do art. 422 do Cdigo Civil se impe pela injustificada omisso do legislador em omitir as fases das negociaes contratuais e agir de boa-f. A cada vez maior complexidade dos contratos atuais exige, muitas vezes, das partes longas e dispendiosas negociaes. As partes que negociam o contrato devem agir conforme as exigncias da boa-f objetiva, de modo que nenhuma delas sujeite o potencial parceiro contratual a efetivar despesas inteis e a perder o seu tempo, se por acaso no pretender seriamente celebrar o contrato projetado. Na fase ps-contratual, uma vez incidente o princpio da boa-f objetiva, pode a parte de um contrato j executado exigir da outra a prtica de atos complementares ao objeto do contrato que possibilitem um melhor aproveitamento do seu resultado, desde que tais atos no lhe gerem sacrifcio injustificado. importante o contedo do princpio da boa-f natureza do contrato, tendo em vista que h alguns que requerem contato mais estreito entre as partes e envolvem troca de informaes, tais como os contratos de sociedade ou de mandato. Outros no exigem das partes contato to prximo, o que faz com que o contedo do princpio da boa-f seja diverso.
Art. 445, 1 e 2: Consideraes acerca do prazo decadencial nas aes edilcias. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
A teoria dos vcios redibitrios desempenha papel de grande relevo no Cdigo Civil promulgado com a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, procurando resguardar o comprador contra abusos porventura praticados pelo alienante, pondo-o a salvo de falhas e defeitos apresentados pelos bens adquiridos. Os vcios redibitrios, no ensinamento dos mestres, so defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato comutativo, no-comum s congneres, que a tornam imprpria ao uso a que se destina ou lhe diminuem consideravelmente o valor, de tal forma que o negcio no se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos; enseja ao adquirente a opo de rejeitar a coisa defeituosa, rescindindo o contrato por incio da ao redibitria, ou, ento, de conservar o bem e reclamar abatimento no preo, lanando mo da ao estimatria, ou quanti minoris. Ambas as aes encontram a sua razo de ser no princpio que veda o enriquecimento ilcito, preservando de prejuzos o adquirente e evitando que o transmitente custa dele se locuplete. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, numerosas dvidas foram suscitadas quanto ao dies a quo para o ajuizamento das aes. A respeito, reza o art. 445 do Cdigo Civil de 2002, verbis: O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. 2 Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria. A posio consagrada no texto legal representa a acolhida de uma evoluo da jurisprudncia, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, reafirmando o acerto do pensamento externado por Niboyet, quando participava dos trabalhos da Comisso de Reforma do Cdigo Civil francs, ao dizer que le but dun Code est de codifier la jurisprudence.1
In Travaux de La Commission de Rforme du Code Civil - Anne 1948-1949, Librairie Du Recueil Sirey, Paris, 1950, p. 33.
Com efeito, em voto lapidar que proferiu quando do julgamento do RE n 76.233-GO, assinalou o saudoso Ministro Thompson Flores, verbis: ... na literalidade do dispositivo (art. 178, 2), est claro nele, qual seja o momento, o marco zero da contagem: o momento da tradio. Mas em certas situaes de fato, conforme a natureza da coisa ou do defeito que porte, no seria possvel o exerccio da ao dentro desse prazo exguo, se contado da tradio, no tanto pela exigidade, mas pela impossibilidade da revelao do defeito... Nesse caso, se atendermos lei, na sua letra fria, estaramos condenando a um abortamento inapelvel o direito dos adquirentes, contra todos os princpios de direito e o bom senso... a ao redibitria objetiva a garantia do comprador contra os defeitos ocultos da coisa adquirida... para que se possa exercer efetivamente o direito ao, decorrente da garantia... h de ser proporcionado ao comprador um prazo razovel e que este seja contado a partir de quando for possvel a revelao do defeito oculto....2 Nesse sentido, igualmente, deliberou o Superior Tribunal de Justia, verbis: Ao redibitria. Decadncia. Incio do prazo. No maltrata o art. 178, 5, inciso IV, do Cd. Civil, acrdo que, ao afastar a decadncia, dispe no sentido de contar-se o prazo a partir do momento em que o vcio tornou-se conhecido pelo adquirente do imvel. Recurso especial no conhecido.3 Esse tambm o entendimento firmado pela melhor doutrina, consoante se extrai da lio de Henri de Page, verbis: Si le vice doit au rvler normalement lusage, cest compter de la dlivrance que le dlai commencera courir. Si, exceptionnellement, il sagit dun vice qui ne peut se rvler que tardivement, ou qui chappe aux investications le plus attentives de 1acheteur, le dlai ne prend pas cours ce moment. Cest la solution de la loi elle-mme (natur du vice: art. 1648).4 Da mesma forma, o magistrio de Jrme Huet, verbis: ... pour des matriels de haute technicit, la dure du dla a sans doute lieu dtre allonge. Ce peut tre le cas en matire dinformatique o les juges admettent voluntiers quun vice nest susceptible de se rvler quaprs une longue priode de mise au point...5 Outro no o pensamento de Demburg, arrimado s lies do Direito Romano, verbis: Lazione redibitoria si prescrive in sel mesi dopo la vendita, ma calcolati utiliter. Lignoranza nel compratore del difetto impedisse perci Iinizio della prescrizione, salvoch essa non riposi su grave negligenza.6
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In RTJ 68/224-7. Resp. n 4.152-MT, rel. Min. Nilson Naves, in RSTJ 21/371. Henri de Page, in Trait lmentaire de Droit Civil Belge 2 ed., tablissements mile Bruylant, Bruxelles, 1943, t. 4, pp. 210/1. Jrme Huet, in Responsabilit du Vendeur et Garantie contre les vices cachs., Editions Litec, Paris, 1987, p. 287. A. Demburg, Diritto Delle Pandette-Obbligazioni, traduo de F. Cicala, Fratelle Bocca Editori, Torino, 1903, pp. 434/5.
Em obra clssica acerca da matria, anota Riccardo Fubini, verbis: ... solo diremo che al compratore non si pu imporre, di scoprire vizi che solo dopo lungo e maturo esame della merece si possono constatare; n sarebbe ragionevole obbligarlo a sperimentare e usare la cosa senza bisogno e contro il proprio interesse per favorire il venditore che avesse consegnato cosa viziata.7 A jurisprudncia estrangeira de maior relevo, do mesmo modo que a doutrina, sempre orientou-se nesse rumo. Em seu precioso Cdigo Civil Annot, o Magistrado Fuzier-Herman, ao com entar o art. 1.648 do Cdigo Civil francs, faz referncia aos julgados dos tribunais franceses, verbis: Le dlai de lart. 1648 court du jour o le vice sest rvl lacheteur. Cass. req., 27 juin 1887; ... III a t jug spcialement lappui de cette thse que le vice dune machine ne pouvait apparaitre que du jour o elle est en plein fonctionnement. - Cass. civ., 12 nov. 1884.8 No mesmo sentido so os julgados do Tribunal Fderal Suisse, verbis: ... le dlai (de premption ATF 61 II 148) dpend de la nature de la chose et du genre de dfauts; il peut aller de quelques jours quelques mois (machines agricoles, chasse-neige) AFT 81 II 56 JT 1955 I 562, ...En cas dinstallation dun software, le dlai ne court qu partir du moment o celui-ci est install et prt fonctionner avec des donns relles ATF 124 III 456.9 Por conseguinte, o Cdigo Civil de 2002, encerrando a polmica que persistiu na jurisprudncia e na doutrina sob a gide da lei civil de 1916, estabeleceu que o prazo decadencial nas aes edilcias, quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, contar-se- a partir do instante em que dele teve conhecimento o adquirente, at o prazo mximo de 180 dias, em se tratando de bem mvel, e de um ano, se imvel. A opo revelada pelo legislador de 2002 atende, assim, aos reclamos da doutrina e da jurisprudncia, bem como prpria finalidade da codificao das leis civis, magistralmente sintetizada por Cambacrs, no final do sculo XVIII, em seu Projeto de Cdigo Civil, verbis: La meilleure lgislation est celle qui favorise lintrt gnral de la socit et les progrs de la morale publique... Il sagit ici de lois civiles, cest--dire, des prceptes qui sassocient toutes les actions, qui embrassent les rapports de tous les instans, et qui, par leur influence, peuvent embellir les divers ges de la vie, ou du moins en adoucir les invitables amertumes.10
Riccardo Fubini, in La Teoria ei Vizi Redibitorri, Fratellli Bocca Editori, torino, 1906, p. 410. Nesse sentido, ainda, Marcel Planiol e Georges Ripert, in Trait Pratique de Droit Civil Franais, Librairie Gnrale de Droit & de Jurisprudence, Paris, 1932, t. X, pp. 142/4, n 136; Ludovico Amdts, in Trattato delle Pandette, traduo de F. Serafini, Amaldo Fomi Editore, Ristampa - 1981, t. II, pp. 248/251, 304. 8 Ed. Fuzier-Herman, in Code Civil Annot, 1940, t. 5, p. 575, nota n 4. 9 G. Seyboz & Pierre Robert Gilliron, in Code Civil Suisse et Code des Obligations Annois, Editions Payot Lausanne, 1999, p. 120, nota n 201. 10 Cambacrs, in Projet de Code Civil, Librairie Edouard Duchemin, Paris, 1977, pp. 15 e 68.
