UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS ESCOLA SUPERIOR DE CINCIAS SOCIAIS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO AMBIENTAL

JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI

DISCURSOS JURDICOS ACERCA DOS DIREITOS TERRITORIAIS QUILOMBOLAS: desmascarando os colonialismos da pistm jurdica

MANAUS 2011

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS ESCOLA SUPERIOR DE CINCIAS SOCIAIS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI

DISCURSOS JURDICOS ACERCA DOS DIREITOS TERRITORIAIS QUILOMBOLAS: desmascarando os colonialismos da pistm jurdica

Dissertao aprovada pelo Programa de Psgraduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, por meio da Comisso Julgadora abaixo identificada:

Orientadora: Profa. Dra. Cristiane Derani.

MANAUS 2011

C182 2011

Camerini,Joo Carlos Bemerguy Discursos jurdicos acerca dos direitos territoriais quilombolas: desmascarando os colonialismos da pistm jurdica/Joo Carlos Bemerguy Camerini; orientador, Cristiane Derani, - 2011. 199f; 30 cm Dissertao (Mestrado)Universidade do Estado do Amazonas, Programa de Ps-graduao em Direito Ambiental, 2011. 1.Direito-dissertao.2. Comunidades Quilombolas anlise discursos. I.Universidade do Estado do Amazonas - UEA. II.Ttulo. de

CDU 349.6 (043)

JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI

DISCURSOS JURDICOS ACERCA DOS DIREITOS TERRITORIAIS QUILOMBOLAS: desmascarando os colonialismos da pistm jurdica

Dissertao aprovada pelo Programa de Psgraduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, pela comisso julgadora abaixo identificada.

Manaus, 10 de junho de 2010.

Prof. Dr. Cristiane Derani Universidade do Estado do Amazonas Prof. Dr. Andr Luiz Videira de Figueiredo Universidade Federal do RRJ Prof. Dr. Edson Damas da Silveira Universidade do Estado do Amazonas

Aos amigos que fizeram este trabalho possvel.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeo ao Mestre, Autor de toda cincia. Agradeo imensamente ao corpo docente do PPGDA/UEA pela dedicao demonstrada e pelo cultivo deste ambiente extremamente propcio ao florescimento da cincia. minha orientadora, Profa Cristiane Derani, pela liberdade a mim conferida e pela pacincia com minhas falhas. Ao Prof. Joaquim Shiraishi, por me auxiliar a desfazer-me dos biologismos no tratamento das comunidades tradicionais. querida Profa. Andra Borghi, que me alertou sobre minha tendncia a algum maniquesmo no tratamento de meu objeto de pesquisa, do qual no estou certo de ter ainda me livrado. Um agradecimento muito especial ao Prof. Fernando Antonio de Carvalho Dantas, menos pela inquestionvel competncia demonstrada na direo deste Programa do que pela amizade, respeito e humildade com que nos recebeu a todos em Manaus. Ao Coordenador do Programa, Prof. Serguei Aily Franco de Camargo e ao Prof. Walmir de Albuquerque Barbosa, pelos dilogos esclarecedores e atenciosos. Clarissa, pela solicitude e ateno. Aos colegas que comigo compartilharam as memorveis aulas deste curso que, alm de contriburem para meu aprendizado, me honraram com belas demonstraes de companheirismo. Agradeo a CAPES, pela bolsa concedida. Ao Gerson Wachholtz, responsvel pelo acervo bibliogrfico da SEPPIR, que me prestou enorme apoio em Braslia. Agradeo, sinceramente, Profa. Judith Costa Vieira, da UFOPA, cujo auxlio me foi fundamental para a entrada e compreenso do campo quilombola santareno, tarefa que por vezes duvidei ser capaz de empreender. s comunidades quilombolas de Santarm, agradeo, nas pessoas de Dileudo Guimares, Aldo Santos e Ivanildo Furtado, pela compreenso e colaborao nesta pesquisa. Serei eternamente grato aos amigos Bruno Lima e Jos Lima e aos seus pais que, num gesto de rara bondade, me acolheram em sua casa como a um irmo durante minha estadia em Manaus. Agradeo aos amigos que fiz em Manaus e aos irmos do Ncleo guas Claras que tornaram este perodo inesquecvel. Tambm aos amigos de Santarm, que me deixaram constantemente com o corao dividido. Sou grato aos irmos do Castelo de Marfim, pela pacincia com minha ausncia aos trabalhos em prol da Sagrada Obra devido a dedicao pesquisa. Aos meus pais, Carlos e Maisa, pelo constante e inestimvel apoio e incentivo, agradeo de corao e lhes garanto que a certeza da existncia de um porto seguro me encorajou a romper distncias e enfrentar a vida adulta, que comecei a experimentar neste perodo. minha Av Ncia (in memoriam) e ao meu Av, Eros, por ser o melhor av do mundo. minha amada Franciele, que reencontrei durante o mestrado e que me fez querer voltar para casa mais depressa, agradeo pelas correes sempre pertinentes, pelo incentivo e pelo carinho, e tambm por me esperar...

O discurso no simplesmente aquilo que traduz as lutas ou os sistemas de dominao, mas aquilo por que, pelo que se luta, o poder do qual nos queremos apoderar.

Michel Foucault

RESUMO

A Constituio de 1988 consagrou o direito dos remanescentes das comunidades de quilombos s terras que estejam ocupando. A positivao do artigo 68 do ADCT instaurou uma guerra simblica no campo jurdico pela posse da interpretao legtima e autorizada sobre o dispositivo. A partir da edio do Decreto no 4.887/03, que regulamentou o procedimento de titulao das terras quilombolas, este conflito se acirrou e ganhou publicidade na mdia, devido imensa quantidade de recursos naturais que est implicada na concretizao deste direito constitucional. Desde ento diversos grupos sociais tm se ocupado de construir teses, em diversos aspectos conflitantes, sobre a abrangncia do direito territorial dos quilombos e produzir discursos jurdicos para fundament-las. Estes enunciados ganharam materialidade nos autos da ADIN no 3.239-9, proposta pelo DEM (ex-PFL), atualmente em trmite no Supremo Tribunal Federal. O objetivo desta dissertao proceder anlise destes discursos e definir as condies de sua produo, partindo do contexto emprico do referido processo. Quanto s condies externas desta produo, concluiu-se ser determinante para a atual configurao do campo jurdico quilombola as influncias exercidas sobre ele pelas classes econmicas, partidos polticos ou setores da sociedade civil que possuem interesses na ampliao ou restrio do mbito social de incidncia do artigo 68. Do ponto de vista interno, constatou-se que a ausncia de um pensamento jurdico autnomo sobre os quilombos favorece tanto mais a prevalncia de interpretaes jurdicas engendradas por agentes externos ao campo e, consequentemente, o surgimento de teratologias jurdicas resultantes da construo de interpretaes pautadas antes em interesses polticos do que em critrios de cientificidade; paralelamente, observou-se a emergncia de uma gama de estudos que compem uma nova disciplina dos direitos tnicos, que surge para compreender as especificidades dos direitos das comunidades tradicionais, dentre elas, os descendentes de escravos.

Palavras-chave: ARTIGO 68 DO ADCT. COMUNIDADES QUILOMBOLAS anlise de discursos

RESUMN

La Constitucin de 1988 consagr el derecho de los remanentes de quilombos a las tierras que ocupan. La positivacin del artculo 68 de lo ADCT introdujo una guerra simblica acerca de la interpretacin legtima y autorizada del dispositivo. Desde la edicin del Decreto 4.887/03, que regula el procedimiento de titulacin de tierras quilombolas, este conflicto se intensific y gan publicidad en los medios de comunicacin, debido a la inmensa cantidad de recursos naturales que est involucrado en la aplicacin de este derecho constitucional. Desde entonces se han producido una serie de argumentos jurdicos sobre la eficacia social de esta disposicin constitucional. Estas tesis son contradictorias en muchos aspectos e se desarollan en el caso de la ADIN no 3.239-9, que se processa ante la Corte Suprema de Brasil. El objetivo de esta tesis es analizar estos discursos y entender las condiciones de su produccin. En las condiciones externas de esta produccin, se concluyo ser determinante para la configuracin actual del campo jurdico quilombola, la influencia ejercida sobre elle por las clases econmicas, los partidos polticos o setores da sociedad civil que tienen inters en expandir o reducir el alcance social del artculo 68. Desde el punto de vista interno, se constat que la ausencia de un pensamiento jurdico autnomo sobre los quilombos favorece especialmente la prevalencia de las interpretaciones producidas por agentes externos al campo, y desta manera, se resulta la aparicin de teratologies resultantes de la construccin de interpretaciones guiadas no por criterios cientficos, sino em intereses polticos. Sin embargo, hubo tambin la aparicin de una serie de estudios que conforman una nueva disciplina de los derechos tnicos, que busca compreender las especificidades de los derechos de las comunidades tradicionales, entre ellas los descendientes de esclavos.

Palabras-clave: artculo 68 ADCT; comunidades quilombolas; anlisis del discurso.

SUMRIO INTRODUO 2 CONSTRUINDO O OBJETO: O DISCURSO JURDICO E OS REMANESCENTES DOS QUILOMBOS 2.1 OS QUILOMBOS BRASILEIROS E A TEORIA DO DIREITO: QUAL A RELAO? 2.2 CUMPLICIDADES ENTRE DIREITO, PODER E SABER 2.3 A ETNOGRAFIA JURDICA DO CONFLITO SOCIOAMBIENTAL E O CONTEXTO DISCURSIVO DA ADIN NO 3.239-9: detalhamento da metodologia 3 TERRAS DE REMANESCENTES DE QUILOMBOS: HISTRIA DA FORMAO DE UM CAMPO JURDICO 3.1 O PROBLEMA HISTRICO DOS REMANESCENTES DA ESCRAVIDO 3.2 O ENUNCIADO DO ARTIGO 68 DO ADCT E O SURGIMENTO DE UM NOVO SUJEITO DE DIREITO: COMO O DIREITO PODE CODETERMINAR PROCESSOS DE ETNOGNESE 3.3 BREVE HISTRICO DA LEGISLAO SOBRE DIREITOS TERRITORIAIS DOS REMANESCENTES DOS QUILOMBOS (1988 - 2010) 3.3.1 Lacunas jurdicas e entraves burocrticos (1988 - 1994) 3.3.2 Os projetos de lei e as disputas institucionais (1995 a 2001) 3.3.3 Decreto no 3.912, de 10 de setembro de 2001: o esvaziamento do artigo 68 (2001 a 2002) 3.3.4 O Decreto no 4.887, de 20 de novembro de 2003 e a Conveno 169 da OIT: o quilombo como direito tnico (2003 a 2010) 4 CONCEITOS EM DISPUTA: DESMASCARANDO OS COLONIALISMOS DA PISTM JURDICA 4.1 GENEALOGIA DO QUILOMBO: EM BUSCA DE UM CONCEITO JURDICO-CONSTITUCIONAL 4.2 DISPUTAS ACERCA DO CRITRIO DE AUTODEFINIO NO STF 4.3 O DISCURSO DOS ANTROPLOGOS: MEDIADORES OU ACOITADORES? 4.4 O QUE EST EM JOGO NA LUTA PELO MONOPLIO DA INTERPRETAO DO ARTIGO 68 5 PERIGOSOS E INDISPLINADOS: A ORDEM DO DISCURSO JURDICO SOBRE DIREITOS TERRITORIAIS QUILOMBOLAS 5.1 A ORDEM DO DISCURSO JURDICO QUILOMBOLA 5.2 O QUILOMBO SEGUNDO OS MANUAIS JURDICOS: O PODER DO COMENTRIO 5.3 O RACIOCNIO POSITIVISTA LEGALISTA: OS QUILOMBOS A MERC DO LEGISLATIVO BRASILEIRO? 5.4 PARADOXOS DO POSITIVISMO LGICO: O QUILOMBO COMO TERATOLOGIA 5.5 A EMERGNCIA DO DIREITO TNICO: UM LUGAR PARA OS QUILOMBOS? 6 CONCLUSES REFERERNCIAS 10 14 15 21 29

39 39 47

62 62 66 71 75 80 80 95 110 123 132 132 137 146 160 161 178 184

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INTRODUO

As disputas por recursos naturais e por um ambiente adequado para uma vida saudvel em comunidade, nas fronteiras de uma cultura cujo modo de reproduo continua a implicar no uso predatrio e na transformao desfigurante da natureza, a cada dia se intensificam e ganham novas formas, personagens e argumentos. A luta dos remanescentes das comunidades dos quilombos ou comunidades quilombolas pela afirmao de seu direito propriedade das terras que servem de base sua reproduo social, econmica e cultural, insere-se neste cenrio de tenso socioambiental que, para alm de envolver a mera pretenso de diversos sujeitos ao domnio de recursos naturais escassos, diz respeito ao conflito entre diferentes formas de apropriao e representao destes recursos. A relevncia de se estudar este conflito liga-se ao fato de ser uma daquelas situaes em que os direitos humanos moradia e cultura destes grupos culturalmente diferenciados, ou por outras palavras, o respeito dignidade destas pessoas pelo Estado e pelos demais indivduos, apresenta-se inextricavelmente ligado garantia do acesso a certa quantidade de recursos naturais e tambm a certa qualidade de vida proporcionada aos povos pela fruio destes bens ambientais. A Constituio Federal de 1988, no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), reconheceu aos remanescentes das comunidades dos quilombos a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, cabendo ao Estado realizar a titulao destas reas. Contudo, os dados disponveis sobre a poltica quilombola apontam para um quadro de ineficcia deste direito. Em janeiro de 2010, mais de duas dcadas aps a promulgao da Constituio, segundo dados do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) apenas 173 comunidades quilombolas estavam com seus territrios titulados, o que representa pouco mais de 12% das 1.408 comunidades certificadas como remanescentes dos quilombos pela Fundao Cultural Palmares e aproximadamente 5% do total estimado pelo movimento social e organizaes no-governamentais em mais de 3.000 grupos., conforme dados extrados do documento intitulado: COMUNICAO sobre o cumprimento pelo Estado
brasileiro da Conveno 169 sobre povos indgenas e tribais da OIT.

Contam-se, pois, aos milhares as reivindicaes pelo reconhecimento e titulao de terras quilombolas e cresce diariamente a articulao entre as comunidades espalhadas por todo Brasil. Ao lado disto, recrudesce igualmente a reao de particulares e classes que

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possuem interesses econmicos nas reas requeridas, de modo a desenhar-se um conflito social de proporo nacional e que se desenrola em mltiplas dimenses espaciais e temporais. Por um lado, o problema se manifesta nas disputas localizadas e muitas vezes violentas que envolvem quilombolas e seus diversos opositores, alguns histricos, como as classes ruralistas ligadas monocultura de exportao, latifundirios, grileiros; outros mais recentes, como os especuladores imobilirios, investidores financeiros, mineradoras, madeireiras, construtoras, produtoras de celulose e; as vezes o prprio Estado, quando os quilombos se localizam em unidades de conservao, reas de segurana nacional, de usinas hidreltricas, dentre outros. Sob outro prisma e para enfatizar a abordagem do tema que pretendo adotar , o conflito apresenta-se com o formato de uma guerra simblica, que se expressa fundamentalmente na produo de discursos jurdicos que objetivam ser reconhecidos como a viso legtima e justa sobre o direito dos remanescentes de quilombo titulao de suas terras. Ao longo dos mais de 20 anos de vigncia do artigo 68 do ADCT, editaram-se projetos de lei, leis estaduais, decretos federais, regulamentos administrativos, ajuizaram-se inmeras aes judiciais visando a aplicao ou o afastamento do dispositivo, produziram-se obras cientficas, laudos antropolgicos sobre comunidades. Em particular, os autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) no 3.239-9 contm uma amostra significativa destes discursos e das instituies e agentes sociais responsveis por sua enunciao. Tal processo ser o objeto emprico principal da anlise de discursos a ser empreendida. Nestes documentos, consagraram-se interpretaes as mais diferentes e contraditrias sobre a natureza e o alcance do direito constitucional encerrado no artigo 68. A dinmica da criao, repetio, modificao e desaparecimento dos enunciados jurdicos sobre as terras quilombolas pode ser apreendida, em grande medida, pelo acompanhamento dos sucessivos textos legais positivados durante a breve histria do direito quilombola. Conforme procura demonstrar o primeiro captulo do trabalho, esta especfica dimenso enunciativa do conflito social instaurado em torno das terras de remanescentes de quilombos que esta dissertao pretender enfocar. Para isto, sero tomadas as interpretaes, teses e conceitos existentes no campo sobre o artigo 68, mediante duas estratgias de investigao principais, que correspondem a duas modalidades de anlise do discurso. A modalidade arqueolgica procura o sistema de condies e regras que possibilitaram a formao e transformao do discurso acerca dos direitos territoriais dos remanescentes dos quilombos. Trata-se de entender a lgica que aglutina os enunciados

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jurdicos sobre a questo. Em segundo lugar, a modalidade genealgica busca divisar as relaes de poder que se produzem em meio enunciao jurdica sobre os quilombos. Considera-se tanto o poder exercido por meio do direito, isto , a partir de fora dele, quanto os efeitos de poder congnitos prpria forma do pensamento e da enunciao do direito. Aps a explicao do modo de abordagem do tema e do detalhamento da metodologia a ser aplicada ao problema, o segundo captulo prope uma interpretao geral da formao histrica do campo jurdico dos territrios quilombolas. Esta tarefa inicia-se pela referncia s razes histricas deste conflito social e jurdico, que resulta de uma Abolio meramente formal da escravido em 1888. Em seguida, investiga os debates sobre as terras dos remanescentes na Assembleia Nacional Constituinte (ANC) de 1987-88, ocasio que demarca a emergncia do direito territorial quilombola. Por fim, estende-se ao acompanhamento das tentativas de regulamentao e concretizao do artigo 68, bem como dos avanos e retrocessos legislativos verificados neste curto perodo de existncia dos quilombolas enquanto sujeitos de direito. O objetivo desta exposio apresentar, inicialmente, os dados a serem analisados em maior detalhe posteriormente. Os enunciados que circulam no campo, materializados em legislaes, doutrinas e demais interpretaes jurdicas, so descritos de maneira geral a fim de traar um panorama do surgimento do campo jurdico sob exame e das comunidades remanescentes de quilombos como sujeitos de direitos especficos. A parte final do trabalho destina-se anlise de trs regies especialmente conflituosas do discurso jurdico quilombola. As duas primeiras so consideradas no terceiro captulo e caracterizam-se por serem espaos de interseco e grande permeabilidade entre o direito e outros campos sociais. Com efeito, o debate sobre o sentido jurdico da categoria remanescentes das comunidades de quilombos, bem como as interpretaes sobre as regras definidoras da propriedade de suas terras so altamente influenciados por fatores externos: seja por ideologias polticas, por interesses econmicos ou por teorias cientficas. O exame criterioso dos enunciados componentes destas regies nos permitir desvelar conexes, continuidades e rupturas no discurso jurdico acerca das terras quilombolas que sugerem um forte condicionamento do pensamento e da interpretao jurdica por regras extrajurdicas. Neste sentido, a reatualizao de teorias racistas e de ideologias escravagistas coloniais transportadas para o direito quando da interpretao do artigo 68 constituem uma das condies mais visveis da produo de discursos jurdicos sobre as terras quilombolas na atualidade. Por sua vez, a tendncia de ruptura das interpretaes racistas e coloniais

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tambm engendrada a partir de fora do campo jurdico, notadamente por cientistas sociais crticos ao colonialismo exercido pelo direito e a cincia. A terceira regio a ser analisada, no derradeiro captulo, dominada pelos profissionais do direito cujas atuaes e concluses, entretanto, permanecem atreladas, em diferentes graus, ao campo social e econmico, por estarem inseridos estes atores, notadamente os advogados autnomos, no mercado de trabalho. Este campo de embate referese s discusses tericas sobre a natureza ou a classificao jurdica dos direitos dos quilombolas, onde o que est em jogo definir como interpret-los e aplic-los. O objeto desta anlise empreendida concerne, sobretudo, aos efeitos de poder, quer dizer, identificao das espcies de colonialismos embutidos nas categorias e teorias jurdicas que se tornam dificilmente perceptveis, na medida em que o discurso jurdico, notadamente em seu formato positivista, construdo de modo a aparentar o mximo de neutralidade e universalidade possvel. Cumpre esclarecer, logo de incio, que o presente trabalho adota a concepo de que o conhecimento no se aparta das condies sociais de sua produo, embora no possa ser a elas reduzido. A pesquisa no almeja, portanto, nenhum ideal de neutralidade. No se abandona, contudo, a pretenso de objetividade que, conforme a compreendo, ser alcanada tanto mais quanto eu for obediente metodologia previamente proposta e puder mant-la sob constante vigilncia autocrtica. Desejo com isto dizer que esta dissertao foi produzida no interior do campo jurdicosocial quilombola, sendo este vis emprico, inclusive, segundo creio, uma de suas virtudes. Enquanto produo do campo, no pode, obviamente, estar alheia s relaes de poder que compem a sua estrutura, mas constitui parte integrante deste contexto.

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2 CONSTRUINDO O OBJETO: O DISCURSO JURDICO E OS REMANESCENTES DOS QUILOMBOS

O cume da arte, em cincias sociais, est sem dvida em ser-se capaz de pr em jogo coisas tericas muito importantes a respeito de objectos ditos empricos muito precisos, frequentemente menores na aparncia, e at mesmo um pouco irrisrios. Pierre Bourdieu (2009, p. 20)

A tarefa inicial a que me dedico, neste primeiro momento, diz respeito ao esclarecimento do ttulo desta dissertao: Discursos jurdicos acerca dos direitos territoriais quilombolas: desmascarando os colonialismos da pistm jurdica. De fato, nenhum dos elementos componentes desta frmula algo enigmtica prescinde de alguma explicao e/ou delimitao. O tema escolhido certamente no me foi apresentado com este ttulo primeira vista, mas me resultou da problematizao cientfica do objeto jurdico designado terras de remanescentes de comunidades de quilombos. Alis, nos ensinou Bachelard (1996, p. 18) sobre o exerccio da pesquisa que, em primeiro lugar, preciso saber formular problemas. E, digam o que disserem, na vida cientfica os problemas no se formulam de modo espontneo. justamente esse sentido do problema que caracteriza o verdadeiro esprito cientfico. No mesmo caminho, Bourdieu (2009, p. 20) afirmou que o que h de relevante no trabalho cientfico precisamente a capacidade de construir o objeto, seja extraindo nuances tericas relevantes de um tema aparentemente insignificante ou reconstruindo um objeto tido como importante a partir de um ngulo inusitado. Neste intento de constituio do objeto desta dissertao, inicio especificando o significado da idia de discurso jurdico. Dentro do campo jurdico, os tericos do direito tm refletido esta noo no contexto dos debates sobre o conceito de direito, que transita entre as idias de normatividade, eficcia e legitimidade. Em contrapartida, o discurso, tal como concebido nesta pesquisa, deve ser compreendido nos termos da perspectiva genealgica e arqueolgica atribuda a Foucault (2008, 1999b), que busca analisar o discurso para alm do sujeito que o enuncia e das condies de sua coerncia interna, privilegiando a sua historicidade e os efeitos de poder que produz, apreendendo-o enquanto conjunto prticas ou acontecimentos existentes em uma dimenso especificamente enunciativa. A vista desta distino, portanto, a concepo dos juristas do discurso jurdico ser antes objeto da genealogia-arqueologia na qual me situo. Em seguida, passarei a expor as teorias e conceitos necessrios ao desenvolvimento das hipteses de pesquisa, que partem do pressuposto de que a formao de um saber jurdico

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sobre comunidades quilombolas esteve e est indissociavelmente implicada em relaes de poder exercidas sobre o direito, tanto as provenientes do exterior, da economia, da poltica, da cincia, quanto em disputas internas entre os prprios profissionais/operadores. Neste sentido, os conceitos que apresento visam abarcar estas relaes entre o poder e o saber. Finalmente, no terceiro item, avano para o detalhamento dos procedimentos metodolgicos a serem seguidos e para a delimitao dos espaos onde se move esta investigao, notadamente, o espao institucional do STF e o contexto da ADIN no 3.239-9.

2.1 OS QUILOMBOS BRASILEIROS E A TEORIA DO DIREITO: QUAL A RELAO?

Esta dissertao trata da anlise de discursos jurdicos acerca dos direitos territoriais dos remanescentes das comunidades dos quilombos, a fim de desvendar as regras de sua enunciao e/ou silenciamento. O material emprico principal a ser utilizado neste trabalho encontra-se encerrado nos autos da ADIN no 3.239-9, proposta pelo Partido da Frente Liberal (PFL), atualmente Democratas (DEM), que tramita no Supremo Tribunal Federal brasileiro,1 visando obter a declarao da inconstitucionalidade do Decreto no 4.887, de 20 de novembro de 2003, que regulamenta o artigo 68 do ADCT e define o procedimento de identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por estes grupos sociais. Em termos concretos, portanto, a modalidade discursiva2 a ser analisada consiste em enunciados de interpretao constitucional. Um dos objetivos primordiais deste trabalho, para alm de destacar a repercusso prtica desta ao sobre os grupos sociais, , precisamente, indicar que, na deciso sobre a constitucionalidade do mencionado decreto, est em jogo a continuidade ou a ruptura, no mbito da Corte Constitucional brasileira, de determinadas regras que condicionam a enunciao do discurso jurdico em diversas de suas regies3 desde o sculo XIX, para onde recua o positivismo legalista.

1 2

Para um detalhamento da ADIN no 3.239-9, ver infra: item 1.4.

A noo de modalidades discursivas est subordinada ao conceito de discurso, que ser analisado nos itens 1.2 e 1.3, infra.
3

A noo de regio aqui no tomada como algo previamente dado, seno como um domnio constitudo de prticas ou enunciados e, principalmente, como um objeto passvel de eventuais disputas. Esta dissertao trata, em grande medida, da luta para anexar uma regio do espao cientfico (BOURDIEU, 2009, p. 109), qual seja, a regio jurdica dos direitos territoriais dos remanescentes das comunidades de quilombos. Para as anlises s quais devo esta concepo, ver: Bourdieu (2009, p. 107-132); Foucault (2006, p. 158/159); Shiraishi Neto (2008).

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Assim, parece oportuno iniciar esta exposio afirmando que a ADIN no 3.239-9 reatualiza alguns debates que, sobretudo a partir de meados da dcada de 70, foram objeto de acaloradas discusses no campo da hermenutica constitucional e da teoria do direito. Naquele perodo, Dworkin (2002; 2000) discutia, nos Estados Unidos e na GrBretanha, questes tericas diretamente ligadas a casos difceis (hard cases), nomeadamente aqueles atinentes a direitos de minorias ou choques entre liberdades individuais e o princpio democrtico-utilitarista da maioria, os quais, a exemplo dos casos dos territrios quilombolas ou das cotas para negros em universidades4 ora pendentes de julgamento pelo STF, tambm foram submetidos aos tribunais constitucionais daqueles pases. Enquanto explodiam os novos movimentos sociais (negros, ambientalistas, homossexuais, mulheres) reivindicando direitos especficos e no consagrados nos textos jurdicos oficiais, Dworkin (2002, p. 6, 8) formulava a seguinte questo fundamental: como os tribunais decidem as aes judiciais difceis ou controversas? Mais adiante, o jurista especifica o problema: os juzes sempre seguem regras, mesmo em casos difceis e controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e as aplicam retroativamente? O tratamento terico destas problemticas, no contexto do direito anglo-americano, foi marcado pela crtica contundente das solues oferecidas a estas indagaes pelo positivismo jurdico. Instaura-se um progressivo abandono da teoria e da prtica da interpretao constitucional sustentada no modelo sistemtico-dedutivo positivista, que a histria tratava de revelar ser demasiado simplista, passando o direito a ser mais conceituado por diversos autores como um tipo de argumentao cuja complexidade funcional no poderia ser apreendida pela idia do silogismo. Hermeneutas como Dworkin (2002) e Alexy (1993) passam a distinguir entre regras e princpios jurdicos, sendo que este segundo conceito permite a abertura de um maior espao argumentativo para descoberta dos direitos das partes no caso concreto. Para alm da mera subsuno, a chamada argumentao baseada em princpios funciona por meio da verificao do peso ou da importncia dos diversos direitos envolvidos numa demanda especfica, avanando inclusive sobre o domnio da moral, fechado para os positivistas.
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A Ao por descumprimento de preceito fundamental (ADPF) n o 186 tambm foi ajuizada pelo Partido dos Democratas em face da Universidade de Braslia, alegando a violao dos artigos 1 o, 3o, 4o e 5o da CF/88, atinentes aos direitos dignidade humana, princpio da igualdade, repdio ao racismo e ao preconceito de cor e raa, ao princpio da legalidade, dentre outros. Por fundamentos semelhantes foi interposto o Recurso Extraordinrio (RE) no 597.285, por um estudante da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), que no pode ingressar no curso de Administrao, mesmo tendo obtido pontuao superior da maioria dos cotistas aprovados. Estas aes compartilham um eixo em comum com a ADIN 3.239-9, pois so levantados argumentos semelhantes, de um lado, referentes dvida histrica devido escravido negra e, por outro, os argumentos da democracia racial brasileira.

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No meu objetivo, por enquanto, discutir ou detalhar estas idias que, de qualquer maneira, foram objeto de inmeras adeses,5 crticas6 e aperfeioamentos7 e, vale dizer, causaram grande reviravolta no campo jurdico. Sob a gide desta nova hermenutica constitucional, comea a ruir a pirmide de Kelsen e com ela o ideal positivista jurdico do direito como um sistema normativo autnomo em relao a juzos de valor e ideologias polticas e que, atravs de cadeias de dedues e inferncias, pudesse fornecer quase automaticamente respostas para todos os casos concretos que lhe fossem submetidos. As deficincias de tal postura idealista, universalista e apriorizante sustentada em excessivas fices tericas e jamais verificvel na prtica cotidiana do direito suscitaram a proposio de novos modelos explicativos para a norma jurdica e a deciso judicial que, no entanto, no foram, ainda, capazes de se sobreporem abordagem positivista, que permanece muito arraigada no dia-a-dia forense, sobretudo no Brasil. A interpretao constitucional encontra-se, portanto, diante deste impasse acadmico e prtico. Entendo, pois, que o prprio desfecho da ADIN no 3.239-9 depende do resultado deste embate entre positivistas, que compreendem o direito por meio de esquemas lgicos, e ps-positivistas que defendem uma concepo hermenutica. Visando, ainda, compreenso do funcionamento do discurso a ser analisado, vale considerar a relevante contribuio do jurista alemo Haberl (2002) que, tambm em meados dos anos 70, percebia que os estudos de hermenutica constitucional haviam privilegiado duas questes principais at aquele momento: a indagao acerca dos objetivos e a indagao sobre os mtodos (processos) da interpretao. Mas no se tinha, entretanto, considerado em
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Segundo Bonavides (2000, p. 253), a teoria dos princpios hoje o corao das Constituies. Alm deste eminente constitucionalista, as teses ps-positivistas so defendidas, no Brasil, por autores como Grau (2005), Streck (2006) e, em Portugal, por Canotilho (2003, p. 1159ss), para mencionar somente estes.
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Afora as crticas dos prprios positivistas arautos da previsibilidade e do princpio da segurana jurdica, tambm as chamadas teorias procedimentalistas do direito, que tm como expoente mximo Habermas (2003, p. 241s), vem com reservas o enfoque excessivo na interpretao dos juzes adotado pelos ps-positivistas e alertam para os efeitos perversos de uma judicializao da poltica, consequncias estas analisadas a partir da noo de colonizao do mundo da vida. Para uma anlise deste embate entre procedimentalismo e substancialismo, ver: Streck (2006, p. 13-25).
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O jurista alemo Robert Alexy considerado, ao lado de Dworkin, um dos fundadores da teoria ps-positivista dos princpios e dos direitos fundamentais. Suas contribuies incluem a elaborao de uma teoria da argumentao jurdica baseada na tese de que o discurso jurdico um caso especial de discurso moral (ALEXY, 2005, p. 210ss), onde examina as condies para a racionalidade da argumentao jurdica. Alexy tambm avanou na explicao da distino entre regras e princpios para afirmar que el punto decisivo para la distincin entre reglas y princpios es que los princpios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida possible dentro de ls posibilidades juridicas e reales existentes. Por lo tanto, los princpios son mandatos de optimizacin (ALEXY, 1993, p. 86). O autor desenvolveu, ademais, um sofisticado modelo explicativo e resolutivo das colises entre princpios, com base na mxima da proporcionalidade (ALEXY, 1993, p. 111).

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maiores detalhes um terceiro (novo) problema relativo aos participantes da interpretao (HABERL, 2002, p. 11). A investigao acerca desta problemtica daria origem teoria da sociedade aberta dos intrpretes da constituio de Haberl, que prope a seguinte tese fundamental: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado com numerus clausus de intrpretes da Constituio (HABERL, 2002, p. 13). A concepo de Haberl (2002, p. 31) situa o processo de interpretao e aplicao da Constituio e do direito no prprio seio da sociedade pluralista e vice-versa, demarcando a existncia de uma inevitvel influncia recproca decorrente desta interligao visceral. Em consequncia, afirma que a vinculao judicial lei e a independncia pessoal e funcional dos juzes no podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituio na esfera pblica e na realidade. A idia da sociedade aberta designa o espao onde atuam as diversas potncias pblicas e onde se processa a interpretao, no sendo mais possvel compreender a hermenutica constitucional recorrendo-se a modelos que pressupem uma sociedade fechada, ou seja, presos noo de autonomia do sistema jurdico face aos demais campos da vida social e quilo que Haberl chama de ideologia da subsuno (HABERL, 2002, p. 30). Estes modelos fechados aproximam-se da noo kelseniana da interpretao autntica (KELSEN, 2009, p. 387/388) e, por conseguinte, se limitam a considerar os intrpretes jurdicos vinculados a corporaes cuja funo aplicadora esteja prevista em procedimentos formalizados. Como acentua ainda Haberl (2002), numa sociedade aberta no se pode tratar os grupos, instituies e cidados como meros objetos, mas deve-se reconhecer neles sujeitos da interpretao. O uso desta estratgia terica oferece luzes a importantes problemas relacionados s comunidades quilombolas que ora reivindicam o direito de ser sujeitos produtores de conhecimento jurdico, pelo menos quando se trata de seus prprios direitos.

Uma Constituio, que estrutura no apenas o Estado em sentido estrito, mas tambm a prpria esfera pblica (ffentlichkeit), dispondo sobre a organizao da prpria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, no pode tratar as foras sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto sujeitos (HABERL, 2002, p. 33).

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A ampliao do crculo de intrpretes propugnada por Haberl (2002, p. 30) segue, ademais, a tendncia de sua poca de atender necessidade, por todos defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. Avana, porm, muito alm das demais formulaes ps-positivistas no aspecto referente ao sujeito do processo hermenutico, de modo a fornecer, inclusive, respostas a algumas objees feitas teoria dos princpios. Dentre elas, vale mencionar as contundentes crticas das teorias procedimentalistas, capitaneadas por Habermas (2003, p. 297), que identificam uma tenso entre a legitimao democrtica do direito e a excessiva amplitude de atuao conferida ao Judicirio pela teoria dos princpios. A partir destas aberturas proporcionadas pelos debates da teoria contempornea do direito, que assevera a conexo intrnseca entre a interpretao jurdica e as potncias e discursos sociais, pode-se situar a presente pesquisa baixo temtica geral das articulaes entre o saber jurdico e o poder na configurao das relaes sociais, tema este do qual se ocupou Foucault e que permeia toda a sua reflexo:

Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber e poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e cincia com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito precisa ser liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em numerosos textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que est em jogo uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele tramado com o saber. (FOUCAULT, 2002, p. 51).

Quando se considera que as decises jurdicas so, simultaneamente, atos cognitivohermenuticos e expresses do poder jurisdicional, esta relao entre o saber e o poder tornase particularmente proeminente, por ser o direito o campo social no interior do qual se produz e se exerce a autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima cujo monoplio pertence ao Estado e que se pode combinar com o exerccio da fora fsica (BOURDIEU, 2009, p. 211, grifo nosso). Tomando-se o instrumental conceitual da sociologia do campo jurdico de Bourdieu, pode-se compreender que a opo metodolgica de revestir o direito da aparncia de um sistema de proposies dedutveis de um axioma lgico justifica-se, por um lado, pelo prisma da eficcia simblica desta formatao terica em produzir o reconhecimento das decises judiciais como neutras e silogisticamente necessrias (objetivas) e, simultaneamente, de produzir o desconhecimento das relaes de poder que eventualmente determinem a produo jurdica. (grifo nosso). O grande acmulo de capital simblico que dispe o discurso jurdico ou a fora da forma do direito (BOURDIEU, 2009, p. 240s) deixa-se notar, concretamente, pela eficincia

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dos mecanismos (linguisticos, gramaticais, lgicos, doutrinrios) internos ao campo em tornar ignorado o quanto de arbitrrio e antidemocrtico existe em seus mtodos e procedimentos. (grifo nosso) Os efeitos de reconhecimento e desconhecimento (ignorncia) produzidos pela enunciao constituem o contedo principal de vrias idias que sero diversas vezes mencionadas nesta dissertao, como as de violncia simblica e capital simblico, sendo que todas elas remontam ao conceito central de poder simblico cunhado por Bourdieu (2009, p. 7-8): esse poder invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem.