Novo Cdigo Civil Jos Francisco da Silva Neto: Juiz Federal em So Paulo.
I DA EVICO NOS NEGCIOS JURDICOS Inicialmente, incumbe descer ao centro de compreenso da figura dos atos jurdicos, assim denominados pelo Cdigo Civil brasileiro de 1916, tecnicamente alterados para melhor na viso pandectista alem e por certo pelo Cdigo de 2002, com positivao segundo a nomenclatura de negcios jurdicos (art. 104 do referido estatuto), filologicamente derivada esta expresso, como consagrado, do latim nec otium ou negotium (no-cio, movimento). De fato, ditos negcios jurdicos, como manifestaes de vontade, cercamse de certos elementos classicamente catalogados como essenciais, naturais e potencialmente at acidentais (essentialia negotii, naturalia negotii e o acidentalia negotii). No mbito do referido segmento classificatrio, destaca-se a figura, para o caso vertente, dos mencionados elementos naturais dos negcios jurdicos em geral, precisamente entendidos como os imanentes lgica do pactuado entre as partes, sem, porm, o dom da imprescindibilidade para a sua realizao, aqui residindo as consagradas ilustraes da proteo s partes contra os vcios redibitrios e diante dos efeitos da evico. Dessa forma, consistindo a proteo contra os efeitos da evico em componente ou elemento natural dos negcios jurdicos em geral, insta recordar-se cataloga a doutrina sua configurao como sendo o evento da evico em si o correspondente ao de perda da coisa adquirida em contrato oneroso, por fora de deciso judicial que a atribua a terceiro. Por conseguinte, surpreendida a parte, na relao material, diante da ocorrncia de evico, surgem como possveis as reaes adiante analisadas ante o prejuzo a afetar a si, evencida. II DAS REAES MATERIAIS E PROCESSUAIS DO EVICTO De fato, em redao prxima ao teor do art. 1.109 do Cdigo Civil de 1916, estatui o art. 450 da recm-publicada codificao civilista assista ao evicto o direito ao ressarcimento do preo integral ou das quantias pagas, indenizao dos frutos restitudos, das despesas contratuais e dos prejuzos demais diretamente resultantes da evico, bem como s custas judiciais e aos honorrios advocatcios suportados na constituio do defensor hbil. Para se valer o adquirente do exerccio daqueles direitos, defluentes da evico, foi editada a disposio inovadora alvo maior do presente trabalho e a ser cuidada detalhadamente frente , o art. 456 do novo Cdigo, em dico mais precisa do que a do art. 1.116 do Cdigo vigente, remetendo dito prejudicado, ento, ao uso
das vias processuais pertinentes. O referido preceito substantivo vem correspondido, de seu turno, desde os idos de 1973, pelo que previsto atravs do inciso I do art. 70 do Cdigo de Processo Civil vigente, autorizador do uso do instituto da denunciao da lide para tais situaes. Assim, positivadas condutas do evicto em plano material e processual, revela-se oportuno sejam recordadas diversas angulaes relevantes sobre o procedimento aplicvel ao enfocado instituto processual, o que se far no tpico adiante alinhavado, base final e decisiva para a compreenso da inovao inserida pelo novel Cdigo Civil e alvo do presente esboo de enunciado. III DAS PECULIARIDADES RITUAIS DA DENUNCIAO DA LIDE Tendo a interveno de terceiros, tal como positivada pelo ordenamento hodierno, a preocupao de permitir que aquele que no seja parte na relao processual (terceiro, pois) nela ingresse, sponte propria (interveno voluntria), ou a ela seja conduzido por convocao judicial (interveno provocada, coacta), dentro de cujos representantes se destacam, de um lado, no primeiro segmento, as figuras da assistncia, da oposio e do recurso de terceiro interessado, enquanto se filiam ao segundo segmento os institutos da nomeao autoria, do chamamento ao processo e da denunciao da lide. Deveras, tambm j tendo sido denominada chamamento autoria linguagem do Cdigo de Processo Civil de 1939, por seu art. 95 e chamamento do garante ou garantidor, revela-se a denunciao da lide, como consagrada, instrumento eficiente em sua essncia para permitir que autor ou ru, conforme a hiptese, nos prprios autos do processo, requeira ao Judicirio a convocao do garantidor de molde a se permitir ressarcimento do evicto junto quele no mesmo feito. Patente, logo, tal como positivado pelo art. 76 do estatuto processual vigente, que um nico ato sentencial poder estar a solucionar tanto a lide principal, na qual envolto o evicto denunciante, quanto a secundria ou derivada, em que tenha ingressado o denunciado ou litisdenunciado. Sobressaem, dessarte, com profundo destaque, os dogmas processuais da economia e da celeridade processual, visto que, acaso inexistissem os comandos material e processual inicialmente invocados, ante a imperiosa observncia do princpio da legalidade processual (art. 5, inciso II, CF), necessria se faria, para aquele mesmo quadro, a utilizao sucessiva de duas demandas distintas, a segunda como via regressiva para o prejudicado. Alis, claro tambm o legislador em estabelecer momentos mximos para a postulao da ora abordada interveno de terceiros, ao limitar, no tempo (art. 71, CPC), at a inicial ou at a contestao tal postulao. Neste ponto e tambm por visceral a tudo o que aqui se explana, h de se salientar que a utilizao da litisdenunciao, sob curso de exame, logicamente pressupe no tenham as partes, na relao material, promovido a expressa excluso por tais responsabilidades (art. 448 do novo Cdigo Civil brasileiro e art. 1.107, caput, in fine,
do Cdigo Civil vigente), que, assim no ocorrendo, remanescem subsistindo, como elemento natural que so, conforme tpico I deste trabalho. Em plano de constatao da praxis forense e luz dos entendimentos pretorianos mais diversos a respeito dos reflexos da aceitao ou inaceitao inicial pela magistratura da pretenso de litisdenunciao, revela-se tambm, neste mbito, oportuno seja enfatizado o tom ponderado de que deva revestir-se a apreciao jurisdicional do pleito de denunciao da lide, propondo-se, efetivamente, que, em hipteses de dvida acerca do vnculo de responsabilizao afirmado pelo denunciante em face do denunciado e a depender, via de conseqncia, de um devido processo legal para sua apurao, deva o Juzo sim acolher inicialmente o requerimento em tal sentido, a fim de que se possa melhor aquilatar a ocorrncia ou no de liame ao longo da desenvoltura das relaes processuais primria e secundria. Citada cautela , neste passo, salientada por fora de decises judiciais que, reconhecendo o cabimento da litisdenunciao exordialmente indeferida, coerentemente ordenam a anulao de toda a relao processual desenvolvida a partir de ento. In exemplis, nesse sentido, o teor, em extrato, do REsp n. 4.589-PR-Edcl (rel. Min. Athos Carneiro, j. 25.2.92, DJU 30.3.92, p. 3.991): Deciso de saneamento, confirmada pelo tribunal, considerando extintas as denunciaes da lide, com a excluso dos denunciados da relao processual. Reforma do aresto em grau de recurso especial, com a admisso da postulada interveno de terceiros. Em conseqncia, declara-se a anulao do processado a partir da deciso saneadora, renovando-se a instruo e a fase decisria. Por fim, no mbito de destaques processuais sobre o instrumento legtimo de defesa do evicto contra os malefcios da perda sofrida com a evico, chega-se ao comando emanado do art. 73 do CPC vigente, cujo correlato antecedente equivale ao 3 do art. 95 do CPC de 1939 (cpia anexa, em destaque), ambos os dispositivos ditando a possibilidade de o primeiro listisdenunciado, por sua vez e acaso no se reconhecendo responsvel pelo que narrado como causa de seu ingresso na demanda, promover a denunciao do anterior alienante, com sua intimao sobre o litgio, sendo que este, de seu turno, tambm podendo da mesma maneira proceder, sucessivamente, tudo eficazmente em prol de se alcanar o genuno causador de que se queixe o evicto denunciante. Portanto resulta lmpido que admitiu o legislador, atravs dos mencionados dispositivos processuais, a possibilidade de um longnquo encadeamento de denunciaes. Todavia, desde h muito sinalizam os pretrios ptrios pela possibilidade de o Judicirio coibir eventual exagero na extenso de tempo nas denunciaes sucessivas que, paradoxalmente, culmine por contrariar a essncia do instituto, que visa a prestigiar, como antes sinalizado, os princpios da economia e da celeridade processual (i.e., o teor, em extrato, do RSTJ 24/466): Embora admitida exegese ampla ao disposto no art. 70, III, do C.P.C., no est obrigado o magistrado a admitir sucessivas denunciaes da lide, devendo indeferi-las (certamente que com resguardo de posterior ao direta), naqueles casos em que possa ocorrer demasiada demora no andamento do feito, com manifesto prejuzo parte autora.
Em resposta, possivelmente, ento, a tais desgnios jurisprudenciais antes apontados, inovou efetivamente o legislador do Cdigo Civil/2002, ao prescrever, no caput do art. 456, a possibilidade de o adquirente notificar do litgio no o alienante imediato apenas, mas de o fazer quanto a qualquer dos anteriores, afirmando o legislador, ainda, em relatada mensagem, que isso se dar quando e como o determinarem as leis processuais. De necessria construo, pois, o prximo captulo, precisamente a versar sobre desejada reformulao. IV DA GRANDE INOVAO NA DENUNCIAO EM EVICO Procedida a transcrio infra, do caput do art. 456 do Cdigo Civil de 2002, passar-se- elaborao das consideraes pertinentes. Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Efetivamente, restam induvidosas assertivas segundo as quais no colocou em dvida a antes transcrita norma jurdica substantiva sobre o cabimento da conhecida denunciao aos saltos o an tendo to-somente remetido para o plano normativo processual a disciplina sobre a forma pela qual enfocada interveno de terceiros possa se dar o como e quanto ao momento processual oportuno dentro do qual se revele vivel a ocorrncia de dita denunciao o quando. Logo, denota-se residir nesta abordagem todo o mago do trabalho em pauta: se autorizado restar o evicto, a partir da vigncia do novel Cdigo Civil, a optar entre promover, junto ao Judicirio, denunciao da lide ao alienante imediato ou a qualquer dos anteriores, mencionado ditame, no particular substantivo do evento da evico, demonstra-se ao menos aparentemente colidente com a mensagem decorrente do art. 73 do CPC vigente, o qual, cogentemente, fixa a possibilidade de, denunciado o alienante, proceder este intimao do litgio ao seu alienante dentro do encadeamento de aquisies evolutivas no tempo, sucessivamente. No uso, ento e sim, do advrbio sucessivamente que se centra, nuclearmente, o cerne da impossibilidade de convivncia, em tese, do mencionado art. 73, vigente, e do que positivado pelo art. 456 por vigorar a partir do ano vindouro. V DA HARMONIZAO ENTRE OS DISPOSITIVOS Afigura-se, neste ponto, elementar se extraiam ilaes segundo as quais, a uma, tem o comando do art. 456 destinatrio certo, objetivamente, entre os institutos materiais ensejadores da litisdenunciao, qual seja, a evico, assim como, a duas, realmente para o particular de ocorrncia desta figura civilstica, h de se compreender que passou o legislador a admitir possa ser imediatamente convocado para a causa originria aquele alienante-evincente-denunciado que, efetivamente, tenha, sob a ptica do alienatrio-evicto-denunciante, dado causa genuna perda da coisa adquirida. Assim o positivando, indubitavelmente, sinalizou o legislador civilista da re-
cm-promulgada codificao brasileira sua sintonia com julgados que j vinham, ante a taxativa sucessividade at o momento imposta ao uso da denunciao da lide, vedando sua aplicao em linha demasiado extensa, precisamente em prestgio aos j referidos dogmas processuais inspiradores de retratada interveno de terceiros. dizer, em lugar da formal sucessividade a que se sujeitam as demais hipteses de denunciao da lide, reservou o legislador substantivo ao evicto a possibilidade de, em seu caso concreto, promover denunciao aos saltos, o que, tambm obviamente, consoa com a economia e a celeridade processual, to caros ao Estado democrtico de direito, que traz em seu bojo, por inconteste, a imperativa necessidade de observncia efetividade do processo. VI CONCLUSES Como se extrai de todo o exposto, invocadas algumas mais expressivas rememoraes materiais e processuais acerca da evico e de sua soluo processual atravs da denunciao da lide, constata-se que, com o advento da vigncia do preceituado pelo art. 456 do Cdigo Civil de 2002, passar o evicto a desfrutar da faculdade de, consoante seu caso concreto e em prol da economia e da celeridade processual, denunciar da lide a qualquer dos alienantes anteriores, sem o impositivo comprometimento com a sucessividade estabelecida pelo atual art. 73 do CPC, a qual, ento e sim, restar afastada, em sua cogncia, para o acionamento de citada garantia material elemento natural dos negcios jurdicos tanto quanto, por outro lado, permanecer integralmente vlida para as demais situaes causadoras da enfocada interveno de terceiros distintas da evico.
Art. 111: Quanto interpretao do mencionado artigo, nas relaes de consumo, as circunstncias de vulnerabilidade e o dficit informacional de um dos parceiros, o consumidor, e os usos do mercado de consumo, regulados hoje de forma obrigatria pela ordem pblica consolidada no Cdigo de Defesa do Consumidor e ordenada pelo art. 5, XXXII e pelo art. 170, V, da Constituio Federal, no autorizam que o silncio importe anuncia, exigindo-se a declarao de vontade expressa e informada do consumidor. Cludia Lima Marques: Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
JUSTIFICATIVA Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. Nas relaes de consumo, as circunstncias de vulnerabilidade e o dficit informacional de um dos parceiros, o consumidor, e os usos do mercado de consumo no autorizam que o silncio do consumidor passe a importar em aceitao ou anuncia a contratos de consumo. As regras atuais do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC, sua ordem pblica constitucional de proteo do mais fraco e o princpio da boa-f devem encontrar aplicao nas relaes de consumo, para proteger de forma especial o consumidor, normalmente passivo frente ao profissional/empresrio. O prin1 cpio da boa-f o paradigm a de i nterpretao do novo CC/2002 (art.113) protege ,e o vulnervel, assim como combate os abusos originados pelas diferanas objetivas entre o leigo e o profissional, que redige o contrato (e atua) de forma a utilizar-se da normal passividade ou silncio do mais fraco, leigo e vulnervel (ex vi art. 4, I, do CDC). Assim, por exemplo, ex vi lege, se o consumidor recebe um produto que no pediu e mantm o seu silncio, o Direito positivo brasileiro atual (art. 39 do CDC) no pressupe que sua passividade importe em aceitao; ao contrrio, prev expressamente a sano ao fornecedor, por meio da afirmao de que o produto (por exemplo, livros) ou o servio (por exemplo, um carto de crdito enviado sem requisio especfica) devero ser considerados como amostra grtis, logo, gratuitos para o consumidor passivo. Da mesma maneira, a jurisprudncia brasileira bastante enrgica em afirmar que as clusulas contratuais que consideram o silncio do consumidor como aceitao ou anuncia, por exemplo, das modificaes impostas pelo fornecedor (empresa) no contedo do plano de sade contratado, nos contratos bancrios, de leasing em dlar ou de servios educacionais so abusivas e nulas (art. 51, IV, 1, do CDC). O silncio do vulnervel, frente atuao do profissional, no pode ser considerado como sua anuncia ou aceitao de qualquer proposta ou modificao realizada
1 O prprio Cdigo Civil novo assim impe: Art. 113. Os negcios devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
pelo profissional, sendo esta uma vantagem contrria aos ditames da boa-f, que impe deveres de conduta do profissional de informar, cooperar e cuidar de seu parceiro contratual mais fraco, o consumidor, como est hoje positivado no CDC, o qual regula as relaes de consumo.
Art. 463, pargrafo nico: A exigncia do pargrafo nico do art. 463 do CC/ 2002 aplica-se somente aos contratos preliminares civis e empresariais, e no aos contratos preliminares de consumo, celebrados entre um consumidor e um fornecedor, que continuam regidos por sua lei especial, Cdigo de Defesa do Consumidor e seu art. 48, a dispensar tal registro de forma a facilitar a defesa dos direitos dos consumidores (ex vi art. 5, XXXII, da Constituio Federal).
JUSTIFICATIVA Art. 463, pargrafo nico: O contrato preliminar dever ser levado ao registro competente. Como o novo Cdigo no revogou expressa (art. 2.045) ou tacitamente (art. 2.043) o Cdigo de Defesa do Consumidor, que lei especial para regular as relaes de consumo, este encontrar aplicao prevalente (lex speciales e lei hierarquicamente superior, pois de origem constitucional; veja art. 48 dos ADCT e art. 5, XXXII, e art. 170,V, da Constituio Federal) em relao exigncia formal de registro prevista na lei nova. Nas relaes de consumo, continua-se aplicando prioritariamente o CDC, cuja jurisprudncia j estabeleceu a desnecessidade de tal registro para beneficiar o consumidor. O pargrafo nico do art. 463 representaria um retrocesso no Brasil, contrrio idia de proteo da confiana e da boa-f (princpio geral do novo Cdigo Civil!) e extremamente prejudicial rapidez dos negcios de consumo no mercado brasileiro. Seu campo de aplicao so os contratos entre iguais (dois civis ou dois empresrios), em que o formalismo do registro pode ser extremamente positivo. Nas relaes de consumo, tal norma encontra-se em dissonncia com a atual 2 evol uo do direito brasileiro dos contratos de m assa, baseada na boa- na funo fe 3 social dos contratos , sendo frontalmente contrria jurisprudncia brasileira j pacificada do Superior Tribunal de Justia (veja Smulas 764 e 845), prioritariamente refe-
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O prprio Cdigo Civil novo assim impe: Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. O prprio Cdigo Civil novo assim impe: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. SMULA N 76 do STJ A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor. SMULA N 84 do STJ admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro.
rente a contratos preliminares de consumo. A regra atual, no direito positivo, em especial no Cdigo de Defesa do Consumidor e na viso das leis especiais sobre compromisso de compra e venda, que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores tem imposto a de que o prometido deve ser cumprido e cria per se vnculo exigvel (e defendido em ao) contra o profissional que tambm assinou (e no registrou) o contrato preliminar (art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Assim, mesmo que no haja registroformal (veja art. 48 e 84 do mesmo Cdigo), essa falha formal (do registro) no pode prejudicar o consumidor leigo e, muito menos, ser uma arma para que o profissional fornecedor (empresrio) possa abusar do direito e liberar-se de um compromisso que assinou com o consumidor e que despertou a confiana dos consumidores. O Cdigo de Defesa do Consumidor deve encontrar aqui aplicao prioritria, mantendo a atual jurisprudncia e evitando que o formalismo desnecessrio do pargrafo nico do art. 463 permita a reedio dos abusos do passado. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, pp. 361 - 373 e 552-559.