O poder simblico como poder de constituir o dado pela enunciao, de fazer ver e fazer crer, de confirmar ou de transformar a viso do mundo e, deste modo, a aco sobre o mundo, portanto o mundo; poder quase mgico que permite obter o equivalente daquilo que obtido pela fora (fsica ou econmica), graas ao efeito especfico de mobilizao, s se exerce se for reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrrio (BOURDIEU, 2009, p. 14).

Com efeito, quando as disputas que se desenrolam no campo da teoria do direito so situadas a partir de uma perspectiva que relacione o saber jurdico e os efeitos de poder que ele exerce e que lhe envolvem, o debate aparentemente longnquo sobre, por exemplo, se o direito um discurso que deve obedecer a um regime sistemtico-dedutivo (positivista) de enunciao ou se consiste numa modalidade hermenutica (ps-positivista) de conhecimento revela-se crucial na vida das pessoas, precisamente porque a produo do saber jurdico integra um conjunto mais abrangente de relaes de poder. Neste sentido, o debate terico dos juristas est sendo acompanhado nos quilombos do Baixo Amazonas,8 de uma maneira ou de outra, pelo seguinte motivo muito concreto: pode no ser muito fcil deduzir a constitucionalidade do Decreto 4.887/03 do texto do artigo 68 do ADCT; em contrapartida, pode ser muito mais fcil argumentar, com base em princpios e direitos humanos fundamentais, em favor da constitucionalidade do decreto. Para falar de outro modo, esta dissertao est interessada, como sugere o prprio ttulo deste subitem, na relao concreta entre estas disputas no nvel da pistm9 jurdica e a configurao das potncias atuantes no campo jurdico das terras quilombolas.
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No VII Encontro das Comunidades Negras de Santarm, realizado nos dias 19 e 20 de outubro de 2009, na Comunidade Quilombola de Murumuru, foi discutido o andamento da ADIN n o 3.239-9, as potncias polticas e econmicas envolvidas e a influncia decisiva que o julgamento desta ao ter para o Movimento Quilombola em mbito nacional.
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O conceito de pistm ser analisado no item 1.2, infra.

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Adotada esta perspectiva, pode-se supor que, provavelmente, as comunidades quilombolas no esto interessadas na questo de se o discurso jurdico ou no do tipo lgico-dedutivo ou hermenutico; mas elas, possivelmente, esto interessadas em se o Judicirio brasileiro adota ou no uma teoria do direito que lhes atribui ou expropria direitos. Tal concluso coaduna-se ao seguinte raciocnio de Haberl (2002, p.51-52):

Afigura-se evidente que requerentes e requeridos perseguem objetivos diversos no processo constitucional e, por isso, ho de eleger mtodos diferenciados de interpretao, procurando abrigar o contedo da controvrsia dentro desses diferentes modelos ou mtodos. O mesmo se aplica a representantes de diferentes interesses em hearings perante Comisses do Parlamento. Isso vale, igualmente, para os partidos majoritrios e para a oposio no processo parlamentar.

A constatao acima chama ateno para algo que importante reter: o dado de que existem teorias do direito em oferta no campo que travam entre si disputas em diferentes regies do saber jurdico, sendo os direitos quilombolas uma delas. Minha anlise deseja enfatizar apenas algumas destas regies de conflito do discurso e perguntar a quem estas teorias aproveitam. (grifo nosso) Indaga-se, outrossim, at que ponto a enunciao e a sedimentao de uma verdade jurdica podem obedecer a um princpio de oferta e procura e, por conseguinte, at onde se pode estender tal homologia (BOURDIEU, 2009, p. 251) entre o direito e a economia; ou ainda, em que medida, numa ao judicial, o pleito representa uma encenao paradigmtica de [uma] luta simblica que tem lugar no mundo social (BOURDIEU, 2009, p. 236). No sou capaz de responder, muito precisamente, a estas perguntas, mas tentarei sustentar a hiptese de que existem tais homologias no campo do direito quilombola em relao economia, poltica e cincia, pelo menos. (grifo nosso).

2.2 CUMPLICIDADES ENTRE DIREITO, PODER E SABER

Na sociologia h uma abordagem que observa a produo jurdica enquanto condicionada por jogos de poder internos e externos ao direito. A interpretao das leis desenvolve-se, pois, em meio uma disputa entre os profissionais por reconhecimento entre seus pares e em funo de um mercado de servios jurdicos. Deste modo se introduz o conceito de campo jurdico formulado por Bourdieu (2009, p.212):

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O campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social.

Este conceito compatvel com a ideia da sociedade aberta de intrpretes, embora sublinhe que, a despeito desta abertura ser empiricamente observvel, o que se procede no campo uma disputa pelo monoplio da interpretao autorizada do direito visando excluso de vises divergentes, sendo que, nesta luta, os profissionais do direito diversas vezes tm lanado mo da afirmao do fechamento e da autonomia do direito frente sociedade. Haberl (2002), como j vimos, construiu sua teoria da abertura da interpretao constitucional no contexto de um movimento terico interno ao campo jurdico no sentido de superar as abordagens que enfatizam o fechamento sistmico, visando ainda legitimar a jurisdio constitucional perante as objees que a criticam como antidemocrtica. A anlise de Bourdieu (2009, p. 210), por seu turno, sublinha uma espcie de cinismo estrutural, a que chama de ideologia profissional do corpo de doutores constituda em corpo de doutrina, consistente na recorrente busca de, por meios tcnicos e metodolgicos, forjar uma retrica da impessoalidade e da neutralidade (BOURDIEU, 2009, p. 215) e sustentar o postulado da autonomia do direito face aos constrangimentos sociais, mesmo que em toda extenso do campo jurdico possam ser demarcadas homologias capazes de evidenciar que as mudanas externas nele se retraduzem mais directamente e que os conflitos internos nele so mais directamente resolvidos pelas foras externas (BOURDIEU, 2009, p. 251). O direito , portanto, segundo as principais anlises contemporneas, permevel s presses sociais externas, as quais nele se retraduzem segundo seu cdigo prprio. Se isso for verdade, possvel sustentar que a construo da interpretao jurdica do artigo 68 do ADCT, longe de ser orientada apenas por parmetros de cientificidade, est condicionada por redes de poder mais abrangentes, como os interesses polticos e econmicos ligados perpetuao da estrutura agrria brasileira dominante desde meados do sculo XIX, caracterizada pelo latifndio e pela especulao imobiliria. Para alm destes mecanismos externos de controle do discurso jurdico, a pesquisa visa compreender como se relaciona a construo da interpretao do artigo 68 em face da prpria pistm jurdica dominante, isto , perante o regime de enunciao da verdade

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jurdica consolidado no campo. De acordo com Foucault, a noo de pistm10 se refere aos efeitos de poder relacionados produo e circulao da verdade cientfica em nossa sociedade:

(...) eu definiria pistm como o dispositivo estratgico que permite escolher, entre todos os enunciados possveis, aqueles que podero ser aceitveis no interior, no digo de uma teoria cientfica, mas de um campo de cientificidade, e a respeito de que se poder dizer: falso, verdadeiro. E o dispositivo que permite separar no o verdadeiro do falso, mas o inqualificvel cientificamente do qualificvel. (FOUCAULT, 2006, p. 247).

Parece-me, com efeito, plenamente possvel sustentar que, para o resultado das correntes disputas por territrio nas quais se acham, hodiernamente, imiscudos os grupos quilombolas, tornou-se crucial responder questo sobre quem dentre os diversos sujeitos deste conflito detm o poder ou a competncia de firmar as condies da verdade de uma interpretao jurdica, mxime quando se pensa nas regies do saber jurdico quilombola onde se concorre pelo poder (1) de definir o sujeito de direito designado constitucionalmente como remanescentes das comunidades dos quilombos e (2) de estabelecer os contornos jurdicos da propriedade das terras que tais comunidades estejam ocupando. Como forma de se obter o acesso s condies de definio e delimitao destas regies discursivas, h dois modos de anlise do discurso, segundo o programa terico foucaultiano: a genealogia e a arqueologia, procedimentos que passarei a explicar brevemente. Iniciemos por esboar o que se deve entender por genealogia, apresentando-a como uma modalidade de anlise histrica que se diferencia das abordagens clssicas por enfatizar as rupturas e as descontinuidades mascaradas em interpretaes (discursos) que se pretendem globais e, ainda, colocar em relevo a existncia de subjetividades e saberes sujeitados (FOUCAULT, 1999a, p. 11ss) e invisibilizados em ordenaes funcionais ou sistematizaes formais maneira de uma Teoria Pura do Direito cujas ambies de poder e universalidade terminaram por impor a conformao da realidade ao sentido linear e racional estabelecido por um sujeito cognoscente. A genealogia procura, pois, combater os efeitos de poder prprios de um discurso considerado cientfico (FOUCAULT, 1999a, p. 14) e afastar a figura do sujeito constituinte do conhecimento mediante a oposio de contedos histricos que descrevam a posio ocupada pelo sujeito: preciso se livrar do sujeito constituinte, livrar-se do prprio sujeito,
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Sobre a noo de pistm, ver tambm: Castro (2009, p. 139 - 140).

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isto , chegar a uma anlise que possa dar conta da constituio do sujeito na trama histrica (FOUCAULT, 2006, p. 7).

isto que eu chamaria de genealogia, isto , uma forma de histria que d conta da constituio dos saberes, dos discursos, dos domnios de objeto, etc., sem ter que se referir a um sujeito, seja ele transcendente com relao ao campo de acontecimentos, seja perseguindo sua identidade vazia ao longo da histria. (FOUCAULT, 2006, p. 7).

Em outra oportunidade, Foucault chama de genealogia o acoplamento dos conhecimentos eruditos e das memrias locais, acoplamento que permite a constituio de um saber histrico das lutas e a utilizao desse saber nas tticas atuais (FOUCAULT, 1999a, p. 13). Ora, no decorrer desta dissertao deve evidenciar-se que a histria dos grupos descendentes de escravos, nos cem anos que separaram a abolio formal da escravido e a promulgao da Constituio de 1988, foi uma histria da negao ou da distoro, em diversos nveis e atravs de mltiplos mecanismos, de sua existncia enquanto sujeitos. Mostrar tambm que uma das condies do seu retorno cena poltica, como grupos portadores de direitos, foi a articulao com o conhecimento erudito focado em suas prticas sociais. Por sua vez, a chamada arqueologia do saber de Foucault (2008) ocupa-se em apreender os discursos em sua dimenso propriamente enunciativa. E isto quer dizer, em primeiro lugar, que no compreende os enunciados a partir da referncia inteno de um autor, do sujeito cognoscente, procurando descobrir o que ele queria dizer; no tenta impor ou descobrir no discurso um sentido verdadeiro questionando profundamente o contedo dos conhecimentos; tampouco investiga as condies de racionalidade interna do pensamento ou lhe desenha uma coerente evoluo histrica em direo racionalidade; finalmente, desconhece enquanto limites absolutos s prticas discursivas eventuais obras ou livros sobre determinado tema de interesse. A arqueologia coloca em suspenso estas unidades ou ordenaes quase-evidentes do discurso com o fim de liberar um domnio no qual ser possvel formar conjuntos, unidades e sries inusitadas de modo a revelar tendncias antes invisveis por detrs de nebulosas idealizaes ou abstraes de pretenso universalista; busca possibilitar a realizao de um esboo das regras de enunciao dos direitos territoriais quilombolas, os quais, no entanto, ainda no se encontram plenamente consolidados enquanto conhecimento. nesta empresa

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cognitiva que ora me lano: o projeto de uma descrio dos acontecimentos discursivos como horizonte para a busca das unidades que a se formam (FOUCAULT, 2008, p. 30). Quando afirmo que se deve manter o sujeito em suspenso, no quero dizer que a abordagem adotada no lhe reserve um lugar na ordem do discurso. Apenas deixa de lhe atribuir a posio de unidade natural e originria da cincia, alheio s consequncias concretas do discurso que profere, para intentar apreend-lo em sua historicidade, situando-o no interior das condies histricas da enunciao e demonstrando a posio que ocupa no campo das lutas sociais. Com base neste procedimento, a pesquisa no atribui a origem do direito quilombola a um autor ou uma obra particular. A opo terica adotada se inclina por abord-lo como um domnio de conhecimento emergido em meios s contradies histricas e relaes de poder. Quando se fala dos autores ou profissionais que se manifestam sobre a questo, o que se procura enfatizar a posio que ocupam no campo social e jurdico onde se disputa o direito de definir a interpretao legtima deste direito. Para se clarificar mais o interesse da utilizao dos recursos da anlise de discursos para o enfrentamento do problema proposto, explico que esta escolha est diretamente ligada ao fato de ter emergido, no final dos anos 80, um sujeito social e poltico designado remanescentes de quilombos cujo prprio aparecimento parece ter sido co-determinado, em grande medida, pela produo de enunciados jurdicos constitucionais e infraconstitucionais que lhes atriburam direitos. Logo, se eu lograr descrever o sistema das condies de emergncia, transformao, desaparecimento, recorrncia, dos enunciados componentes do discurso dos direitos territoriais dos remanescentes dos quilombos no campo jurdico; se puder desencavar os acontecimentos determinantes para a formao dos objetos que o constituem, a forma de encadeamento de seus enunciados, seus conceitos fundamentais e as teorias que operacionaliza; se conseguir especificar o jogo de relaes que tornam possvel tal prtica discursiva e os sujeitos que pretendem se apropriar do discurso; por fim, se eu isolar o campo discursivo formado pelos enunciados referentes aos direitos territoriais dos remanescentes dos quilombos e demonstrar com que outros enunciados eles estabelecem conjuntos, regularidades, co-determinaes; ento, poderei, entendendo o sistema de criao, funcionamento e disperso deste discurso, tambm, demonstrar de que maneira as relaes sociais que lhe so correlatas nele se traduzem, bem como analisar seus efeitos de poder, valendo-me dos recursos da anlise genealgica.

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Para evitar confuses acerca da terminologia foucaultiana, vale observar que a arqueologia aborda os enunciados em sua positividade, isto , em sua exterioriedade e materialidade, no incluindo procedimentos que lhe permitam investigar os resultados ou efeitos de poder derivados da enunciao do saber reconhecido. Neste sentido a arqueologia complementada pela genealogia, que se vale dos contedos discursivos escavados pela incurso arqueolgica em suas estratgias de combate dos efeitos de poder (efeitos simblicos) caractersticos do discurso cientfico. Para finalizar este cotejo dentre os dois modos onde se alojar esta pesquisa, veja-se a lio do prprio Foucault (1999a, p. 15-16):

A genealogia seria, pois, relativamente ao projeto de uma insero dos saberes na hierarquia do poder prprio da cincia, uma espcie de empreendimento para dessujeitar os saberes histricos e torn-los livres, isto , capazes de oposio e de luta contra a coero de um discurso terico unitrio, formal e cientfico. A reativao dos saberes locais menores, talvez dissesse Deleuze contra a hierarquizao cientfica do conhecimento e seus efeitos de poder intrnsecos, esse o projeto dessas genealogias em desordem e picadinhas. Eu diria em duas palavras o seguinte: a arqueologia seria o mtodo prprio de anlise das discursividades locais, e a genealogia, a ttica que faz intervir, a partir dessas discursividades locais assim descritas, os saberes dessujeitados que da se desprendem. Isso para reconstituir o projeto de conjunto.

Feitos estes avanos na exposio do modo de construo do objeto desta pesquisa e estando assente que os saberes, incluindo-se neles a cincia ou a prudncia jurdica, so lugares de lutas pela definio de como deve parecer um discurso jurdico tido como verdadeiro, posso progredir no sentido da noo aposta no ttulo deste estudo, onde se afirma a existncia, no interior do discurso jurdico acerca das terras das comunidades remanescentes dos quilombos, do que se chamou de colonialismos da pistm jurdica a serem desmascarados. A noo de colonialismo da pistm jurdica, nesta dissertao, designa as relaes de poder que tem lugar dentro e atravs do direito e, mais exatamente, se refere s violncias simblicas exercidas contra as comunidades remanescentes de quilombos a partir de certas estratgias de enunciao do direito e principalmente da invocao da prpria forma do discurso jurdico tido como cientfico, na medida em que sua moldura normativa e epistemolgica no contempla as subjetividades, territorialidades e direitos quilombolas. A categoria colonialismo aparece em diferentes reas das cincias humanas, sempre indicando uma relao assimtrica entre dois sujeitos. Na reflexo de Sousa Santos (2006b), entretanto, esta idia paradigmatizada como forma de relao social caracterstica da sociedade moderna e capitalista. O eminente socilogo portugus fornece a seguinte noo

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ampla de colonialismo: (...) o conjunto de trocas extremamente desiguais que assentam na privao da humanidade da parte mais fraca como condio para a sobreexplorar ou para a excluir como descartvel (SANTOS, 2006b, p. 37). O polimorfismo e amplitude do colonialismo enquanto forma de relao social interessam particularmente construo do objeto deste trabalho, na medida em que esta noo tem sido utilizada para demarcar relaes de poder nas mais diversas regies da interao humana. Com efeito, a formulao que lhe confere de Sousa Santos (2006) se aproxima do objeto desta anlise de modo especialmente produtivo, pois: localiza o colonialismo como um aspecto central nos conflitos envolvendo reconhecimento das diferenas culturais e tnicas, que constituem o pano de fundo das perplexidades enfrentadas pelo direito face ao tema das terras quilombolas; o socilogo no deixa de considerar o discurso dos direitos humanos como possibilidade de emancipao e descolonizao das relaes sociais, entendendo, no entanto, que isto s possvel mediante a elaborao de uma concepo intercultural dos direitos humanos (SANTOS, 2006b, p. 433-470); finalmente, tal instrumental metodolgico tambm procede a uma anlise das condies de violncia epistemolgica impostas pelo sujeito colonizador ao sujeito colonizado que se produzem atravs da progressiva generalizao e da imposio, muitas vezes camuflada, de uma forma parcial de racionalidade (jurdica, cientfica, econmica, poltica e cultural) (SANTOS, 2006b, p. 97ss). A dimenso epistemolgica do colonialismo, traduzida na expanso de monoculturas do saber que almejam a universalidade e que rechaam outras formas de conhecimento, jurdico ou no, me ser deveras til por designar o tipo de relao de poder que julgo ser encontrvel dentro do domnio discursivo dos direitos quilombolas. O colonialismo da pistm jurdica concerne ao poder simblico de impor o desconhecimento da subjetividade epistmico-jurdica do outro, a sua no-existncia enquanto sujeito social. Nas palavras do prprio Sousa Santos, do ponto de vista epistemolgico o colonialismo a concepo do outro como objecto e consequentemente o no reconhecimento do outro como sujeito (SANTOS, 2006b, 2007, p. 30). No caso das comunidades remanescentes dos quilombos, o uso do termo colonialismo me parece duplamente heurstico, porquanto, para alm de indicar um tipo especfico de relao social desigual que assume as mais diferentes configuraes, nos remete ao principal fator histrico explicativo da condio de expropriao da cidadania que atualmente vivenciam estes grupos sociais, qual seja, a condio de escravido ocupada por seus antepassados durante os perodos colonial e imperial brasileiro, quando os negros africanos e

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seus descendentes constituram um dos trs pilares da estrutura econmica colonial: o escravismo, o latifndio e a monocultura de exportao. Aps esta introduo sobre o modo de abordagem do problema e dos principais conceitos que lhe compem, torna-se possvel sistematizar as duas hipteses principais que norteiam esta pesquisa e que podem ao seu final sair fortalecidas ou no. Em primeiro lugar, a hiptese da existncia de homologias entre as estratgias discursivas e interpretaes formuladas no campo jurdico dos direitos territoriais quilombolas e as relaes de poder instaladas na sociedade em geral. O desenvolvimento desta linha de anlise deve relevar que a enunciao do conhecimento jurdico, terico e/ou judicirio, sobre o direito previsto no artigo 68 do ADCT, pelos diferentes agentes ou grupos que disputam o monoplio do sentido verdadeiro desta norma constitucional, est condicionada por tramas de poder extrajurdicas que pretendemos desvelar. Em segundo lugar, a hiptese da existncia de uma relao de colonialismo exercido pela pistm jurdica e particularmente pelo civilismo com a finalidade de invisibilizar ou impedir, mediante procedimentos de silncio, desconhecimento, desqualificao, a gnese de novas subjetividades detentora de direitos e saberes e que ora encontram-se naquela posio atrs referida dos saberes sujeitados. Ao referir-se a estes saberes sujeitados que os procedimentos genealgicos visam libertar, Foucault (1999a, p. 11) ressalta que esta noo se refere a duas espcies de saberes diferentes. De um lado, quer designar um conjunto de saberes histricos eruditos que por muito tempo estiveram ocultados sombra dos grandes sistemas cientficos, notadamente daqueles que se autodenominam teorias gerais de qualquer coisa; em segundo lugar, diz respeito quilo a que chama de saberes das pessoas, conhecimentos que so desqualificados, por oposio ao saber autorizado dos cientistas, como saberes no conceituais, como saberes insuficientemente elaborados: saberes ingnuos, saberes hierarquicamente inferiores, saberes abaixo do nvel do conhecimento ou da cientificidade requeridos (Foucault 1999a, p. 12). A hiptese do colonialismo epistmico e classificatrio exercido mediante e atravs do direito ao qual tenho me reportado mantm estas duas acepes e espcies de saberes sujeitados, visto que, ao mesmo tempo em que as teorias unidimensionais que identificam o direito s normas positivas do Estado desconhecem a produo jurdica local consuetudinria dos quilombos, tambm procuram estender seu poder disciplinar11, sua vigilncia

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O poder disciplinar, segundo Foucault (2002, p. 103), uma forma de poder baseada no estabelecimento de padres de comportamento normal e na contnua vigilncia, por instituies especializadas, da observncia destas normas, cujo mecanismo fundamental o autor definiu mediante o conceito de panoptismo: uma forma

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institucional, sobre os setores profissionais do campo jurdico que se dedicam construo de estratgias tericas coadunadas com as prticas sociais e saberes comunitrios. Por isto, diante do aparente paradoxo de querer-se agrupar dois tipos to diferentes de conhecimentos sob esta mesma categoria de saberes sujeitados, pondera Foucault, em contrrio, que a prpria possibilidade de reverso deste quadro de ocultao e excluso ou, digamos assim, para que seja possvel acumular capital simblico bastante para promover a ruptura destes mecanismos disciplinares, determinante este acoplamento entre os saberes sepultados da erudio e os saberes desqualificados pela hierarquia dos conhecimentos e das cincias (FOUCAULT, 1999a, p. 12). Precisamente nesta interseco se inscreve a genealogia, modalidade de anlise histrica produzida a partir da articulao de saberes sujeitados capazes de, unidos, implodir imensos sistemas de saber, tais como o direito privado, pela via da demonstrao de rachaduras onde parecia haver um bloco monoltico de conhecimento e da denncia da sua utilizao poltica para sufocar e invisibilizar outros conhecimentos, mais do que para o prprio mister cientfico.

2.3 A ETNOGRAFIA JURDICA DO CONFLITO SOCIOAMBIENTAL E O CONTEXTO DISCURSIVO DA ADIN NO 3.239-9: detalhamento da metodologia A pesquisa que pretendo desenvolver contm a proposta de explicitar o que est em causa nas disputas jurdicas envolvendo territrios quilombolas, apresentando-as como conflitos intertnicos que se desenvolvem muito frequentemente dentro de regies jurdicas, institucionais ou discursivas, de modo a seguir, em grande medida, a metodologia da etnografia dos conflitos socioambientais aplicada por Little (2006). Consoante este procedimento, a anlise deve verificar quem so os atores do conflito; quais so seus argumentos (jurdicos, polticos, cientficos); quais so as estratgias que empregam para atingir seus objetivos; qual a cota de poder disposio de cada um; quais so os recursos naturais em disputa e qual a relao especfica que os atores mantm com tais recursos. Todo este esforo ser feito, como antes j referi, principalmente atravs da abordagem muito particular da anlise de interpretaes jurdicas constitucionais sobre o tema

de poder que se exerce sobre os indivduos em forma de vigilncia individual e contnua, em forma de controle, de punio e recompensa e em forma de correo, isto , de formao e transformao dos indivduos em funo de certas normas. Este trplice aspecto do panoptismo vigilncia, controle e correo parece ser uma dimenso fundamental e caracterstica das relaes de poder que existem em nossa sociedade.

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e da investigao dos efeitos simblicos destes discursos. Analisar-se- o conflito na medida em que objeto de enunciados proferidos no campo jurdico, quer dizer, ser apreendido principalmente em sua dimenso discursiva. Ao submeter esta metodologia da etnografia dos conflitos socioambientais a este novo enfoque dado pela anlise de discurso de Foucault (2008), obtive as seguintes mudanas e precises no roteiro metodolgico inicial: em vez de explicitar quem so os atores do conflito, deve-se mostrar quem so as partes nas lides sobre direitos territoriais quilombolas; quais so os argumentos utilizados no campo jurdico por estes sujeitos, como se formaram e com que outros argumentos no-jurdicos eles estabelecem conexes; quais as estratgias jurdicas tericas, retricas ou tcnicas que empregam para obter decises favorveis; qual a cota de poder jurdico, cientfico, poltico ou econmico que dispem as partes; como se traduzem, no campo do discurso jurdico, as disputas por terras envolvendo quilombolas, bem como o conflito entre diferentes formas de se apropriar dos recursos naturais. A pesquisa, portanto, enfocar o conflito socioambiental em sua manifestao enunciativa e jurdica. Contudo, esta dimenso discursiva ser privilegiada sem que se deixe, a todo o momento e tanto quanto for possvel, de especificar e destacar a relao entre estes discursos e a prxis dos agentes histricos aos quais esto referidos. Como explica Foucault (2008, 102/103), todo enunciado possui um correlato, o qual no deve ser entendido como um elemento ou objeto singular a que o enunciado se refere, seno como um conjunto de condies que tornam possvel a emergncia deste enunciado num determinado momento e lugar e em meio a relaes de poder. Conforme ser visto no prximo captulo, as prticas sociais de luta por direitos e a incluso artigo 68 na Constituio de 1988 esto entre as principais destas condies que permitiram a formao de um domnio em que pudessem ser formulados, repetidos, encadeados, enunciados jurdicos acerca de direitos de comunidades remanescentes de quilombos propriedade das terras que estejam ocupando. A partir da, veremos que vem se formando, sobretudo desde meados dos anos 90, um campo jurdico e um regime jurdico-cientfico de enunciao do direito previsto no artigo 68. Com efeito, num lugar onde antes existia somente o vcuo jurdico, observou-se o surgimento de um corpus de textos doutrinrios, a edio de projetos de lei, decretos, portarias para sua regulamentao, o ajuizamento de aes judiciais exigindo a aplicao ou o afastamento do dispositivo jurdico, aes alegando a inconstitucionalidade ou arbitrariedade de atos administrativos direcionados a dar concretude ao direito em questo, etc.

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At hoje, entretanto, inexiste um acordo sobre a natureza jurdica e as condies de aplicao do direito constitucional antes mencionado. Em outras palavras, no existe um consenso sobre as fronteiras do domnio e as regras de pronunciamento de enunciados jurdicos verdadeiros e isto tambm quer dizer vlidos, legtimos, exequveis sobre os direitos territoriais dos quilombolas, ao contrrio, tratam-se de regies extremamente conflituosas do saber jurdico. Eis que, volto a dizer, analisarei o saber em termos espaciais, por regies ou campos, para melhor sublinhar as imbricaes entre saber e poder, pois:

Desde o momento em que se pode analisar o saber em termos de regio... pode-se apreender o processo pelo qual o saber funciona como um poder e reproduz os seus efeitos. Existe uma administrao do saber, uma poltica do saber, relaes de poder que passem pelo saber e que naturalmente, quando se quer descrev-las, remetem-se quelas formas de dominao a que se referem noes como campo, posio, regio e territrio. (FOUCAULT, 2006, p. 158).

O primeiro campo de embate o conceito jurdico de quilombo e a definio dos sujeitos designados remanescentes das comunidades dos quilombos. Neste particular, o que se deseja ressaltar so as disputas pelo poder de indicar os critrios e metodologias adequados para a definio dos sujeitos do direito previsto no artigo 68, isto , quem teria competncia jurdica para definir quem so os remanescentes. Esta uma rea onde devem ser assinaladas conexes discursivas principalmente entre o direito, a cincia (histria, sociologia, antropologia) e as prprias comunidades. O que est em jogo o colonialismo classificatrio, que parte da idia, bem expressa por Almeida (2002, p. 46), de que as definies com pretenso classificatria so por princpio arbitrrias e sempre demandam disputas, dispondo em campos opostos os interesses em questo. A segunda regio de conflito a ser analisada aquela fronteira em que os enunciados acerca do direito propriedade coletiva da terra das comunidades quilombolas se chocam com os enunciados componentes do discurso jurdico e poltico da propriedade privada. H de se destacar que o discurso da propriedade como um direito humano individual e vinculado noo de liberdade, desde a sua formao foi acionado por uma classe social que, sada vitoriosa das revolues burguesas do sculo XVIII, s veio acumular cada vez mais poder poltico e econmico com o desenvolvimento das foras produtivas e do mercado. A pergunta a ser desenvolvida diz respeito a se saber: de que modo a reao dos setores ruralistas e industriais, possuidores de propriedades privadas e ligados ao mercado internacional contra os direitos territoriais quilombolas, principalmente por meio da alegao de ofensa ao direito de propriedade, est relacionada a uma tentativa de conservar grandes

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cotas de poder poltico e econmico disposio das classes proprietrias de terras e obstar o avano daquilo que tem sido chamado, desde os abolicionistas do sculo XIX, de democratizao rural? O terceiro espao do discurso a ser analisado dominado pelos profissionais do direito, os quais, entretanto, esto obviamente em permanente relao com o meio externo ao direito. Refere-se este campo de embate s discusses propriamente tericas sobre a natureza ou classificao jurdica dos direitos dos quilombolas, onde se disputa como interpret-los e aplic-los. Nos termos da anlise de discursos, trata-se aqui de ressaltar o impasse instaurado no campo jurdico entre a apropriao do saber dos direitos territoriais quilombolas pelo direito civil e/ou pelo direito agrrio, por um lado, e a formao de uma nova disciplina dos direitos tnicos e com ela o aparecimento de novos objetos, novos modos de formular enunciados jurdicos, novos conceitos e temticas, novas estratgias tericas, por outro. Estes diferentes regimes cientficos tm travado entre si uma luta para anexar uma regio do espao cientfico (BOURDIEU, 2009, p. 109), qual seja, o poder de ditar os termos e as condies da cientificidade do discurso sobre os direitos dos quilombolas. A anlise desta terceira regio ser a parte principal desta pesquisa, primeiro, porque permitir a observao do momento mesmo da formao de um novo campo do conhecimento a partir das prticas sociais das comunidades remanescentes dos quilombos. Em segundo lugar, porque a aceitao dos termos em que feita a enunciao dos direitos territoriais quilombolas e de outros grupos sociais pelo direito tnico, ameaa abalar as leis de pronunciamento do discurso jurdico dominante, como tm mostrado Shiraishi Neto (2006, 2007a), mxime quando o reconhecimento e atribuio de normatividade s tradies de grupos tnicos como os quilombolas retira parte do controle sobre produo e interpretao do direito das mos dos profissionais do direito ou, ainda, quando o regime de apropriao da terra praticado pelos remanescentes dos quilombos contraria frontalmente a disciplina civilista da propriedade. No se consegue, pois, acomodar as peculiaridades do direito quilombola s leis de existncia regularmente reproduzidas no campo jurdico, podendo-se designar as questes levantadas por este modo de anlise como o problema da natureza jurdica dos direitos territoriais dos remanescentes dos quilombos. Com efeito, na medida em que a prpria etnognese das comunidades tradicionais remanescentes dos quilombos est relacionada enunciao destes sujeitos de direito no artigo 68 da Constituio de 1988 e formao posterior de um saber jurdico correspondente,

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impulsionado pelas lutas quilombolas, o esforo terico aqui realizado se inscreve tambm na problemtica de como as prticas sociais podem chegar a engendrar domnios de saber que
no somente fazem aparecer novos objetos, novos conceitos, novas tcnicas, mas tambm fazem nascer formas totalmente novas de sujeitos e de sujeitos de conhecimento (FOUCAULT, 2002, p. 8).

Explica ainda Little (2006, p. 95-96) que, para analisar etnograficamente um conflito socioambiental alguma delimitao biogeogrfica necessria. O autor explica que um ator social, como so as comunidades quilombolas e como so seus aliados e adversrios, pode funcionar nos nveis de articulao local, regional, nacional ou global. Como esta pesquisa trata, em grande medida, de discursos jurdicos componentes dos debates pblicos e dos dispositivos institucionalizados sobre o tema, escolho o nvel nacional, mais especificamente o mbito do Supremo Tribunal Federal, como o espao principal de articulao dos atores do conflito em anlise. Penso que o universo discursivo encerrado no conjunto de documentos componentes da ADIN n 3.239-9 fornece uma delimitao extremamente oportuna para a pesquisa, pelos seguintes motivos: porque neles observei a presena das regies de conflito que desejo investigar; porque o desfecho deste processo ter consequncias decisivas para a questo dos territrios quilombolas; porque este processo constitui uma arena de disputas discursivas de abrangncia nacional. A seguir, descrevo sucintamente o trmite que seguiu a comentada ao constitucional at o presente momento, as datas, os participantes do processo, as manifestaes, os pedidos:12 a) propositura da ao, em 25 de junho de 2004, pelo Partido da Frente Liberal (PFL), sendo distribuda para o Relator Ministro Czar Peluso, visando a declarao da inconstitucionalidade do Decreto n 4.887/2003 e com pedido cautelar inaudita altera pars para suspender a eficcia do ato impugnado at o julgamento final da ADI; b) Em 12 de julho de 2004, o Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, presta informaes em defesa do Decreto questionado; em 12 de agosto de 2004, a Advocacia-Geral da Unio manifestou-se igualmente pela improcedncia do pedido inicial; c) Em 16 de setembro de 2004, o Procurador-Geral da Repblica instrui parecer pela improcedncia da ao, sendo os autos conclusos ao Relator;

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Informaes constantes no stio do Supremo Tribunal Federal: <http://www.stf.jus.br>.

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d) Entre os meses de setembro de 2004 at o presente momento, dezenas de entes pblicos ou privados protocolaram pedidos de admisso no feito na qualidade de amicus curiae. No plo passivo, em defesa da constitucionalidade do Decreto, ingressaram: Instituto Pro Bono, Conectas Direitos Humanos e Sociedade Brasileira de Direito Pblico; Centro pelo Direito Moradia Contra Despejos (COHRE), Centro de Justia Global, Instituto Socioambiental (ISA), Instituto de Estudos, Formao e Assessoria em Polticas Sociais (POLIS) e Terra de Direitos, organizao de direitos humanos; Federao dos Trabalhadores na Agricultura dos Estados do Par e Amap (FETAGRI) e Coordenao Estadual das Associaes Remanescentes de Quilombos do Par (MALUNGU); Estado do Par; Centro de Assessoria Jurdica Popular Mariana Crioula; Associao dos Quilombos Unidos do Barro Preto e Indai, Associao de Moradores Quilombolas de Santana - Quilombo de Santana e Coordenao das Comunidades Negras Rurais Quilombolas de Mato Grosso do Sul; Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA); Estado do Paran; Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB); Instituto de Advocacia Racial e Ambiental (IARA). No plo ativo, ao lado dos Democratas, se posicionaram: Estado de Santa Catarina; Confederao da Agricultura e Pecuria do Brasil (CNA); Confederao Nacional da Indstria (CNI); Associao Brasileira de Celulose e Papel (BRACELPA); Sociedade Rural Brasileira. e) Em 29 de agosto de 2007, a Vice-Presidente de Secretaria da CNA, Senadora Ktia Abreu (DEM/TO), solicita audincia com Relator Ministro Czar Peluso, justificada pela preocupao com a insegurana jurdica e o temor provocados pela aplicao do Decreto no 4.887/2003, que se funda em dispositivos que do sustentao a um dispositivo temerrio, baseado na auto-definio e estabelecimento de critrios para a delimitao das reas e consequente desapropriao.13 f) Em 03 de outubro de 2007, o Ministrio Pblico Federal Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo, encaminha ao STF a Moo pelos Direitos Territoriais das Comunidades Quilombolas, acompanhada de 112 (cento e doze) assinaturas, no sentido da improcedncia da ADIN; g) A partir de 10 de maro de 2009, dezenas de entidades pblicas ou privadas favorveis constitucionalidade do Decreto guerreado, passam a formular pedidos de convocao de audincia pblica. Dentre os motivos para o ato, foram alegados,

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Ver Ofcio no 114/2007/GSKA. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 20 out. 2009.