Art. 463, pargrafo nico: O contrato preliminar comum no precisa ser levado necessariamente ao registro competente. Jos Osrio de Azevedo Jnior: Professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
JUSTIFICATIVA O pargrafo nico do art. 463 do Cdigo Civil determina que o contrato preliminar deve ser levado ao registro competente. Nem todo contrato preliminar, uma vez registrado, faz nascer um registro real. Assim, por exemplo, um contrato preliminar de sociedade, de prestao de fiana ou aval, de locao, de partilha etc. Parece mais adequado que a providncia do registro seja facultativa e no obrigatria, como faz entender o verbo dever constante do referido preceito legal. Se a parte interessada desejar para dar maior publicidade ao ato ou por qualquer outro motivo providenciar o registro. Se no desejar, nada impede que mantenha o contrato sem o registro, o qual continuar a produzir todos os seus naturais efeitos entre os contratantes. Com isso, sero evitados esforos interpretativos e enfraquecimento do contrato sob alegao de falta de registro. novo Cdigo Civil. Direito das Obrigaes.O compromisso de compra e venda deve ser includo entre os contratos nominados.
JUSTIFICATIVA O compromisso de compra um contrato nominado, tpico. Ingressou no direito positivo brasileiro em 1937, com o Decreto-Lei n. 58. O fato de s vezes receber a denominao de promessa no lhe retira a tipicidade, pois apresenta contornos prprios, bem definidos. Desde aquele longnquo ano largamente utilizado no comrcio jurdico. Rara a aquisio imobiliria que no se inicia por um compromisso de compra e venda. Entretanto o novo Cdigo Civil s destinou a ele dois artigos (1.417 e 1.418), ao tratar do direito real do promitente comprador. Melhor seria que o inclusse entre os contratos nominados e definisse seus contornos e efeitos. A realidade indica que haver, por certo, muitos compromissos que no sero registrados. preciso regular as suas conseqncias. A regulao do mero contrato preliminar (arts. 463/466) parece insuficiente para abranger as peculiaridades do compromisso de compra e venda de imvel.
Arts. 474 e 525: Nas hipteses dos arts. 474 (eficcia da clusula resolutiva tcita) e 525 (pressuposto da execuo da clusula de reserva de domnio), a interpelao tanto poder ser judicial como uma simples interpelao escrita.
JUSTIFICATIVA Os referidos preceitos assim dispem: Art. 474 A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. Art. 525 O vendedor somente poder executar a clusula de reserva de domnio aps constituir o comprador em mora, mediante protesto do ttulo ou interpelao judicial. Em tempos de desburocratizao em geral e em que se busca, particularmente, o descongestionamento da Justia, no caso de obrigar as partes a atos cartorrios de importncia secundria. Com efeito, para dar cincia ao devedor de que o credor vai exigir a prestao, nada mais necessrio do que uma interpelao por escrito. Por que obrigar o credor a se valer de um cartrio, ainda que extrajudicial?
Art. 504: Ainda que divisvel a coisa, deve o condmino dar preferncia aos demais em caso de alienao.
JUSTIFICATIVA No que diz respeito preferncia dos demais condminos em caso de venda da parte ideal de algum deles, o novo Cdigo Civil manteve o sistema anterior ao dispor em seu art. 504: No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo. Passados mais de 80 anos de vigncia do velho Cdigo Civil, o tema continuou controvertido. Por certo porque estava regulado de forma insatisfatria. compreensvel o inconformismo de condminos que sejam obrigados a conviver com estranhos na coisa comum, sem terem tido a oportunidade de adquirir a parte ideal do parceiro que se retira. Para tanto, basta mudar a expresso coisa indivisvel constante do texto legal para coisa indivisa.
Jurisprudncia recente ruma nesse sentido, ou seja, alargando o alcance do texto legal e reconhecendo o direito de preferncia, ainda que o bem seja divisvel, ou ainda que se trate de cesso de direitos hereditrios sobre bens divisveis, a saber: Coisa divisvel. O condmino no pode alienar o seu quinho a terceiro sem prvia comunicao aos demais consortes, a fim de possibilitar a estes o exerccio do direito de preferncia, tanto por tanto, seja a coisa divisvel ou no. REsp. 71.371-0-SP j. 24.3.97, v.u., r. Cesar Asfor Rocha, Bol. STJ, 09, 13.6.97, p. 16. Direito civil. Cesso de direitos hereditrios. Direito de prelao. Aplicabilidade do disposto no art. 1.139, CC. Precedentes: REsp 4180-SP e 9934-SP. I Os co-herdeiros, antes de ultimada a partilha, exercem compropriedade sobre os bens que integram o acervo hereditrio pro indiviso, sendo exigvel, daquele que pretenda ceder ou alhear seus quinhes, conferir aos demais oportunidade para o exerccio de preferncia na aquisio, nos moldes do que preceitua o art. 1.139, CC. II Tal exigncia de inafastvel aplicabilidade a todos os casos de cesso de direitos hereditrios, de alienao de frao ou cota de herana indivisa, no se havendo que excepcionar situaes casusticas (como, por exemplo, de serem divisveis os bens que a integram), tendo em vista as vicissitudes prprias do processo de inventrio, que podem conduzir a imprevisveis perplexidade e inconvenientes. III Em que pese controvrsia existente no tema, merece ser prestigiado o entendimento segundo o qual a venda e a cesso de direitos hereditrios, em se tratando de bem indivisvel, se subordinam regra do art. 1.139 do CC, que reclama seja dada preferncia ao condmino coherdeiro. IV Em linha de princpio, a orientao legal no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomnio, preservando-o de futuros litgios e inconvenientes. V A interpretao meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros mtodos exegticos de maior robustez e cientificidade. Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 1088.
Art. 475: A resoluo do contrato por inadimplemento importa em que as partes retroajam ao estado anterior, mas a indenizao por perdas e danos mencionada no referido artigo depende da imputabilidade da causa resolutiva. Luiz Renato Ferreira da Silva: Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
JUSTIFICATIVA Em que pese a leitura do art. 475 poder levar idia de que a resoluo sempre enseja as perdas e danos, a doutrina tem-se endereado por reconhecer que a cominao de sanes indenizatrias carece da imputabilidade do inadimplente. Inegvel que a resoluo aplica-se tanto aos casos de inadimplemento culposo quanto aos do inadimplemento inimputvel. Nestes, reconhecer-se uma indenizao afrontaria a regra bsica da responsabilidade tanto contratual quanto aquiliana, no sentido de s se carrearem responsabilidades para quem tenha alguma participao no evento. Do contrrio, no haveria o nexo de imputao necessrio. Esse nexo de imputao ou bem a culpa ou o dolo na responsabilidade subjetiva, ou bem o risco criado na responsabilidade objetiva. Em se tratando de resoluo contratual, a regra a imperar o nexo estar ligando o inadimplente por um comportamento imputvel. Imagine-se a hiptese do art. 478 do novo Cdigo Civil, que prev a possibilidade de resoluo por onerosidade excessiva. Aqui, o fato de o inadimplente no ter dado causa situao onerosa, sendo-lhe estranha a causa, essencial para que ele possa alegar a resoluo. Em tal hiptese, impossvel falar-se em perdas e danos. A doutrina ptria que trata do assunto tem-se endereado nesse sentido. Ensina o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr: S h indenizao pelos danos para o caso de resoluo com culpa do devedor. Nas situaes em que h perda do interesse do credor por fato no imputvel ao devedor, h resoluo, mas no a indenizao.1 No diferente o entendimento da doutrina estrangeira que versa o tema. Ensina Vincenzo Roppo: La parte che ottiene la risoluzione pu avere diritto, oltre che alle restituzioni, al risarcimento del danno. Cio accade quando la risoluzione dipende da un fatto del quale controparte debba rispondere, tipicamente dal suo inadempimento: la parte Che lo subisce, infatti, pu...chiedere...la risoluzione del contratto, salvo...il risarcimento del danno (art. 1453). Il risarcimento si fonda su uma responsabilit contrattuale ex artt. 1218 ss., e va calcolato secondo le regole corrispondenti: risarcimento dellinteresse positivo, e copre danno emergente e lucro cessante.2
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Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo), AIDE, RJ, 1991, pg. 262. Il Contratto, Giuffr, Milo, 2001. pg. 949.
Considerando que a regra afirma caber a indenizao sem fazer ressalva (parecendo induzir mais ao equvoco da presena constante da indenizao, se considerada a redao do pargrafo nico do art. 1.092 do Cdigo Civil de 1916), parece ser razovel que se deixa explicitada a diferena de pretenso indenizatria e pretenso resolutria. Alis, em mais de um momento, o Cdigo (tanto o novo quanto o de 1916) estabelece diferenas entre a pretenso da restituio e a indenizao decorrente da culpa, servindo como exemplo a regra do art. 1.103 do Cdigo Civil de 1916, reproduzida no art. 443 do novo Cdigo Civil.
Arts. 317, 421 e 478: A onerosidade excessiva, que pode tornar a prestao desproporcional relativamente ao momento de sua execuo, pode dar ensejo tanto resoluo do contrato (Cdigo Civil, 478) quanto ao pedido de reviso de clusula contratual (Cdigo Civil, 317), mantendo-se o contrato, soluo autorizada pelo fato de o juiz aplicar a clusula geral da funo social do contrato (Cdigo Civil, 421). Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery: Juza do 2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo e Professora de Direito Civil da PUC/SP.
Art. 534: No contrato estimatrio, o consignante transfere ao consignatrio, temporariamente, apenas o poder de disposio da coisa consignada com opo de pagamento do preo de estima ou sua restituio ao final do prazo ajustado. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino: Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
JUSTIFICATIVA O contrato estimatrio, tipificado pelos arts. 534 a 537, representa uma das grandes novidades do novo Cdigo Civil, que abriu a regulamentao legal com a definio do negcio jurdico como sendo aquele pelo qual o consignante entrega bens mveis ao consignatrio, que fica autorizado a vend-los, pagando quele o preo ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. Pode tambm ser conceituado o contrato estimatrio como aquele pelo qual uma pessoa (consignante, outorgante ou tradens) entrega bens a outra pessoa (outorgado, consignatrio ou accipiens) com poder de deles dispor para venda em determinado prazo, pagando o preo estimado ou, facultativamente, restituindo-os. Essa modalidade de contrato muito utilizada no comrcio de livros com a entrega das mercadorias pelas editoras s livrarias para venda em determinado prazo ou sua restituio. Tambm bastante freqente na venda de quadros e jias. Eventualmente, aparece no comrcio de automveis usados, quando o proprietrio entrega o veculo loja especializada para venda por determinado preo estimado em determinado prazo. A nota caracterstica do contrato estimatrio, que o diferencia de outros negcios jurdicos assemelhados, est na transferncia pelo outorgante ao outorgado do seu poder de disposio sobre a coisa. Embora a propriedade da coisa permanea nas mos do consignante, o consignatrio recebe no apenas a sua posse, mas tambm o poder de disposio, ou seja, pode dispor livremente da coisa recebida. Tal poder amplo, tendo o consignatrio liberdade para efetuar a venda por preo superior, igual ou inferior ao estimado e tendo tambm a possibilidade de ficar com a coisa para si ou de devolv-la no final do prazo ajustado. O consignante no pode dispor da coisa antes da restituio (art. 537) exatamente por ter transferido, temporariamente, esse poder ao consignatrio. Entretanto, como os demais poderes inerentes ao domnio continuaram com o consignante, no podero os credores do consignatrio penhorar ou seqestrar a coisa consignada (art. 536).
Art. 557: O novo Cdigo Civil estabeleceu um novo sistema para revogao da doao por ingratido, pois o rol legal previsto pelo citado artigo deixou de ser taxativo, passando a adotar o mtodo exemplificativo.
JUSTIFICATIVA A definio jurdica de ingratido, extrada do art. 557 do novo Cdigo, estabeleceu significativas alteraes em relao regra do art. 1.183 do Cdigo de 1916. A noo jurdica continua sendo mais restrita que o conceito moral ou a noo popular de ingratido. O conceito moral de ingratido repousa no dever moral do donatrio de ser grato em relao pessoa que praticou em seu favor um ato de liberalidade. A noo popular de ingratido a do indivduo mal agradecido, que no reconhece os benefcios recebidos de outrem, como a pessoa que, aps receber uma ajuda financeira de outra, passa pela rua e no a cumprimenta. O conceito jurdico, entretanto, esculpido pelo art. 557 do novo Cdigo, prossegue sendo mais restrito, considerando-se ingratido uma manifestao concreta do donatrio de desapreo pelo doador consubstanciada em fatos objetivos, consoante aqueles expressamente previstos no Cdigo Civil (atentado contra a vida ou a integridade fsica do doador ou seu familiar prximo; ofensas honra; recusa de alimentos). No Cdigo Civil novo, a diferena que o conceito de ingratido deixou de ser taxativo, como ocorria com o art. 1.183 do Cdigo anterior, passando a ser exemplificativo. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a doutrina era pacfica no sentido de que o elenco legal era taxativo (Agostinho Alvim, Da Doao, p. 275), entendendose que a enumerao dos casos de revogao por ingratido fora feito numerus clausus pelo legislador. Efetivamente, o caput do art. 1.183 dizia expressamente: S se podem revogar por ingratido as doaes.... Assim, no havia espao para maior discusso em torno do carter taxativo, em face da clara adoo pelo legislador do mtodo casustico. O novo Cdigo Civil procedeu a uma significativa alterao na redao do caput do art. 557 ao estatuir: Podem ser revogadas por ingratido as doaes.... A aparentemente singela mudana operada na redao do texto legal, suprimindo-se apenas as duas primeiras palavras (s se...) alterou de modo substancial a natureza do rol das causas de revogao da doao por ingratido. O rol legal deixou de ser taxativo, abandonando-se o mtodo casustico e passando-se para o exemplificativo. Karl Engish (Introduo ao Pensamento Jurdico, 6 ed. Lisboa: Fundao Calousete Gulbenkian, 1983, p. 231) lembra que o mtodo exemplificativo representa uma combinao entre a casustica (enumerao taxativa) e as clusulas gerais (conceitos abertos). Assim, passou a ser admissvel a revogao da doao por outros casos no previstos expressamente na lei, desde que se mostrem graves e configurem ingratido. Por exemplo, um furto praticado pelo donatrio contra o doador configura um modo de ingratido, apesar de no se enquadrar em nenhuma das hipteses do art.
557 do novo Cdigo. No sistema do Cdigo de 16, a doao seria irrevogvel.; agora, poder ser revogada, pois o rol legal passou a ser exemplificativo. Note-se que o legislador buscou ampliar as hipteses de ingratido, passando a admitir a revogao da doao por fatos ofensivos a parentes prximos do doador (art. 558 do novo CC), alm de estender a legitimidade ativa aos herdeiros na hiptese de homicdio do doador (art. 561). Essas modificaes tm explicao histrica. O sistema fechado adotado pelo Cdigo Civil de 1916, de estabelecer um rol taxativo de fatos caracterizadores de ingratido, era objeto de contundente crtica doutrinria. O prprio Agostinho Alvim (op. cit., p. 274), responsvel pela redao da parte do projeto de Cdigo Civil referente ao Livro das Obrigaes, cm sua obra especfica acerca do contrato de doao, deixou expresso o seu desagrado com a opo feita pelo Cdigo Civil de 1916 acerca do tema, chegando a manifestar a sua preferncia pela pura e simples abolio da possibilidade de revogao por ingratido, conforme previsto no Esboo de Teixeira de Freitas. Preconizou, alternativamente, a adoo de um modelo aberto semelhante ao estatudo pelo Cdigo Civil alemo (BGB), que, em seu 530, adota uma clusula geral de ingratido, atribuindo ao juiz, no exame do caso concreto, a verificao da ocorrncia de ato que a caracterize: A doao pode ser revogada quando o donatrio se torne culpado por falta grave contra o doador, ou um de seus parentes prximos, de uma grande ingratido. O herdeiro do doador no tem o direito de revogao a no ser no caso em que o donatrio tenha, intencionalmente ou ilegalmente, causado a morte do doador, ou o tenha impedido de revogar a doao. Ao elaborar a sua parte no projeto que redundou no novo Cdigo, Agostinho Alvim promoveu as alteraes indicadas, que, ampliando as hipteses para sua caracterizao, forjaram um novo conceito de ingratido. No se chegou ao extremo do modelo alemo de adoo pura e simples de uma clusula geral de ingratido, em que pese a simpatia do legislador de nosso novo Cdigo pelos modelos abertos. Entretanto, avanou-se em relao ao modelo fechado do mtodo casustico do art. 1.183 do Cdigo Civil de 1916, podendo-se identificar, a partir das hipteses estatudas pelo art. 557, outros casos de ingratido alm daqueles previstos no texto legal. O importante que esses fatos devem ser objetivos e graves, guardando correlao com as quatro hipteses expressamente previstas pelo novo Cdigo como caracterizadoras da ingratido (homicdio doloso, leses corporais dolosas, ofensas honra e recusa de alimentos). Arts. 406 e 591: No novo Cdigo Civil, os contratos de mtuo em geral, destinados a fins econmicos, presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros limitada ao disposto no art. 406 com capitalizao anual.