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especialmente, a necessidade de oitiva de pessoas com experincia e autoridade na matria, inclusive cientistas de fora da seara jurdica e, ainda, pela razo de ser a audincia pblica um mecanismo de democratizao e pluralizao dos debates no mbito da jurisdio constitucional.14 Alm das entidades habilitadas como amicus curiae, ingressaram nos autos com este pedido: a Coordenao Nacional de Articulao das Comunidades Negras Rurais Quilombolas (CONAQ); Centro de Cultura Negra do Maranho (CCN/MA); Associao dos Servidores da Reforma Agrria (ASSERA); Conselho Estadual de Defesa dos Direitos Humanos - MA; Koinonia Presena Ecumnica e Servio; Associao Comunitria Kilombo da Famlia Silva, Movimento Negro Unificado (MNU) e Instituto de Assessoria as Comunidades Remanescentes de Quilombo (IACOREQ); Associao de Advogados de Trabalhadores Rurais da Bahia (AATR), Centro de Cultura Luiz Freire, Comisso Pr-ndio de So Paulo (CPISP), Conselho Pastoral dos Pescadores - Bahia, Dignitatis - Assessoria Tcnica Popular, Grupo de Trabalho de Combate ao Racismo Ambiental, Associao de Apoio aos Assentamentos e Comunidades Afrodescendentes (AACADE), Coordenao Estadual das Comunidades Negras e Quilombolas da Paraba e Comisso Pastoral da Terra (CPT) Regional 2 Nordeste (Estados da Paraba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Alagoas); Senadora Serys Slhessarenko (PT-MT), Senadora Marina Silva (PT-AC, hoje no PV), Senadora Ftima Cleide (PT-RO), Senador Paulo Paim (PT-RS), Senador Incio Arruda (PCdoB-CE), Senador Eduardo Suplicy (PT-SP) e Senador Cristvo Buarque (PDT-DF).15 h) Em de 30 de junho de 2009, o Procurador-Geral da Repblica solicita a juntada de dois novos pareceres pela improcedncia da ADI, um do Procurador Regional da Repblica Daniel Sarmento e outro da Professora Flvia Piovesan, da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP); i) Recentemente, ocorreu a mudana da Presidncia do STF, sendo o Relator Min. Czar Peluso empossado em substituio ao Min. Gilmar Mendes. Segundo o Regimento Interno do Tribunal, neste caso a relatoria ADIN teria que passar para o ex-Presidente, salvo se j houvesse sido lanado relatrio nos autos. Esta possibilidade de mudana foi recebida de maneira muito negativa pelas comunidades quilombolas e pelas entidades componentes do plo passivo da demanda, posto que Gilmar Mendes notabilizou-se no campo por dirigir
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Ver Petio da CONAQ na ADI no 3.239-9, protocolada em 10 mar. 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 20 out. 2009.
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Alm destes parlamentares, foi lanada em maio de 2008 na Cmara dos Deputados a Frente Parlamentar em Defesa dos Quilombos, composta pelos deputados: Vicentinho (PT-SP), Domingos Dutra (PT-MA), Joo Oliveira (DEM-TO), Chico Lopes (PCdoB-CE), Chico Alencar (PSol-RJ), Carlos Santana (PT-RJ), Eduardo Valverde (PT-RO), Professor Setimo (PMDB-MA), Dalva Figueiredo (PT-AP), Pedro Wilson (PT-GO), Jatene Rocha Piet (PT-SP), Gilmar Machado (PT-MG), Evandro Milhomen (PCdoB-AP), Ldice da Mata (PSB-BA).

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censuras pblicas aos movimentos sociais alvos de criminalizao e estigmatizao, especialmente ao movimento sem-terra; j) Poucos dias antes da mudana da Presidncia, em 16 de abril de 2010, entretanto, Czar Peluso confeccionou o relatrio, o que indica diligncia direcionada a manter a ao sob sua responsabilidade. Alm do sumrio das alegaes formuladas, o Relator menciona os pedidos de admisso como amicus curiae, porm, manteve-se silente sobre os requerimentos de vrias entidades favorveis s comunidades quilombolas, sem indicar um motivo; k) Atualmente, h perspectiva de incluso do feito na pauta de julgamento a qualquer momento. Ainda no houve deciso sobre os pedidos de audincia pblica e diversas organizaes requisitam audincias com diversos ministros reforando a necessidade deste ato. A opo pelo nvel nacional de articulao dos agentes do conflito no significa, todavia, que no se procure descrever as conexes entre os diferentes espaos em que so produzidos discursos e onde o conflito se desenrola. Tambm o uso dos autos da ADIN no 3.239-9 no quer dizer que estarei enclausurado em seus enunciados, estando claro que a virtude da anlise dos discursos reside precisamente em promover o rompimento de qualquer coisa como a obra, o livro ou os autos, de modo a revelar os encadeamentos e as unidades que escapam a estes limites. Por isto, de certo que poderei utilizar outros documentos, como reportagens, discursos de parlamentares, aes judiciais locais ou regionais, todos interligados ao contexto discursivo jurdico dos direitos territoriais dos remanescentes dos quilombos. Sobre a importncia desta articulao multinvel, especialmente em relao ao tema escolhido, cumpre ponderar que, embora esta pesquisa trate, em grande medida, de discursos jurdicos institucionalizados, sabe-se que, no atual estgio de desenvolvimento dos chamados novos direitos, sendo o artigo 68 um deles, estas novas normas jurdicas e domnios de saber ainda encontram-se fortemente entrelaados com suas fontes materiais, isto , com as prticas sociais que resultaram em sua emergncia. E quando se institucionaliza, no plano jurdico, relaes no-institucionalizadas em vrias outras dimenses da sociedade, quer dizer, desconhecidas e incompreensveis para a maioria da populao, deve-se ter o cuidado de evitar vises estigmatizadas e etnocntricas das prticas e direitos das minorias. Ademais, sobretudo no momento da interpretao e aplicao destes direitos, quando sero especificados os efeitos, o sentido e o alcance das normas de direito tnico e cultural, no devem prevalecer os mtodos hermenuticos excludentes e incompatveis com a prpria lgica do campo jurdico em questo.

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Por tais razes, alm do conhecimento dos dispositivos jurdicos reguladores dos direitos quilombolas s suas terras, fazem-se necessrias outras observaes mais detalhadas destas prticas sociais e discursivas no prprio campo, a fim de compreender a sua lgica e seus fenmenos, muito mais do que em outros ramos do direito que disciplinam relaes sociais cuja racionalidade e os procedimentos so amplamente conhecidos. Recorde-se que esta pesquisa, enquanto descreve as condies de formao de um domnio discursivo dos direitos territoriais dos quilombolas, procura se posicionar de modo a observar os acontecimentos que determinaram, como diz Shiraishi Neto (2004), a passagem do invisvel real: das vivncias das comunidades negras e de suas prticas discursivas, para o visvel formal: da Constituio, dos diplomas jurdicos, das jurisprudncias, das doutrinas, das polticas pblicas estatais, dos programas sociais do governo. No intuito de transitar constantemente por esta passagem entre o invisvel real e o visvel formal, bem como de explicitar as articulaes entre os vrios nveis espaotemporais onde o conflito jurdico socioambiental em anlise ocorre (local, regional, nacional e global), esta etnografia jurdica incluiu uma pesquisa de campo junto s comunidades quilombolas do municpio Santarm. Num primeiro momento, entre setembro e dezembro de 2009, a observao participante aconteceu a partir do acompanhamento da assessoria jurdica da Federao das Organizaes Quilombolas de Santarm (FOQS), em audincias, no frum local ou na delegacia, em assembleias comunitrias, em reunies no Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA), no VII Encontro das Comunidades Negras de Santarm. Posteriormente, depois de janeiro do corrente ano at o presente momento, eu mesmo passei a prestar assessoria jurdica FOQS, como advogado da Terra de Direitos Organizao de Direitos Humanos em Santarm/PA. Acompanhei, nesta condio, outros conflitos jurdicos envolvendo lideranas quilombolas e comunidades, dentre eles, registro de ocorrncia de ameaa de morte, disputas por recursos naturais, casos de criminalizao de lideranas quilombolas, conflitos internos entre as prprias comunidades ou com vizinhos ribeirinhos. Como resultado destas vivncias, confeccionei um relatrio de campo que ser referenciado ao longo desta pesquisa, quando for oportuno. Evidentemente esta pesquisa de campo no corresponde a uma etnografia exaustiva das comunidades quilombolas, com todo o rigor dos parmetros etnolgicos. O que pretendo, ao aplicar esta etnografia jurdica de um conflito socioambiental colher enunciados e prticas jurdicas consuetudinrias, bem como inventariar conflitos judiciais e/ou

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extrajudiciais referentes aos direitos territoriais quilombolas, com o nico e singelo objetivo de melhor situar os discursos analisados em seu contexto histrico. Termino assim a exposio dos principais aspectos metodolgicos que me permitiram problematizar o objeto em anlise. O captulo a seguir adentra propriamente o tema e tem o objetivo de entender como chegou a se constituir no Brasil um campo jurdico dos direitos territoriais dos remanescentes dos quilombos, o qual ainda hoje permanece em consolidao.

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3 TERRAS DE REMANESCENTES DE QUILOMBOS: HISTRIA DA FORMAO DE UM CAMPO JURDICO

(...) a Lei urea no trouxe ao escravo a condio de cidado, pois toda uma hierarquia econmica se reproduzia e ainda se reproduz na forma de uma hierarquia racial. Embora pela lei todos fossem cidados iguais, na prtica e em termos ideolgicos o branco continuava sendo o paradigma da elite, do senhor, e o negro o paradigma do pobre, da ral. Portanto, precisamos rever o que significou o processo abolicionista para negros e negras, ex-escravos. (OLIVEIRA, 2001, p. 31).

Com o objetivo de compreender a constituio do problema dos remanescentes dos quilombos, adiante realizo uma breve histria jurdica dos africanos trazidos como escravos para o Brasil e seus descendentes. Antes de aplicar mais diretamente os instrumentos da anlise de discurso, importante esboar o modo como este povo esteve implicado e enquadrado no campo jurdico durante o perodo colonial e imperial, passando pelo processo de emancipao, pelos cem anos de invisibilidade jurdica no perodo ps-abolio para, finalmente, chegar ao ressurgimento destas comunidades, na qualidade de remanescentes de quilombos, com a Constituio de 1988. A apresentao inicial das linhas gerais deste discurso, organizada principalmente por um critrio cronolgico, possui o objetivo de possibilitar a demarcao de conexes, rupturas e continuidades entre os diferentes discursos formados em torno dos ex-escravos e dos quilombolas e tambm entre os sujeitos que, ao longo da histria, tm disputado a posse do lugar de onde se enuncia a verdade sobre os ex-escravos, seus descendentes, sobre os quilombolas e os remanescentes. 3.1 O PROBLEMA HISTRICO DOS REMANESCENTES DA ESCRAVIDO Aps o 13 de maio de 1888, dia da promulgao da Lei urea, que aboliu formalmente a escravido no Brasil, imediatamente os ex-cativos remanescentes do sistema colonial-imperial escravista passaram a conhecer o real significado de sua libertao. Tanto os que naquele momento ainda estavam trancafiados nas senzalas, os recm alforriados ou os que permaneciam entocados nas centenas de quilombos ou mocambos existentes, deixaram de ser propriedade de um senhor para tornarem-se, de modo geral, indivduos expropriados de quase todos os bens necessrios ao exerccio da cidadania. A histria brasileira demonstra que, na prtica, os africanos e seus descendentes permaneceram refns de um sistema dominado por seus antigos senhores latifundirios e

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escravocratas que, pelo menos at o trmino da chamada Repblica do Caf-com-Leite, continuaram sendo a classe dominante poltica num Brasil eminentemente agrrio.16 H consenso historiogrfico indicando que, desde o incio do sculo XIX, quando se intensificou a presso das potncias europias pelo fim da escravido sobretudo da Inglaterra que buscava implantar o nascente capitalismo industrial , estas elites polticas formadas quase exclusivamente por senhores de escravos j cuidavam para que a abolio se efetivasse de maneira lenta, gradual e segura, quer dizer, para que no se traduzisse em prejuzos econmicos para os senhores e tampouco criasse oportunidades de ascenso social, econmica e poltica para a nova camada de emancipados. Tal processo pode ser compreendido, em certa medida, pela leitura crtica das sucessivas legislaes sobre o tema durante o perodo Imprio. Os primeiros sinais de acatamento pelo governo imperial aos ditames da Inglaterra se manifestaram pela assinatura, em 1826, de uma conveno pelo fim do trfico negreiro no prazo de trs anos e prescrevendo a liberdade aos negros que desembarcassem no Brasil a partir de ento. Contudo, informam Batista e Costa (2008, p. 609) que, mesmo tendo sido editada lei ratificando este acordo em 1831, conhecida como Lei Feij, no se ouviu falar de nenhuma ao de punio ao constante desrespeito a essa lei, pois nessa poca, as fazendas de caf se multiplicavam, necessitando cada vez mais de mo de obra, desenvolvida apenas pelos negros. A lei permaneceu letra morta. O abolicionista Joaquim Nabuco tambm denunciava severamente a ineficcia completa destas medidas de combate ao comrcio ilegal de escravos como resultado da presso exercida de 1831 a 1850, pela agricultura consorciada com aquele comrcio, sobre todos os governos e todos os partidos (NABUCO, 1863, p. 43). Somente depois da humilhao internacional representada pelo Bill Albeerden (1945), lei adotada pelo parlamento britnico que colocava sob jurisdio inglesa os tumbeiros brasileiros, autorizando, inclusive, sua perseguio em guas imperiais, que a promulgao da Lei Eusbio de Queiroz no 581, de 14 de setembro de 1850, veio estabelecer penas mais rigorosas ao comrcio de africanos, sem, contudo, resolver o problema definitivamente. Semelhante ineficcia se repetiu nas mais importantes legislaes aparentemente benficas aos escravos produzidas na segunda metade do sculo XIX, promulgadas sempre sob oposio e manipulao da mesma classe escravocrata. Conforme noticia o Relatrio do Projeto Vida de Negro:

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Almeida (2004) recorda que: No sc. XIX, s podia ser eleito quem fosse proprietrio de terra. Se analisarmos o resultado da eleio de 1868, podemos verificar que todos os parlamentares eram grandes proprietrios de terras.

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A Lei do Ventre Livre, de 19.09.1871, e a Lei dos Sexagenrios, de 28.09.1885, assim consagradas pela historiografia oficial, visavam muito mais liberar de encargos os proprietrios, detentores de crianas e ancios, alm de prepararem uma suave mudana, onde a nica perspectiva plausvel seria os ex-escravos servindo aos seus mesmos senhores (...) (PVN, 2002, p. 93).

A chamada Lei do Ventre Livre ou Lei Rio Branco, de 19 de setembro de 198117, proposta pelo gabinete conservador e que propalava a emancipao dos filhos de escravos, na realidade, serviu ttica de procrastinao da emancipao adotada pelo governo imperial (CARNEIRO, 1980, p. 15) e, ao mesmo tempo, promoveu o enriquecimento e a capitalizao de escravocratas endividados (BATISTA e COSTA, 2008, p. 616). Importa destacar os seguintes aspectos relativos ao texto da lei e sua implementao: a previso da opo do senhor da me do nascituro entre receber uma indenizao de seiscentos mil ris do Estado ou se utilizar dos servios dos menores at a idade de 21 anos completos, ressalva que concretamente tornava incua a referida lei; a criao do Fundo de Emancipao, para o pagamento por alforrias de certa quantidade de escravos anualmente, mas que foi rapidamente revertido em proveito dos proprietrios de escravos, que, quando no incluam na alforria uma clusula de servios por certo tempo, geralmente se desfaziam dos escravos velhos, doentes ou aleijados, recebendo vultosas quantias em troca; criao das matrculas especiais dos escravos brasileiros, em que eram adulterados os dados referentes aos mesmos, com o objetivo de legalizar a posse de cativos chegados ao Brasil aps 1831 e habilitar seus senhores para obter emprstimos junto a banqueiros ingleses, dando escravos em hipoteca; o incentivo ao aumento da populao negra para compensar a abolio do trfico e gerar renda aos senhores decorrente de indenizaes; a prtica corrente da adulterao da data de nascimento de escravos, para afastar a incidncia da lei; a desagregao de inmeras famlias negras, sendo seus filhos enviados a instituies de caridade, onde muitas crianas morriam antes de completar um ano de idade ou mesmo eram vendidas ilegalmente. A Lei do Ventre Livre considerada um golpe extremamente bem sucedido das oligarquias agrrias brasileiras, pois logrou uma trgua do governo com os abolicionistas e ingleses. A segunda legislao mencionada, conhecida como Lei do Sexagenrio ou Lei Saraiva-Cotegipe, traduziu uma cartada final desferida pelos senhores de escravos, em 1885, e que durante muito tempo foi apresentada como sinal de benevolncia, pois, em seu art. 3o,
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O nome da lei se refere ao Visconde de Rio Branco, responsvel por sua elaborao e chefe do gabinete conservador poca.

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10, determinava que todos os escravos que atingissem 60 anos de idade o que era difcil, considerando as condies da vida no cativeiro , estariam livres. A legislao adiava a abolio definitiva sem produzir perdas significativas aos senhores, que se livravam dos escravos velhos e doentes. Tambm foram includas disposies alusivas a uma nova matrcula geral dos escravos e sua avaliao para fins de indenizao dos senhores. Para o entendimento do problema social ps-abolio, h ainda outro instrumento jurdico a considerar. No perodo entre 1831 e 1850, os escravocratas estavam temerosos em razo dos avanos em direo emancipao e de algumas liberaes obtidas com fundamento nas leis contrrias ao trfico negreiro. Vislumbrando um irreversvel processo histrico dirigido abolio, editam, naquele mesmo ano, a Lei de Terras no601, de 04 de setembro de 1850, que representou um marco no conjunto de mecanismos postos em funcionamento para possibilitar a passagem do regime colonial-escravista para o sistema capitalista de maneira a perpetuar o domnio de poucos sobre a terra e obrigar a mo-de-obra a trabalhar nas terras dos antigos senhores. As consequncias deste diploma legal se desenrolam sobre a estrutura agrria brasileira at os dias atuais e o mesmo representa um aspecto crucial para a compreenso da problemtica contempornea das terras das comunidades quilombolas. Sua caracterstica mais marcante consta no art. 1o, que determinava a proibio da aquisio de terras devolutas por outro ttulo que no seja o da compra, disposio que, por um lado, transformou a terra em mercadoria e, por outro, impediu ascenso dos libertos e do povo pobre em geral condio de proprietrios. No havia, portanto, qualquer avano em direo emancipao ao qual no correspondesse alguma medida manejada pela classe senhorial visando um retrocesso, numa luta histrica bem traduzida na tese de que cessado o cativeiro do trabalhador, foi necessrio instituir o cativeiro da terra (MARTINS, 2000, p. 4). A Lei de Terras visou introjetar a lgica de mercado na estrutura agrria brasileira, em substituio aos critrios (privilgios) hereditrios, polticos e sociais de perfil feudal, sendo os ex-escravos excludos em ambos os sistemas. Prepara-se, desta maneira, a transformao das arcaicas e decadentes plantations em modernas empresas rurais. Como terei oportunidade de sustentar, no tpico sobre os quilombos e o mercado de terras, esta tenso entre a imobilizao tpica dos apossamentos coletivos dos remanescentes de quilombos e o avano da mercantilizao e da especulao no campo perdura at hoje e atinge propores alarmantes, a ponto de um senador como Gerson Camata (PMDB/ES) dizer que: a pretexto

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de promover uma reparao histrica, j estamos correndo o risco de riscar o fsforo que acender a chama de uma guerra racial no Brasil.18 Outro fator determinante para a excluso do povo negro aps a libertao consiste na poltica de imigrao adotada pelo Estado brasileiro, que tambm comeou a ser construda a partir da Lei no 601, que possibilitava a vinda de uma quantidade anual de imigrantes europeus s expensas do Tesouro, tomando os governos as providncias antecipadas para que os colonos tivessem emprego logo ao desembarcarem (art. 18). A Lei de Terras tambm favorecia os estrangeiros com a doao de terras para a consolidao de colnias agrcolas, a opo de naturalizao e a iseno do servio militar, enquanto os libertos no foram mencionados e no receberam nenhuma poltica pblica de desenvolvimento. Pelo contrrio, a referida lei estimulou a perseguio e a destruio implacvel aos apossamentos negros e quilombos.19 O objetivo claro do governo com o projeto da imigrao era o de substituir a mo-deobra dos escravos pela dos imigrantes20 e implantar um povoamento com populaes tidas como racialmente superiores e provenientes de reas tidas como mais desenvolvidas (LEITE, 2008, p. 967), sem dar oportunidade para a incluso econmica dos libertos e para a constituio de uma camada de pequenos produtores. Depois de 1888, a imigrao se intensificaria sobremaneira, nos termos do Decreto no 528/1890: inteiramente livre a entrada nos portos da Repblica, dos indivduos vlidos e aptos para o trabalho, que no se acharem sujeitos ao criminal de seu pas, exceptuados os indgenas da sia e da frica (apud PEREIRA e SILVA, 2008). Acrescenta-se, ademais, outro saldo negativo para as comunidades negras rurais, perceptvel notadamente na regio Sul do pas, resultante do encontro entre negros e imigrantes. Verificou-se ali, conforme Leite (2008, p. 966), uma reconfigurao das lgicas
18

Trecho de discurso proferido pelo Senador Gerson Camata (PMDB-ES), no Senado Federal, em 15 ago. 2007. Disponvel em <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2009.
19

Segundo publicao do Projeto Vida de Negro, que compulsou extensa documentao sobre os quilombos, no ano de 1878, uma dcada antes da Abolio, o Presidente da Provncia do Maranho modificou substancialmente a estratgia de combate militar aos quilombos, procurando preservar as roas e benfeitorias existentes nas comunidades em favor de imigrantes de outras partes do pas: A represso abandona uma estratgia de terras arrasadas, que era de total destruio das edificaes e plantaes quilombolas, passando, a partir de ento, a preservar os stios como trofus de guerra, a serem utilizados como reas de colonizao de migrantes nordestinos fundamentalmente cearenses (PVN, 2002, p. 144). Tal procedimento revela o grau de explorao e desvantagem imposta aos negros em relao a quaisquer outros grupos.
20

No Estado de So Paulo, o Censo do Clube da Lavoura de So Carlos mostra que em 1874 aproximadamente 80% dos trabalhadores rurais eram negros. Em 1899, ainda segundo o Clube da Lavoura, havia 7% de trabalhadores negros, e 93% brancos - destes, 66,27% eram italianos (10.396 colonos italianos). Dados em disponveis em: <http://www.icmc.usp.br/ambiente/saocarlos/?historia/o-processo-de-abolicao-e-a-vinda-dosimigrantes-europeus>. Acesso em: 29 dez. 2009.

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racialistas anteriormente existentes no estabelecimento de dinmicas de territorializao tnica que consistiam em posicionar as populaes nativas, os africanos e seus descendentes, em e na relao com os imigrantes recm-chegados, gerando novos conflitos que alcanam nossos dias.21 A descrio destas medidas procurou explicitar, primeiro, como a abolio do trabalho escravo (...) no alterou substancialmente as prticas de expropriao e controle da terra (LEITE, 2008, p. 966) e, segundo, a medida do poder e da manipulao do processo de emancipao dos cativos pelas classes latifundirias e escravistas que dominavam a poltica imperial, no sentido de esvaziar ao mximo o seu potencial de gerar direitos e cidadania. Esta constatao confirmada por Carneiro (1980, p.14):

(...) o governo brasileiro, representante dos escravocratas, seguiu sempre uma linha de conduta que no tomava conhecimento das impacincias dos abolicionistas, o que, por outro lado, significa que toda a campanha destes ltimos, por mais generosa e brilhante que tenha sido, pode-se dizer mesmo que a mais generosa de todas, jamais obteve um triunfo, sempre escamoteado e emasculado pelo governo.

A ausncia de qualquer indenizao ou poltica de desenvolvimento da populao negra liberta reala ainda mais esta realidade de abandono que conheceram os ex-cativos aps o 13 de maio e nos remete relativizao do triunfo abolicionista, que se refere dison Carneiro. Para o que interessa ao tema em exame, pode-se mencionar que no foi sequer cogitada pelo governo a possibilidade de conceder s famlias recm-libertas terras que pudessem habitar, cultivar e desenvolver de acordo suas especificidades, de modo a exercer a liberdade e a cidadania mais concretamente. Mencione-se que houve propostas, da parte de abolicionistas como Jos Bonifcio, que j em sua clebre representao Assembleia Constituinte de 1823, sugeria o recebimento de uma pequena rea de terra pelos alforriados, alm de Rui Barbosa, Joaquim Nabuco e Andr Rebouas, sendo que os dois ltimos chegavam a falar em uma

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Um exemplo destas relaes, analisado por Miriam Hartung (2005) e Csar Augusto (2008) o caso da comunidade quilombola da Invernada Paiol de Telha, localizada no municpio de Guarapuava/PR, envolvida em disputa territorial com imigrantes alemes chegados no Brasil na dcada de 50 e instalados na rea denominada colnia Entre Rios, em que o Governo do Paran e o Poder Judicirio local se posicionaram sempre ao lado dos europeus, sendo que este ltimo preferiu deciso liminar reconhecendo a inconstitucionalidade do Decreto n o 4.887/03 e da I.N. o 20/03, que regulamentavam os direitos territoriais quilombolas e invalidando integralmente o procedimento administrativo de titulao do INCRA (Ao Ordinria n o 2008.70.00.000158-3). Em 18 abr. 2008, a Desembargadora Federal relatora deferiu antecipao de tutela em favor do INCRA, para cassar a deciso liminar proferido pelo Juzo de Primeiro Grau (Agravo de Instrumento no 2008.04.00.010160-5). Em 30 jul. 2008, o Tribunal Regional Federal da 4a Regio confirmou a deciso da Relatora e deu provimento ao agravo.

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democratizao rural em contraposio a estrutura agrria brasileira baseada no latifndio e na concentrao de terras (ALMEIDA, 2004, CARNEIRO, 1980, p. 16; RGO, 1993, p. 22;). A despeito do que ocorreu em pases como o Haiti, onde a populao negra alcanou o poder poltico pela via revolucionria (CARVALHO, 1997, NASCIMENTO, 2007; SOARES e SILVA, 2006;); ou no Suriname e na Jamaica, onde foram celebrados tratados de paz, com o recebimento de territrios pelos quilombolas (CHAGAS, 2001, p. 218; LAMUR, 2001); ou mesmo nos Estados Unidos da Amrica, onde o fim da escravido proporcionou o surgimento de uma camada de pequenos produtores negros etnicamente diferenciados, os black farmers, que receberam terras por sua participao na Guerra de Secesso (ALMEIDA, 2002), no caso brasileiro no houve qualquer projeto ou poltica pblica de reinsero social do negro e reparao das consequncias histricas do cativeiro. Muito pelo contrrio, parece mesmo trgico constatar que foram os latifundirios os grandes indenizados pelo fim da escravido. Prosseguindo a anlise do perodo ps-abolio e das polticas de marginalizao do negro, adotando agora um enfoque ideolgico-simblico, no ser difcil entender que, paralelamente s mencionadas medidas concretas de excluso, era fundamental produzir uma verdade que afirmasse a escravido como um problema extinto e inexistente a partir de 1888. Com este objetivo, entram em funcionamento, concorrentemente s polticas de imigrao e a consequente excluso dos negros do direito terra e do mercado de trabalho, os mitos brasileiros da democracia racial e do branqueamento (DEUS, 2001), desde ento constantemente acionados pelas instituies e pelos meios de comunicao nacionais para ressaltar o Brasil como nao miscigenada e sem preconceito racial e, ao mesmo tempo, invisibilizar o passado-presente da escravido. As palavras de Moura (1983, p. 126) servem para confirmar o consenso historiogrfico que indica que: do ponto de vista das estruturas de poder (...) o que se queria era apagar a mancha ou decretar o esquecimento das atrocidades do regime escravista.22 Semelhantes instrumentos ideolgicos serviram, durante quase um sculo, para produzir e,

simultaneamente, escamotear o efeito propriamente simblico de desconhecimento/ignorncia (mconnaissance) produzido sobre os ex-escravos e seus descendentes, que passaram a ser
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Vale mencionar, como fato ilustrativo desta tentativa do governo de invisibilizar quase quatro sculos de escravido no Brasil e, ademais, da estratgia para impedir a cobrana de indenizaes do Estado pelos excativos, que Rui Barbosa, quando ministro das Finanas do primeiro governo republicano, assinou o despacho de 14 de dezembro de 1890, determinando que todos os papis, livros de matrcula e documentos referentes escravido existentes no Ministrio das Finanas fossem recolhidos e queimados na sala das caldeiras da Alfndega do Rio de Janeiro. Seis dias mais tarde, em 20 de dezembro, a deciso foi aprovada com a seguinte moo: O Congresso Nacional felicita o Governo Provisrio por ter ordenado a eliminao nos arquivos nacionais dos vestgios da escravatura no Brasil. Ver: Deus (2001); Moura (1983); Mlo e Machado (2007, p. 45).

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nomeados pelos rgos estatais como mestios, camponeses, povo brasileiro, trabalhadores nacionais. Ao serem referidos desta maneira, como grupos e indivduos sem identidade especfica e sem memria, o Estado desconectava-os do passado da escravido e, consequentemente, tornava-os incapazes de mobilizao e reivindicao de seus direitos histricos.23 O mesmo historiador continua explicando que, ao desarticular poltica e ideologicamente o segmento negro a partir de sua autoanlise (MOURA, 1983, p. 126), mediante a utilizao no discurso pblico das categorias abstratas e ahistricas, a elite poltica brasileira criou um campo favorvel imposio do reconhecimento e naturalizao dos modelos sociais dominantes como se fossem universais:

O colonizador luso estabeleceu, no Brasil, um mecanismo neutralizador da conscincia tnica do negro atravs de uma verbalizaco democrtica. Isto levou a que grandes segmentos negros, tendo introjetado esta ideologia do colonizador, procurasse passar por brancos, ou, pelo menos, promover-se na escala cromtica que o colonizador estabeleceu, tendo como modelo superior a ser alcanado o branco. Esta poltica fenotpica procurou e procura fazer com que os componentes de grupos especficos negros fujam das suas origens, procurando assimilar a escala de valores e padres brancos (MOURA, 1983).

Assim, os escravos e quilombolas passaram, a partir 1888, de uma situao de visibilidade jurdica que os classificava como res (direito civil) e criminosos (direito penal) para uma situao de invisibilidade jurdica igualmente expropriadora de sua cidadania e dignidade humana, porquanto estas comunidades caram no esquecimento e no tiveram acesso aos direitos e indenizaes histricas reivindicados pelos abolicionistas, diante da ausncia de normas jurdicas que regulamentassem a questo dos grupos formados por exescravos unidos pela resistncia ao cativeiro, notadamente em relao terra, que perdurou at a Constituio de 1988. Procurei demonstrar at aqui como as comunidades que se autodefinem atualmente como remanescentes de quilombo chegaram situao que vrios pesquisadores analisam por meio de noes como invisibilidade, silncio, ausncia, inexistncia, desconhecimento social

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Mencione-se que as violncias simblicas praticadas pelos colonizadores contra os povos africanos foram constantes e multifacetadas, no se limitando s ideologias do embranquecimento e da democracia racial. De maneira semelhante aos indgenas, foram mecanismos comuns de etnocdio: a separao de famlias pelos traficantes, a homogeneizao das dezenas de etnias capturadas pela condio social de escravos e pela denominao negros, a desqualificao de seus rituais religiosos, idiomas e tradies culturais (CAMPOS, 2003, p. 58)

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e jurdico, que as caracteriza.24 Estas e outras categorias tm se mostrado centrais para a compreenso no s do tema em anlise, mas das problemticas enfrentadas pelo campo do direito tnico de modo geral, por ressaltarem que o desconhecer pode ser considerado tambm um refinado modo de dominar (SILVA, 1997b, p. 54). Na prxima seo, passarei a analisar a reverso deste processo de esquecimento e invisibilizao, que culminou com a incluso do direito dos remanescentes das comunidades de quilombos s suas terras na Constituio de 1988.

3.2 O ENUNCIADO DO ARTIGO 68 DO ADCT E O SURGIMENTO DE UM NOVO SUJEITO DE DIREITO: COMO O DIREITO PODE CO-DETERMINAR PROCESSOS DE ETNOGNESE A partir de meados da dcada de 70, haveria uma mudana nesta tendncia social de desconhecimento das comunidades remanescentes de quilombos e seus problemas relacionados s terras que vinham ocupando. Se antes a dialtica das lutas sociais havia sinalizado a negao, invisibilizao e silenciamento dos povos quilombolas, esta virada histrico-jurdica pode ser analisada, inversamente, como um movimento de passagem do invisvel real para o visvel formal, para usar uma expresso de Shiraishi Neto (2004). Para que se entenda a relevncia de se analisar esta passagem, pela via do discurso, basta sublinhar que no se falava em remanescentes dos quilombos antes de serem estas comunidades, por assim dizer, trazidas luz pelo enunciado do artigo 68. Como afirma Arruti (2003, p. 2), o artigo 68 no apenas reconheceu o direito que as comunidades remanescentes de quilombos tm s terras que ocupam, como criou tal categoria poltica e sociolgica. A Constituio resgatou esses grupos sociais de sua invisibilidade, arrancando-os de seu silncio e colocando-os no plano jurdico, onde podem acusar o recebimento de direitos e obrigaes (SHIRAISHI, 2004, p. 172). No somente para os quilombolas a Constituio representou um marco histrico no reconhecimento de povos culturalmente diferenciados e suas formas de viver, fazer e se apropriar de seus territrios. Como explica Almeida (2008a, p. 35/36, 73/74; 1994), sobretudo a partir de 1988, a promulgao de uma Constituio que defende a diversidade tnica e cultural permitiu s coletividades que antes se encontravam invisveis por detrs de classificaes homogeneizantes como povo, camponeses, agricultores, extrativistas, ou ainda, desqualificadas enquanto sujeitos sociais por serem historicamente pensadas e
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Para este tipo de abordagem, ver: Almeida (2006b); Cittadino (2007); Leite e Mombelli (2005); Santos (2006b, p. 93-135); Shiraishi Neto (2004); Silva (1997b), dentre outros.