JUSTIFICATIVA A regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que altera substancialmente o
contedo da norma correspondente do art. 1.262 do Cdigo Civil de 1916, estabelece como regra que o mtuo para fins econmicos presume-se oneroso. A explicao est na unificao das obrigaes civis e comerciais levada a efeito pelo novo Cdigo Civil, revogando toda a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850, inclusive os arts. de 247 a 254, que versam acerca do mtuo e dos juros mercantis. Assim, o mtuo mercantil passou a ser regulado pelas normas dos arts. 586 a 592 do covo Cdigo Civil, inclusive, naturalmente, a permisso de cobrana de juros. O legislador, corretamente, estabeleceu, como regra ampla, que todo o contrato de mtuo destinado a fins econmicos presume-se oneroso, havendo incidncia de juros. Por exceo, o mtuo civil clssico, como contrato benfico, no sofrer a incidncia de juros. Isso somente ocorrer naqueles contratos de mtuo em que claramente no esteja o intuito de lucro do mutante. Houve, assim, significativa mudana em relao ao disposto no art. 1.262 do Cdigo Civil de 1916, em que a presuno era de que o mtuo fosse gratuito, embora permitisse a incidncia de juros, desde que pactuados de modo expresso no contrato. A regra do art. 591 apresenta-se como uma daquelas com maior importncia prtica do novo Cdigo e, com certeza, das mais polmicas. Exatamente por isso deveria ter sido redigida com maior clareza para evitar as controvrsias que certamente florescero na doutrina e na jurisprudncia acerca do extenso do mbito de incidncia do controle das taxas de juros. O legislador, porm, foi alm, estabelecendo limitaes para a cobrana de juros nos contratos de mtuo em geral. Limitou a taxa de juros ao estipulado no art. 406 do novo Cdigo e estabeleceu sua capitalizao como anual. Esse novo mecanismo de controle dos juros revoga parcialmente a Lei de Usura (Decreto n 22.626, de 7/ 4/1933), passando a regular os contratos de mtuo em geral. A grande polmica ser a sua incidncia em relao aos negcios jurdicos celebrados por instituies financeiras. A forma flexvel como foi redigida a regra do art. 591 do novo Cdigo permite inferir que poder incidir tambm sobre os contratos financeiros. Finalmente, poder-se- argumentar a sua inconstitucionalidade frente ao art. 192, 3, da Constituio Federal de 1988, que limita os juros reais em 12% ao ano. Na realidade, parece ser o art. 591 a regulamentao desse dispositivo constitucional. Art. 944: A possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida pelo pargrafo nico do referido artigo, deve ser interpretada restritivamente por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano.
JUSTIFICATIVA A regra no Direito brasileiro continua sendo o princpio da reparao integral
do dano, que restou consagrado pelo caput do art. 944 do novo Cdigo Civil: A indenizao mede-se pela extenso do dano. Por isso, a norma do pargrafo nico desse artigo, que abre uma perigosa exceo a esse princpio, deve ser interpretada restritivamente. Diz o pargrafo nico do art. 944 do novo CC: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Trata-se de regra excepcional que deve, por isso, ser interpretada restritivamente. Sua aplicao restrita aos casos de responsabilidade subjetiva (art. 186 do novo CC). No se aplica s hipteses de responsabilidade objetiva previstas no novo Cdigo ou em leis especiais, pois, nas demandas correspondentes, no h discusso acerca da culpa do agente. Na responsabilidade objetiva, o agente responde pelos danos causados vtima independentemente da ocorrncia de culpa. Fazem exemplo os casos de responsabilidade objetiva consagrados pelo novo Cdigo Civil. Constituem tambm exemplos a responsabilidade civil do Estado (art. 37, 6, da CF) e a responsabilidade civil do fornecedor (artigos 12 e 14 do CDC). No se justifica, nessas hipteses, que se introduza, para efeito de quantificao da indenizao correspondente ao dano, uma nova polmica em tomo do elemento subjetivo que teria norteado a conduta do agente (culpa). Alm disso, h um argumento de ordem prtica. Se no houver uma limitao incidncia da regra do pargrafo nico em comento, ser ela invocada em todas as aes de indenizao. Por isso impe-se a concluso de que a interpretao dessa norma deve ser feita de modo restritivo como exceo regra geral, que o princpio da reparao integral do dano.
Arts. 710 e 721: Representante Comercial ou Agente. Suprimir os referidos artigos, ou, quando no, alterar o ttulo do captulo e substituir, nos textos correspondentes deles, o nome Agncia e Distribuio por Representao Comercial. Alfredo de Assis Gonalves Neto: Professor Titular da Universidade Federal do Paran.
JUSTIFICATIVA A representao comercial veio a ter seu regime jurdico alterado pela Lei n 8.420, de 1992, depois, portanto, de o Cdigo Civil ter sido aprovado pela Cmara dos Deputados. Nessa alterao, vrias conquistas foram obtidas pela categoria. Nenhuma delas est estampada no texto do Cdigo Civil. No faz sentido que se regule um pouco da representao e se deixe o resto para a lei especial. melhor manter a lei tal como ela est, para evitar as confuses que iro decorrer da interpretao. Afinal, a referida lei retrata, mais do que o novo Cdigo Civil, o quadro atual dos representantes comerciais no Brasil. O Cdigo no regula quase nenhum contrato interempresarial, pois no trata da franquia, da concesso mercantil, da faturizao e de tantos outros. A prpria representao no est nele tratada por inteiro. H, contudo, uma questo mais sria. A troca do nome representao comercial, consagrado h precisos 37 anos no direito interno brasileiro, por agncia no se justifica, a no ser por uma homenagem fonte inspiradora, que o Cdigo Civil italiano de 1942. No Brasil, o termo agncia tem outros significados (agncia de viagem, agncia reguladora etc.). Por que alterar o nome de um contrato j enraizado na tradio jurdica brasileira? O mais grave, ainda, que se reputa modalidade de representao a distribuio, definida como aquela em que o agente fica com a coisa a ser negociada em seu poder. Ora, isso tem o nome de consignao. Designar-se de distribuio a representao comercial com consignao trar fatalmente uma brutal confuso entre essa figura contratual e a dos atuais assim denominados contratos de distribuio (de bebidas, de fornecimento, de derivados do petrleo e assim por diante), em que h aquisio para revenda de produtos, ou seja, haver confuso entre figuras totalmente distintas pelo fato da brusca alterao, certamente no pretendida pelos que atuam nesses negcios.
Art. 768: Contrato de seguro. Agravao do risco. Julgamento por eqidade. Incluir o seguinte pargrafo nico ao mencionado artigo. Pargrafo nico - No aplicar da pena do art. 768, proceder o juiz com eqidade, atentando nas circunstncias reais e no em probabilidades infundadas quanto agravao dos riscos. Munir Karam: Juiz do Tribunal de Alada do Paran e Professor da Universidade Federal do Paran.
JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil, lamentavelmente, exclui um dos mais belos preceitos do Cdigo Civil de 1916: o de permitir ao juiz proceder com eqidade ao apreciar a agravao do risco por parte do segurado. Prope-se que este preceito seja restabelecido mediante o acrscimo de um pargrafo ao art. 768 que reproduza o inteiro teor do art. 1.456 do Cdigo Civil de 1916. Como bem preleciona Clvis Bevilqua, em se tratando de responsabilidade, seja qual for a hiptese, jamais pode a sentena fundar-se em probabilidades infundadas. O que se apura desse dispositivo que, no contrato, domina a eqidade porque de sua essncia a boa-f-, por isso o juiz aprecia os fatos eqitativamente (Cdigo Civil, vol. 5, pg. 165 - Rio: Liv. Freitas Bastos, 1957). Tal dispositivo estaria em consonncia com o critrio de eticidade, que junto com a sociabilidade e a operacionalidade constituem o trip sob o qual se pretende assentar o novo diploma legal. A eqidade est inserida no mbito da eticidade, juntamente com outros princpios, como os de boa-f, probidade, finalidade social do direito, equivalncia das prestaes etc. A sua introduo seria ponto de equilbrio na relao contratual, alm de atender o esprito da nova codificao.
Art. 781: Contrato de seguro. Valor determinado. Opo ao segurado. Alterar a redao do referido artigo para: Havendo perda total do bem segurado, a indenizao ser paga pelo valor determinado na aplice, ou pelo valor do interesse no momento do sinistro, como as partes o convencionarem, sendo que, em hiptese alguma, ultrapassar o limite mximo da garantia contratada, salvo mora do segurador. Munir Karam: Juiz do Tribunal de Alada do Paran e Professor da Universidade Federal do Paran.
JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.462, consagrava o princpio do valor determinado, dispondo que, quando o seguro se fizesse por esse valor, por ele ficaria o segurador obrigado a pagar o valor da indenizao. As seguradoras, porm, introduziram o chamado valor de mercado, sempre abaixo do valor constante na aplice, pela desvalorizao com o uso do bem. Embora tivessem recebido o prmio pelo valor determinado, pagavam a indenizao abaixo do que constava na aplice. Houve recursos aos tribunais, firmando-se jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia, no sentido de prevalecer o valor ajustado na aplice (REsp n. 176.890 / MG, rel. Min. Waldemar Zveiter; REsp n. 208.605 / SC, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp n. 63.543, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, dentre outros). As seguradoras, ento, modificaram os seus planos, passando a admitir as duas modalidades, tomando como base valor de mercado apurado por instituio idnea. Pois bem, vem agora o novo Cdigo Civil a regular a espcie na contramo da situao existente, fazendo prevalecer, em seu art. 781, apenas o chamado valor de mercado. Dispe o referido dispositivo legal que a indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro e, em hiptese alguma, o limite mximo da garantia fixado na aplice, salvo em caso de mora do segurador (grifo nosso). Significa dizer que, se fao o seguro pelo valor de R$ 10.000,00 mas, na data do sinistro, ele estiver valendo R$ 8.000,00, receberei a indenizao com 20% de desvalorizao. Ao contrrio, se, na data do sinistro, o bem estiver valendo R$ 12.000,00, receberei apenas R$ 10.000,00, porque a indenizao no pode ultrapassar o limite mximo da garantia fixado na aplce. O dispositivo confronta-se diretamente com os princpios protetivos das relaes de consumo, especialmente o equilbrio recproco entre as prestaes e a vedao do enriquecimento sem causa, j que o prmio foi pago em relao ao limite mximo da garantia fixado na aplice (indenizao total). importante tambm que o dispositivo seja adequado realidade do mercado.
Art. 884: A expresso se enriquecer custa de outrem, que compe o suporte ftico do enriquecimento sem causa, segundo o mencionado artigo, no significa que s haver enriquecimento sem causa quando houver diminuio patrimonial daquele custa de quem se enriqueceu; admitido, portanto, o enriquecimento por intromisso em direito ou bem alheio. Cludio Fortunato Michelon Jnior: Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
JUSTIFICATIVA A maioria da doutrina e da jurisprudncia comparadas consideram que o empobrecimento de algum requisito indispensvel para que esse algum tenha direito ao enriquecimento sem causa (juntamente com o empobrecimento, a doutrina aponta o enriquecimento, a ausncia de causa jurdica, a correspondncia ftica entre empobrecimento e enriquecimento e a inexistncia de outro remdio apropriado com o requisitos fundam entais para o surgim ento de um di e t r s i u o . r i o e t t i 1) Todavia, aps vacilao inicial, a doutrina nacional e comparada chegou concluso de que o empobrecimento, compreendido seja como uma diminuio patrimonial, seja como uma barreira a um ganho esperado, no seria sempre requisito necessrio para que se configurasse o enriquecimento sem causa. Com isso, tornou-se possvel incluir, nos casos de enriquecimento sem causa, o chamado enriquecimento por intromisso, em que o locupletamento decorre da utilizao de bem ou direito de outrem que, embora no gere diminuio patrimonial, gera enriquecimento para outra parte.2 Assim, a utilizao de terreno baldio como depsito de materiais para a construo no provoca necessariamente diminuio no patrimnio do proprietrio, nem em seu sentido positivo (o valor do patrimnio no diminui), nem em seu sentido negativo (se, por exemplo, fica comprovado que o proprietrio no procurou utilizar o terreno para aumentar o seu patrimnio no perodo de intromisso). Por essa razo, em vez de falar-se de empobrecimento, talvez fosse me-
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Um inventrio dos requisitos na doutrina e jurisprudncia brasileira, portuguesa e francesa foi elaborado por Almeida, L. P. Moitinho de. Enriquecimento sem causa 3a. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 50-51. O enriquecimento por intromisso (o eingriffserwerb dos autores alemes) admitido na maior parte dos sistemas jurdicos continentais. Assim, tanto pela jurisprudncia (vide sentena do Superior Tribunal de Justia de 23-3-1999, publicada no B.M.J. 485, p. 396) quanto pela doutrina portuguesa (entre muitos outros, Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral vol. I 7a. ed. Coimbra: Almedina, 1991, pp. 490-491) pela jurisprudncia francesa (citada por Moitinho de Almeida em sua j citada obra p. 62) e pelo direito espanhol, com as ressalvas que lhe faz Xabier Basozabal Arrue em seu Enriquecimiento injustificado por intromision en derecho ajeno Madrid: Civitas, 1998, passim.
lhor designar esse requisito suporte no patrimnio ou na pessoa de outrem. Ainda que seja mantido o termo empobrecimento para designar o requisito, de cardinal importncia que empobrecimento no seja concebido como diminuio positiva ou negativa de patrimnio.3 A razo que subjaz a essa interpretao mais abrangente da expresso custa de outrem o prprio fundamento do instituto do enriquecimento sem causa, a saber, o princpio da conservao esttica dos patrimnios.4
Agostinho Alvim opina que ou bem o empobrecimento poderia por vezes faltar, ou bem seria necessrio dar expresso empobrecimento significado diferente do que possui na teoria do patrimnio de Do Enriquecimento sem Causa Revista Forense vol. 173 (fascculos 651-652), setembro/outubro de 1957, p. 58. Jos G. do Valle Ferreira, em seu clssico Enriquecimento sem causa (Belo Horizonte: Livraria Oscar Nicolau, s/d, pp. 48 e ss.) inventaria as opinies de vrios defensores da teoria patrimonial que, com ligeiras correes para incluir no patrimnio os seus frutos, parece ser a melhor teoria disponvel sobre o fundamento ltimo do enriquecimento sem causa.
Art. 886: Tal artigo, que versa sobre a subsidiariedade do direito restituio pelo enriquecimento sem causa, no exclui o direito restituio do enriquecimento nem nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado para se ressarcir do prejuzo encontrarem obstculos de fato que impeam a eliminao do enriquecimento, nem nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado no forem suficientes para desfazer a totalidade do enriquecimento. Cludio Fortunato Michelon Jnior: Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
JUSTIFICATIVA H, no Direito comparado, duas formas rivais de conceber a subsidiariedade do direito restituio por enriquecimento. Em primeiro lugar, pode ser concebida abstratamente, ao estilo da interpretao dada pela doutrina e jurisprudncia italianas ao art. 2.042 do Cdigo Civil italiano. Subsidiariet significa que haver direito restituio por enriquecimento injustificado somente quando no houver previso no ordenamento de outro remdio jurdico apto e princpio a sanar o enriquecimento ocorrido no caso concreto. Assim, se o locatrio contrata um pedreiro para melhorar a cozinha e o banheiro e no paga pelo servio, o pedreiro no pode, em nenhuma hiptese, pedir a restituio do enriquecimento indevido ao proprietrio, porque h um remdio jurdico contra o locatrio para ver seu crdito satisfeito.1 Em segundo lugar, a regra de subsidiariedade pode determinar, como na Frana, que a existncia de outro remdio jurdico previsto abstratamente no ordenamento para sanar o enriquecimento ocorrido no caso concreto no suficiente: remdio abstratamente previsto deve ser suficiente no caso concreto para desfazer o enriquecimento. Assim, nos casos nos quais fosse incua a existncia de outro direito, como no caso de insolvncia do devedor e nos quais o enriquecido no seja o prprio devedor, caberia ao de locupletamento contra o enriquecido. No exemplo anterior, caberia a ao de locupletamento do construtor contra o proprietrio, em caso de insolvncia do locatrio, de seu desaparecimento, ou no caso de ocorrer outra situao ftica relevante. Convm lembrar que o princpio adotado pela Cour de Cassation2 francesa exclui os obstculos jurdicos (como a prescrio ou a usucapio) como obstculos que justificariam a aplicao subsidiria do enriquecimento sem causa. Somente a inexistncia de outros remdios jurdicos ou a existncia de obstculos de fato aos
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Schrage, Eltjo Restitution in the new Dutch Civil Code in Paul W. L. Russell (ed.) Unjustified Enrichment: a comparative study of the law of restitution Amsterdam: VU University Press, 1996, p. 40. Loussouarn, Revue Trimmestrielle du Droit Civil (1971), p. 842.
remdios jurdicos existentes poderiam ensejar um direito restituio do enriquecimento sem causa. Fica imediatamente claro que a primeira concepo de subsidiariedade menos abrangente do que a segunda, restringindo muito os casos de aplicao do enriquecimento sem causa como fonte autnoma de obrigaes. A melhor interpretao do art. 886 a que exclui o direito ao enriquecimento somente naqueles casos em que h um remdio jurdico que no encontra obstculos de fato e que capaz de instrumentalizar a restituio. Essa concluso deflui dos princpios estruturantes do novo Cdigo Civil, notadamente a noo de eticidade nas relaes civis. A noo de equilbrio foi, desde Aristteles3 at o incio da modernidade, o fundamento ltimo do direito privado. Com a modernidade, veio a ascenso do voluntarismo no mbito das relaes privadas. O fundamento dos deveres nas relaes privadas passou a ser, a partir de ento, no a noo de equilbrio, mas a vontade do indivduo. O novo Cdigo rejeita o voluntarismo novecentista e restabelece a noo de equilbrio como um dos princpios subjacentes do direito privado. Essa preocupao com o equilbrio pode ser constatada no apenas nas declaradas intenes dos elaboradores do projeto4, mas nos diversos dispositivos que consagram salvaguardas ao equilbrio nos negcios jurdicos em geral (v.g. a insero do instituto da leso no art. 157), nas regras gerais sobre o adimplemento (arts. 317), nos contratos em geral (arts. 478 e ss) e mesmo na responsabilidade civil (art. 944), entre outros. O enriquecimento sem causa , portanto, alm de fonte autnoma de obrigao, expresso de um dos princpios fundantes do direito civil, inspirando regras no apenas no campo das obrigaes mas tambm regras distribudas em outros campos do direito civil, como o caso das regras sobre aluvio e sobre a especificao. Em sua funo especfica de fonte de obrigaes, o enriquecimento sem causa o suporte ftico responsvel pela correo residual de todas as insuficincias da regulamentao especfica que procura eliminar situaes de desequilbrio. Essa sua natureza fundante do direito civil razo suficiente para adotar a concepo de subsidiariedade que seja mais apta a resolver situaes concretas de desequilbrio, no bastando, para afastar o princpio geral, a previso abstrata de um remdio faticamente intil para desfazer o enriquecimento.
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Na tica nicomaquia, Aristteles define a justia corretiva, cujo mbito de aplicao o das relaes privadas, como o meio tr oe t eog n oeap r a ( t c N c m c , em n r a h e d i a i a1132a). o Miguel Reale apontou como uma diretriz orientadora da Comisso na elaborao do novo CC a diretriz da eticidade (Viso Geral do novo Cdigo Civil in novo Cdigo Civil Brasileiro 2a. ed. So Paulo: RT, 2001, p. XII). Judith Martins-Costa identifica dentro dessa diretriz um mandamento de eqidade que manda privilegiar o equilbrio entre as partes (O novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca de uma tica da Situao in Diretrizes Tericas do novo Cdigo Civil Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 139-141.