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taxadas como grupos de indivduos biologizados, cuja existncia seria determinada pela natureza e pela geografia regional, que elas emergissem no cenrio poltico como comunidades diferenciadas e possuidoras de direitos especficos. Certamente os interesses destes povos geralmente pobres e marginalizados, como a maioria das comunidades negras rurais ou urbanas, no se transportaram para dentro da Constituio num passe de mgica, mas custa de muitas lutas e articulaes polticas, possveis graas organizao do Movimento Negro Urbano durante a Assembleia Nacional Constituinte (ANC) e resistncia social das comunidades tradicionais cuja histria retrocedia poca da escravido. Com o objetivo de buscar uma aproximao do significado desta nova categoria jurdica dos remanescentes das comunidades dos quilombos, ser importante embora no seja suficiente recuperar o modo como o conceito do quilombo foi acionado no contexto da ANC. Para isto, lanarei mo principalmente das genealogias deste conceito elaboradas por Arruti (2003; 2006a), do exame dos Dirios da Constituinte e das atas das reunies das comisses e subcomisses da ANC, considerando ainda a pesquisa de Silva (1997a) e os depoimentos publicados em Leito (1999). Tambm foram consultadas as teses de doutorado de Muller (2006), Fiabani (2008) e Moura (2009) e a dissertao de mestrado de Souza (2008), que pesquisaram este tpico. Sublinhe-se que, exceo de Dimas Salustiano (advogado), todos os autores citados so cientistas sociais e/ou historiadores. Como antes dizia, no decorrer dos anos 70 a militncia negra ganhava novo flego no Brasil, sob influncia do movimento negro nos Estados Unidos e na Amrica Latina e acompanhando o boom setentista dos chamados novos movimentos sociais (HOBSBAWN, 1995, p. 406ss; SANTOS, 2001). Passou-se a questionar mais sistematicamente a abolio da escravido, apresentando-a como um processo formal e inacabado, a ponto de o Movimento Negro Unificado propor a mudana das comemoraes do dia 13 de maio para o dia 20 de novembro, data do assassinato de Zumbi, lder maior do Quilombo dos Palmares, num evidente ato de esvaziamento simblico da emancipao promovida pelo Imprio brasileiro e sua atribuio s lutas seculares dos escravos, mocambeiros e quilombolas. Recuperava-se desta maneira, e com mais fora, o tema da dvida histrica da nao brasileira com os descendentes de africanos escravizados que iria presidir toda uma estratgia argumentativa durante a Assembleia Constituinte e que, segundo Dimas Salustiano (SILVA,

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1997a, p. 12), parece ter sido o argumento mais forte, sem procurar entrar no mrito, que prevaleceu no transcurso dos debates dos constituintes em 1988.25 Conforme nota Arruti (2003, p. 11), naquele momento de reestruturao e reinsero poltica do Movimento Negro, a idia do quilombo era enunciada muito mais como uma metfora da resistncia negra e de uma proposta alternativa de organizao social fortemente influenciada pelo marxismo do que para referenciar alguma interpretao historiogrfica. Em 1980, o historiador e ex-senador Abdias do Nascimento, aps mais de uma dcada de exlio nos Estados Unidos, publicaria sua obra O quilombismo (CUSTDIO, 2007), que representou um marco no processo de apropriao do fenmeno dos quilombos pelo movimento social e pela historiografia e na qual afirmava categoricamente e um pouco idealisticamente que: Quilombo no significa escravo fugido. Quilombo quer dizer reunio fraterna e livre, solidariedade, convivncia, comunho existencial (NASCIMENTO, 1980, p. 263 apud ARRUTI, 2003, p. 12). A entrada na dcada de oitenta seria marcada, nestas condies, pela diminuio da represso da Ditadura e a progressiva reabertura democrtica do pas, acompanhada da intensificao das reivindicaes de incluso e reconhecimento das diferenas dos diversos grupos diferenciados culturalmente e excludos do desenvolvimento, particularmente na Amaznia, como os indgenas, as comunidades negras rurais, os seringueiros, os sem-terra. Enquanto evoluam os debates do Movimento Negro nas capitais do pas, de maneira relativamente autnoma, outro tipo de organizao popular acontecia nos centros perifricos e no meio rural. Notadamente no Par26 e no Maranho,27 em meados da dcada de 80, j se
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Esta impresso se coaduna com o seguinte depoimento do Deputado Federal Luis Alberto (PT/BA), militante do movimento negro j na poca da Constituinte: A discusso que ocorreu no interior do movimento negro no perodo constituinte tinha um objetivo bem explcito, que era no sentido da reparao mesmo, ou seja, de reconhecer que houve um processo de escravido, onde os negros foram retirados desse processo sem ter acesso ao principal meio de riqueza, que era a terra (LEITO, 1999, p. 28).
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No Par, o momento inicial da mobilizao das comunidades negras rurais foi marcado pelas lutas dos negros da regio do rio Trombetas pela defesa de seus territrios ancestrais e pela articulao com o Centro de Estudos e Defesa do Negro no Par (CEDENPA), que passou a realizar desde 1985 os Encontros de Razes Negras (MARIN e CASTRO, 1999; 1993). Em 1989, fundada a Associao dos Remanescentes Quilombolas de Oriximin (ARQMO), cuja atuao resultou na primeira titulao com base no artigo 68, para a comunidade quilombola de Boa Vista (1995).
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O Maranho destacou-se por iniciar os debates voltados para o envio de propostas ANC sobre as comunidades negras rurais. Com este objetivo, o Centro de Cultura Negra do Maranho (CCN/MA) articulou, em 1986, o I Encontro das Comunidades Negras Rurais do Maranho. O CCN/MA, em parceria com a Sociedade Maranhense de Direitos Humanos (SMDH), desenvolveu o Projeto Vida de Negro (PVN) que, entre 1988/89, fez um mapeamento preliminar de 401 terras de preto ou comunidades negras. Sob a superviso de Alfredo Wagner, o PVN (2002) acompanhou os conflitos e forneceu subsdios ao processo de demarcao do Quilombo do Frechal (Mirinzal/MA) como Reserva Extrativista (1992), em alternativa invocao do artigo 68 que, na poca, ainda apresentava enormes entraves hermenuticos e operacionais, num caso que, a exemplo dos quilombos de Oriximin/PA, tornou-se paradigmtico.

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possua alguma estimativa sobre a localizao e quantidade dos grupos negros rurais. Em tais Estados j evoluam mltiplos processos de territorializao (OLIVEIRA, 1998, p. 54/55; ALMEIDA, 2006a, p. 88), onde as chamadas comunidades negras rurais se mobilizavam para fazer frente aos seus opositores polticos e ao prprio Estado brasileiro que, em 1985, ensaiava a implementao do I Plano Nacional de Reforma Agrria (I PNRA). Segundo a anlise pioneira de Almeida (2008b, 1989, p. 137/138), naquele mesmo ano, quando o INCRA tentou constituir seu Cadastro de Glebas, utilizando-se apenas de duas categorias de classificao, o estabelecimento e o imvel rural, ambas marcadamente economicistas e individualistas, o Estado brasileiro se deparou com os conflitos e mobilizaes camponesas e com os sistemas de apossamento coletivo, dentre eles, as chamadas terras de santo, terras de ndio, terras de preto, terras de herdeiros, at ento mantidas invisveis e margem das estruturas cadastrais governamentais, por colidirem flagrantemente com as disposies jurdicas vigentes e com o senso comum de interpretaes econmicas oficiosas e j cristalizadas (ALMEIDA, 2008b [1989], p. 135). O antroplogo continua explicitando a situao de desconhecimento e irrelevncia imposta aos sistemas de usufruto comum da terra detectados:

As extenses que lhes correspondem nunca foram catalogadas, quantificadas ou sujeitas s tcnicas dos mtodos estatsticos e de cadastramento de imveis adotadas pelos rgos de planejamento da interveno governamental na rea rural. Prevalece a inexistncia de qualquer interesse prtico para examinar e compreender estes sistemas tidos como obsoletos. Representariam, sob este prisma, anacronismos mais prprios de crnicas histricas, de documentos embolorados em arquivos, de verbetes dos dicionrios de folclore e de cerimnias religiosas e festas tradicionais. So vistos como uma recriao intelectual de etngrafos, que incorrem na reedio de antigos mitos ou, quem sabe, numa idealizao dos polticos de ao localizada supostamente empenhados no reavivamento de utopias caras ao iderio populista. (ALMEIDA, 2008b[1989], p. 135).

No obstante estas recorrentes violncias simblicas, ameaas ou agresses fsicas perpetradas, as articulaes nas terras de uso comum mantidas sob a posse de grupos negros progrediram a ponto de possibilitar a sua incluso na pauta levada Assembleia Constituinte pelo movimento negro nacional. Deve-se enfatizar, entretanto, que esta mobilizao nas comunidades negras rurais, durante os anos 80, percorreu um caminho independente ao do movimento negro urbano, estando suas demandas muito mais aproximadas s do movimento campons organizado em torno dos Sindicatos de Trabalhadores Rurais (ALMEIDA, 2006a, p. 69; MARIN e CASTRO, 1999, p. 73).

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Faz-se relevante sublinhar, antes de prosseguir, esta diferena entre as duas origens e orientaes poltico-ideolgicas das militncias que participaram da proposio do artigo 68, pois, embora a aliana entre os movimentos sociais tenha sido estratgica para a incluso da disposio na Constituio, em momentos posteriores houve alguns desentendimentos e disputas derivados das distintas expectativas e interpretaes dos agentes polticos sobre a questo das terras dos remanescentes dos quilombos (ARRUTI, 2006a, p. 100-114). Deste modo estava configurada a questo quando se instala a ANC (1987/88). Diversas idias e reivindicaes no somente referentes ao direito a terra circulavam nas discusses do movimento negro nas capitais, conflitos aconteciam no campo e perplexidades enchiam de dvidas os burocratas e tcnicos governamentais. A proposta de titulao das terras das comunidades remanescentes de quilombos chegou s discusses da Assembleia Nacional Constituinte pelas mos do movimento negro, que se fundamentou da experincia das comunidades negras rurais do Par e no Maranho na luta pela terra. Representantes do Centro de Cultura Negra do Maranho (CCN/MA) e do Centro de Estudos e Defesa do Negro do Par (CEDENPA) participaram de discusses em mbito nacional e apresentaram propostas, sendo que a entidade maranhense pretendia uma formulao que mencionasse a expresso comunidades negras rurais, termo que indica uma abordagem agrarista da questo, ao invs de comunidades remanescentes de quilombos (SILVA, 1997a, p. 13/14). Contudo, da Conveno Nacional: O Negro e a Constituinte, realizada em Braslia, em agosto de 1986, resultou a Sugesto no 2.88628, onde ficou consignada a expresso comunidades negras remanescentes de quilombos, que j acionava o conceito de quilombo e enfatizava o aspecto racial.29 A proposta constante neste documento, encaminhada formalmente ao Presidente da ANC, prevaleceu, em grande medida, no texto do Anteprojeto da Subcomisso dos Negros, Indgenas e Minorias, apresentado pelo Relator Alceni Guerra (PFL/PR), sendo aprovado em 25 de maio de 1987: Art. 7 O Estado garantir o ttulo de

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A Sugesto 2.886 resultou da Conveno Nacional: O Negro e a Constituinte, redigida em 07 de abril de 1987, foi encaminhada pelos militantes Carlos Alves Moura (Diretor do Centro de Estudos Afro-brasileiros e, mais tarde, Presidente da Fundao Cultural Palmares) e Maria Luiza Junior (Coordenadora-Geral da Conveno O Negro e a Constituinte) e ratificada por dezenas de organizaes da sociedade civil, sendo publicada no Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (suplemento), de 09 de maio de 1987, p. 529-532.
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Eis o texto constante na Sugesto 2.886: Ser garantido o ttulo de propriedade da terra s comunidades negras remanescentes de quilombos, quer no meio urbano ou rural.

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propriedade definitiva das terras ocupadas pelas comunidades negras remanescentes dos Quilombos.30 Na defesa da proposta durante os trabalhos constituintes e na sua final aprovao, parecem ter sido determinantes as inseres dos militantes do movimento negro do Rio de Janeiro junto ANC, dentre os quais se destacaram Carlos Moura, Glria Moura, Deputado Carlos Alberto Ca (PDT-RJ) e a Senadora Benedita da Silva (PT-RJ), sendo esta senadora a responsvel pela apresentao do artigo Subcomisso dos Negros, ndios, Deficientes e Minorias da ANC, conforme informaes do CCN/MA (FIABANI, 2008, p. 134).31 Quanto ao significado do conceito de quilombo nos debates da ANC, existem algumas passagens recuperadas nos Dirios da Constituinte que denotam formas de apropriao predominantemente metafricas do termo, algumas carregadas de contedo poltico, outras tendendo para a noo de patrimnio histrico, com referncias a Palmares e a Zumbi. Na plenria da Subcomisso dos Negros, Indgenas e Minorias, o militante Joo Jorge enuncia: Apresentamos uma proposta de sociedade diferente, uma sociedade quilombola, uma sociedade do Quilombo dos Palmares, que tiramos do limbo em que os comentadores a colocaram para fazer ver e sentir como a histria do povo brasileiro. Logo depois, ao prever as dificuldades que as propostas do movimento negro enfrentariam nas fases posteriores da ANC, brada: Continuaremos a luta, quilombolamente, definitivamente.32 Em outra manifestao, o quilombo citado num poema, por Natalino C. de Melo, onde o conceito aparece como quase idntico idia de liberdade e associado a uma viso no-capitalista de sociedade:

Cantarei sempre a liberdade Porque quero e desejo ser livre. No faa a minha ptria ser escrava Do FMI, das multinacionais, dos banqueiros internacionais Em meio a tanta escravido. No meu quilombo de liberdade cante um hino de louvor ao meu povo

30

Anteprojeto da Subcomisso de Negros, Indgenas, Minorias e Deficientes Fsicos, constante nas Atas de Comisses da Assembleia Nacional Constituinte. Anexo Ata da 16a Reunio da Subcomisso dos Negros, Populaes Indgenas, Deficientes Fsicos e Minorias, realizada em 25 de maio de 1987, s 9:00 horas, p. 179.
31

Fiabani (2008, p. 135) cita o registro de 6 de maio de 1987 de que a constituinte Benedita da Silva sugere dispositivos sobre direito moradia, ttulo de propriedade de terra s comunidades negras remanescentes dos quilombos, o bem imvel, improdutivo e distribuio de terras para fins de reforma agrria. Informa o autor que estranhamente, essa sugesto foi despachada para a subcomisso de Questo Urbana e Transportes (FIABANI, 2008, p. 135). O certo que a proposio chegou Subcomisso dos Negros, ndios e Minorias.
32

Trechos do discurso proferido por Joo Jorge, do movimento negro, constante nas Atas das Comisses (Assembleia Nacional Constituinte). Anexo Ata da 10 a Reunio da Subcomisso dos Negros, Populaes Indgenas, Deficientes Fsicos e Minorias, realizada em 4 de maio de 1987, s 17:00 horas, p. 152.

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Escravido, nunca mais.33

No havia, porm, um projeto acabado e propostas elaboradas para o problema social dos remanescentes de quilombos, seja sob a forma de patrimnio histrico, de uma reforma agrria tnica ou de uma indenizao histrica. No obstante, os relatos dos atores envolvidos concordam que era preciso aproveitar o momento propcio da Assembleia Constituinte que, ademais, coincidiu com o ano do Centenrio da Abolio da Escravatura, o que representou um importante ganho de capital simblico a impulsionar a mobilizao social. Veja-se, neste sentido, o depoimento do militante Flvio Jorge, que tambm esteve na ANC:

Ns participamos dos debates que antecederam a prpria vinda do artigo 68, no prprio processo constituinte, e tnhamos mais dvidas do que certezas quanto a essa discusso. E o artigo 68 fruto disso. Chegou um momento em que decidimos o seguinte: vamos esquecer as nossas dvidas, vamos ver aquilo que ns temos de consenso e aproveitar esse vacilo e esse desconhecimento total dos constituintes sobre o que significa, inclusive, terras de quilombos e qual a incidncia disso na luta pela terra no Brasil e empurramos isso l na Constituio. E como aquele momento era propcio, pois todo mundo tinha medo de ser racista, ns vinculamos que quem votasse contra o artigo 68 poderia levar a pecha de racista, e conseguimos aprovar isso dentro do Congresso Constituinte.34 (informao verbal).

Como consequncia destas presses e estratgias, o movimento negro organizado logrou a incluso do artigo 68 que reconhece o direito dos remanescentes de quilombo s suas terras. Houve, contudo, previsvel resistncia poltica contra o referido direito, que no pde ser aprovado no captulo referente cultura, sendo que sua insero na Constituio s foi obtida por votos de lideranas e graas participao ativa de parlamentares como Benedita da Silva (PT-RJ), Carlos Alberto Ca (PDT-RJ) e Paulo Paim (PT-RS). A seguir tentarei me mover entre os intricados meandros do processo constituinte, das atas de comisses e subcomisses e levantamentos realizados na Cmara dos Deputados para explicitar o percurso, ainda pouco claro, do artigo 68 na ANC. Discutido inicialmente na Subcomisso dos Negros, Indgenas, Deficientes e Minorias, a disposio passou Comisso Temtica da Ordem Social, onde sofreu as primeiras ingerncias polticas contrrias, sendo deslocado da parte permanente da Constituio para ser classificado como Disposio Transitria, provavelmente sob argumentos de tcnica
33

Trechos do discurso proferido por Vitalino C. de Melo, constante nas Atas das Comisses (Assembleia Nacional Constituinte). Anexo Ata da 7a Reunio da Subcomisso dos Negros, Populaes Indgenas, Deficientes Fsicos e Minorias, realizada em 28 de abril de 1987, s 9 horas, p. 76.
34

Depoimento de Flvio Jorge, do Frum Estadual de Comunidades Negras (SP), publicado em Leito (1999, p. 28).

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legislativa, por ocasio da apresentao do Primeiro Substitutivo do Relator da Comisso, o paraense Almir Gabriel, que atualmente integra a legenda do PSDB/PA. Ainda houve outra modificao, na verso final encaminhada Comisso de Sistematizao, que pela primeira vez introduziu no instituto do tombamento no mesmo artigo da titulao das terras das comunidades remanescentes dos quilombos:

VII. COMISSO DA ORDEM SOCIAL ARTIGO: 107 ATUALIZADO: 01-07-87 TTULO I - DA ORDEM SOCIAL COMISSO DE SISTEMATIZAO Inclua-se onde couber: CAPTULO III - DOS NEGROS, DAS MINORIAS E DAS POPULAES INDGENAS SEO I - DISPOSIES TRANSITRIAS FASE: H ANTEPROJETO DA COMISSO TEXTO Art. 107 - Fica declarada a propriedade definitiva das terras ocupadas pelas comunidades negras remanescentes dos quilombos, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. Ficam tombadas essas terras bem como todos os documentos referentes histria dos quilombos no Brasil .35.

Na Comisso de Sistematizao, seriam direcionadas ao artigo diversas emendas modificativas e supressivas que, no entanto, em nada mudariam na redao enviada para a votao em plenrio. A anlise destas propostas servir, principalmente, para construir uma interpretao, mesmo que superficial, sobre o contedo dos debates e das posies polticas em relao ao tema na ANC. Em 13 de agosto de 1987, o constituinte Jos Richa (PMDB/PR) apresenta emenda direcionada a vrios artigos das Disposies Transitrias, inclusive o artigo em anlise, mas que no sugere modificaes redao vinda da Comisso Temtica. No mesmo dia, o Dep. Carlos Alberto Ca (PDT/RJ) apresenta EMENDA POPULAR que tambm contempla o artigo, sem divergir do texto anterior, mas que rejeitada por no atender exigncias regimentais e ser subscrita por apenas 2.074 eleitores, quando o nmero mnimo regimental era de 30.000. Diante disto, no dia 20 de agosto o Dep. Ca volta a apresentar a mesma proposta, sob a rubrica de emenda de plenrio, quando obtm sua aprovao parcial. O parecer do Relator da Comisso de Sistematizao, em relao a esta emenda parcialmente acolhida, limita-se a afirmar que: A declarao de propriedade definitiva de

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Dados obtidos junto ao sistema de informaes do Centro de Informao e Documentao (CEDI) da Cmara dos Deputados, Braslia, em 29 out. 2009.

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terras ocupadas por remanescentes de quilombos ser considerada com vistas s DISPOSIES TRANSITRIAS do Substitutivo, o que demonstra que o artigo, desde a Comisso Temtica, j vinha sendo discutido como um tema transitrio. Da anlise destas primeiras emendas, aparentemente desimportantes por no oferecerem inovaes norma constitucional em exame, resulta-me, no entanto, um dado diferente do que tem sido repetido no campo, no sentido de atribuir-se ao Deputado Ca a proposio inicial do artigo 68 ANC, o qual, posteriormente, teria sido desmembrado no decorrer do processo constituinte. Como ressaltei anteriormente, meu prprio levantamento indicou a existncia de uma formulao do artigo bastante aproximada quela que prevaleceu no texto final da Constituio, j na Subcomisso dos Negros, ndios e Minorias, instalada nos meses de abril e maio de 1987, e que mais tarde seria complementada com a parte relativa ao tombamento. Ressalta ainda Dimas Salustiano (SILVA, 1997a, p. 23) que, logo depois da apresentao do Projeto de Constituio (A), da Comisso de Sistematizao, foi proposta pelo bloco poltico conhecido como Centro36 a modificao do regimento interno que, entre outras medidas, diminua o poder da Comisso de Sistematizao e previa a votao por captulos pelo plenrio, alm de determinar que as emendas j apresentadas seriam votadas em primeiro turno e que no poderia haver novas emendas. Nesta votao, apenas a parte relativa ao tombamento dos documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos foi aprovada para integrar o captulo da cultura, sendo a disposio sobre a propriedade quilombola, por assim dizer, marginalizada topograficamente no Ttulo X (ADCT) da Constituio de 1988, no obstante ser uma tpica norma permanente. Na anlise das propostas de emendas, algumas delas merecem ser consideradas mais detidamente. Primeiro, as emendas requerendo a supresso total do artigo: dos constituintes Jos Moura (PFL/PE) e Jos Egreja (PTB/SP). Ambas rejeitadas, nos termos do parecer do Relator, bastante esclarecedor quanto s motivaes da Comisso para a permanncia do artigo, notadamente em sua referncia injustia histrica perpetrada contra a os negros:

PARECER A sugesto no pode ser acatada.

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O Centro foi um grupo suprapartidrio, surgido no final de 1987, que reuniu uma considervel parcela de parlamentares de orientao de centro direita. Constitudo preponderantemente por membros do PMDB e PFL, caracterizou-se por tentar suprimir ou limitar vrios direitos sociais conquistados no projeto da Comisso de Sistematizao. A proposta de mudana regimental foi chamada de golpe pelos parlamentares de esquerda e atribuda ao fato de que a ANC estaria indo para uma direo no prevista pelos conservadores.

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O episdio dos quilombos foi uma das mais belas pginas que os anais do homem registra, em termos de luta pela liberdade. a histria do Brasil real, do Brasil efetivamente grande. Os quilombolas remanescentes desses locais histricos merecem a propriedade definitiva dessas terras, mormente como correo da injustia histrica cometida contra os negros, em que todo o fruto de seu trabalho foi usufrudo por outros, sem qualquer paga ou compensao. Seria injusto acatar a sugesto, razo pela qual deixa de ser acolhida. Pela rejeio.37

Em seguida, no dia 04 de setembro, o Dep. Aluzio Campos (PMDB/PB) apresentou duas emendas modificativas que, apesar de terem sido rejeitadas, permaneceram registradas no arquivo38 dos direitos territoriais quilombolas, voltando a emergir no campo jurdico quando das discusses sobre a regulamentao do artigo 68. Diziam assim os textos:

Emenda modificativa D-se ao item X do artigo 30 do Substitutivo do Relator a seguinte redao: "Art. 30 X - as terras de posse imemorial onde se acham permanentemente localizados os ndios e as ocupadas pelas comunidades negras remanescentes dos quilombos;" Emenda Modificativa Acrescido de pargrafo nico, d-se ao artigo 38 das Disposies Transitrias do Substitutivo a seguinte redao: "Art. 38 Fica reconhecida a posse legtima das terras ocupadas, durante mais de dez anos ininterruptos, pelas comunidades negras remanescentes dos quilombos. Pargrafo nico - A lei determinar procedimento sumrio para demarcao, expedio de ttulo de propriedade e registro imobilirio em favor dos posseiros qualificados para a aquisio do domnio. 39

Embora a primeira emenda no especifique propriamente o direito territorial, ao se referir posse imemorial e no a propriedade definitiva, fornece uma noo do significado jurdico pretendido para as terras quilombolas, aproximando-as das terras indgenas. Por outro lado, ao mencionar o reconhecimento da posse legtima condicionada a um tempo mnimo de ocupao, ventilaria pela primeira vez as teses civilistas que mais tarde procurariam enquadrar o direito propriedade das terras quilombolas como uma usucapio especial (ARRUTI, 2006a, p. 69). Ademais, o pargrafo nico levanta a questo da necessidade de lei ordinria para regulamentao da norma do ADCT. A emenda, no entanto, foi rejeitada pela relatoria.
37 38

Dados obtidos junto ao sistema de informaes do CEDI, Braslia, 29 out. 2009.

O conceito de arquivo pensado por Foucault para evocar o conjunto de condies e regras que permitem, em um determinado campo intelectual ou momento histrico, a constituio de um domnio enunciativo. Diz respeito, igualmente, ao acmulo de enunciados articulados entre si, assinalando, porm, uma forma especfica de acmulo que no se identifica com uma interiorizao na forma da lembrana, nem com uma totalizao indiferente dos documentos (FOUCAULT, 2008, p. 139), mas que deseja demarcar nos sistemas de enunciados o modo de seu aparecimento, repetio, esquecimento, recorrncia, circulao (FOUCAULT, 2008, p. 146).
39

Dados do sistema de informaes do CEDI, Braslia, 29 out. 2009.

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Rejeitadas as duas emendas, no mesmo dia o parlamentar apresentou outra, que suprimia o direito territorial quilombola:

EMENDA: 30228 APRESENTAO: 04-09-1987 REJEITADA FASE: O EMENDAS (ES) AO PRIMEIRO SUBSTITUTIVO DO RELATOR AUTOR: PMDB PB ALUZIO CAMPOS REF: A0A100000038 SUBSTITUTIVA ARTIGO: 038 Emenda Modificativa D-se ao artigo 38 das Disposies Transitrias do Substitutivo do Relator a seguinte redao: "Art. 38 - Sero tombados todos os documentos referentes histrias dos quilombos no Brasil, em prazo determinado por decreto do Presidente da Repblica, depois de ouvido o Ministro da Cultura". PARECER O artigo 38 das Disposies Transitrias j contempla parcialmente a presente sugesto, mandando tombar todos os documentos referentes histria dos quilombos no Brasil. H a assinalar a erradicao, na redao oferecida, de maneira externamente sutil, da concesso definitiva das terras ocupadas pelas comunidades negras remanescentes dos quilombos. Aceita a emenda, tal concesso deixaria de existir. Por tais razes, a emenda no foi acolhida. Pela rejeio.40

Por fim, houve a proposta do constituinte Eliel Rodrigues (PMDB/PA), que tambm suprimia a primeira parte da norma inicial, para manter apenas a parte que determinava serem tombadas as terras das comunidades negras remanescentes dos antigos quilombos, bem como os documentos (...). Segue o parecer do Relator Bernardo Cabral, que contradita as justificaes do constituinte:

PARECER A presente Emenda do nobre Constituinte Eliel Rodrigues pretende modificar o Art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Gerais e Transitrias, negando a propriedade definitiva das terras dos quilombos s comunidades negras remanescentes. Alega o Parlamentar que a emisso dos ttulos de propriedade pelo Estado criar "verdadeiros guetos" e a prtica do "apartheid" no Brasil. A despeito da preocupao do Constituinte quanto possibilidade de segregao social e desigualdade dos direitos civis, a nossa posio no enxerga esses males, porm apenas objetiva legitimar uma situao de fato e de direito, isto , a posse e o domnio das comunidades negras sobre reas nas quais vivem, realizam a sua histria durante mais de um sculo, continuamente, apesar dos atentados e crimes de toda ordem praticados contra as suas culturas, liberdades e direitos. Os guetos so fenmenos sociolgicos, antropolgicos, filhos da Histria do Homem e da Civilizao, e no obras de escrituras pblicas que apenas oficializam o domnio pleno, justo e continuado de um povo exilado de sua prpria ptria, pela violncia e a injustia. Pela rejeio da Emenda.41

40 41

Dados do sistema de informaes do CEDI, Braslia, 29 out. 2009. Dados do sistema de informaes do CEDI, Braslia, 29 out. 2009.

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A emenda do Dep. Eliel Rodrigues cristalina em seu objetivo em restringir o problema dos remanescentes dos quilombos a uma questo arqueolgica, com o tombamento dos stios onde outrora foram os antigos quilombos, numa formulao que mais parece a garantia de um sepultamento digno para um povo, porm, um sepultamento em vida. Ademais, o argumento do apartheid era pela primeira vez enunciado no fito de esvaziar o artigo 68, para mais tarde ser novamente recuperado e reelaborado por outros adversrios dos quilombolas e pelo prprio deputado paraense que, por ocasio da Reviso Constitucional de 1994, props novamente a supresso do direito conquistado. Na justificativa de sua proposta revisional,42 Eliel Rodrigues alega: o acesso a terra no deve, a nosso ver, ser transformado em questo racial, posto tratar-se de uma questo eminentemente social. A negao da abordagem racial traduz a ntida associao entre o argumento do apartheid e as ideologias de assimilao e democracia racial se vivemos em harmonia como podemos colocar a questo racial em discusso? (MULLER, 2006, p. 67). A tentativa de imposio da idia do igualitarismo da populao negra perceptvel na exposio do deputado, ao considerar que, gozando os negros de pleno direito de cidadania, ao contrrio dos ndios, de se esperar que j tenham exercido a prerrogativa concedida pelo dispositivo constitucional. Em relao s limitaes do movimento negro e outros segmentos da sociedade em influenciar a deciso final sobre o texto constitucional, alm da mudana regimental, Muller (2006, p. 56) recorda que a prpria forma como foi constituda a ANC, por meio da Emenda Constitucional no26 de 28 de novembro de 1985, de iniciativa do Presidente Jos Sarney, favoreceu a composio de uma maioria conservadora, pois a mencionada emenda, ao invs de definir a eleio de uma Assembleia Nacional Constituinte para a elaborao da nova Constituio, simplesmente converteu a Cmara dos Deputados e o Senado Federal em um Congresso Constituinte. Superadas todas estas dificuldades, a redao do artigo 68 ainda sofreu mais uma modificao, aparentemente arbitrria, quando da sua aprovao final. Vale sublinhar, a partir de Arruti (2003, p. 3/4), que nas discusses na Comisso de Sistematizao da ANC, a expresso comunidades negras remanescentes de quilombos manteve-se em duas das trs emendas modificativas, que no manifestavam qualquer dvida de compreenso sobre o sentido da expresso proposta, mas que na redao definitiva do artigo 68 o termo

42

Proposta Revisional no 3.196-8, de 07 dezembro de 1993, acessada em pesquisa na Biblioteca do Senado Federal, 29 out. 2009, nos relatrios das Propostas Revisionais (n o 3001 a 3100), Congresso Nacional, Braslia, Centro Grfico do Senado Federal, 1994.

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remanescentes das comunidades dos quilombos prevaleceu, sem que sua razo tenha sido explicitada. importante destacar esta modificao redacional, pois embora os parlamentares constituintes no tivessem conscincia das implicaes do uso de uma ou outra expresso, medida que apareceram conflitos sociais e problemas de eficcia acerca do direito do artigo 68, o fato de ter prevalecido o termo remanescentes das comunidades dos quilombos ao invs da expresso original passou a ser acionado em conjunto com o argumento de que no existiriam comunidades remanescentes de quilombos no presente, mas apenas alguns raros indivduos remanescentes. Mais adiante se entender, em maiores detalhes, que a controvrsia sobre a existncia ou no de comunidades remanescentes de quilombos localiza-se no centro do conflito instaurado acerca do conceito jurdico de remanescentes de quilombo, que pretendo analisar. Ademais, quase certo que, mesmo com todas as lutas sociais, se a maioria dos constituintes dimensionasse as repercusses sociais e fundirias do aparentemente despretensioso artigo 68, a sua aprovao seria uma tarefa ainda mais rdua. O golpe do Centro aplicado para diminuir o poder das lideranas e favorecer o voto de maioria parece ter produzido, afinal, essa inverso um tanto irnica para os parlamentares conservadores que, no apagar das luzes da ANC e no calor das presses populares, foram trados por sua prpria ignorncia. Em razo deste desconhecimento e mesmo do uso da noo de remanescente e da constante referncia a uma dvida histrica, chega-se concluso de que os debates apontaram preponderantemente para o passado, alm de importarem da historiogrfica clssica o conceito de quilombo como um grupo de escravos fugidos. Concorda-se que provvel que a maior parte dos congressistas compartilhasse do senso comum que concebe tais comunidades remanescentes como excees localizadas e vestgios de um passado distante, resqucios insignificantes de uma histria que deve ser esquecida, (...) populaes fadadas ao desaparecimento, ou mesmo inexistentes, talvez minsculas ou em pouca monta (SILVA, 1997a, p. 13). Guiados e cegos pela aparente autoevidncia hermenutica, no puderam os legisladores lanar um olhar mais agudo, por exemplo, sobre a definio dos sujeitos jurdicos criados pelo artigo 68 e sobre as repercusses futuras de sua efetivao, embora posteriormente estas questes tenham se revelado fundamentais. Sendo boa ou ruim a sua redao, o artigo 68 foi aprovado e inaugurou o debate jurdico e poltico acerca do direito de propriedade dos remanescentes dos quilombos, fazendo ressurgir para o direito

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comunidades que haviam permanecido invisveis e silenciadas nos cem anos anteriores a 1988. Os efeitos desta instituio dos grupos quilombolas enquanto sujeitos de direitos foram analisados por Arruti a partir da noo de processo de nominao, que o antroplogo assim conceitua como o movimento de instituio de uma categoria jurdica ou administrativa que, englobando uma populao heterognea com base em determinadas caractersticas comuns, a institui como um sujeito de direitos e deveres coletivos e como um objeto de ao do Estado (ARRUTI, 2006a, p. 45). Antes de iniciar a anlise dos efeitos simblicos da nominao dos remanescentes de quilombos, penso ter deixado explcito que o processo de invisibilizao dos quilombos, aps 1888, foi possvel graas institucionalizao e a inculcao de ideologias que pudessem justificar as violncias praticadas, como o mito da democracia racial. Ao longo daquele sculo, estas ideologias sempre encontraram no direito brasileiro um espao de recepo e naturalizao, incorporando assim as propriedades inerentes ao campo jurdico e investindo-se do efeito propriamente simblico de desconhecimento, que resulta da iluso da sua autonomia absoluta em relao s presses externas (BOURDIEU, 2009, p. 212). Como no poderia deixar de ser, este complexo e permanente conjunto de violncias fsicas e simblicas, ratificadas pelo direito, experimentadas pelas comunidades quilombolas durante o contato com a sociedade predominantemente branca conduziu os grupos quilombolas a um processo de esquecimento de si que s muito recentemente tem encontrado possibilidades jurdicas de ser revertido. Pode-se afirmar, neste sentido, que o direito foi, constantemente, uma estrutura social co-determinante do processo de extino de diversos quilombos presentes no territrio brasileiro antes e aps a abolio. Mas, por outro lado, desde 1988, este mesmo direito vem sendo transformado pelas mos dos prprios agentes sociais (comunidades, movimentos sociais, organizaes no-governamentais e internacionais, segmentos polticos) em um espao propcio emancipao e ao resgate das diversas identidades tnicas at ento invisibilizadas, marginalizadas e mais: declaradas como inexistentes por agentes investidos, sem o seu consentimento, na competncia de falar em nome delas. seguro, pois, afirmar que tanto a extino quanto o recente ressurgimento das comunidades quilombolas foi e continua sendo co-determinado pela conformao de um contexto jurdico-social favorvel emancipao destas comunidades, sem esquecer que este cenrio somente foi possvel pelo prprio ativismo e organizao popular. Com efeito, as

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comunidades que hoje reivindicam a sua aplicao eram at ento designadas por diversos nomes, que mudavam de acordo com a tradio classificatria. Entre as nomenclaturas utilizadas havia categorias cientficas (terras de preto, terras de ndio, terras de santo, etc.), designaes polticas como comunidades negras rurais e tambm categorias nativas, to dispersas quanto as diferentes tradies das comunidades; mas no se usava o nome remanescentes das comunidades dos quilombos. Se outrora a presena de um direito excludente e etnocntrico, com ranos colonialistas, contribuiu com o etnocdio entendido como o extermnio sistemtico de um estilo de vida (ARRUTI, 1997, p. 27) de milhares de comunidades quilombolas, o recente processo de reconhecimento de direitos e ganho de autonomia poltica tem desencadeado, pelo contrrio, processos de etnognese, noo que abrange tanto a emergncia de novas identidades como a reinveno de etnias j reconhecidas (OLIVEIRA, 1998, p. 53). O impacto da nominao destas comunidades como sujeitos de direitos, conforme Arruti, tamanho a ponto de produzir mudanas sensveis nas prprias tradies e formas de organizao dos grupos sociais tendentes a promover o dilogo e adequao aos programas jurdicos estatais.

(...) com base no artigo 68, iniciou um largo processo de recuperao e reenquadramento de memrias at ento recalcadas, e a revelao de laos histricos entre comunidades contemporneas e grupos de escravos que, de diferentes formas e em diferentes momentos teriam conseguido impor sua liberdade ordem escravista (...) (ARRUTI, 2006a, p. 28).

O que nos resulta, da anlise empreendida neste tpico, a concluso de que a positivao do artigo 68 constitui um acontecimento discursivo central tanto para detonao de processos de ressurgimento ou etnognese de quilombos enquanto comunidades diferenciadas descendentes de escravos, como para a emergncia histrica de um novo campo de poder que encampa as relaes e disputas sociais em torno da figura do quilombo, sobretudo a partir da sua classificao enquanto direito humano fundamental. Traduz, alm disto, uma condio indissocivel do aparecimento do direito tnico quilombola enquanto domnio especfico do conhecimento jurdico. Observou-se, igualmente, que a particularidade de ser um enunciado jurdicoconstitucional, faz com o artigo 68 incorpore as propriedades do direito enquanto campo social, associando-se as idias de validade, eficcia, legitimidade, coercibilidade, o que potencializa seus efeitos simblicos. Por outras palavras, ao adotar o modo de enunciao

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tpico do direito, as determinaes amparadas no artigo 68 podem ento reivindicar para si o status de um corpus de textos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social (BOURDIEU, 2009, p. 212) e conseguem concentrar poder simblico suficiente para criar, ao menos parcialmente, aquilo que enunciam. Assim, com a Constituio este direito que as pessoas diziam possuir foi, indubitavelmente, formalmente juridicizado. Criou-se a categoria jurdico-administrativa remanescentes das comunidades de quilombos. Porm, o fato de ter sido positivado o direito dos quilombolas propriedade de seus territrios no quer dizer que ele tenha sido reconhecido, sendo este segundo termo mais abrangente. As lutas parecem to-somente ter ganhado novos cenrios em que os conflitos tomam a forma de discurso poltico, jurdico e cientfico-jurdico, nos fruns, tribunais, faculdades de direito, no congresso nacional, sem, no entanto, se despedirem dos antigos espaos de conflito fsico, nos quilombos localizados em territrios destinados a grandes projetos econmicos ou governamentais, em propriedades privadas de multinacionais ou de agricultores ligados ao mercado ou de latifundirios, em unidades de conservao, em reas de fronteira agrcola, nas periferias urbanas, etc. No tpico a seguir, procuro acompanhar a formao do arquivo jurdico dos direitos territoriais quilombolas, a partir do acmulo, desaparecimento e emergncia de enunciados em torno dos temas, conceitos e objetos presentes do artigo 68.