H, todavia, uma segunda razo, ainda mais forte, para preferir a interpretao sugerida no enunciado. O novo Cdigo estruturado em torno da noo de que a regra jurdica deve estar aberta aos ditames da realidade. A regra jurdica no existe fora de sua concretizao histrica. A maior expresso disso so as vrias clusulas gerais que podem ser encontradas no novo Cdigo (o art. 884 apenas uma delas). Se o novo Cdigo tanto se esforou para vencer o paradigma formalista, no faria sentido, dentro de seu esprito, defender que remdios abstratamente previstos na norma, mas ineficazes para desfazer o enriquecimento sem causa no caso concreto, possam afastar a aplicabilidade do art. 884, que teria o condo simplesmente de eliminar um tal enriquecimento, gerando uma obrigao de restituir o indevidamente auferido. Por essas mesmas razes, quando os remdios disponveis no forem suficientes para eliminar o enriquecimento, h dois direitos cumulveis, a saber, o direito especfico e o direito restituio no que diz respeito ao valor residual. Isso especialmente importante nos casos em que as regras de responsabilidade civil determinarem uma indenizao menor do que o enriquecimento havido pelo responsvel civilmente (seja porque o dano foi menor do que o enriquecimento, como nos casos de enriquecimento por intromisso, seja nos casos em que a indenizao menor do que o dano (como no caso da reduo proporcional ao grau de culpa art. 944, pargrafo nico).5
Antunes Varela. Das Obrigaes em Geral. vol. I 7a. ed. Coimbra: Almedina, 1991, pp. 490-491.
Arts. 884 a 886: Do enriquecimento sem causa. Fonte expressa e subsidiria de obrigao nos termos dos arts. 884 a 886 do Cdigo Civil brasileiro. Anlise sistemtica dos dispositivos legais que alteram a concepo abstrata dos negcios jurdicos. Influncia de tal alterao na previso do enriquecimento sem causa. Ana Rita Vieira Albuquerque: Defensora Pblica no Rio de Janeiro.
JUSTIFICATIVA A inexistncia, at a edio do novo Cdigo Civil, de um texto especial no Cdigo Civil brasileiro de 1916 diante da posio de Clvis Bevilqua relativa impossibilidade e desnecessidade da regulao expressa do enriquecimento sem causa comeou a ser questionada com os argumentos de Orosimbo Nonato e de Carvalho de Mendona. Os crticos do instituto no o reconhecem como um instituto de regulamentao autnoma, pois dotado de alto grau de abstrao, alm de estar contemplado em institutos especficos, podendo o exegeta recorrer teoria das nulidades ou outros institutos, como o da responsabilidade civil. No obstante a existncia de corrente contrria expressa disposio legal do princpio, Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, encarregados da elaborao do anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de 1941, inseriram um dispositivo regulando o enriquecimento sem causa. Em 1965, Caio Mrio da Silva Pereira tambm dedicou a ele um captulo especfico em seu Projeto de Cdigo de Obrigaes. Em 1972, Miguel Reale, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro consignaram, no anteprojeto do Cdigo Civil, o enriquecimento sem causa. O Cdigo Civil brasileiro de 2002 consagrou a tese da possibilidade da autonomia dogmtica do enriquecimento sem causa, embora consagrados autores j o concebessem como princpio geral de Direito, ainda que no constasse expressamente da lei.1 A dificuldade em face do nosso Direito se coloca, no obstante, em um primei-
ALVIM, Agostinho. Do Enriquecimento sem causa. Revista Forense, vol. 173.p. 17., 1957. Efetivamente, ainda quando no conste da lei, de modo expresso e genrico, aquela condenao tem sempre lugar importante, como fonte de obrigao, nos sistemas dos pases adiantados, donde ser um princpio geral de Direito. No mesmo sentido NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Enriquecimento sem causa - Aspectos de sua aplicao no Brasil como um princpio geral de direito, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 55-III, Lisboa, 1995, p. 841: Retrospectivamente, conclui-se que o enriquecimento sem causa vem sendo concebido, doutrinria e jurisprudencialmente, como um princpio implcito no sistema normativo. Como tal poderamos dizer que ele um daqueles princpios que conferem ao ordenamento um nexo de sentido, na expresso de Larenz, ou, como refere Reale, indispensvel unidade axiolgica do ordenamento. A qualificao do enriquecimento sem causa como um princpio, por si s, j indicativa da amplitude que se lhe pretende dar. Os princpios, sejam eles implcitos ou explcitos, so assim reconhecidos como entidades normativas superiores s normas no principiolgicas.
ro plano, pela prpria concepo anticausalista do nosso sistema de obrigaes, que, seguindo em parte o direito germnico, no inclui a causa como elemento constitutivo do negcio jurdico, portanto no tem ela uma funo essencial dentro do negcio, no produzindo a sua nulidade, mas apenas repercutindo em seus efeitos. Diante da abstrao da relao contratual no sistema germnico, ao contrrio do sistema francs, que classifica como causal o negcio jurdico, assumiu o problema do enriquecimento sem causa, naquele direito, aspecto da mais alta relevncia principalmente no campo processual, em que o empobrecido deve provar a falta de causa, pois a sua existncia presumida at prova em contrrio. J no sistema francs, que adotou a teoria causalista, a causa constitui elemento do negcio jurdico e integra-se na declarao de vontade, sendo a sua falta passvel de ao de nulidade. Neste sistema, o enriquecimento sem causa tido como um princpio implcito do ordenamento, sendo de relevar que a falta de texto expresso no tem obstado o seu reconhecimento pela doutrina e jurisprudncia. Como salienta Agostinho Alvim, em face do nosso Direito, a causa tomada como motivo determinante do ato no exerce nenhuma influncia no ato jurdico, exceto na hiptese prevista no art. 90 do Cdigo de 1916: S vicia o ato a falsa causa quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio. Sabemos que, alm do sentido de motivo determinante do ato, pode a causa compreender o sentido de causa final, ou o fim imediato que as partes tm em vista. Ou seja: a causa sempre existe nos negcios jurdicos, ainda que naqueles abstratos ou formais como a letra de cmbio, se tomada na acepo de contraprestao. O que varia que, dependendo de sua acepo, ela pode se manter apenas oculta no negcio jurdico. A regulao expressa do enriquecimento sem causa no alterou, contudo, a concepo adotada pelo direito brasileiro do negcio jurdico abstrato em negcio jurdico causal, porquanto, em face da teoria do enriquecimento, a causa assume a acepo de contraprestao, conforme define a doutrina clssica francesa. Tomemos as lies de Agostinho Alvim: Causa, portanto, aquilo que pode explicar o enriquecimento; a contrapartida. Se no h causa, ou se a causa no justa, o enriquecimento est condenado.2 Em que pese diferenciao exposta por eminentes doutrinadores como Leite de Campos do conceito de causa como elemento do negcio jurdico e como elemento do princpio do enriquecimento injustificado, temos que hoje, diante da importncia da causa como elemento de validade do negcio jurdico, sendo esta injusta, h de se compor o enriquecimento da obtido, confundindo-se ambos os conceitos. A causa como elemento que empresta, portanto, o sentido de eqidade ao enriquecimento, deve estar presente no negcio jurdico.
ALVIM, Agostinho. Ob. cit. p. 61.
Assim sendo, diante da anlise sistemtica dos dispositivos constantes do novo Cdigo Civil, podemos vislumbrar que a causa erige-se em requisito de validade e essencial do negcio jurdico, assumindo um sentido objetivo e no mais subjetivo, conceituando-se como a funo econmico-social do negcio, que o direito reconhece como relevante para seus fins.3 Com a passagem da importncia da causa da vontade interna para o negcio jurdico, com as implicaes previstas no art. 166, incisos III e IV, do novo Cdigo Civil, pode-se concluir que a previso expressa do enriquecimento sem causa como fonte de obrigao encontra-se dentro da sistematicidade proposta, ou seja, insere-se dentro da relevncia do aspecto funcional do contrato como integrante do conceito de causa. Alm, vem efetivar explicitamente o seu papel de princpio geral de direito j h muito consagrado no ordenamento jurdico, ainda que implicitamente.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ALMEIDA, L. P. Moitinho de. Enriquecimento sem causa. Coimbra, Almedina, 2000.
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo, p. 407.
Arts. 887 a 903: Ttulos de crdito. Suprimir os mencionados artigos do novo Cdigo Civil. Alfredo de Assis Gonalves Neto: Professor Titular da Universidade Federal do Paran.
JUSTIFICATIVA Essas disposies confrontam com a Lei Uniforme de Genebra. No h necessidade de alterar os critrios para aplicao a outros eventuais ttulos de crdito a serem criados, pois as cambiais tm legislao prpria e os demais ttulos cambiariformes, segundo as respectivas disposies, reportam-se lei cambial para suprir eventuais lacunas da lei de regncia. No me parece nada conveniente a criao de um novo regime jurdico para conviver com o j existente em matria de ttulos de crdito.

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Ver Cdigo de Processo Civil brasileiro, artigo 288

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v. Betti, 1958, p. 39.

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