3.3 BREVE HISTRICO DA LEGISLAO SOBRE DIREITOS TERRITORIAIS DOS REMANESCENTES DOS QUILOMBOS (1988 - 2010) Utilizando como critrio a evoluo dos debates pblicos acerca da questo quilombola e a cronologia da expedio de diferentes legislaes sobre o tema, introduzindo ora avanos, ora retrocessos na efetivao do artigo 68, dividi a histria dos direitos quilombolas s suas terras em quatro fases, a seguir apresentadas.

3.3.1 Lacunas jurdicas e entraves burocrticos (1988 - 1994)

Como antes se referiu, depois dos restritos debates ocorridos na ANC e da positivao dos direitos territoriais quilombolas, a questo passou a estar situada, para alm dos conflitos concretos, no plano jurdico da efetividade, campo este dominado pelos processos administrativos e judiciais exigindo o cumprimento do direito enunciado na Carta Magna brasileira. Entretanto, desde as primeiras tentativas de efetivao, a aplicao do artigo 68

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esbarrou em discusses de hermenutica jurdica, relacionadas ao detalhamento do lacunoso dispositivo constitucional e, ainda, em problemas operacionais, como as disputas entre diversos rgos governamentais pela competncia na aplicao do artigo e mesmo a ausncia de recursos humanos especializados. Estes dois eixos problemticos no se dissociam na prtica e sero perpassados constantemente, pois, ao mesmo tempo em que as discusses hermenuticas tm sido um dos principais obstculos a inviabilizar a efetividade dos direitos territoriais dos quilombolas, tambm a efetividade dos direitos humanos cultura e a terra tem sido apontada como um argumento central para afastar as interpretaes restritivas e formalistas. Pode-se demarcar como uma primeira fase, nesta histria da institucionalizao dos direitos territoriais quilombolas, o perodo 1988 a 1994, no qual no houve nenhum caso de titulao de terras de remanescentes de quilombos, embora tenham existido tentativas de concretizao do artigo 68. Por outro lado, foi tambm um perodo de gestao das estratgias tericas e teses jurdicas que, posteriormente, seriam transformadas em legislaes sobre o tema da propriedade quilombola. Ganha fora, por exemplo, logo no incio dos anos 90, nos discursos da diretoria da recm criada Fundao Cultural Palmares (FCP)43, a associao entre os remanescentes dos quilombos e a idia de patrimnio histrico e cultural, relao esta atribuda por Arruti (2006a, p. 83) ao foco inicial da instituio e de sua diretoria estar voltado para o tombamento dos documentos e [d]os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos, conforme previsto no artigo 216, V, da CF/88. Formou-se, desta maneira, um conjunto discursivo em torno da idias de remanescentes e a do tombamento, que resultaria na difuso de uma abordagem folclorista e arqueolgica do artigo 68 que, informada pelas noes historiogrficas correntes sobre os quilombos, atraia as discusses para o passado e passaram a frustrar as expectativas de desenvolvimento das comunidades que, j nos incios dos anos 90, reivindicavam a aplicao da determinao constitucional. Arruti relata, inclusive, a visita de tcnicos da FCP a algumas comunidades, principalmente arquelogos e arquitetos, os confrontos desta abordagem arqueolgica e as demandas concretas dos grupos sociais (ARRUTI, 2006a, p. 84).
43

Como recorda Arruti (2006a, p. 78, 83), FCP foi instituda em 1988 e incorporou parte da diretoria do Conselho Geral do Memorial Zumbi, organizao no-governamental surgida das mobilizaes em torno do tombamento da Serra da Barriga, no Municpio de Unio dos Palmares/PA e que, mais tarde, resultaram na criao do Memorial Zumbi, no mesmo stio histrico e arqueolgico onde se localizava o Quilombo dos Palmares. Entre os militantes do movimento negro institucionalizados, estava Carlos Moura, que participou ativamente dos debates sobre o artigo 68 e se tornou o primeiro presidente da FCP.

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Neste sentido, as interpretaes surgidas no primeiro perodo foram sempre desenvolvidas no calor dos conflitos sociais instaurados e das aes judiciais, frequentemente elaboradas por tcnicos do governo, advogados e membros do Ministrio Pblico, enfim, sem o mnimo grau de distanciamento e sistematizao que o conhecimento cientfico exige. Portanto, para traar o panorama das dificuldades iniciais de aplicao da norma constitucional, apresentarei alguns casos pioneiros e que se tornaram paradigmticos no campo quilombola. Embora as particularidades de cada situao permitam ilustrar diferentes tipos de problemas enfrentados, a anlise destes conflitos tambm descortina diversas regularidades entre eles, como a questo do modo especfico de uso do territrio pelas comunidades, a definio do sujeito jurdico, a coliso entre o direito dos remanescentes e a propriedade privada, os problemas burocrticos do Estado devido novidade do tema. O caso do Quilombo do Frechal, no municpio de Mirinzal/Maranhao, reflete bem os obstculos encontrados aplicao do artigo 68 que, naquele momento, se mostraram insuperveis, pois, diante da demora na definio do conflito enfrentado com o latifundirio que se dizia proprietria das terras e da conjuntura poltica favorvel representada pelas articulaes realizadas durante a Eco-92, a comunidade optou pela assinatura do decreto que declarava a rea como de interesse social para fins ecolgicos, sendo destinada criao da Reserva Extrativista do Quilombo do Frechal (SILVA, 1997c). Do ponto de vista hermenutico, Frechal seria o primeiro caso a levantar a questo da definio dos sujeitos do direito assegurado no artigo 68, pois l existia um conflito entre o suposto proprietrio do imvel Frechal e os camponeses que se autodefinem como remanescentes de quilombo, embora a comunidade atualmente se localize a apenas cem metros da antiga casa-grande. Para grande parte dos historiadores, a pretenso dos pretos de Frechal soaria inconcebvel, uma vez que, na literatura historiogrfica clssica inquestionvel a idia do quilombo como um lugar de escravos fugidos, necessariamente afastado do domnio das plantations, ocupando um lugar marginal em relao sociedade escravista (ALMEIDA, 2002, p. 48; GOMES, 2006, p. 19). Tanto assim que, no caso de Frechal, o historiador, Diretor do Arquivo Pblico de So Paulo, Dr. Carlos Barcelar, d um parecer de que evidentemente no se trata de um quilombo, porque quilombo situa-se em lugar afastado (ALMEIDA, 2003, p. 251). No conflito do Quilombo do Rio das Rs, no municpio de Bom Jesus da Lapa/Bahia, outra nuance jurdica ganhou destaque quando, em 1993, o Ministrio Pblico Federal ajuizou

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ao objetivando o reconhecimento daquela comunidade como quilombola. O juiz do caso se manifestou pelo arquivamento do feito, sob a justificativa de que a aplicao do artigo 68 exigiria lei regulamentar44 (DORIA, 1997). Diante desta postura, taxada como positivista pelo MPF em diversas ocasies, surge a tese da auto-aplicabilidade do preceito constitucional. Segundo os procuradores da repblica, o artigo estaria provido de elementos suficientes a permitir sua eficcia imediata, plenitude esta que seria prefervel, ademais, por ser tratar de norma consagradora de direito fundamental (ROTHENBURG, 2007, p. 144-148; SARMENTO, 2007). No obstante as propostas de regulamentao manejadas, esta questo permanece em aberto e constitui tema central na discusso da matria pendente no Supremo Tribunal Federal. Em terceiro lugar, a grande rea ocupada por comunidades quilombolas no Alto Trombetas, no municpio de Oriximin/Par, evidencia os impactos socioculturais causados pela implantao de grandes projetos, governamentais ou particulares, em reas tradicionalmente ocupadas pelas comunidades, como unidades de conservao, construo da hidreltrica de Cachoeira Porteira e a instalao, em meados da dcada de 70, da Minerao Rio do Norte, empreendimento constitudo por capital de diversas mineradoras transnacionais, como a Vale e a ALCOA. Dentre as questes tericas levantadas, colocam-se os problemas do modo especfico de uso do territrio e da criminalizao das tradies diferenciadas, quando da represso das prticas extrativistas seculares desenvolvidas pelos quilombolas, como o extrativismo da castanha, a pesca, a caa e a plantao de roas, a partir da criao da Reserva Biolgica do Trombetas (1979) e, posteriormente, da Floresta Nacional Sarac-Taquera (1989). Aturdidos, aqueles que foram chamados por Marin e Castro (1993) de guardies das matas e dos rios, assistiam, pouco a montante do rio, a natureza ser devastada a todo vapor pela Minerao Rio do Norte (MRN), como relata a antroploga Eliane Cantarino (ODWYER, 2002c, p. 81):

Dizem eles que trabalhando em puxirum trs meses seguidos cortando a mata para o plantio de roados, nessas condies de explorao do solo em uma escala hipottica, no se destri a natureza na proporo que ocorre em meia hora de trabalho na extrao de bauxita na mina da MRN, com a ao de tratores, escavadeiras e caminhes basculantes.

A atitude governamental, paradoxal em si mesma, de permitir a explorao destrutiva dos recursos da regio e, talvez para compensar, implantar uma poltica de preservao
44

Instituto Socioambiental (ISA), em 17 ago. 1998. <http://www.socioambiental.org/nsa/nsa/detalhe?id=1031>. Acesso em: 15 fev. 2010.

Disponvel

em:

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ambiental formulada em gabinetes e marcada pelo desconhecimento das comunidades centenrias habitantes da regio, no poderia deixar de gerar contradies sociais, como aconteceu com os quilombolas que, obrigados a desobedecer as normas ambientais para sobreviverem, mesmo sob a constante tenso gerada pelo policiamento do rgo ambiental, parecem ter revivido o passado de fuga e criminalizao, ao verem suas prticas culturais classificadas como transgresses (ODWYER, 2002c, p. 81/82; FUNES, 2000). Para fazer frente a estas adversidades, a etnicidade j vinha sendo utilizada como forma de mobilizao desde a dcada de 80, de modo que o advento do artigo 68 foi recebido por uma comunidade j organizada. A Associao de Comunidades Remanescentes de Quilombos do Municpio de Oriximin (ARQMO) foi uma das primeiras organizaes quilombolas a serem criadas. As primeiras tentativas de demarcao datam do incio da dcada de noventa, mas somente em 1995 a comunidade de Boa Vista se tornou a primeira a ser titulada como remanescente de quilombo no Brasil, embora com grandes perdas socioculturais resultantes do contato com a empresa mineradora. Como resultado destas tenses durante as primeiras tentativas de aplicao do artigo 68, em que as comunidades remanescentes e as foras sociais organizadas recusavam o carter restritivo e limitante do nico instrumental legal produzido aps a abolio de 1888 (ALMEIDA, 2002, p. 47), no ano de 1994, percebe-se um movimento de ressemantizao do conceito arqueolgico de quilombo, dentro da prpria Fundao Cultural Palmares e a partir da insero formal da Associao Brasileira de Antropologia (ABA) no debate pblico, seja atravs de convnios celebrados com instituies governamentais para elaborao de laudos periciais, ou enquanto assessoria das organizaes quilombolas ou em projetos de pesquisa acadmicos. Passa-se a desconstruir as correntes que aprisionavam o quilombo ao passado colonial para se perguntar quem seriam estes grupos que, no presente etnogrfico, se autodefinem como remanescentes de comunidades de quilombos.

3.3.2 Os projetos de lei e as disputas institucionais (1995 a 2001)

O ano de 1995, tricentenrio do assassinato de Zumbi dos Palmares, traz um novo flego para luta quilombola e desenha uma conjuntura poltica favorvel causa. A referncia a esta data simblica, bem como os avanos conquistados em termos organizacionais e polticos, como as primeiras titulaes de comunidades no Par, a criao da Coordenao Estadual Provisrio dos Quilombos no Maranho e a realizao do I Encontro Nacional de

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Comunidades Quilombolas, em Bom Jesus da Lapa/Bahia, possibilitaram articulaes em busca de resultados concretos, para alm de se perder em discusses hermenuticas. A expresso do Dep. Luiz Alberto (PT/BA) traduz o sentimento que circulava no movimento social, negro ou quilombola: No podemos ficar eternamente nesse debate sobre se o artigo auto-aplicvel ou no. Se auto-aplicvel, j deveria ter sido aplicado e at hoje no foi.45 Em 1995, tambm foram expedidos os primeiros instrumentos legais de regulamentao do artigo 68. A Portaria no 25/95 da FCP, assinada pelo militante do movimento negro Joel Rufino dos Santos, ento Presidente da entidade, reconhecia que as comunidades remanescentes de quilombos poderiam ser tambm autodenominadas terras de preto, previso visivelmente influenciada pelas pesquisas antropolgicas realizadas no Maranho, pelo Projeto Vida de Negro, onde o uso desta categoria tornou-se corrente. A Portaria do INCRA n 307/95, de 22 de novembro de 19995 por seu turno, complementava a legislao da FCP e se destaca por refletir uma abordagem exclusivamente agrarista do tema, prevendo a criao da modalidade Projeto Especial Quilombola como incluso nas atribuies do rgo fundirio relativas reforma agrria. Antes de mais, observa-se que a associao entre remanescentes de quilombolas e reforma agrria tem dado azo a crticas desde as intervenes do Dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA) na ANC. Ainda hoje adversrios das comunidades utilizam-se de argumentos semelhantes para obstaculizar a eficcia do direito constitucional, acusando o Estado de promover uma reforma agrria por vias oblquas e chegando mesmo a classificar os quilombolas como um MST dos negros. No aspecto jurdico e social, sob os perigos de se considerar as comunidades de quilombos a partir de legislao agrria que, a comear pela Lei de Terras de 1850, tem promovido a individualizao da terra de modo a facilitar a sua mercantilizao, em plena consonncia com o regime privatista da propriedade consagrado no Cdigo Civil de 1916, na alerta Shiraishi Neto (2004, p. 156). A racionalidade prpria do direito agrrio direciona-se ao uso predominantemente econmico da terra traduzido no princpio da produtividade,46 sem haver qualquer acmulo

45 46

Depoimento publicado em: LEITO, 1999, p. 29.

Segundo Gursen de Miranda, pode-se afirmar, sem o menor receio de erro que, historicamente, o princpio fundamental do D.a. [direito agrrio] a produtividade (MIRANDA, 2003, p. 28). Define-se a racionalidade intrnseca a tal princpio: a maior produo sob a menor rea possvel o que se chamada de produtividade. Entendendo-se por produo aquilo que se produz determinada gleba (MIRANDA, 2003, p. 28). E continua o

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nesta disciplina voltado para a defesa do uso tradicional da terra. Esta mentalidade agrarista ocasionou diversos prejuzos socioculturais, pois o INCRA chegou a excluir da demarcao diversas reas tradicionalmente ocupadas para extrativismo vegetal e animal, considerando apenas aquelas utilizadas para as roas, nico ato de trabalho e ocupao racional para os funcionrios das autarquias (SHIRAISHI NETO, 2004, p. 169). Ainda no ano de 1995, foram propostos dois projetos de lei, visando a regulamentao do artigo 68. O PL no 129/95, de autoria Senadora Benedita da Silva (PT/RJ) e o PL no 627/05, do Deputado Alcides Modesto (PT/BA) e Domingos Dutra (PT/MA). Ambas as propostas revelavam, no entanto, o persistente desconhecimento do modo de vida e de uso do territrio das comunidades remanescentes, derivado da ausncia de estudos e mesmo pela falta de conhecimento do direito pelos prprios interessados, geralmente habitantes de localidades distantes e sem acesso informao. As redaes receberam, entretanto, importantes modificaes durante sua tramitao nas casas parlamentares, sendo posteriormente seus textos unificados, nos termos do Substitutivo apresentado pelo Relator Deputado Luiz Alberto (PT/BA). Deve-se considerar, entretanto, que a redao inicial do segundo projeto de lei era mais progressista e coerente com as primeiras pesquisas antropolgicas desenvolvidas sobre as comunidades remanescentes de quilombos, especialmente no Maranho e no Par, alm de estar informado pelo caso de Rio das Rs. Predominou, inicialmente, em ambos os projetos, o conceito clssico do quilombo como comunidades de escravos fugidos. Mas enquanto o primeiro projeto deixava a cargo da prpria comunidade o pesado nus de: ressalvadas as hipteses de reconhecimento universal e incontestvel, (...) apresentar um histrico da ocupao e elementos comprobatrios de posse para legitimar a sua titulao definitiva (art. 4o), o projeto de Alcides Modesto previa a designao pela Fundao Cultural Palmares de um grupo tcnico para elaborar os estudos e levantamentos histricos, antropolgicos e cartogrficos (art. 5o). Havia tambm divergncia sobre a questo da competncia institucional para o reconhecimento, demarcao e titulao de comunidades quilombolas. O PL no 125/95 determinava a competncia exclusiva do INCRA para o procedimento de titulao e o PL no 627/95 j concebia a repartio da competncia entre as duas autarquias federais envolvidas. O art. 5o do projeto de Benedita da Silva, ademais, afirma que a Unio outorgar aos ocupantes legtimos os correspondentes ttulos definitivos de propriedade, externando uma
autor: A produtividade impe ao trabalho a mais importante justificativa do direito propriedade privada (MIRANDA, 2003, p. 28).

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concepo individualista da propriedade quilombola. O projeto proposto pelos deputados prev a possibilidade de opo entre a titulao individual ou coletiva e, ainda, considera os aspectos tnicos da apropriao quilombola, ao incluir no conceito de terras ocupadas pelos remanescentes dos antigos quilombolas, as indispensveis sua reproduo fsica e sciocultural e portadoras de referncia sua identidade segundo seus usos, costumes e tradies (art. 1o, I), enquanto o da senadora menciona apenas a moradia habitual. Em 1998, o Relator dos processos legislativos na Cmara dos Deputados, apresenta substitutivo que insere modificaes marcantes nos projetos anteriores, unificando-os numa nica proposta adiante caracterizada em linhas gerais. Inicia-se pelo conceito de comunidades remanescentes de quilombos:

Art. 2o. Consideram-se comunidades remanescentes de quilombos, para os fins desta lei, os grupos tnicos de preponderncia negra, encontrveis em todo territrio nacional, identificveis segundo categorias de auto-definio, habitualmente designados por Terras de Preto, Comunidades Negras Rurais, Mocambos ou Quilombos.

A esta altura j ganhava fora o conceito ressemantizado do quilombo (ABA, 1994; ALMEIDA, 1996), elaborado a partir de pesquisas empricas histricas e antropolgicas nas comunidades que reivindicavam o enquadramento no artigo 68, a partir da percepo da necessidade de interpretao deste direito de modo a possibilitar sua maior amplitude e eficcia social. Esta insero do meio cientfico nos debates jurdicos ser melhor analisada no terceiro captulo. O substitutivo dotava o INCRA ou FCP ou rgo estadual de plenos poderes para iniciar de ofcio os processos de reconhecimento. Mantinha, porm, o dever da FCP designar grupo tcnico para elaborao dos relatrios periciais e do INCRA desenvolver os procedimentos de titulao, inclusive com a possibilidade de desapropriao por interesse social. A possibilidade ou no de desapropriao nos procedimentos de titulao de comunidades quilombolas constitui outra discusso tormentosa que, em ltima anlise, est relacionada ao prprio conceito de quilombo enquanto comunidade isolada ou em interao, conflitiva ou no, com a sociedade envolvente, donde decorrem as frequentes sobreposies entre propriedades particulares e terras quilombolas. Trao marcante da modificao engendrada pelo Dep. Luiz Alberto concerne a previso exclusiva da expedio de ttulo de propriedade coletiva, seja em nome de

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associao ou em condomnio, com clausula de inalienabilidade, redao esta condizente com as realidades detectadas empiricamente, pois no se conhece algum caso de apropriao meramente individual nas terras de remanescentes de quilombos. O substitutivo reconhece, ainda, o direito ao pluralismo e diversidade das comunidades de quilombos, garantias estas fundamentais principalmente para resguardar as prticas culturais e formas especficas de uso do territrio das normas de jaez universalizante emanadas do direito estatal. Ainda que de maneira sucinta e superficial, a exposio destas diferentes abordagens objetiva pr em relevo a ausncia, at aquele momento, mesmo dentro do movimento negro ou quilombola, de uma unidade e/ou regularidade a estabilizar o discurso dos direitos territoriais quilombolas, sua enunciao oscilando entre diferentes temas, teses ou conceitos organizadores, ainda pouco elaborados, constantemente desconstrudos e novamente recuperados pelos diferentes sujeitos interessados em se apropriar do discurso. Tal disputa pelo poder de enunciar a interpretao legtima sobre o artigo 68 se auto-aplicvel ou no, se mais ou menos restritivo, se um direito agrrio ou cultural torna-se mais perceptvel quando se recorda que, aps 1988, os procedimentos de reconhecimento e titulao foram conduzidos, de maneira assistemtica, tanto pela FCP quanto pelo INCRA, subsidiados por dispositivos internos, bem como pelos rgos estaduais de terras que, diante do impasse instaurado em mbito federal, foram responsveis pela maior parte das titulaes. O campo se transformaria novamente quando a FCP comea a discutir, a mando da Presidncia da Repblica, uma proposta de decreto para a regulamentao da disposio constitucional, que foi considerada um grande retrocesso pelo movimento social, em comparao s iniciativas legislativas que tramitavam no Congresso. A fala de Flvio Jorge, do movimento negro, fornece uma noo da viso da militncia sobre a FCP: (...) Eu sou daqueles que defendem a extino da Fundao Cultural Palmares. E tambm sobre a natureza jurdica do artigo 68: (...) Do meu ponto de vista, a questo da terra dos quilombolas uma questo fundiria, no uma questo de patrimnio cultural e, assim deve ser tratada.47 A partir de 1999, o Presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB), munido de todo o poder que o manejo de medidas provisrias com fora de lei pudesse lhe conferir, parece preparar o terreno para que o projeto de lei em tramitao no Legislativo nunca viesse a ser
47

Depoimento de Flvio Jorge, do Frum Estadual de Comunidades Negras (SP), publicado em Leito (1999, p. 28).

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aprovado e prevalecesse o entendimento do governo sobre a questo dos remanescentes de quilombos. Neste ano, FHC expede a Medida Provisria no 1.911-11, de 26 de outubro de 1999, que atribui ao Ministrio da Cultura a competncia para o cumprimento do disposto no artigo 68 do ADCT. Menos de dois meses depois, o Ministro da Cultura delegou a referida competncia FCP (Portaria 447, de 02 de dezembro de 1999). No ano seguinte, outra Medida Provisria (no 2.123-27, de 27 de dezembro de 2000) foi acionada para incluir na competncia da prpria FCP a atribuio de realizar a identificao dos remanescentes das comunidades de quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao. Diante da aparente sobreposio entre as competncias do Ministrio da Cultura e da FCP, em janeiro de 2001, mais uma Medida Provisria editada (no 2.123-28, de 26 de janeiro de 2001), para especificar a atuao do Ministrio, que deveria se restringir a aprovar a delimitao das terras (...), bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto. Estava assim aberto o campo a entrada do decreto que sinalizaria o retorno da idia de patrimnio cultural e o deslocamento do enfoque agrrio dado pela atuao do INCRA. 3.3.3 Decreto no 3.912, de 10 de setembro de 2001: o esvaziamento do artigo 68 (2001 a 2002) H uma evidente continuidade entre a posio dos parlamentares constituintes contrrios ao artigo 68 e os debates empreendidos durante o governo FHC. A comear pela excluso do movimento social da elaborao do decreto, esta continuidade se materializa tambm em legendas partidrias semelhantes e estratgias tericas recuperadas. A coalizo de agentes polticos adversrios dos quilombolas assume, em 2001, o lugar de onde se enuncia o significado ao artigo 68, sendo editado o Decreto no 3.912, em 10 de setembro de 2001. No mesmo dia da decretao, a Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, por meio do assessor especial Cludio Teixeira da Silva (2001), exarou o Parecer SAJ no 1.490/01 (SUNDFELD, 2002), documento de grande interesse para a nascente cincia jurdica dos remanescentes dos quilombos, por refletir quase integralmente o contedo adotado pelo Decreto Presidencial e, do ponto de vista epistemolgico, por desconhecer nas construes interpretativas do artigo 68 a emergncia de uma forma especfica de sujeito e de pensamento jurdico, procurando submeter tal discurso lgica do

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direito privado, ao defender a tese de ser o referido direito constitucional uma usucapio especial, condicionado exigncia de mais de cem anos de posse (1988 a 1988) prolongada, contnua, pacfica e cum animo domini (SILVA, 2001). O Decreto no 3.912, de 10 de setembro de 2001 sofreu inmeras crticas pelo movimento quilombola e entidades assessoras (SILVA, 2001), Ministrio Pblico Federal (BECKHAUSEN, 2007; DUPRAT, 2007c; ROTHENBURG, 2001), pesquisadores

(ARRUTI, 2003; FUNES, 2001; SUNDFELD, 2002). Diziam respeito, de modo geral, interpretao restritiva esposada pelo ato normativo, de modo a esvaziar a eficcia social do artigo 68 e reforar, implicitamente, a tese da sua inutilidade48 . As crticas ao decreto, taxado de discriminatrio, escravagista e inconstitucional, em primeiro lugar, se direcionaram exigncia de que somente poderia ser reconhecida a propriedade sobre as terras que eram ocupadas por quilombos em 1888 e estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988 (art. 1o, I e II). Para o MPF, a restrio era evidentemente inconstitucional e desproporcional, pois o texto das disposies transitrias no apresenta qualquer marco temporal quanto antigidade da ocupao, nem determina que haja uma coincidncia entre a ocupao originria e a atual (DUPRAT, 2007c, p. 32). Adiante-se que a formulao do decreto de FHC operacionaliza um conceito de quilombo absolutamente distorcido pela concepo racista e escravagista vigente no direito colonial um grupo de escravos fugidos, um bando criminoso. A permanncia desta definio etnocntrica como base para toda uma construo terica e hermenutica reflete aquilo que, no ttulo da dissertao, chamei de colonialismo da razo jurdica, idia que ser retomada nos captulos terceiro e quarto. Ademais, conforme a posio do Procurador da Repblica Marcelo Beckhausen (2007, p. 22), que traduz muito o discurso do MPF, a expresso estejam ocupando, na disposio constitucional, poderia suscitar, a priori, a seguinte concluso: s tem o direito referido no artigo 68 dos ADCT quem estiver ocupando a rea; quem no estiver ocupando no ter o aduzido direito. Entretanto, quando se considera o histrico de desrespeito ao direito soberano dignidade humana destas comunidades quilombolas, marcado pela discriminao, esbulhos e violncias, entende-se que, no momento em que estas pessoas foram atingidas em sua dignidade, atravs de um processo espoliativo, de excluso, no poderia a norma expressa no artigo 68 dar guarida a isto (BECKHAUSEN, 2007, p. 23). O enunciado formulado ento
48

Nos captulos trs e quatro, explicarei em maiores detalhes o enunciado que se refere ao artigo 68 como regra intil.

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seria o da impossibilidade de a Constituio ratificar o racismo e a violncia praticada contra os quilombolas e da desproporcionalidade das formalidades exigidas, notadamente a comprovao de mais de cem anos de posse de um mesmo territrio.49

Em outras palavras: se algum integrante de uma comunidade quiser ter o reconhecimento estampado na Constituio dever provar cem anos de ocupao; se este mesmo integrante quiser adquirir o mesmo terreno, via usucapio, dever provar vinte anos de ocupao. Oitenta anos menos!!! A exigncia, contida no Decreto, menos benfica para as Comunidades do que as exigncias contidas em uma norma criada no incio do sculo passado. Em concluso: tal requisito no razovel, violando, totalmente, os princpios constitucionais vigentes. Alm disso, a coleta de provas vai se tornar extremamente difcil, para no dizer impossvel. Produzir um conjunto probatrio utilizando material com mais de um sculo de existncia tarefa herclea. Os experts teriam imensas dificuldades para conseguir demonstrar uma ocupao ocorrida nesta poca. No , portanto, razovel estabelecer este perodo (BECKHAUSEN, 2007, p. 25).

E mais, os procuradores desqualificam a tcnica legislativa de se estabelecer um prazo inicial e fatal para a incidncia do artigo 68, por entenderem que este anacronismo das datas (ROTHENBURG, 2008, p. 453) traduz uma ofensa ao direito cultura e ao desenvolvimento, uma vez que sua prevalncia importaria na impossibilidade de florescer o modo de vida quilombola e surgirem novas comunidades fora destas arbitrrias correntes temporais. Nas palavras de Dallari (2001, p. 11/12), muitos dos quilombos formados anteriormente no se desfizeram e outros se constituram, porque continuaram a ser para muitos, a nica possibilidade de viver em liberdade, segundo sua cultura e preservando sua dignidade. Neste sentido, a argumentao jurdica formulada contra o decreto de FHC, ainda que construda para responder a conflitos concretos, procura deslocar a matriz eminentemente civilista que orienta o decreto para procurar ressaltar o conjunto formado entre o artigo 68 e o discurso dos direitos humanos fundamentais, particularmente cultura, autodeterminao e dignidade Desconhece o decreto (...) a natureza da norma cuja regulamentao postula (DUPRAT, 2007c, p. 33). Esta estratgia de descolonizao do artigo 68 pela cadeia cognitiva do direito privado, que pode tambm ser designada como o discurso sobre a natureza jurdica dos direitos territoriais quilombolas representa um problema central nesta dissertao. Ligada classificao deste direito como garantia fundamental, est a tese da autoaplicabilidade da
49

Neste sentido, a Tribunal Regional Federal da 2a Regio, no julgamento de ao possessria ajuizada por membro da comunidade remanescente de quilombo da Marambaia, entendeu que: ainda que se admitisse que a rea objeto da presente ao eventualmente se inserisse na regra do art. 68, do ADCT, inexiste prova nos autos de que o Ru seria descendente de algum escravo fugido naquela poca (TRF 2a Regio, 8a Turma, Rel. Juiz Convocado Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Processo original 1998.51.01.009932-4, j. 08/08/2006).

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norma constitucional, que ainda reverbera no campo, como veremos na anlise da ADIN 3.239-9. Outro ponto de divergncias, a denotar o desconhecimento pelo regulamento da realidade social das comunidades remanescentes dos quilombos, documentada principalmente em recentes pesquisas antropolgicas, histricas e sociolgicas, est no fato de o decreto no enfrentar e nem cogitar a questo da necessidade de desapropriao de reas particulares onde se localizem comunidades remanescentes de quilombos e, por esta via, novamente ratificar o processo histrico de espoliao e expulso dos grupos sociais (DUPRAT, 2007c, p. 39/40; SARMENTO, 2007). Organizando todas estas contestaes e tentativas de desfragmentar a realidade quebrada pela normatizao em comento, desponta um tema aglutinador que afirma: deve-se garantir maior eficcia social ao artigo 68, por ser um direito humano fundamental; deve-se conferir dignidade humana a mais pessoas, pois, o que no se admite, certamente, que um mero decreto o que sequer lei se autoriza numa viso unilateral, opere um reducionismo no contedo de sentido da norma (DUPRAT, 2007c, p. 32). Recorde-se que, quando foi expedido o Decreto no 3.912/2001, ainda tramitava o PL no 129/05 (no 3.207/07 na Cmara dos Deputados), que consagrava uma viso muito distinta da questo quilombola. Depois de anos de debates, o projeto de lei foi vetado integralmente pelo Presidente FHC, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse pblico. A Mensagem de Veto no 370, de 13 de maio de 2002, baseou-se, primeiramente, na manifestao do Ministrio da Cultura em defesa de sua competncia sobre o direito quilombola, o que eivaria de inconstitucionalidade o projeto que previa a atuao do INCRA. Lembre-se, entretanto, que a competncia da FCP no decorre da Constituio Federal, mas foi atribuda por Medidas Provisrias do prprio Presidente FHC. Considerou ainda que o projeto de lei tornaria menos eficaz o procedimento administrativo atualmente estabelecido o Decreto 3.912/01 e prejudicaria a efetivao do artigo 68, sendo por estes motivos contrrio ao interesse pblico. Em seguida, tem-se a manifestao do Ministrio da Justia, que reiterava, em grande parte, o teor do parecer da Casa Civil, principalmente sobre a impossibilidade de desapropriao e ao estabelecimento de termo inicial e final para a incidncia do artigo. Em relao expresso estejam ocupando, o veto presidencial segue a mesma linha restritiva, ao taxar de inconstitucional a determinao que considera como passveis de titulao as terras ocupadas segundo os usos, costumes e tradies das comunidades quilombolas e

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aquelas onde se localizam os recursos naturais indispensveis sua manuteno, alm dos stios com reminiscncias histricas dos quilombos. O discurso civilista tambm acionado para afirmar a natureza individual e disponvel do direito previsto no artigo 68, afastando qualquer aluso aos direitos humanos. Com efeito, o veto considerou inconstitucional a previso da titularidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao que vise ao reconhecimento de comunidades remanescentes de quilombos, pois, ao contrrio do entendimento do prprio parquet, o Ministrio da Justia afirmava no ser o artigo 68 um direito sujeito defesa do MP. A mensagem de veto procura, por esta via, desqualificar o direito conquistado: No caso, no se trata de direitos difusos ou coletivos, mas sim de direitos individuais dos remanescentes, que deles podem dispor a qualquer tempo. As razes do veto alegavam, ademais, ser inconstitucional a modificao do termo remanescentes das comunidades dos quilombos, constante no ADCT, para comunidades remanescentes dos quilombos, como adotado pelo projeto de lei. Segundo a interpretao gramatical-literal da Presidncia, o direito individual dos remanescentes fica transformado, por fora do projeto, em direito coletivo da comunidade. Ao contrrio, baseada em

pesquisas empricas e a partir de processos hermenuticos complexos, Duprat (2007b, p. 19) afirmaria que a Constituio no obra literria e que, para a definio do contedo do direito quilombola a terra, fundamental ver o contexto em que a norma se insere. Outro ponto importante do veto presidencial, a ser detalhadamente analisado no captulo seguinte, diz respeito tese da inconstitucionalidade do art. 2o, transcrito no item anterior, que conceitua as comunidades remanescentes dos quilombos como grupos tnicos com preponderncia negra, identificveis segundo categoria de autodefinio, por se tratar, segundo a justificao desenvolvida, tal autodefinio de uma presuno no permitida na Constituio. O problema dos remanescentes de quilombos, conduzido at este momento como assunto de governo e no de Estado, atravs de medidas provisrias, regulamentos internos das agncias governamentais e decretos presidenciais, seria novamente revisto, com a ascenso do Presidente Lula. 3.3.4 O Decreto no 4.887, de 20 de novembro de 2003 e a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho: o quilombo como direito tnico (2003 a 2010) A sada de FHC do poder abriu espao para novas inseres do movimento quilombola junto ao novo governo do Partido dos Trabalhadores, ao qual, desde a ANC,

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grande parte dos polticos defensores dos quilombos pertencia. O discurso jurdico fundado no artigo 68 sofreria novas transformaes j em 2003, quando um decreto presidencial designou um Grupo de Trabalho, que inclua a participao de trs representantes, titulares e suplentes, dos remanescentes das comunidades dos quilombos, com a finalidade de rever as disposies do Decreto no 3.912/01 e propor um novo regulamento. A modificao proposta foi radical e resultou no Decreto no 4.887, de 20 de novembro de 2003. As datas foram excludas do conceito de remanescentes de quilombos; a competncia para conduzir o procedimento administrativo de identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao foi devolvida ao INCRA; a possibilidade de desapropriao de reas particulares foi firmada; a natureza coletiva e indisponvel do direito do artigo 68 foi consagrada, com a expedio do ttulo de propriedade coletivo e pro-indiviso em nome das associaes comunitrias, com clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. A categoria de autodefinio, indicada pela Associao Brasileira de Antropologia desde 1994 (ABA, 1994), foi reconhecida como o critrio primordial para a definio do sujeito do direito constitucional, conforme transcrio abaixo:

Art. 2o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida. 1o Para os fins deste Decreto, a caracterizao dos remanescentes das comunidades dos quilombos ser atestada mediante autodefinio da prpria comunidade.

Na sistemtica adotada pelo decreto de Lula, o critrio da autodefinio irradia efeitos tambm sobre o conceito das terras ocupadas, ao serem definidas como aquelas utilizadas para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural (art. 2o, 2o) e, igualmente, sobre a fase de medio e demarcao destas terras, quando sero levados em considerao critrios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos (art. 2o, 3o). A afirmao do critrio de autodefinio para caracterizar os remanescentes dos quilombos, num decreto presidencial, para alm de inverter a lgica secular de definio dos quilombos por agentes externos, inaugura uma nova forma de enunciar e refletir o direito no Brasil, que tem sido chamada de direito tnico (SHIRAISHI NETO, 2007a, p. 28).

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Neste aspecto, o regulamento recupera o enunciado do projeto de lei vetado por FHC e inspira-se no texto da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, (OIT)50 que estabelece a conscincia de sua identidade (artigo 1o, 2) como o critrio fundamental para identificar os grupos designados indgenas ou tribais aos quais se aplica aquela Conveno51, alm de prescrever a garantia dos direitos destes povos s terras ou territrios que ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos desta relao (parte II). A Conveno reafirma, outrossim, o texto do novo decreto brasileiro, ao determinar a adoo de medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que no estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas s quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistncia (artigo 14), firmando tambm o direito de retorno dos grupos que, em algum momento, tenham sido transladados de seus territrios (artigo 16, 3). Ao lado da Constituio de 1988, que reconheceu o carter pluralista e multitnico da sociedade brasileira, a entrada em vigor, no plano internacional, da Conveno 169, que consagrou o critrio da conscincia de si e revogou a conveno anterior da OIT, informada pelo tema assimilacionista e integracionista (SHIRAISHI, 2007a, p. 37), representou a subverso da metodologia que havia norteado, at ento, tanto os diplomas jurdicos relativos aos povos autctones cite-se o Estatuto do ndio, no Brasil quanto as pesquisas antropolgicas at incios dos anos 90 (ARRUTI, 1997, p. 12). A prpria utilizao do termo remanescente e a classificao do artigo 68 como disposio transitria constituem resqucios desta abordagem arqueolgica, etnocntrica e evolucionista, que enfatiza o desaparecimento iminente e a necessidade de preservao de vestgios do passado, a ttulo de patrimnio folclrico. Do mesmo modo, em relao aos povos de descendncia africana, no se distanciam desta lgica as estratgias de branqueamento e o mito da democracia racial. No h dvidas da importncia que teve, para o respeito s diferenas das minorias culturais, econmicas e tnicas, o texto progressista da Constituio Cidad que, conforme acentua Dallari (2001, p. 11), no deixou de ser influenciado pelos ventos humanistas que passaram a soprar no mundo ocidental na segunda metade do sculo XX, insuflados pelos
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A Conveno 169 foi assinada pelo Brasil em 1989, ratificada pelo parlamento brasileiro atravs do Decreto Legislativo no 142/02 e promulgada pelo Decreto no 5.051/04.
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Os termos povos indgenas e tribais, no contexto da Conveno 169, apresentam significado semelhante expresses como comunidades tradicionais, populaes tradicionais, comunidades locais, povos autctones, minorias. Como explica Shiraishi Neto (2007a, p. 45/46): o significado de tribal aqui deve ser considerado lato sensu, envolvendo todos os grupos sociais de forma indistinta: seringueiros, castanheiros, quebradeiras de coco, ribeirinhos, faxinalenses, comunidades de fundos de pasto dentre outros grupos.

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horrores do nazismo e pelo fim das ltimas experincias coloniais, passando-se a cogitar idias de reparao por justias histricas cometidas contra diversos povos, dentre os quais, os descendentes de africanos escravizados (ARRUTI, 2006a, p. 46).52 No seriam estes instrumentos e argumentos suficientes, entretanto, se no fossem apropriados pelos movimentos sociais e acompanhados de conflitos concretos pelo domnio de recursos naturais, nos quais a etnicidade cada vez mais passaria a ser utilizada como meio de confrontao (ODWYER, 2002c, p. 82). Ento, quando aquelas comunidades que o direito julgava e prescrevia serem transitrias acabam por se revelar permanentes e resistentes, ou seja, na medida em que aqueles agentes sociais que quinze anos atrs eram considerados como residuais ou remanescentes hoje se revestem de uma forma vvida e ativa, capaz de se contrapor a antagonistas que tentam usurpar seus territrios (ALMEIDA, 2006a, p. 94), ocorre esta reviravolta sem precedentes no campo jurdico. As crticas e a reao, da parte dos adversrios dos quilombolas e dos setores polticos ligados a interesses ruralistas e industriais, no tardaram a se fazer presentes, contando com o apoio da imprensa nacional. O acirramento das presses a partir de 2007,53 embora no tenham logrado neutralizar o Decreto 4.887/03, teve repercusses sobre a atitude do Governo para com as titulaes de terras quilombolas, que cedeu aos interesses os ruralistas e industriais. Em 2008, o INCRA editou a Instruo Normativa n 49, de 29 de setembro de 2008 por um Grupo de Trabalho que no garantiu a participao das comunidades. O regulamento trouxe vrios retrocessos luta quilombola, pois ofendeu o direito de autodefinio das comunidades ao condicionar a abertura de processos de titulao no INCRA prvia obteno de certido de Registro no Cadastro Geral das Comunidades Remanescentes de Quilombos a ser emitida pela FCP. Previu ainda a I.N. 49/08 a hiptese do relatrio antropolgico concluir pela
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Vale mencionar que outros pases da Amrica Latina tambm constitucionalizaram direitos das comunidades remanescentes da escravido ou detentoras de terras de uso comum. Nas Constituies da Nicargua (art. 89), do Colmbia (artigo transitrio 55) e do Equador (art. 84), o direito das comunidades tradicionais, especialmente indgenas e quilombolas, so aproximados e classificados unanimemente como terras comunais. Ainda no plano internacional, o Estado de Honduras editou uma Lei de Propriedade (Dec. 82/2004) que reservou um captulo exclusive para o reconhecimento das terras de uso coletivo dos indgenas e afro-hondurenhos.
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O Deputado Valdir Colatto (PMDB-SC), lder da bancada ruralista e opositor dos direitos indgenas e quilombolas, passou a capitanear uma campanha sistemtica contra as terras quilombolas no Congresso Nacional. S de sua autoria, tramitam atualmente trs projetos visando dificultar as titulaes de terras: o PDL n o 326/2007 retira a competncia do INCRA para as titulaes; o PDL no 44/2007 susta os efeitos do Decreto no 4.887/03; PL no 3.654/2008, que institui restries aos direitos quilombolas, como a excluso do critrio da autodefinio. H tambm dois Projetos de Emenda Constituio que pretendem descaracterizar a eficcia plena do artigo 68, fazendo sua aplicao depender de lei: a PEC n o 161/2007, do Dep. Celso Maldaner (PMDBSC) e PEC no 190/2000, do Dep. Lcio Alcntara (PSDB-CE).

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impossibilidade do reconhecimento da rea estudada como terra ocupada por remanescentes de quilombo. Outro prejuzo trazido pela Instruo foi a criao de empecilhos tcnicos e burocrticos para elaborao do RTID (Relatrio Tcnico de Identificao e Delimitao) (CHASIN e PERUTTI, 2008). A mais relevante e sistemtica iniciativa de supresso da nova configurao do direito territorial quilombola partiu do Partido da Frente Liberal (PFL) hoje denominado Democratas (DEM) que, no dia 25 de agosto de 2004, ajuizou a ao direta de inconstitucionalidade no 3.239-9, contra o Decreto Federal no 4.887/2003, com pedido cautelar visando a suspenso imediata da eficcia do aludido decreto, por risco segurana jurdica. O universo discursivo desta ao ser o objeto da anlise do prximo captulo. No o sero todos os enunciados, mas especialmente aqueles relacionados definio do sujeito jurdico remanescentes das comunidades dos quilombolas e a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando. Explica-se esta delimitao, primeiro, porque a disputa pela apropriao destes enunciados no campo demarcam cumplicidades, conexes e homologias (BOURDIEU, 2009, pp. 251-254) em relao s lutas simblicas envolvendo comunidades quilombolas na sociedade em geral; segundo, porque o resultado desta disputa pelo monoplio de enunciar a interpretao legtima destes dois elementos componentes do artigo 68 possuir repercusses de relevo no s no campo econmico, cientfico e social, mas especificamente no campo da cincia do direito.

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4 CONCEITOS EM DISPUTA: DESMASCARANDO OS COLONIALISMOS DA PISTM JURDICA

Enquanto vocs tomarem o dado os famosos data dos socilogos positivistas tal como ele se d, dar-se-vos- sem problemas. Tudo anda por si, naturalmente. As portas abrem-se e as bocas tambm. Que grupo recusaria o registro sacralizado do historigrafo? (BOURDIEU, 2009, p. 41).

At aqui esbocei uma histria um pouco evolucionista das comunidades remanescentes de quilombos e do saber jurdico a respeito delas acumulado. O projeto ora passa a ser o de submeter estas relaes de poder e saber peneira propriamente genealgica e arqueolgica que, segundo se supe, nos permitir enxergar o problema por outros prismas. Para isto, tomarei para anlise os discursos construdos acerca das categorias jurdicas insurgentes (1) remanescentes das comunidades dos quilombos e (2) propriedade definitiva das terras que estejam ocupando. Nestas regies extremamente conflituosas do saber jurdico, o que se quer demarcar as posies onde se acham entrincheirados os diversos sujeitos pretendentes ao poder de conferir o sentido verdadeiro a estes conceitos marginais no mbito da cincia do direito, mas cuja definio envolve consequncias sociais e tericas de grande relevncia. Neste terceiro captulo me ocupo principalmente dos efeitos sociopolticos envolvidos nestes debates, para no quarto priorizar suas repercusses tericas. Sobre estas disputas jurdicas instauradas, procuro responder que posies so estas que existem no campo dos direitos quilombolas e quem as ocupa; que estratgias discursivas enunciam a partir destes lugares; o que pesa a favor e contra suas teorias, quais as cotas de poder de que dispem e o que est em jogo no resultado desta disputa poltico-cientfica; so as questes que coloco.

4.1 GENEALOGIA DO QUILOMBO: EM BUSCA DE UM CONCEITO JURDICOCONSTITUCIONAL Uma das questes mais difceis, em particular para a cincia jurdica e que trouxe perplexidades para os aparelhos burocrticos do Estado e para profissionais do direito desde as primeiras tentativas de efetivao do direito constitucional dos remanescentes, foi o problemtico conceito de remanescentes das comunidades dos quilombos. Vejamos, de incio, os termos em que est posto o conflito no campo jurdico, incluindo-se a os juristas e os tribunais, recorrendo leitura de duas decises judiciais que

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serviro como ilustrao do problema. Em setembro de 2006, o Tribunal Regional Federal da 2a Regio decidiu o seguinte no julgamento da Apelao Cvel no 3735518/RJ:

DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. REINTEGRAO DE POSSE. ILHA DE MARAMBAIA. TERRENO PBLICO. ART. 68, ADCT. CONCEITO JURDICO DE REMANESCENTES DE QUILOMBOLA. 1. O conceito jurdico de remanescentes das comunidades dos quilombos no pode se apartar da prpria noo histrica acerca dos quilombos. Devido prova de que a Ilha de Marambaia, nos idos do perodo da escravido de pessoas de cor negra no Brasil, servia como entreposto do trfico de escravos, no seria de se considerar possvel que no mesmo arquiplago fossem tambm instaladas comunidades integradas por escravos fugidos e as famlias que eles passaram a compor. 54

Em sentido diametralmente oposto, decidiu, sobre a mesma matria, o Tribunal Regional Federal da 4a Regio, em acrdo prolatado nos autos do Agravo de Instrumento n o 2008.04.00.010160-5/PR:

CONSTITUCIONAL. REMANESCENTES DE COMUNIDADES DE QUILOMBOS. ART. 68-ADCT. DECRETO N 4.887/2003. CONVENO N 169-0IT. 5. QUILOMBOLAS. Conceito que no pode ficar vinculado legislao colonial escravocrata, tendo em vista que: a) a historiografia reconhece a diversidade cultural e de organizao dos quilombos, que no se constituam apenas de escravos fugitivos; b) a Associao Brasileira de Antropologia estabeleceu, com base em estudos empricos, um marco conceitual, a servir de base para o tratamento jurdico; c) o dispositivo constitucional, de carter nitidamente inclusivo e de exerccio de direitos, no pode ser interpretado luz de uma realidade de excluso das comunidades negras; d) os remanescentes no constituem "sobra" ou "resduo" de situaes passadas, quando o comando constitucional constitui proteo para o futuro; e) fica constatada a diversidade de posses existentes, por parte das comunidades negras, desde antes da Lei de Terras de 1850, de que so exemplos as denominadas "terras de santo", "terras de ndios" e "terras de preto".55

Perceba-se, com base nestes argumentos, quo tormentosa e incerta continua a ser a questo e como o conceito de quilombo figura como elemento central para a definio do sujeito titular do artigo 68. Os outros dois componentes da formulao constitucional, qual

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Esta deciso foi recentemente reformada pelo Supremo Tribunal de Justia por ocasio do julgamento do Recurso Especial no 931.060/RJ, quando o STJ reconheceu a posse de uma rea na Ilha da Marambaia a uma famlia quilombola. Dentre outros argumentos, o acrdo do STJ se baseou na sentena da Ao Civil Pblica 2002.51.11.000118-2 prolatada pelo Juzo da 1a Vara Federal de Angra dos Reis, que condenou o INCRA a concluir no prazo de um ano a conta da intimao da sentena o procedimento administrativo de identificao da comunidade da Ilha de Marambaia como remanescente de quilombo. Tal sentena, entretanto, teve seus efeitos suspensos pelo mesmo TRF 2a Regio.
55

O acrdo da 3a Turma do TRF 4a Regio, porm, no foi unnime. Houve a divergncia do Desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores, que tem se posicionado reiteradamente no sentido de que o Decreto 4.887/03, que regulamenta o artigo 68, violaria o direito propriedade do art. 5 o, XXII, da CF/88.

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sejam, os vocbulos remanescentes e comunidades, certamente so secundrios em relao ao elemento quilombos. Quanto a isto, as duas decises enfrentam a questo da noo histrica do quilombo, chegando, no entanto, a concluses diferentes: a primeira (1) diz que o conceito jurdico no pode se apartar da noo histrica dos quilombos, que se refere comunidades integradas por escravos fugidos. A segunda (2) afirma que a prpria historiografia reconhece a diversidade cultural e de organizao dos quilombos, que no se reduziram grupos de escravos fugidos; no obstante, acrescenta a necessidade de considerar-se o conceito antropolgico, segundo a ABA, de comunidades remanescentes de quilombos; tambm no dispensa a aplicao das normas referentes aos quilombolas de um prvio esforo hermenutico-constitucional; considera ainda que preciso afastar-se as concepes arqueolgicas que abordam os remanescentes como resduos ou sobras; por fim, diz que h que se considerar os efeitos da Lei de Terras de 1850 sobre as comunidades negras rurais. Deve merecer ateno, neste cotejo entre os dois entendimentos jurisprudenciais, o fato de o TRF 2a Regio aludir a uma noo histrica do quilombo, no singular, estando implcita a idia de um monoplio desta definio, enquanto a deciso TRF 4a regio, significativamente mais complexa, assenta que o conceito do quilombo como fenmeno plural deve ser reconhecido naquele campo do conhecimento, sem desconsiderar outras interpretaes historiogrficas e mesmo de outras cincias. Est-se, no fundo, diante do problema de se ratificar a transposio automtica de uma categoria externa seja ela jurdico-colonial ou do senso comum historiogrfico para o direito constitucional ou, por outro lado, distinguir-se neste impasse o advento de uma problemtica indita, de carter propriamente jurdico-poltico, que pe em questo o contedo de uma noo antes reproduzida de maneira irrefletida ou pelo menos jamais problematizada tendo em vista as circunstncias atuais. Este um dado a ser sublinhado: antes de 1988, no h um debate na historiografia ou em qualquer parte sobre a possibilidade de se exportar para o direito constitucional ou para os direitos humanos um conceito tido como natural naquela disciplina. Neste sentido, Fiabani (2008, p. 26) afirma que somente aps a promulgao da Constituio surgiram duas correntes na historiografia, uma negando e outra afirmando a continuidade do fenmeno dos quilombos aps a abolio da escravido em 1888. Alm disto, da constatao de que os discursos cientficos so citados expressamente como fundamentos de decises judiciais cogentes, desponta o lugar estratgico ocupado pelas cincias ditas humanas na estrutura do discurso jurdico sobre os remanescentes dos

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quilombos e brilham os efeitos de poder diretamente exercidos por estes saberes e notadamente por aqueles que avocam para si o status da objetividade, qualidade esta associada aos valores cientficos modernos da neutralidade e do rigor. Vale relembrar, neste sentido, que, por ocasio dos pfios debates constituintes sobre o artigo 68, o sentido do quilombo foi negligenciado e/ou tomado como autoevidente pelos legisladores, o que veio resultar em situaes concretas de conflito no momento de ser operacionalizado o dispositivo, a comear por Frechal, onde o saber das pessoas, isto , dos prprios negros de Frechal sobre sua histria e sua identidade, entrou em contradio com a interpretao historiogrfica geral sobre a definio dos quilombos enunciada por um renomado historiador contratado pelo proprietrio privado do imvel, que os apontava como locais isolados de escravos fugidos.56 O Diretor do Arquivo Pblico de So Paulo no , evidentemente, o nico a esposar esta opinio. Todavia, como estamos a ver, comeou a ganhar fora outro conjunto de enunciados jurdicos, polticos e cientfico-periciais (antropolgicos, sociolgicos, histricos) que se formou em oposio ao discurso jurdico-penal que situa o quilombo como grupo de escravos fugidos e que a Lei urea, por si s, teria extinguido. Esse movimento designado de ressemantizao57 do quilombo ganha fora durante as mobilizaes sociais pr e ps Constituio de 1988, sendo explicado do seguinte modo por (ALMEIDA, 1996, p. 16/17):

De categoria de atribuio formal, atravs da qual se classificava um crime, quilombo passa a ser considerado como categoria de autodefinio, provocada para reparar um dano. Nesta passagem, a redefinio de quem fala, por si s, implicaria na ressemantizao do significado. A posio de onde produzida a categoria transformada, mas persiste, entretanto, com razovel fora de evidncia o arcabouo definitrio de pocas pretritas. A leitura crtica desta transio consiste na via de acesso aos novos significados de quilombo.

A origem remota desta atual58 resignificao do termo seria o final da dcada de 70, quando o movimento negro passou a utiliz-lo no mbito dos questionamentos direcionados s interpretaes dominantes sobre a histria da escravido. Posteriormente promulgao da Constituio de 1988, o quilombo vivenciou a mais recente etapa de ressemantizao quando diversos grupos sociais tradicionais passaram a se definir como remanescentes de quilombos e reivindicar o direito entabulado no artigo 68 do ADCT, embora no possussem relao
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Ver item 2.3, supra. Sobre a ressemantizao da noo de quilombo no contexto do artigo 68, ver: Arruti (2006a, pp. 79ss).

H relatos de outras resignificaes anteriores do termo quilombo, como pela Frente Negra Brasileira, nas dcadas de 30/40, movimento este que foi duramente reprimido pela Ditadura Vargas.

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comprovada por mtodos historiogrficos ou arqueolgicos com algum grupo de escravos fugidos.

Tais grupos no tm, na maioria das vezes, relao ftica com aquilo que a historiografia reconhece como quilombos (grupos de escravos fugidos), 59 mas essa auto-atribuio atualmente to efetiva que se tornou impossvel no consider-la um fato relevante, alm de socialmente produtivo. (ARRUTI, 2006a, p. 39).

Com efeito, a anlise destas situaes locais e coetneas, principalmente no mbito da elaborao de laudos antropolgicos em processos administrativos de reconhecimento, conduziu concluso de que a representao das comunidades sobre o quilombo no coincidia com o conceito historiogrfico, mas somente poderia ser apreendida segundo modelos cientficos mais abertos como a noo antropolgica de etnicidade cunhada por Barth (2000). Caberia, no entanto, perguntar, diante destes resultados, o seguinte: se os prprios descendentes dos escravos esto dizendo se tratarem de uma comunidade remanescente de quilombo, onde ento foram estes historiadores buscar esta definio cientfico-normativa, tipicamente disciplinar, do quilombo como lugar isolado que, ademais, parece assumir a forma quase de um juzo universal e necessrio a priori, maneira de Kant (2004, p. 52)? De fato, a atitude de um pesquisador que desqualifica uma comunidade que se diz remanescente de quilombos com base numa definio previamente fixada assemelha-se mais vigilncia normativa caracterstica do direito do que postura de abertura esperada da cincia. No contexto de sua pesquisa no Quilombo Rio das Rs na Bahia, Vern demarcou bem a diferena entre estas duas atitudes:

Ficamos cientes de que esta postura a priori inerente ao processo de definio de uma regulamentao jurdica. Ela se apresenta como uma fico jurdica na qual a distenso ao real se inscreve como condio necessria definio de uma categoria geradora coletiva de direitos. A nossa observao se inscreve aqui na perspectiva do pesquisador para quem a desconstruo desta fico por um questionamento especificamente emic (que leva em conta as representaes das populaes envolvidas) constitui o substratum da postura cientfica nas Cincias Sociais. (VERN, 1999, p. 299).

No admira, pois, que, seguindo os rastros que levam ao aparecimento deste tipo de concepo, as pesquisas de Almeida (2003; 2002; 1996) sobre como o conceito de quilombo

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Como demonstrarei abaixo, tal afirmao no corresponde realidade do Baixo Amazonas, onde as dezenas de comunidades remanescentes existentes originam-se dos chamados antigos quilombos, na acepo clssica.

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tem sido manejado pelos operadores do direito ao longo da histria, conduziram-no a uma definio jurdica formulada no perodo colonial, ano de 1740, como resposta ao rei de Portugal que fizera uma consulta ao Conselho Ultramarino, sendo quilombo formalmente definido naquele documento como toda habitao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele.60 A definio acima, formulada pelo colonizador portugus, obviamente no procura compreender a autodefinio dos prprios quilombolas. Nunca se tratou, pois, de uma apropriao criteriosa do sentido da palavra que, segundo Munanga (1996), seria originria dos povos de lngua bant (kilombo).61 O direito colonial operacionalizou o quilombo apenas para fornecer uma norma jurdico-penal destinada represso da fuga dos negros e a manuteno da ordem econmica colonial baseada no trabalho escravo. Alm disto, o conceito transcrito no condiz com as evidncias histricas sobre como eram constitudos e organizados os quilombos no Brasil, embora tenha sido sistematicamente reproduzido durante o perodo imperial at a abolio da escravido, com pouqussimas diferenas, que no chegaram a modificar nenhum de seus elementos (ALMEIDA, 1996). Investigaes mais recentes sobre o tema, com efeito, tm afirmado a necessidade de se deixar em suspenso algumas generalizaes apressadas e reproduzidas automaticamente sobre o conceito de quilombos por disciplinas como a historiografia e o prprio direito brasileiro colonial-imperial. Para este efeito, realiza-se adiante a anlise dos elementos do conceito colonial do quilombo. Dentre as idias cristalizadas no senso comum e nos debates cientficos sobre os quilombos, pode-se citar o determinismo geogrfico que afirma que um quilombo s pode se situar em local distante, despovoado e, portanto, isolado da civilizao e do mercado, ou a

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Normativamente, esta definio foi consagrada no Alvar de 03 de maro de 1741 e Proviso de 6 de maro do mesmo ano: Eu, El Rei fao saber aos que este Alvar em forma de Lei virem, que, sendo-me presentes os insultos, que no Brasil cometem os escravos fugidos, a que vulgarmente chamam Calhambolas, passando a fazer o excesso de se juntarem em Quilombos, e sendo preciso acudir com remdios, que evitem esta desordem: Hei por bem, que a todos os negros, que forem achados em Quilombos, estando neles voluntariamente, se lhes ponha com fogo uma marca em uma espdua com a letra F, que para este feito haver nas Cmaras; e se, quando se for a executar esta pena, j for achado com a mesma marca, se lhe cortar uma orelha, tudo por simples mandado do Juiz de Fora, ou Ordinrio da Terra, ou do Ouvidor da Comarca, sem processo algum, e s pela notoriedade do fato, logo que do Quilombo for trazido, antes de entrar para a cadeia (...) Dado em Lisboa Ocidental a 3 de Maro de 1741. REI.
61

Segundo Munanga (2006), a palavra kilombo teria sido originalmente usada na frica, nos sculos XVI e XVII, em sentido eminentemente poltico: una institucin poltica y militar transtnica, centralizada, formada por sujetos masculinos sometidos a un ritual de iniciaci.

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premissa de que esta forma de resistncia contra o sistema escravista s era exercida mediante a fuga. Ao contrrio, explica Almeida que (2002):

A nfase sempre dirigida ao quilombola considerado como escravo fugido e bem longe dos domnios das grandes propriedades. Ora, segundo a ruptura antes sublinhada, houve escravo que no fugiu, que permaneceu autnomo dentro da esfera da grande propriedade e com atribuies diversas; houve aquele que sonhou em fugir e no conseguiu faz-lo; houve aquele que fugiu e foi recapturado; e houve esse que no pde fugir porque ajudou os outros a fugirem e o seu papel era ficar. (ALMEIDA, 2002, p. 61)

Os dados histricos coletados e reinterpretados por Almeida (2008b) desde a dcada de 80, quando participou do Projeto de Vida de Negro no Maranho (PVN, 2002; ALMEIDA, 2008b) ou por ocasio da confeco do laudo antropolgico das comunidades quilombolas de Frechal e Alcntara (ALMEIDA, 2006c), demonstram que a resistncia contra a escravido aconteceu de vrias maneiras e o apossamento comum da terra por escravos se deu por vrias vias, que no a fuga, como atravs da compra de terras por escravos cativos ou alforriados, de doaes feitas pelos senhores, de terras de herana sem formal de partilha,62 ocupao de terras devolutas, de terras de santo formadas em reas de antigas propriedades de ordens religiosas, terras de pretos originadas da desagregao das plantations de algodo e cana-deacar ou ainda algumas por meio de terras recebidas como recompensa pela prestao de servios militares. O historiador Fiabani (2008, p. 61) afirma, perspicazmente, que em muitos casos, no possvel determinar uma nica matriz formadora do ncleo, ou seja, a comunidade iniciou de uma forma e se desenvolveu de outra. Na grande regio do Baixo Amazonas, por exemplo, a maioria das comunidades remanescentes de quilombos remontam a grupos de escravos fugidos dos cacauais, fazendas de criar e propriedades dos senhores de escravos de Santarm, bidos e Alenquer que, segundo registros documentais colhidos por pesquisadores como Marin e Castro (1993), Funes (2000) e ODwyer (2002b; 2002c), espalharam-se pelas regies dos rios e lagos do Ituqui e Maic, passando pelas cachoeiras do Curu para depois se instalarem notadamente no Alto Trombetas, acima das cachoeiras daquele rio e de seu afluente Erepecur-Cumin.
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Mencione-se o caso da Comunidade Quilombola de Bom Jardim, localizada em Santarm/PA, na regio do rio Maic, cuja trajetria histrica remonta ao recebimento das terras pelos escravos do antigo Stio Bom Jardim, por meio de doao feita em testamento pela senhora Maria Joaquina da Silva Ferreira a seus escravos, em 1807, os quais ficariam livres, todavia,apenas aps a morte de seu marido Jos Francisco Ferreira, quando deveria efetivar, tambm, a doao, o que ocorreu em 1876 (FUNES, s.d.). Para maiores detalhes, ver o relatrio antropolgico de reconhecimento, identificao e delimitao da Comunidade Remanescente de Quilombo Bom Jardim, inserido no processo administrativo no 54105.002171/2003-85, que tramita na Superintendncia Regional do INCRA em Santarm.

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Verificam-se, no entanto, outras modalidades de origem das atuais comunidades resistentes ao tempo da escravido, como o caso da comunidade de Bom Jardim em Santarm. No obstante, em todas estas situaes, que de modo algum esgotam todas as possibilidades de comunidades remanescentes de quilombos, despontam como traos caractersticos o uso comum da terra e a autonomia produtiva no interior do regime escravocrata obtida seja pela fora, pela resignao cordial aos ditames de algum bom senhor ou mesmo pela negociao com os escravistas, aproveitando perodos de crise econmica e a decorrente diminuio do poder de coero dos grandes proprietrios territoriais (ALMEIDA, 2002, p. 51). Tambm sob a gide do dualismo geogrfico reproduzem-se dicotomias entre quilombo/senzala ou quilombo/plantation ou quilombo/mercado, como duas coisas apartadas, distines estas que condicionam o pensar mediante clivagens capazes de mais uma vez restringir o mbito de incidncia do artigo 68. Em oposio, pois, ao imaginrio que difunde o isolamento das comunidades mocambeiras (selvagens) da sociedade em geral (civilizao), posicionam-se as vises que afirmam que os quilombos encontram terreno frtil para germinar prximos aos engenhos, fazendas e minas aurferas (PVN, 2002, p. 94). No campo historiogrfico e nas cincias sociais, com efeito, tem prevalecido a interpretao que afirma uma complexa interligao entre os escravos fugidos, os cativos e a sociedade envolvente. Gomes (2006) descreve assim o modo de abordagem desta nova gama de estudos sobre o mundo da escravido:

Remontamos gestao dessas comunidades, analisando economias, organizaes sociais e aes de enfrentamento, com o objetivo de compreender os mundos criados pelos quilombolas e as transformaes nas relaes entre senhores e escravos. Abordamos de que modo os quilombos diferentemente do que a historiografia tinha at ento enfatizado foram forjados dentro da escravido e em que medida os mundos dos aquilombados acabaram por afetar os mundos dos assenzalados. Sobretudo, avaliamos as transformaes na relao senhor/escravo e fundamentalmente a gestao de comunidades e culturas das senzalas, processos nos quais estavam tambm inseridas as experincias histricas em torno dos quilombos. (GOMES, 2006, p. 23).

Almeida, Funes, Rosa Acevedo Marin, Edna Castro e Flvio dos Santos Gomes nos relatam fenmenos como revoltas ou atos de resistncia ocorridos nas prprias senzalas; quilombos que se formaram na periferia do latifndio escravista (MARIN e CASTRO, 1993, p. 19); o acoitamento de fugitivos ou as visitas a parentes nos antigos cativeiros; a troca de informaes e o comrcio entre mocambeiros e comerciantes e regates com quem negociavam sua produo e que lhes avisavam de expedies militares com a finalidade de

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destruir os quilombos;63 a prpria captura de quilombolas trazendo-lhes para dentro da propriedade. Tais narrativas descrevem relaes capazes de esbater as dicotomias atrs mencionadas ou minimamente lanar problemas sua transportao irrefletida para o campo jurdico:

O quilombo, em verdade, descarnou-se dos geografismos, tornado-se uma situao de autonomia que se afirmou ou fora ou dentro da grande propriedade. Isso muda um pouco aquele parmetro histrico, arqueolgico, de ficar imaginando que o quilombo consiste naquela escavao arqueolgica onde h indcios materiais e onde esto as marcas ruiniformes da ancianidade da ocupao (ALMEIDA, 2002, p. 60).

Em sequncia, na anlise do conceito colonial de quilombo, quando se atenta para sua caracterizao como habitao de negros fugidos, observa-se que tal definio se ope ao consenso historiogrfico, expresso em quase todas as obras consultadas, de que estes grupos ou comunidades de resistncia eram frequentemente compostos por pessoas de diversas etnias e classes, dentre negros, cativos ou forros, ndios, soldados desertores, rus de crimes (Albuquerque e Fraga Filho, 2006, p. 120)64, alm da constante presena de mascates, regates e aviadores com quem os quilombolas comerciavam.65 Ningum mais discorda, pois, que as comunidades de fugidos em toda Amrica colonial estabeleceram relaes especficas
63

Em particular, Funes (s.d.) destaca que a produo excedente de castanha, farinha, aa e peixe dos quilombos santarenos do sculo XIX tinha consumo garantido no mercado local. Aciona tambm registros documentais que denotam a articulao entre os mocambeiros e setores importantes do comrcio local, a quem no interessava a destruio dos quilombos.
64

Marin; Castro (1993, pp. 39ss) afirmam que os quilombos se fortaleciam em perodos de crise poltica, quando os escravos viam nas agitaes possibilidades de fuga e resistncia, unindo-se aos rebeldes, como aconteceu no Par, no perodo praticamente ininterrupto que se estendeu da Independncia Cabanagem e tambm no Maranho da Balaiada (1839-41). Funes ([s.d.], p. 11/12) relata que, na Provncia do Gro-Par, especialmente durante e aps a Cabanagem, juntaram-se s perigosas reunies de escravos fugidos soldados desertores e rus de diversos crimes, o que contribuiu para reforar a associao entre os quilombos e a criminalidade. Nos textos, documentos e laudos antropolgicos sobre os quilombos de Santarm que compulsei, encontrei referncias Cabanagem na trajetria histrica de Saracura, Murumurutuba, Murumuru, Bom Jardim e Arapem. Por sua vez, Almeida (2008c, p. 76) noticia que, no Maranho da primeira metade do sculo XIX, os escravos fugitivos, no caso da Balaiada, chegaram a constituir parte substancial das foras de combate que enfrentaram os batalhes do exrcito imperial..
65

Marin e Castro (1993, p. 32) descrevem, na regio do Alto Trombetas, um complexo sistema de relao/proteo envolvendo ndios e escravos, que contavam tambm com o apoio do regato com interesse especfico na preservao das sociedades mocambeiras. Funes (s.d.), citando Ofcio do Delegado de Polcia de Santarm ao Chefe de Polcia, referencia tambm uma expedio destinada a destruir o quilombo do Tining e Ituqui, que fracassou porque os quilombolas foram avisados por um ndio seu comparsa, e infelizmente agarrou-se s hum negro e huma ndia (ARQUIVO PBLICO DO ESTADO DO PAR, 31-08-1844 apud FUNES, s.d.). Nos estudos de Gomes (1996, p. 11) a tnica se repete: No caso da capitania do Rio de Janeiro, j no final do sculo XVII, os quilombolas assim procediam. As autoridades, alm de preocupadas com a "proteo" que eles tinham de alguns fazendeiros, para os quais, inclusive, realizavam pequenos servios, e dos contatos permanentes que tinham com outros cativos nas senzalas de engenhos prximos procuravam meios de reprimir um outro "mal" que cada vez mais ficava impossvel de controlar: as redes de comrcio clandestino dos quilombolas com vendeiros e taberneiros.

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com a sociedade escravista envolvente ao longo de toda a sua existncia, como ensina Flvio Gomes:

Em todas as reas das Amricas Negras onde se estabeleceram as comunidades de escravos fugidos, destaca-se - como bem frisou Price - a maneira como se forjaram polticas de alianas entre os fugitivos e outros setores da sociedade. Foi assim na Jamaica, Haiti, Colmbia, Brasil, Suriname e em outras regies escravistas onde quilombolas, cimarrones, palenques, cumbes e maroons procuraram organizar suas comunidades, tentando manter a todo custo sua autonomia e ao mesmo tempo agenciando estratgias de resistncia junto a piratas, indgenas, comerciantes, fazendeiros, lavradores, at autoridades coloniais e principalmente daqueles que permaneciam escravos nas plantaes. Foi, sem dvida, a partir de tais estratgias permeadas, algumas vezes, de contradies e conflitos - que os fugitivos imprimiram sentido a suas vidas como sujeitos de sua prpria histria. (GOMES, 1996, p. 10/11).

Ainda em tela os elementos da definio de 1740, a expresso ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele, bem entendida, atesta que at mesmo as autoridades coloniais tinham conscincia de que os quilombos constituam uma unidade de produo. Almeida (2002, p. 48) interpreta que o pilo referido na definio do Conselho Ultramarino deve ser compreendido como smbolo do autoconsumo e da autonomia produtiva dos quilombos e que a compreenso das comunidades quilombolas contemporneas passa tambm pela anlise da continuidade desta autonomia econmica:

Do meu ponto de vista, a questo do denominado quilombo hoje passa tambm pelo entendimento do sistema econmico intrnseco a essas unidades familiares, que produzem concomitantemente para o seu prprio consumo e para diferentes circuitos de mercado (ALMEIDA, 2002, p. 51).

Por outro lado, chama ateno o fato de que a existncia ou no de ranchos ou piles no era relevante para configurao do crime de amocambar-se, o que denota a evidente fluidez e mobilidade dos antigos quilombos, explicvel pela prpria natureza destes grupos alvos de constantes ameaas e ataques, sendo frequentemente destrudos ou desarticulados para ressurgirem mais adiante, em outro local. Tais evidncias sugerem, em consequencia, a impossibilidade de se utilizar unicamente mtodos arqueolgicos para identificao e reconhecimento de remanescentes de quilombos, pois em inmeros casos no h runas, nem um local exato onde possam ser desvelados vestgios da presena dos fugitivos. Finalmente, o elemento quantitativo. Na definio de 1740 fala-se em um grupo de negros fugidos que passem de cinco. No sculo XIX, em perodos de aumento de fugas, como no Maranho da Balaiada, em 1847, o recrudescimento da represso chegou a prever

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que apenas dois fugitivos j caracterizariam quilombo,66 tornando impossvel pensar-se em vestgios arqueolgicos deixados por apenas duas pessoas. No plo extremo oposto, verificase que um grupamento como Palmares, que reuniu mais de 20.000 pessoas organizadas em uma complexa estrutura sociopoltica, tambm foi enquadrado nesta categoria. Observa-se, portanto, a extrema impreciso do termo, cuja nica lgica parece ser de fato a de instrumentalizar a represso, conforme anota Arruti (2004):

Ento, se voc observa esta enorme variao, voc percebe que o conceito de quilombo no era um conceito descritivo que ns pudssemos tomar como ncora para orientar o nosso olhar. Ele era um conceito classificatrio, aplicado aos grupos de escravos que, por algum motivo, se mostravam perigosos e precisavam ser combatidos.

Existem, pois, importantes pesquisas historiogrficas e antropolgicas sobre os quilombos e a aplicao do artigo 68, cujos resultados sugerem que o fenmeno quilombola no pode ser reduzido aos elementos integrantes da definio colonial. Estas investigaes s puderam emergir, diversas delas requisitadas pelo prprio Estado, em decorrncia das prticas sociais e lutas polticas dos sujeitos sociais remanescentes da escravido. Acoplados, estes dois saberes o erudito e o comunitrio lograram promover, nas ltimas trs dcadas, a ruptura de um discurso jurdico-historiogrfico unitrio e secular. Segundo a interpretao desenvolvida por Almeida (1996) sobre os quilombos maranhenses, para citar um dos principais autores trabalhando no campo, 67 um trao marcante para se pensar o quilombo, especialmente neste momento em que o conceito recuperado pelo texto constitucional, se refere percepo do quilombo como uma autonomia socioeconmica construda pelos cativos em relao ao sistema escravista, possvel, sobretudo, nos perodos de declnio do sistema econmico colonial de monoculturas ou de crises polticas, quando o poder senhorial ficava fragilizado. Um segundo critrio fundamental a anlise das situaes coetneas e do modo de autodefinio das prprias comunidades, donde conclui que o quilombo essa autonomia construda no tempo e que as pessoas esto

66

Segue o texto da Lei no 236, de 20 de agosto de 1847, sancionada pelo Presidente da Provncia Joaquim Franco de S (ALMEIDA, 1996, p. 14): Art. 12 reputa-se-ha escravo aquilombado, logo que esteja no interior das matas, vizinho, ou distante de qualquer estabelecimento, em reunio de dois ou mais com casa ou rancho.
67

Dentre os autores cujas idias adquam-se a esta corrente de ressemantizao dos quilombos, vale mencionar, nas cincias sociais e na histria: Arruti (2006; 2005; 2003); Almeida (2005; 2002; 1996); Figueiredo (2009; 2008);Funes (2001); Gomes (2006);Leite (2008; 2000); Marin e Castro (1999; 1993), ODwyer (2002a; 2002c); No direito, Salustiano (1997); (Shiraishi Neto (2004, p. 155s); Treccani (2006) e os Procuradores da Repblica Daniel Sarmento (2008), Claudius Rothenburg (2008) e Dborah Duprat (2007), dentre outros.

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dizendo tambm que disto que se trata, no caso do nascedouro desse movimento quilombola (ALMEIDA, 2003, p. 251). A partir da reflexo e da experincia de elaborao de laudos antropolgicos sobre as comunidades negras rurais envolvidas em conflitos ligados aplicao do artigo 68, vrios antroplogos passaram a se posicionar ao lado daqueles que reconhecem como aspecto fundamental a continuidade da autonomia comunitria que remonta ao escravismo, ressaltando ainda que no discutir o que foi, e sim discutir o que e como essa autonomia foi sendo construda historicamente (ALMEIDA, 2002, p. 53). Deste modo, considerando-se a autodefinio dos sujeitos coletivos, Leite (2000) chega a entender que, contemporaneamente, o quilombo compreendido pelas comunidades, sobretudo, como um direito humano a ser concretizado:

O quilombo, ento, na atualidade, significa para esta parcela da sociedade brasileira sobretudo um direito a ser reconhecido e no propriamente e apenas um passado a ser rememorado. Inaugura uma espcie de demanda, ou nova pauta na poltica nacional: afro-descendentes, partidos polticos, cientistas e militantes so chamados a definir o que vem a ser o quilombo e quem so os quilombolas. (LEITE, 2000, p. 335).

Tais hipteses de continuidade e ressemantizao dos quilombos aps a abolio e, notadamente depois de 1988 so contrariadas pela descontinuidade de referncias legislativas sobre os quilombos aps a abolio formal da escravatura, em 1888, sendo que esta figura veio ressurgir para o direito apenas cem anos depois, por ocasio da sua incluso na Constituio. O direito republicano decretou o fim destas comunidades sem qualquer poltica reparatria, no obstante os grupos permanecerem coesos enquanto realidades sociais invisveis. A representao jurdica dos quilombos, que no perodo colonial e imperial era dominada pela idia de crime contra a ordem econmica, como se percebe na definio do Conselho Ultramarino, agora recuperada e reatualizada mediante a categoria arqueolgica dos remanescentes, que alguns juristas costumam invocar para acorrentar as comunidades quilombolas ao passado, interpretando-as no presente como algo residual, como aquilo que j foi e, portanto, no , atitude que tem lhes rendido severas crticas (ALMEIDA, 2002; ARRUTI, 2006a; ROTHENBURG, 2008; SHIRAISHI NETO, 2004, p. 165). No deve ser desprezado, como antes demonstramos, o papel exercido pela Constituio de 1988 nesta reviso do significado do quilombo, ao fornecer-lhe maior

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respaldo poltico, histrico e sociolgico, posto que na semntica no texto constitucional o quilombo passa a figurar como categoria geradora de direitos. As pesquisas etnogrficas realizadas desde ento apontam para a idia dos quilombos contemporneos: que ainda hoje resistem contra a opresso cultural, poltica e racial da sociedade colonial; que, desde tempos distantes at o presente, mantm funcionando seus piles, ou seja, persistem como lugares onde continuam reforando-se os laos de solidariedade econmica e uso comum da terra como forma de garantir a autonomia produtiva que, seja voltada para o autoconsumo ou para o mercado, seja exercida dentro ou fora das grandes propriedades, representa uma condio fundamental para a liberdade e a cidadania; o quilombo permanece, por fim, como a metfora da resistncia antiescravista e da luta pela liberdade e pela independncia em relao aos padres civilizatrios da sociedade dominante. Intimamente relacionado a este debate sobre os quilombos contemporneos, que encampam problemas acerca da continuidade/descontinuidade destas comunidades, encontrase a controvrsia sobre o significado do vocbulo remanescentes, presente no artigo 68. Defrontam-se no campo duas vises: uma interpretao gramatical e patrimonialcivilista, presente notadamente em documentos oficiais do Governo FHC Parecer da SAJ no 1.490/01 e Mensagem de Veto no 370/02 , que se socorrem notadamente de verbetes de dicionrios68 para advogar a tese de que o legislador, ao posicionar a palavra remanescentes frente da expresso comunidades dos quilombos e no entre estes dois termos, teria tratado o artigo 68 como um direito patrimonial individual e disponvel. No to importante, neste tipo de raciocnio, saber como de fato se organizaram no passado e hoje se organizam os sujeitos do direito em questo, mas sim saber qual teria sido a chamada voluntas legislatoris ao tempo em que o dispositivo foi aprovado, sendo que o acesso a esta inteno do legislador constituinte seria possvel mediante uma anlise gramatical criteriosa, semntica e sinttica, do texto das disposies transitrias, entendido literalmente e tomado isoladamente do restante da Constituio.69 Este um dado importante
68

Figueiredo (2008, 100) se refere dicionarizao em oposio ressemantizao do quilombo. E, de fato, ao se analisar o Parecer do Assessor Especial da SAJ, que firma as bases da interpretao jurdica contrria aos interesses das comunidades, observa-se o uso de um Vocabulrio Jurdico e um Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa e, alm disto, de modo geral, obras no especializadas no tema dos direitos das comunidades remanescentes, sem qualquer referncia detalhada a estudos no dogmticos. Cito, ademais, novamente a deciso do TRF 2a Regio no caso da Ilha de Marambaia, pois naquele julgado so mencionados dois dicionrios (Grande e novssimo dicionrio da lngua portuguesa e Dicionrio Houaiss), alm de autor Holanda (xxx).
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Afirmo isto em relao ao significado do elemento remanescentes das comunidades dos quilombos. H, sim, interpretao sistemtica, pelos adversrios dos quilombolas, quando se trata de delimitar o termo propriedade definitiva, isto , para defender a tese de que no cabvel desapropriar terras particulares para titular terras

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que os crticos defensores de uma interpretao contextual assinalam: esta leitura no procura situar o artigo 68 na gramtica constitucional, privilegiando a estrutura interna do mesmo. A segunda corrente interpretativa, por seu turno, utiliza-se de processos hermenuticos sociolgicos e antropolgicos e se baseia em pesquisas e laudos periciais elaborados em procedimentos administrativos de identificao e reconhecimento, que, de modo geral, afirmam se tratarem os territrios quilombolas de reas de uso comum representadas pelas comunidades no necessariamente como um patrimnio econmico, mas sim como locus de exerccio de direitos e reproduo de relaes sociais baseadas na cultura, laos de cooperao e no parentesco.70 Apoiados nestes documentos jurdico-cientficos, os operadores favorveis aos quilombolas rebatem as idias que associam remanescncia e extino, isto , que afirmam a descontinuidade entre antigos quilombos e remanescentes. Para este segundo grupo de intrpretes no to relevante a ordem das palavras quanto conhecer os grupos, suas trajetrias histricas e as situaes sociais concretas que vivenciam no presente, conforme sugere a colocao da Procuradora da Repblica Duprat (2006b):

Falam em remanescncia, resduo daquilo que um dia foi. Mas a Constituio tem em vista grupos existentes no presente, com projetos de futuro. Seu olhar no para o passado. De resto, no s juridicamente. Factualmente, os grupos esto a, afirmando as suas identidades. (DUPRAT, 2007b, p. 18/19).

Neste conjunto de estratgias que defendem a natureza coletiva do sujeito a quem se direciona o artigo 68, indispensvel mencionar a importante incurso genealgica de Arruti (2006a; 1997; 1995) sobre a histria do uso do termo remanescentes, da qual parte para estabelecer um dilogo entre direitos territoriais indgenas e quilombolas. O antroplogo afirma que o uso da categoria remonta a alguns pesquisadores que, no Nordeste da dcada de 1930, valeram-se dela em seus estudos folcloristas consistentes em inventrios de vestgios lingusticos ou culturais das tradies ancestrais que pudessem auxiliar na composio do folclore regional, tomando os grupos que designaram de remanescentes indgenas como objeto (ARRUTI, 1997, p. 12). Tais grupos eram abordados,
quilombolas. Os artigos da Constituio citados so: art. 5, XXIV: a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio e; art. 185, I e II: So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva.
70

Sobre a influncia dos laos de parentesco na autodefinio das comunidades, veja-se, por exemplo, os laudos antropolgicos das comunidades remanescentes de quilombos de Santarm/PA, disponveis no INCRA do municpio: Bom Jardim (proc. 54105.002171/2003-85), Saracura (proc. 54105.002169/2003-14) e Arapem (proc. 541105.002167/2003-17).

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em consonncia com a ideologia do Servio de Proteo ao ndio (SPI) do governo brasileiro, sempre por intermdio do tema da transitoriedade e da assimilao, que partia do pressuposto da integrao inevitvel dos chamados silvcolas a integrao nacional. Foi esta ideologia assimilacionista a norteadora das aes do Estado brasileiro direcionadas aos indgenas durante quase 500 anos. Seu predomnio deixa-se notar, particularmente, nos diplomas jurdicos publicados anteriormente Constituio de 1988, que viria para promover o renascimento jurdico dos povos indgenas e de outros grupos invisveis. Dentre as mais importantes destas legislaes, cita-se a Lei de Terras de 1850,71 o Cdigo Civil de 1916,72 a Constituio de 1934,73 o prprio Estatuto do ndio de 1973,74 documentos estes que balizaram a atuao estatal e mesmo as anlises acadmicas sobre o tema at incios da dcada de 1990. Segundo Arruti, a gnese da categoria remanescentes ocorreu durante o momento de interlocuo entre o rgo indigenista (SPI) atuante na dcada de 1930 e as populaes com presuno de ancestralidade indgena. O governo e os pesquisadores folcloristas estavam perplexos diante dos problemas em torno da relao de continuidade e descontinuidade com o passado histrico daquelas populaes. Os profissionais mediadores deste dilogo procuravam um modo de escapar impreciso, dificilmente aceita primeira vista (no s na dcada de 30, mas ainda hoje), de simplesmente design-los por ndios, j que eles no possuam mais (...) os sinais externos reconhecidos pela cincia etnolgica (...) (ARRUTI, 1997, p. 20). Como concluso, tem-se que a frmula remanescentes procurou enfatizar, ao mesmo tempo a continuidade ou a presencialidade estado de ndio naqueles grupos, sem deixar de

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Arruti relata que, durante os trabalhos das Comisses de Demarcao das Terras Pblicas criadas nas provncias para implementar a Lei de Terras de 1850, operou-se a extino de inmeras aldeias por meio de atos classificatrios nos quais os engenheiros responsveis diagnosticavam invariavelmente em seus relatrios a total mistura da populao aldeada com os nacionais (ARRUTI, 1997, p. 16).
72

Segundo o art. 6o, III, pargrafo nico do Cdigo Civil de 1916: So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou maneira de os exercer: (...) III os silvcolas. Pargrafo nico. Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas. Segundo este regime de incapacidade relativa/tutela adotado pelo Cdigo Civil, os indgenas so tratados como sociedades atrasadas, selvagens, sendo designados, bio-geograficamente, de silvcolas e mantidos sob a tutela (vigilncia) do Estado como uma criana cujo destino inapelvel tornar-se adulta (RAMOS, 1990, p. 6). Como apontou Alcida Ramos, segundo esta lgica, o cidado obtinha a emancipao e adquiria a plena capacidade jurdico-civil justamente quando deixava de ser ndio, civilizando-se (RAMOS, 1990, p. 5). 73 A comear pela Carta de 1934, o discurso da incorporao dos silvcolas comunho nacional (art. 5 o, XIX, m), foi assumido e mantido pelas constituies brasileiras at 1988.
74

Dispunha o art. 1o do Estatuto: Esta Lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional.

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reconhecer neles uma queda [descontinuidade] em relao ao modelo original e, o que mais importante, ao ser manejada no bojo de polticas de atribuio de direitos, esta noo reflete a compreenso de que estes grupos apresentam profundas e talvez irremediveis perdas culturais, mas que no negam seus direitos ao estatuto legal (ARRUTI, 1997, p. 21). Recuperando a discusso inicial, luz dos dados levantados por Arruti, certo que a discusso dos remanescentes indgenas na dcada de 30 jamais cogitou serem tais sujeitos individuais ou coletivos, mas sempre os tratou como grupos. Fica, todavia, a interrogao sobre se mais plausvel a analogia entre quilombolas e ndios ou quilombolas e a figura civilista abstrata do proprietrio individual, proposta pelo Governo FHC. Observa-se, ademais, ao se contrapor as duas interpretaes, a gramatical e a histricosociolgica, que a depender de quem se apropria do poder de enunciar a noo de remanescente, a mesma pode ser associada, por um lado, idia de um resduo fadado ao irreversvel desaparecimento e que, por isto, deve ser preservado como um stio arqueolgico ou, paradoxalmente, pode ser relacionada idia de tradies resistentes, sobreviventes, que lograram manter sua autonomia mesmo em condies adversas e sofrendo severas violncias culturais. Nestas condies, penso ter demarcado um impasse terico e uma luta conceitual instalados no campo dos direitos dos remanescentes dos quilombos acerca da definio do sujeito do direito encetado no artigo 68, que o ponto que eu desejo discutir, a partir de algumas perguntas norteadoras, tais como: quem so os sujeitos que, no campo jurdico, esto afirmando as diferentes definies de quilombo em disputa? Sobre estas definies que esto sendo afirmadas: como se formaram e qual percurso histrico que trilharam? Ainda sobre as definies: com que outros enunciados jurdicos ou no-jurdicos eles se articulam e estabelecem sries, cadeias causais, conjuntos? E ainda: usando o termo de Bourdieu (2009, p. 251), que tipo de homologias pode-se especificar entre as disputas discursivas no campo dos direitos quilombolas e os espaos externos em que esta questo dos quilombos, das terras de preto ou das comunidades negras rurais, de alguma maneira, se coloca?

4.2 DISPUTAS ACERCA DO CRITRIO DE AUTODEFINIO NO STF

Apresentado o conflito terico-discursivo acerca da definio dos sujeitos de direitos remanescentes das comunidades de quilombos, a busca por desvelar as nuanas desta disputa pelo domnio do campo jurdico dos direitos territoriais quilombolas nos levar a examinar o modo como este impasse se materializa no universo enunciativo encerrado pela ADIN n o

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3.932-9, de iniciativa do antigo PFL hoje DEM que requer a declarao de inconstitucionalidade do Decreto Federal no 4.887/2003, do Presidente Lula, que regulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT. Nesta ao, um dos pontos controversos o questionamento do critrio de autodefinio adotado pelo referido decreto tanto para especificar quem so os sujeitos de direito remanescentes das comunidades de quilombos (art. 2o) e que claramente irradia efeitos sobre para a demarcao das terras que estejam ocupando (art. 2o, 3o). Inicialmente, interessante destacar que, para os Democratas, o direito discutido se refere propriedade das terras que, no perodo imperial, formavam os quilombos (grifo nosso).75 Quer dizer, ao procurar desde logo restringir geogrfica e cronologicamente o alcance do dispositivo do artigo 68, a petio inicial da ao reproduz a idia dos quilombos como resduos do passado e a de que eles teriam sido extintos ao final do Imprio, quando da assinatura da Lei urea. Restariam, pois, apenas vestgios daquilo que teriam sido os quilombos, segundo a definio do Conselho Ultramarino. Insurgindo-se contra a abertura considerada excessiva do conceito com que opera o decreto guerreado, a mesma petio inicial afirma que o texto regulamentar resume a rara caracterstica de remanescente das comunidades quilombolas numa mera manifestao de vontade do interessado76. No excerto acima, pode-se demarcar a articulao entre a afirmao da raridade dos remanescentes de quilombos e o discurso que repete a inexistncia dos quilombos enquanto comunidades contemporneas. O efeito jurdico prtico destas interpretaes articuladas a restrio do alcance do dispositivo constitucional. O enunciado da raridade dos remanescentes, termo carregado de conotaes arqueolgicas, aparece, ademais, em conexo com os dualismos geogrficos que, desde a definio de 1740, apontam o quilombo como uma realidade local, isolada, situada em parte despovoada, procurando assim gravar a prpria essncia do quilombo com o signo da exceo e da anormalidade; como se fosse alguma coisa que s pode ser pensada e existir se no puder se generalizar, permanecendo esttica, como eterna minoria.

75

A seguir, sero reproduzidos diversos trechos da petio inicial da ADI no. 3.239-9. Braslia, 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 15 jul. 2009.
76

Petio inicial da ADIN n 3.239-9

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Parece ir constituindo-se, com estas primeiras anlises, uma continuidade que vai do discurso colonial at o discurso dos Democratas e seus aliados acerca do quilombo. A srie que desejo demarcar esta: primeiro elemento, o enunciado de que o artigo 68 se refere s terras ocupadas por quilombos no perodo imperial, ou seja, a histria dos quilombos deveria permanecer congelada a partir do momento imediatamente anterior abolio; segundo elemento, a concluso de que rara, contemporaneamente, a caracterstica de remanescente de quilombo; terceiro elemento, o enunciado da ampliao indevida do sujeito de direitos remanescentes de quilombos pelo Decreto no 4.887/2003. Esta continuidade entre o discurso do Conselho Ultramarino e dos Democratas, embora eles no remetam um ao outro e tenham sido materializados em momentos histricos bastante diferentes, se deixa apreender notadamente quando o texto dos Democratas aponta expressamente para o perodo imperial e silencia sobre os cem anos de histria dos quilombos ps-1888, sugerindo que a definio a ser utilizada aquela vigente durante a escravido, formulada pelo colonizador e que desapareceu aps a abolio formal. A petio dos Democratas, por outra via, desqualifica o critrio de autodefinio usado pelo decreto presidencial para a determinao da identidade quilombola e para delimitao de seus territrios atravs da oposio da autoridade legtima de critrios histricoantropolgicos. O discurso cientfico parece figurar, nesta argumentao, numa posio neutra, que deveria lhe conferir maior autoridade e confiabilidade face tradio quando se trata de determinar uma realidade qualquer (distino cincia/senso comum). Mas eu deixarei para depois esta discusso sobre as articulaes entre a cincia moderna, a poltica e o direito, neste caso. Faz-se necessrio, entretanto, mencionar este tipo de enunciado aqui, pois vinculado a ele aparece o argumento da falsidade ideolgica e o da reforma agrria ilegal (oblqua) como consequncias naturais da autodeterminao reconhecida aos quilombolas. Como afirma a petio do DEM, reconhecer o critrio da autodefinio resultaria em instituir a provvel hiptese de se atribuir a titularidade dessas terras a pessoas que efetivamente no tem relao com os habitantes das comunidades formadas por escravos fugidos, ao tempo da escravido no pas. Veja-se, alm deste, o seguinte trecho da mesma petio inicial:

(...) no seria razovel determin-los [os remanescentes] mediante critrios de autosugesto, sob pena de reconhecer o direito a mais pessoas do que aqueles efetivamente beneficiados pelo art. 68 do ADCT e realizar, por vias oblquas uma reforma agrria sui generis.

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(...) Trata-se, na prtica, de atribuir ao pretenso remanescente o direito de delimitar a rea que lhe ser reconhecida. Sujeitar a demarcao das terras aos indicativos dos interessados no constitui procedimento idneo, moral e legtimo de definio. 77

Mais uma vez, repetida a necessidade de restringir a interpretao do artigo 68, sob pena de reconhecer o direito a mais pessoas do que aqueles efetivamente beneficiados pelo art. 68 do ADCT.78 impossvel no demarcar a associao, no discurso analisado, entre as terras quilombolas e a prtica provvel de fraudes. O fragmento acima traduz a opinio, sobretudo poltica porque desprovida de evidncias sociolgicas , de que todos vo se autodefinir quilombolas (ainda por vias oblquas) e, tambm, a de que tudo poder ser quilombo.79 Fica evidente, neste aspecto, que o campo jurdico permevel s ideologias polticas que circulam na sociedade, o que refora a hiptese das homologias entre direito e poltica. Veja-se, por exemplo, o que disse, no Senado Federal, o Senador Gerson Camata (PMBDES),80 num pronunciamento onde cita tambm um artigo jornalstico:

Mas quero falar hoje sobre um assunto que tem preocupado a mim e ao Estado do Esprito Santo, que o problema dos quilombolas. O jornalista Marcos S Corra escreveu, outro dia, um artigo no Estado muito interessante. Ele disse o seguinte: Nenhum brasileiro precisa ir muito longe para encontrar um quilombo nascendo, com selo oficial, praticamente na esquina de casa. Se alguma coisa est acontecendo pela-primeira-vez-na-histria-deste-pas ou mesmo deste planeta que, 120 anos depois da Lei urea, o Brasil produz quilombolas como nunca. (...) A UnB - Universidade de Braslia, tida como a vanguarda do atraso intelectual no Brasil, foi contratada pelo Governo Federal para fazer o mapa dos quilombolas. E fez um milagre. Num instante, olhem o que ela fez com o Brasil! Em todos os lugares, como diz o Marcos S Corra, h quilombolas. O Esprito Santo no tem mais Estado. O Governador Paulo Hartung vai governar nada, tudo quilombo. Da

77 78 79

Petio inicial da ADI n. 3.239-9. Petio inicial da ADI n. 3.239-9.

Em minha pesquisa de campo e atuao na advocacia tenho observado ocorrer justamente o contrrio no territrio quilombola da Valentina, na regio do Rio Ituqui, municpio de Santarm, onde se localizam trs comunidades que se definem como quilombolas (So Jos do Ituqui, Nova Vista do Ituqui e So Raimundo do Ituqui). Na comunidade de So Jos do Ituqui, ocorreu uma ciso provavelmente causada por brigas entre famlias, donde surgiu a comunidade So Jos I. Esta comunidade, embora seja ligada por relaes de parentesco com as outras, tem se recusado a assumir publicamente a identidade quilombola e tem atuado de maneira a subtrair parte das terras objeto do procedimento administrativo de identificao e reconhecimento do territrio da Valentina, inclusive com ameaas de ajuizamento de ao possessria contra moradores quilombolas.
80

O Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB) foi responsvel por diversas emendas substitutivas que procuravam restringir o alcance do artigo 68 do ADCT e afirmar o quilombo como fenmenos do passado. Tambm deste partido, o Projeto de Decreto Legislativo (PDL no. 44/07), de autoria do Deputado Valdir Colatto (PMDB-SC) e co-autoria do Deputado Waldir Neves (PSDB-MS), que visa sustar a aplicao do Dec. 4.887/03, por fundamentos semelhantes aos da ADIN do DEM.

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mesma forma, Pernambuco. H um Estado aqui em cima, a fronteira com o Par, que um quilombo inteiro. E o que eles esto fazendo em cima desse mapa? Aparecem uns caras barbudos, usando piercings no nariz, no umbigo, parecem uns hippies antigos - sei l o que so agora -, perguntando ao cidado afro-descendente: - O senhor mora aqui? - Moro. H quanto tempo? - Diz o artigo da Constituio que o quilombola que residisse no dia da promulgao da Constituio teria direito escritura. Ele pergunta ainda: - O senhor mora aqui? - Moro. - Quem morava aqui? - Desde o tempo do meu av. Bom, o seu av por acaso pescava por aqui? - Pescava. - Pescava at onde? - Ah, ele ia l na cabeceira do rio. - Tudo seu. Onde ele ocupou seu. - O seu bisav caava? - Caava. - Onde que ele caava? - Ele ia l naquela montanha. - Tudo seu! Escrituras centenrias esto sendo destrudas porque esto se baseando num direito que no existe. Tenho certeza de que, quando o Presidente Lula regulamentou, no foi para isso. Esto fazendo mais, perguntando: - Voc tem parentes em Vitria, no Rio de Janeiro, em Colatina? Chamem-nos para c que vamos preparar uma grande invaso. Vamos colocar esses brancos azedos para fora e vamos ocupar os territrios nossos.81

Novamente, pode-se sublinhar aqui uma regularidade e uma recorrncia entre estes discursos e o conceito de quilombo cunhado pelo Conselho Ultramarino. Mas desta vez a conexo ocorre atravs do tema do quilombo como ilcito ou crime, especialmente contra a ordem econmica, representada pelo trabalho e pela propriedade privada. Com efeito, tanto os negros quanto seus aliados habitantes dos quilombos so referidos corriqueiramente nos documentos das autoridades imperiais como salteadores, facinorosos, desertores, desordeiros, ociosos, vadios e quilombolas (ALMEIDA, 2008c, p. 92), pois para a historiografia oficial, aqueles que lutaram por liberdade se transformaram em bandidos e criminosos, enquanto seus executores so vistos como heris (PVN, 2002, p. 156). Nos mais diversos diplomas criminais coloniais e imperiais os quilombos e, de modo geral, os escravos estiveram enquadrados em dispositivos especficos. Nas Ordenaes Filipinas, constavam punies atrozes para os escravos que matassem, ferissem ou ofendesse fisicamente seu senhor,82 as quais seriam reatualizadas pela Lei no 4, de 10 de junho de 1835;83 o antes mencionado Alvar Rgio de 1741 que atribui penas aos quilombolas d, igualmente, testemunho dos suplcios impostos aos fugitivos no auge do sistema colonial; no
81

Discurso proferido pelo Senador Gerson Camata (PMDB-ES), no Senado Federal, em 11 jul. 2007. Disponvel em <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2009.
82

Dizia o Ttulo XLI, Livro V, das Ordenaes Filipinas: Do scravo ou filho, que arrancar arma contra seu senhor ou pai. O scravo, ora seja Christo, ora o no seja, que matar seu senhor, ou filho de seu senhor, ser atenazado, e lhe sejo decepadas as mos, e morra morte natural na forca para sempre; e se ferir seu senhor sem o matar, morra morte natural. E se arrancar alguma arma contra seu senhor, posto que o no fira, seja aoitado publicamente com barao e prego pela Villa, e seja-lhe decepada huma mo. (...)
83

Dizia o art. 1 desta Lei: Sero punidos com a pena de morte os escravos ou escravas, que matarem por qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem gravemente ou fizerem outra qualquer grave offensa physica a seu senhor, a sua mulher, a descendentes ou ascendentes, que em sua companhia morarem, a administrador, feitor e s suas mulheres, que com elles viverem.

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Cdigo Criminal de 1830 estava tipificado o crime de insurreio, que aproximava-se da figura do quilombo, dele diferindo quanto ao nmero de escravos e ao uso mais ostensivo da fora. 84 Merece referncia, neste mesmo contexto, outra figura penal que esteve sempre associada aos quilombolas desde a feitura das Ordenaes Filipinas (1603), que a do crime de acoutamento, em que alguns interessados na liberdade dos escravos facilitavam ou encobriam a fuga de escravos,85 sendo que estes aliados quilombolas eram tambm duramente castigados pelas autoridades policiais (PVN, 2002, p. 136). Existe copiosa documentao histrica, antes referida, indicando que os quilombos possuam contato corrente com setores do comrcio local e com os assenzalados, gozando ainda de diferentes graus de legitimidade social. Por seu turno, tambm nos chegam reiteradas manifestaes de indignao das autoridades locais contra estes setores que partilharam com os mocambeiros interesses comuns, incluindo-se desde indivduos reconhecidos no seio da sociedade escravista, como parlamentares ou advogados abolicionistas86 e mesmo fazendeiros, passando por pequenos mercadores e regates, at os grupos marginalizados que muitas vezes habitavam os quilombos, como rus de crimes, desertores, ndios, libertos. Neste nterim, uma anlise criteriosa revela que o binmio quilombo/ilicitude, do qual resulta a condio dos quilombolas como foras-da-lei (PVN, 2002, p. 120), juntamente com seus aliados, faz-se presente no discurso dos Democratas e com grande nitidez na fala do Senador Camata, quando sugerem que confiar definio dos sujeitos de direito remanescentes de quilombos auto-atribuio das comunidades implica em instituir provvel hiptese de fraudes ou crimes, como a concesso indevida de terras, a promoo de uma
84

Dizia o texto do artigo: INSURREIO. Art. 113. Julgar-se-ha commettido este crime, retinindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da fora. Penas - Aos cabeas - de morte no gro maximo; de gals perpetuas no mdio; e por quinze annos no minimo; - aos mais - aoutes. 85 Veja-se as Ordenaes Filipinas, Ttulo LXIII. Dos que do ajuda aos scravos captivos para fugirem, ou os escobrem. Defendemos, que nenhumas pessoas levem fora de nossos Reinos scravos, para os prem em salvo, e sarem de nossos Reinos, nem lhes mostrem os caminhos, per onde se vo, e se posso ir, nem outrosi dm azo, nem consentimento aos ditos scravos fugirem, nem os encubram. E qualquer pessoa, que o contrrio fizer, mandamos que sendo achado levando algum cativo para o pr em salvo, aquelle, que o assi levar, sendo Christo, ser degradado para o Brazil para sempre. E sendo judeu, ou Mouro forro, ser captivo do senhor do scravo, que assi levava. E sendo judeu, ou Mouro captivo, ser aoutado. E sendo-lhe provado que o levava, posto que com elle no seja achado, haver as mesmas penas, e mais pagar a valia do scravo a seu dono. E quanto aos que derem azo, ou encobrirem, ou ajudarem aos captivos fugirem, incorrero nas penas sobreditas.
86

Menciono, especialmente, a famosa Representao Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Imperio do Brazil a escravatura, redigida em 1823 por Jos Bonifcio de Andrade e Silva (1884), quando Deputado pela Provncia de So Paulo, vindo a ser o parlamentar deportado para a Frana em 1825.

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reforma agrria oblqua e mesmo o crime de falsidade ideolgica como caracterstica quaseinerente ao movimento quilombola.87 Recorde-se ainda, voltando anlise dos enunciados circulantes no campo, que, na medida em que foram historicamente classificados como comunidades criminosas, os quilombos foram apontados em diversas ocasies como fonte de temor e insegurana para a sociedade dominante. Neste sentido, expectativas de guerra racial como a anunciada pelo Senador Gerson Camata88 no so previses novas e no se pode mesmo descartar que esta pedagogia do medo (PVN, 2002, p. 100) tenha sempre cumprido uma funo especfica na luta simblica no bojo da qual outrora se decidiu e atualmente se decide a legitimidade destes grupos de resistncia. Tais enunciados de guerra costumaram eclodir em momentos de conflito e avano da populao negra frente sociedade colonizadora.89 A resistncia lendria de Palmares no sculo XVII; o fantasma da Revoluo haitiana no perodo da Independncia, sobretudo na Bahia, onde se registraram dezenas de rebelies, sendo a mais importante a Revolta dos Mals; os levantes populares com intensiva participao dos escravos, como as insurreies amaznicas da Cabanagem e da Balaiada, que geraram pnico entre os poderes constitudos nas capitais e nos sertes paraenses e maranhenses; em todos estes momentos, como tambm neste em que as comunidades remanescentes de quilombos se organizam de maneira assustadora para diversos setores
87

Ganhou grande repercusso na mdia nacional, atravs do Jornal Nacional, edies de 14 e 15/05/2007, o caso da comunidade de So Francisco do Paraguau, na Bahia que, conforme sugere a reportagem, no seria remanescente de quilombos. Mais recentemente, o Deputado Marcos Medrado (PDT-BA) falou Cmara dos Deputados sobre o caso, em pronunciamento onde acusa uma enxurrada de grupos oportunistas autodenominados remanescentes de quilombos das mais diversas prticas criminosas, inclusive falsidade ideolgica: Sr. Presidente, Sras. e Srs. Deputados, venho hoje a esta tribuna para tratar de um fato extremamente grave, ocorrido na Bahia: a deturpao do Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003, que regulamenta a demarcao e a titulao das terras ocupadas por remanescentes de quilombo.A Constituio Federal de 1988 estabelece, no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que "aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos". Em 20 de novembro de 2003, a matria foi regulamentada pelo Decreto n 4.887, que estabelece os procedimentos para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos. Desde ento vem surgindo no Brasil uma enxurrada de grupos oportunistas que, vislumbrando a possibilidade de obter proveito prprio com a aplicao deturpada do referido decreto, passaram a pleitear o reconhecimento de falsas comunidades remanescentes de quilombo. Para tanto utilizam-se das mais diversas prticas criminosas, que vo desde falsidade ideolgica a invases de terra e agresses, atropelando autoridades pblicas e todos que sob qualquer fundamento ousem atrapalhar as suas pretenses (Discurso pronunciado pelo Dep. Marcos Medrado, na Cmara dos Deputados, em 31 mar. 2009. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 01 abr. 2010).
88 89

Ver item 2.1, supra. PEREIRA, A nova guerra dos quilombolas, Revista poca, 2006.

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poltico-econmicos brasileiros, circularam tais previses de guerras, insurreies, seguidas de pedidos e prticas de recrudescimento dos aparatos repressores. Aspecto igualmente digno de realce sobre a representao criminalista dos quilombos no interior da ordem jurdica colonial diz respeito ao contedo propriamente econmico deste delito. O quilombo diversas vezes apontado como grave ofensa contra o direito de propriedade e disciplina do trabalho e, especialmente em perodos de conturbao poltica, como a Cabanagem (Par) ou a Balaiada (Maranho) os quilombos, ao lado de outros grupos considerados margem do sistema econmico prevalecente90 (ALMEIDA, 2008c, p. 88/89), no discurso oficial das autoridades eram representados pelos administradores provinciais como estimulando a ociosidade ao desviar de suas atividades produtivas amplos contingentes de mo-de-obra, incorporados s armadas em contenda (ALMEIDA, 2008c, p. 76). No sculo XIX eram e ainda hoje so: a propriedade, a ordem econmica e a insegurana gerada sociedade senhorial as justificativas para combater os quilombos e demais grupos criminosos classificados como semelhantes. Veja-se a referncia de Alfredo Wagner sobre a represso organizada pelo Coronel Luis Alves de Lima, que seria o futuro Duque de Caxias, no Maranho em 1841, imediatamente aps o trmino da Balaiada:

As ordens de distribuio das tropas de linha pela provncia ocorrem em funo das reas em que h maior proeminncia daqueles considerados margem: os quilombolas, os chamados selvagens ou grupos indgenas arredios e os denominados ociosos integrantes da populao livre. Pela vigilncia espera-se assegurar a retomada da produo das fazendas, obrigando ao trabalho aqueles sem lugar certo de habitao e aqueles que se furtaram s suas atividades previstas pela legislao (ALMEIDA, 2008c, p. 89).

Se seguirmos, pois, como fez Almeida (2008), a trilha deste discurso que procura ilegitimar os quilombos como agrupamentos de vadios, que negam o trabalho (ALMEIDA, 2008c, 2002, p. 48), certamente chegaremos ao perodo colonial. Durante o Imprio e nos debates sobre a abolio a mesma retrica continua e a liberdade dos cativos entra sempre em contradio com a ordem econmica senhorial, segundo Albuquerque e Fraga Filho (2006, p. 175):

90

comum, nos documentos oficiais do sculo XIX, em tratando de quilombos, ndios e outros bandidos, serem apresentados como ameaas que representam ao processo produtivo, atravs da sublevao e da recusa em aceitar a disciplina do trabalho (ALMEIDA, 2008c, p. 88).

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Para se opor abolio, os donos de escravos e seus representantes no parlamento argumentavam que os cativos no estavam preparados para a vida em liberdade, e que fora do cativeiro se tornariam vadios e ociosos. Fizeram tambm previses catastrficas de aumento da criminalidade nas cidades decorrente da sada dos escravos das zonas rurais. Na verdade, os senhores no queriam perder o controle sobre seus trabalhadores cativos e s admitiam que a abolio fosse feita no longo prazo, com indenizao e leis que garantissem que, mesmo depois de abolido o cativeiro, os ex-escravos no abandonariam suas propriedades.

Os Democratas, ao se referirem aos remanescentes nos autos da ADIN no 3.239-9, trabalham com a definio colonial de quilombo e sugerem uma representao pouco destoante daquela vigente na sociedade escravocrata. Quando relacionam o reconhecimento das terras de remanescentes prtica de ilcitos fundirios ou penais, recuperam o enunciado que classifica o quilombo como bando criminoso. O reconhecimento dos territrios igualmente contraposto segurana jurdica e ao direito propriedade privada, em diversos momentos, inclusive no ofcio da Senadora Ktia Abreu (DEM-TO), em que se diz preocupada com a insegurana jurdica e o temor provocados pela aplicao do Decreto91. Em outro discurso do Senador Gerson Camata, as mesmas teclas so batidas, mas chama ateno a contraposio que o parlamentar entre justia social e lgica, que ser explorada no captulo seguinte, quando sustentaremos que o direito tnico quilombola sustenta-se em bases vrias vezes contraditrias com os postulados da cincia jurdica positivista. Em sua fala, o Senador Camata brada que:

Em nome de uma pretensa justia social, para cuja execuo valem at mesmo argumentos ilgicos como o do Procurador, estamos despojando agricultores de suas terras, criando insegurana jurdica, atentando contra a propriedade privada e o Estado de direito.92

Observa-se, com estas digresses, que apesar do esforo crtico realizado, principalmente a partir da dcada de 80, no se conseguiu ainda descolonizar inteiramente o conceito de quilombo das profundas razes coloniais, de carter penal e discriminatrio que marcaram a sua formao original (BALDI, 2009). E mais: se acompanharmos o percurso histrico que trouxe at ns este discurso penalista dos quilombos, observaremos que frequentemente formaram-se conjuntos entre ele e as nascentes disciplinas da medicina ou da antropologia legal que, no sculo XIX, ocupavamse em formular explicaes racial-biolgicas para a criminalidade humana, a ponto de Duarte
91 92

Ver item 1.3, supra.

Discurso proferido pelo Senador Gerson Camata (PMDB-ES), no Senado Federal, em 15 ago. 2007. Disponvel em <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2009.

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afirmar que as imbricaes entre teorias da raa e teorias sobre o criminoso e a criminalidade so to decisivas que se pode sugerir que h apenas uma diferena de especializao, ao invs de autonomia cientfica (DUARTE, 2008, p. 2929). No Brasil, notadamente a obra de Nina Rodrigues, de que exemplo o livro As raas humanas e a responsabilidade penal no Brazil, influenciou toda uma corrente historiogrfica sobre os quilombos e so referidas por autores como Almeida (2002, p. 65) e Duarte (2008) para demonstrar que existiam linhas de pesquisa visando verificar uma possvel associao entre a raa e o banditismo, notadamente em se tratando de quilombos. Tambm o historiador Gomes (2006, p. 10), citando o mesmo Nina Rodrigues, relata a interpretao do autor de que os quilombolas procuravam reproduzir em seus mocambos (quilombos) a organizao poltica e guerreira dos povos bantos, promovendo assim um retorno barbrie africana. Naquela quadra da histria, a ento recm constituda criminologia que procurou caracterizar as raas ou indivduos potencialmente criminosos, pressupondo para isto a odiosa distino entre raas superiores e raas inferiores ou entre indivduos normais e periculosos por natureza, vai encontrar no Brasil pr e ps-Abolio um ambiente de receptividade, j que a iminncia da impossibilidade jurdica de exerccio de dominao dos povos colonizados por meio da violncia fsica passou a exigir teorias cientficas, ditas racionais, que justificassem o controle dos grupos colonizados, aqueles margem como disse Almeida (2002), classificados a partir de fora, sempre em conjunto e por excluso.

Desse modo, a Criminologia racista, ao aproximar o criminoso e o selvagem, adquire novos contornos. Ela foi uma ideologia que confundir a agressividade e a alienao do homem sujeito ao processo de colonizao com sua intrnseca maldade, classificando como modo de ser criminal todas as formas de sobrevivncia realidade colonial, as adaptaes aos modelos impostos e violncia classificatria sofrida, mas, sobretudo, toda a diversidade humana biolgica distinta dos padres europeus e todas as formas de expresso cultural capazes de possibilitar respostas, ainda que simblicas, perda da identidade diante do processo colonizador (DUARTE, 2008, p. 2938).

Passo a explicar o motivo destas alongadas consideraes. De alguma maneira, pois, a descrio constante na primeira fala transcrita do Senador Camata, bem como a associao entre quilombolas e criminalidade implcita na petio do DEM, demonstram que este tipo de interpretao criminal de fundo biolgico-racial ainda possui grande fora e atualidade. Ontem os quilombolas eram vadios e latrocidas, hoje eles so invasores da propriedade alheia e falsrios, sem deixar de serem vadios, que, ademais, ressurgem 120 anos depois da Lei urea que deveria, talvez, ter desarticulado estes bandos , mas agora associados a uns

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caras barbudos, usando pearcings no nariz, no umbigo, parecem uns hippies antigos. difcil dizer qual o sentido exato desta descrio e a quem se dirige, mas se assemelha muito a alguma nova tentativa lombrosiana93 de caracterizar a personalidade criminosa ou desordeira de um indivduo a partir do biotipo ou, quando menos, a partir de caracteres estticos preconcebidos. Tentarei ventilar quem seriam estes atores mais a frente. Pois bem. Atravs de sries e conjuntos como estes que constitu at agora e, como orienta Foucault (2008), deixando-se em suspenso alguns critrios imediatos de encadeamento dos discursos, como a obra e, notadamente, a conscincia ou inteno do autor, sustentei que possvel retroceder desde o discurso dos Democratas sobre os quilombos at o conceito do perodo colonial: ora a partir da oposio entre plantation e quilombo, civilizado e selvagem, prximo e distante, global e local, mercado e isolamento, ora a partir de noes que sugerem a idia de exceo e de esttica social eterna, como a de raridade ou de remanescentes, ou ainda a partir da recorrncia dos enunciados que se referem ao quilombo como lugar de desordeiros, indisciplinados que negam o trabalho, bandidos. Por todos estes procedimentos o que se deseja dizer: h uma unidade discursiva agrupando os enunciados dos integrantes do plo ativo da ADIN no 3.239-9: trata-se do conceito colonial de quilombo, cuja afirmao implica a excluso das noes construdas pelas comunidades remanescentes de quilombos, que ora tambm disputam espao e reivindicam reconhecimento por setores do campo jurdico, particularmente o Supremo Tribunal Federal. Esta noo ocupa no discurso lugar de pressuposto que torna possvel a definio dos remanescentes, por deduo, como resduos arqueolgicos dos antigos grupos de escravos fugidos. H uma relao dedutiva entre os dois conceitos. J quando interpretada em conjunto com o significado literal de remanescentes, presta-se a afirmar a extino dos quilombos e, por conseguinte, funciona como categoria negadora de direitos a comunidades coetneas com presuno de ancestralidade negra e trajetria histrica de resistncia escravido. A revelao arqueolgica destes laos que conectam o discurso dos agentes do plo ativo da ADIN n 3.239-9 ao discurso jurdico-escravocrata tem sido sublinhada por juristas e
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Em seu brilhante artigo sobre os estigmas como meta-regras que governam, em grande medida, a aplicao do direito, particularmente das normas penais, Bacila (2008, p. 70/71) indica como referncia na criao de estigmas, no direito criminal, o mdico e jurista Cesare Lombroso, que dissecou cadveres e pesquisou caractersticas em alguns presos e passou a afirmar que o criminoso tinha um corpo diferente, com caractersticas fsicas distintas dos normais e, portanto, uma condio psquica tambm diferenciada, fatores estes que levavam invariavelmente essas pessoas a praticarem delitos. Por isso os partidrios dessa corrente, denominada Escola Positiva, passaram a negar a idia clssica do livre arbtrio das pessoas e da possibilidade de livre escolha, para argumentarem que aqueles que eram mal formados, com caractersticas de criminosos, s poderiam ser determinados pratica de crimes (da o determinismo).

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cientistas, alm do prprio movimento quilombola, e considerada perigosa, notadamente diante da possibilidade de vir a ser julgada procedente pela Corte Suprema brasileira.

No caso, o dado particularmente grave, pois o conceito de quilombo foi produzido por aqueles que escravizavam. Significar quilombos tal como conceituado poca da escravido seria importar aquele regime para o seio de uma Constituio cujo princpio vetor o da dignidade da pessoa humana. Ou seja, h uma incompatibilidade fundamental e lgica: de um lado, uma Constituio erigida sob princpios de dignidade do indivduo, de pluralismo scio-cultural, de justia social; de outro, uma norma constitucional, que segundo alguns, lexicamente, remetia a sua compreenso ao perodo da escravido. De modo que a conceituao de quilombos, a partir de regra produzida no regime da escravido, , toda evidncia, inconstitucional. (DUPRAT, 2007b, p. 18).

Esta , pois, uma das lgicas jurdicas presentes na ao dos Democratas e tem sido reafirmada por vrios polticos e parlamentares dentre eles o ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso94 , alm de outros agentes antagonistas dos remanescentes de quilombos, como empresas mineradoras,95 imobilirias, hidreltricas, produtoras de celulose,96 refinadoras de gros, madeireiras, agricultores particulares que produzem para o mercado, 97

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Sublinho dois momentos em que a atuao do ex-Presidente FHC foi crucial para os direitos dos remanescentes dos quilombos. Primeiro, na edio do Decreto 3.912/01 (revogado pelo Decreto 4.887/03, do Presidente Lula), que consagrava o conceito arqueolgico, ao determinar que somente poderia ser reconhecida a propriedade das terras que eram ocupadas por quilombos em 1888. Segundo, por ocasio do veto, por meio da Mensagem no. 370, de 13 maio 2002, do Projeto de Lei no 129/1995, de autoria da Senadora Benedita da Silva (PT-RJ), que consagrava o critrio da autodefinio.
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As empresas mineradoras esto entre as maiores antagonistas das comunidades tradicionais e, em 1999, o Instituto Socioambiental (ISA) verificou que haviam 112 ttulos minerrios incidentes sobre terras quilombolas, somente no Vale do Ribeira (VALLE, 2002, p. 108). No Estado do Par, a extrao de bauxita pela Minerao Rio do Norte S.A., no municpio de Oriximin, tambm tem afetado a cultura de vrias comunidades do Rio Trombetas e do Rio Erepecur-Cumin (ODWYER, 2002c; Marin e Castro, 1993). No municpio de Santarm, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica para proibir a extrao de argila na comunidade quilombola de Arapem (proc. 2005.39.02.000620-4, na Justia Federal).
96

Para citar um caso destacado, no municpio de Conceio da Barra/ES, existe um conflito envolvendo a comunidade quilombola de Linharinho e a Aracruz Celulose S.A., que j foi inclusive objeto de um mandado de segurana na Justia Federal do Esprito Santo (proc. no. 2006.01.007784-2), em que a empresa questionou o relatrio tcnico de identificao da comunidade quilombola de Linharinho produzido por equipe tcnica do INCRA que, segundo a impetrante, ofenderia os princpios da legalidade, do devido processo legal e os direitos de propriedade de vrias pessoas. Ao final, foi denegado o pedido.
97

No municpio de Guarapuava/PR, o conflito ocorre entre a comunidade quilombola de Invernada Paiol da Telha e agricultores, principalmente descendentes de alemes, representados pela Cooperativa Agrria Agroindustrial. O conflito deu origem a uma ao proposta pela Cooperativa e diversos litisconsortes pleiteando a anulao do procedimento administrativo de titulao da propriedade dos quilombolas no INCRA e obteve deciso favorvel em primeira instncia. Mas o INCRA interps o Agravo de Instrumento no. 2008.04.00.010160-5/PR que obteve provimento favorvel da 3a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Regio.

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latifundirios como em Frechal,98 dentre outros, que formam uma grande coalizo poltica e econmica contrria aos interesses quilombolas. Porm, como anteriormente afirmei, paralelamente e em conflito com este discurso que retrocede definio colonial, formou-se outro discurso sobre o quilombo. Estes enunciados no foram pronunciados pela historiografia clssica, pelos dicionrios ou pela legislao escravista, mas emergiram no perodo entre 1888 e 1988, quando o quilombo no deveria existir, segundo o direito oficial. Desde o final da dcada 70, o termo tem sido reapropriado e resignificado pelo movimento negro. Mas foi principalmente no decorrer da dcada de 80, com o advento da redemocratizao do pas e a partir da organizao das chamadas comunidades negras rurais, principalmente no Par e no Maranho e das lutas pelas terras das comunidades remanescentes, que esta acepo adquiriu maior fora poltica e fundamentao terica. Como resultado das lutas destes novos sujeitos e de outros grupos tnicos insurgentes, no final da dcada de 80, por ocasio da promulgao da Constituio de 1988 e da Conveno no. 169 da Organizao Mundial do Trabalho, de 1989, a autodefinio das prprias comunidades foi institucionalizada viria ser ratificada pelo Brasil, em 2003/2004, e reconhecida pelo Estado como critrio capaz de determinar a identidade tnica de comunidades tradicionais. A partir da as comunidades negras ganharam voz e puderam afirmar seu direito s terras dos quilombos como direito tnico e cultural, embora os conflitos sociais e as aes judiciais tenham se multiplicado desde ento, comeando por Frechal e estando longe de terminar. Um dado importante, a ser mais uma vez enfatizado, concerne constatao de que no houve discusses sobre a possibilidade de transposio do conceito dominante de quilombo para o contexto do artigo 68, mas logo se percebeu que se tal ocorresse seria equivalente a esvaziar totalmente a eficcia do dispositivo. A ressemantizao constitucional do quilombo se coaduna com a percepo de Shiraishi Neto (2004, p. 165) de que o Direito no pode negar o Direito, pois seria exatamente o que aconteceria se os profissionais atribussem norma constitucional um sentido que, paradoxalmente, implicaria, na prtica, em fulminar o direito conquistado.

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Dimas Salustiano (1997, p. 93) e Alfredo Wagner (In LEITO, 1999, p. 41) relatam os conflitos entre pretos de Frechal e o latifundirio Tomaz de Melo Cruz, dono de uma grande indstria e que se recusou a receber a indenizao oferecida pelo Governo Federal, mesmo estando o valor superestimado e contratou os melhores advogados do Brasil para contestar a ao de desapropriao proposta pelo IBAMA Celso Antonio Bandeira de Melo e Adilson de Abreu Dallari , alm do parecer do Diretor do Museu de So Paulo.

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O poder de atribuir significado norma constitucional foi, inicialmente, monopolizado por agentes governamentais que tenderam a conceb-lo mediante lentes arqueolgicas, porm, as comunidades logo se organizaram e puderam retomar a dianteira do processo hermenutico relativo a este direito, demarcando uma dinmica bem ao estilo do que preceitua a teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, contando muitas vezes com a assessoria de outros agentes pblicos como organizaes no-governamentais, pesquisadores e do Ministrio Pblico. A chegada de FHC Presidncia, no entanto, marcou a retomada do domnio jurdicoconstitucional quilombola pelos grupos contrrios s comunidades. O quilombo trocou de mos novamente com a ascenso de Lula e com ele de um grupo poltico que conferiu maior direito de voz s comunidades negras, ao menos quanto interpretao do artigo 68. 99 O acompanhamento desta dinmica, segundo meu entendimento, comprova o baixssimo grau de autonomia do direito em relao poltica, quando se trata de remanescentes de quilombos. Penso ser possvel afirmar mesmo que a lgica imperante neste campo mais poltica do que jurdica, at o presente momento. Assistiu-se, neste nterim de 20 anos da promulgao da Constituio do quilombola, uma questo de Governo e no uma poltica pblica bem definida de Estado. O conceito atualmente consagrado no campo, defendido pelas comunidades, portanto, o resultado contingente deste processo de contradies e jogos polticos. Atualmente, as comunidades remanescentes de quilombos so legalmente definidas como espaos de produo e interao social autnoma em relao sociedade envolvente, sendo a autodefinio o critrio cientfico principal para a constatao desta realidade histrica. O enunciado do art. 2o do Decreto no. 4.887/2003 vai nesta direo, como tambm ia o Projeto

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Esta mudana de orientao ideolgica em relao aos quilombos um dado manejado para ressaltar uma realidade emprica que demonstra que os direitos quilombolas tem sido tratados como assunto de Governo e no como poltica pblica de Estado. Assim deve ser entendido, no devendo sugerir nenhuma afiliao incondicional do Governo Lula causa quilombola. Aliados no contexto da ADIN no 3.239-9, comunidades e Governo Federal figuram em posies antagonistas em diversas outras situaes. Em 2008, por exemplo, diversas entidades da sociedade civil enviaram uma comunicao Organizao Internacional do Trabalho sobre o cumprimento da Conveno 168 da OIT que trata dos direitos de povos indgenas e tribais, onde so tecidas duras crticas ao atual Governo, que, segundo a leitura destes agentes, tem promovido retrocessos devido s presses da imprensa e dos setores polticos e econmicos contrrios aos quilombos (COMUNICAO, 2008). Por isto, em que pese a adoo de uma legislao progressista, na prtica, o desempenho deste Governo em relao s titulaes no tem sido melhor do que o antecessor: No incio do governo Lula era grande a expectativa de avano na implementao dos direitos das comunidades quilombolas. O Decreto 4.887 de 2003 que detalha os procedimentos para a titulao foi saudado como uma sinalizao positiva de que o governo iria acelerar o cumprimento do preceito constitucional. No entanto, os resultados em termos de titulaes foram muito limitados: apenas sete terras tituladas em sete anos de governo. Nesse mesmo perodo (janeiro de 2003 a setembro de 2009), o governo do estado do Par emitiu 22 ttulos, o do Maranho 19, Piau, cinco ttulos, e o de So Paulo trs ttulos (ANDRADE e PERUTTI, 2009).

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de Lei no. 129/1995. Porm, a pendncia do julgamento da ADIN no 3.239-9 alerta para a possibilidade de uma nova modificao no campo. Desde 2003, a consagrao da atual definio de quilombo suscitou, juntamente com as reivindicaes de outros grupos margem do direito, uma indita reestruturao no interior do prprio campo jurdico, para que pudessem ser agasalhados os direitos destes grupos tnicos e o critrio da autodefinio como pressuposto inaugurador de um novo modo de se pensar o direito. No estudo realizado pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP), sob a coordenao de Carlos Ari Sundfeld, vislumbra-se o contedo desta nova categoria jurdica da autodefinio:

(...) o critrio a ser seguido na identificao dos remanescentes das comunidades quilombolas em si tambm o da autodefinio dos agentes sociais. Ou seja, para que se verifique se certa comunidade de fato quilombola, preciso que se analise a construo social inerente quele grupo, de que forma os agentes sociais se percebem, de que forma almejaram a construo da categoria a que julgam pertencer. (SUNDFELD, 2002, p. 69/70).

No bojo da ADIN no 3.239-9, este critrio da autodefinio e a Conveno no. 169 da OIT tm sido defendidos pelo Governo Federal notadamente por polticos do Partido dos Trabalhadores (PT) , por meio da Advocacia-Geral da Unio, pelo INCRA, pela Fundao Cultural Palmares e pelo Ministrio Pblico Federal e pelas outras entidades que j foram indicadas, relacionadas defesa do meio ambiente. Como antes j anotei, embora estes sujeitos sejam, definitivamente, aliados na ADIN no 3.239-9, preciso atentar para os limites desta observao primeira e ressaltar que estas coalizes so, muitas vezes, contingentes. Nos relevantes casos da base de lanamento de foguetes de Alcntara, no Maranho ou da base da marinha na Ilha da Marambaia, no Rio de Janeiro, por exemplo, a Unio Federal figura como antagonista de quilombolas e MPF. Da mesma maneira, um olhar acurado dos interesses partidrios envolvidos na questo revela que, sem dvida, no se pode afirmar que haja homogeneidade de opinies, mas somente indicar tendncias. A despeito destes limites, quando se consegue especificar to claramente esta relao entre os sujeitos de diferentes campos e os discursos jurdicos que proferem, tornam-se insustentveis as vises que apresentam o direito como um sistema fechado sobre si mesmo, sobressaindo-se as determinaes externas s quais o campo jurdico encontra-se submetido, notadamente aquelas provenientes da poltica e da economia.

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A fraca autonomia do direito em relao aos outros campos com que se relaciona deixa-se notar, igualmente, a partir das homologias que a pesquisa vai revelando: (1) quando destaca as ideologias coloniais e racistas que fornecem subsdios a teses jurdicas como a de que os quilombolas provavelmente utilizariam o critrio da autodefinio para invadir terras e praticar fraudes, procurando com isto impedir qualquer modificao na ordem fundiria dominante; ou (2) quando se delineia a correspondncia entre as diferentes categorias de produtores ou de vendedores de servios jurdicos e as diferentes categorias de clientes (BOURDIEU, 2009, p. 251). Para se ilustrar esta aguda percepo de Bourdieu, veja-se o caso do Partido dos Democratas, legenda poltica responsvel, como qualquer outra, pelo servio de produzir, modificar ou anular leis, fiscalizar o Executivo, etc. Acredito, pois, que da anlise da figura que se constitui, no plo ativo da ADIN n 3.239-9, por meio da demarcao da relao entre o DEM e seus diversos amicus curiae, poderia ser, talvez, extrada uma lei ou uma regularidade que descrevesse a atuao deste sujeito jurdico e das dinmicas jurdicas resultantes desta atuao, a partir da homologia com a atuao destes sujeitos econmicos e polticos em seus respectivos campos. Para dar outro exemplo, mais fcil ainda de visualizar, desta correspondncia entre produtores e clientes, basta recordar que o autor do PDL no. 44/07 que visa sustar o Decreto no 4.887/03 e tambm direciona sua argumentao contra o critrio da autodefinio, Dep. Valdir Colatto (PMDB-SC), lder da bancada ruralista na Cmara dos Deputados, sendo que, de modo geral, diversas entidades representativas de produtores rurais individuais so adversrias ferrenhas dos quilombolas e ainda mais os agricultores descendentes de europeus do Estado de Santa Catarina. Pode-se se sustentar, portanto, que a dificuldade de afirmao do discurso da autodefinio como via para o reconhecimento eficaz dos direitos territoriais dos quilombolas no campo jurdico explica-se, em grande parte, pela existncia de obstculos polticos que se retraduzem em argumentos jurdicos, porque o argumento da autodefinio ameaa abalar profundamente as ideologias que fundamentam a estrutura fundiria e econmica em geral historicamente consolidada no Brasil. Em ltima anlise, tal como no perodo colonial, a ordem econmica dominante que continua a ser resguardada, com grande temor, contra os quilombolas. Adiante, prossegue-se na anlise das disputas envolvendo o critrio da autodefinio, agora privilegiando-se as circulaes enunciativas estabelecidas com as cincias sociais e a historiografia, que aparecem na ordem do discurso jurdico quilombola e na ADIN no 3.239-9 em posio de destaque.

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4.3 O DISCURSO DOS ANTROPLOGOS: MEDIADORES OU ACOITADORES?

Ao se falar em relaes intertnicas, em experincias de reconhecimento ou polticas de promoo cultural, h que considerar os problemas de inteligibilidade inerentes do contato entre diferentes linguagens, saberes e costumes humanos. Por isto que Santos (2006b, p. 122s) defende que, num mundo multicultural, inapreensvel por quaisquer teorias gerais, quaisquer monoculturas da mente,100 seno custa de produzir a invisibilidade de subjetividades sociais, a teoria do conhecimento sociolgico deve incluir procedimentos de traduo entre diferentes cdigos de sociabilidade.101 No caso das terras de remanescentes de quilombos, faz-se necessrio a interveno de agentes mediadores ou tradutores de quem se espera que possam transitar, em diversos nveis, por entre as tradies em dilogo, entre seus topoi e categorias de conhecimento. Isto significa tambm ser capaz de compreender e adotar, momentaneamente, o ponto de vista dos sujeitos desta relao. E mais: quando se visa conferir dignidade a grupos estigmatizados,102 o reconhecimento, muito antes de meramente inclu-los em programas de assistncia social ou apresentar-lhes solues pr-moldadas para suas vidas e angstias, diz respeito garantir-lhes o direito de voz, de falarem de suas necessidades ao invs de dizer o que precisam, pois quem no est disposto a ouvir, s diz, mas diz ditando, por isso um ditador (BACILA, 2008, p. 63). Continuando com o autor:

No se procura ouvir, mas s dizer, porque quem s se prope a dizer, pensa que est acima de ter que ouvir, afinal, os pobres seriam inferiores precisando de ajuda. (...). Mas o discurso assim: - Eu ajudarei os favelados. Eu resolverei o problema das populaes marginalizadas. Eu resolverei a questo da violncia domstica. Eu acabarei com a criminalidade. Sim, eu, porque o outro no existe nesse discurso. O outro um estranho. Um outro que no poderia ser eu
100

Termo usado por Vandana Shiva (2003) tambm para designar tais teorias gerais que produzem a inexistncia ou a invisibilidade do Outro. A citao deste conceito bastante ilustrativa no contexto desta pesquisa, pois, assim como a noo de colonialismo epistemolgico, abstrado a partir da experincia histrica das colonizaes.
101

Assim versa Santos (2006b, p. 123/124) sobre sua teoria da traduo: Em minha opinio, a alternativa teoria geral o trabalho da traduo. A traduo o procedimento que permite criar inteligibilidade recproca entre as experincias do mundo, tanto as disponveis como as possveis, reveladas pela sociologia das ausncias e a sociologia das emergncias. Trata-se de um procedimento que no atribui a nenhum conjunto de experincias nem o estatuto de totalidade exclusiva nem o estatuto de parte homognea.
102

Segundo Bacila (2008, p. 63), Atualmente, o conceito de estigma parece ser bem claro ao apresentar um aspecto objetivo como caractersticas de uma raa ou do sexo feminino ou de atos e comportamentos religiosos ou de visvel pobreza, mas tambm consiste em valorao subjetiva: se pobre ruim, se deficiente fsico, no pode trabalhar to bem quanto um normal, se mulher inferior ao homem, etc. O estigma gera descrdito e desvantagem e a idia de que o estigmatizado no completamente humano.

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mesmo, porque eu no consigo me ver no outro e da criamos um eu absoluto e um outro distante (BACILA, 2008, p. 63).

Neste processo de mediao, o tradutor muitas vezes faz o papel de porta-voz das comunidades, posio que implica riscos e confuses. Por um lado, a distncia que separa as lgicas culturais em interao por vezes tamanha que o trabalho de traduo requer uma quase reinveno de uma tradio de modo a torn-la compreensvel para a outra. Dificuldade como esta encontrada, entre quilombolas e ocidentais, por exemplo, ao se tentar obter consenso e respeito mtuo dos diferentes modos e regimes jurdico-sociais de se apropriar da terra, sendo o primeiro no mercantilista. Por outro lado, evidente o risco de se cometer erros e verificar-se uma interferncia subjetiva, mais ou menos intencional, que possa distorcer a comunicao. Este papel de mediao tem sido ocupado, do ponto de vista institucional, por membros de rgos estatais cuja misso inclua a defesa de direitos coletivos, como o MPF, por alguns parlamentares e, especialmente, por organizaes no-governamentais: algumas voltadas para a defesa de direitos humanos, a exemplo da Terra de Direitos; outras de defesa dos direitos das comunidades tradicionais, seja adotando uma fundamentao

socioambientalista, como o Instituto Socioambiental, ou que combatem o denominado racismo ambiental, como o IARA; entidades ligadas Igrejas (Koinonia, CPT); alm do prprio movimento negro, por meio de suas organizaes formais (CEDENPA, CCN/MA). Estas entidades abrigam, de modo geral, antroplogos, cientistas sociais, operadores do direito, que prestam servios de assessoria ao movimento quilombola e ocupam posio homloga quela dos acoitadores de escravos fugidos, sendo tais profissionais vrias vezes criminalizados e estigmatizados de maneira semelhante aos prprios grupos sociais. Sobre os operadores do direito, inclusive advogados e procuradores, j adiantei muitos de seus argumentos acima e voltarei a abord-los no derradeiro captulo. Neste item gostaria de versar sobre o papel e o lugar ocupado no campo jurdico do direito dos remanescentes de quilombos pelos peritos responsveis pela identificao das comunidades e que, historicamente, tm sido representados pela Associao Brasileira de Antropologia (ABA).103

103

Leite (2005, p. 17ss) faz um histrico da insero dos antroplogos no campo jurdico que, a partir da redemocratizao do Brasil e da Constituio de 1988, passaram a ser cada vez mais requisitados para a elaborao de laudos periciais em processos de demarcao de terras indgenas, quilombolas e em estudos de impacto ambiental em projetos de desenvolvimento: entre 1986-88 a ABA firmou um acordo com a Procuradoria Geral da Repblica para indicao de antroplogos para elaborao de laudos principalmente em processos ligados a terras indgenas. Em 1990, os antroplogos passam a integrar os quadros da FUNAI. Entre 1994-96, a percia passa a incluir territrios quilombolas e a ABA publica seu conceito de quilombo. Em 2000, a instituio promove em parceria com o NUER, uma Oficina sobre Laudos Antropolgicos da qual resulta o

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O discurso destes profissionais nos resulta relevante, pois acredito, juntamente com a Subprocuradora-geral da Repblica Castilho (2005, p. 56), que o antroplogo aquela pessoa que pode fazer a traduo do que est acontecendo, fazer entender o conflito. Tem sido constante a referncia aos laudos antropolgicos nas discusses judiciais e polticas sobre as terras quilombolas, o que sugere que o discurso dos peritos tambm est muito presente no campo onde se disputa a competncia e o direito de dizer quem so os remanescentes dos quilombos. Inclusive, partiu da ABA o conceito que definitivamente associou a noo quilombo a uma categoria de autodefinio, nos termos barthianos, atravs do Documento do Grupo de Trabalho sobre Comunidades Negras Rurais, que se reuniu num Encontro em 17/18 de outubro de 1994, no Rio de Janeiro:

Contemporaneamente, portanto, o termo quilombo no se refere a resduos ou resqucios arqueolgicos de ocupao temporal ou de comprovao biolgica. Tambm no se trata de grupos isolados ou de uma populao estritamente homognea. Da mesma forma nem sempre foram constitudos a partir de uma referncia histrica comum, construda a partir de vivncias e valores partilhados. Neste sentido, constituem grupos tnicos conceitualmente definidos pela Antropologia como um tipo organizacional que confere pertencimento atravs de normas e meios empregados para indicar afiliao ou excluso (BARTH, Fredrik 1969: (ed.) Ethnic Groups and Boundaries. Universitets Forlaget, Oslo). No que diz respeito a territorialidade desses grupos, a ocupao da terra no feita em termos de lotes individuais, predominando o uso comum. (ABA, 1994).

Vale transcrever, ainda, a posio de Almeida (2002) sobre o critrio da autodefinio e os problemas ligados s classificaes externas, pois foi reproduzida na ADIN n. 3.932-9, no parecer do Procurador-Geral da Repblica:

O recurso de mtodo mais essencial, que suponho deva ser o fundamento da ruptura com a antiga definio de quilombo, refere-se s representaes e prticas dos prprios agentes sociais que viveram e construram tais situaes em meio a antagonismos e violncias extremas. A meu ver, o ponto de partida da anlise crtica a indagao de como os prprios agentes sociais se definem e representam suas relaes e prticas em face dos grupos sociais e agncias com que interagem. Esse dado de como os grupos sociais chamados remanescentes se autodefinem elementar, porquanto foi por essa via que se construiu e afirmou a identidade coletiva. O importante aqui no tanto como as agncias definem, ou como uma ONG define, ou como um partido poltico define, e sim como os prprios sujeitos se auto-representam e quais os critrios poltico-organizativos que norteiam suas mobilizaes e forjam a coeso em torno de uma certa identidade. Os procedimentos de classificao que interessam so aqueles construdos pelos prprios sujeitos a partir dos prprios conflitos, e no necessariamente aqueles que so produto de classificaes externas, muitas vezes estigmatizantes. Isso o bsico na consecuo da atividade coletiva e das categorias sobre as quais se apia. (ALMEIDA, 2002, p. 67/68). documento de trabalho intitulado Carta de Ponta das Canas. Em nov. 2001, firma-se um acordo de cooperao tcnica entre a ABA e o MPF, para indicao de peritos.

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O poder investido na posio do perito no campo jurdico quilombola deixa-se apreender na manifestao da Advocacia-Geral da Unio na ADIN n 3.239-9104, que destaca que o debate sobre o critrio da autodefinio no questiona nenhuma ofensa Constituio, mas se insurge contra o parmetro de identificao dos destinatrios do direito previsto no art. 68 do ADCT: Evidencia-se, isso sim, uma controvrsia metodolgica (...), que h de resolver-se no mbito da cincia antropolgica, no do direito. A AGU parece, neste trecho, advogar a mera importao irrefletida de um conceito antropolgico para o direito, como se houvesse uma hierarquia entre os saberes. No entanto, mais a frente, cita a Conveno n o 169 como texto jurdico capaz de respaldar a recepo do critrio da autodefinio. Por sua vez, a petio inicial dos Democratas tambm aponta para a necessidade de ser a identidade dos remanescentes dos quilombos determinada a partir de laudos histricoantropolgicos em oposio autodefinio, segundo os usos e costumes da comunidade. Observa-se, deste modo, que o poder da cincia tem sido invocado, no campo, para legitimar ambas as definies em conflito: tanto o conceito colonial-arqueolgico quanto o conceito ressemantizado. Mas, enquanto os adversrios dos quilombos sustentam uma oposio entre cincia e a autodefinio das comunidades, seus aliados afirmam uma complementaridade entre estes saberes. Um primeiro aspecto a destacar, ao se analisar estas circulaes entre o direito e a cincia, concerne posio de ponto de vista privilegiado e neutro que o conhecimento cientfico ocupa no discurso dos Democratas. E esta condio de superioridade deste tipo de saber levada s ltimas consequncias quando se supe serem os laudos periciais ou as noes historiogrficas dominantes mais competentes que as comunidades quilombolas at mesmo para dizer quem elas so ou no so. O historigrafo Fiabani (2007), por exemplo, afirma em um texto sugestivamente intitulado de O quilombo antigo e o quilombo contemporneo: verdades e construes que, logo aps a Abolio formal da escravido em 1888, juridicamente, os trabalhadores escravizados passaram a ter autonomia sobre seu labor, no necessitando mais da fuga, para dominarem sua fora de trabalho. Assim sendo, o quilombo deixou de existir como fenmeno sociolgico histrico (FIABANI, 2007, p. 2). Neste artigo, o autor direciona duras crticas os intelectuais que propunham a ressemantizao, que chamou de ampliao arbitrria da categoria quilombo (FIABANI, 2007, p. 7). Contrape ainda, a histria objetiva inveno
104

Manifestao da AGU na ADI n. 3.239-9, em 12 ago. 2004, fls. 98-120. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 30 abr. 2010.

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do passado ou da tradio105 e, como sugerido no ttulo do trabalho, aparta a idia da verdade da idia de construo, nos seguintes termos:

Com isso, se destri a histria objetiva, escancarando-se o espao para a inveno do passado e da tradio. Nos fatos, o passado e a tradio passam a ser controlados, definidos e inventados segundo a deciso daqueles que possuem atributos intelectuais, culturais e polticos para tal (FIABANI, 2007, p. 9).106

A petio dos Democratas estabelece, pela mesma senda do pesquisador citado, uma conexo de sentido com este discurso da neutralidade caracterstico da cincia moderna, que, por um lado, se auto-eleva posio do censor que traa as fronteiras do real (ANJOS, 2005, p. 97), sujeito capaz de pronunciar a singular verdade objetiva e, paralelamente, opera o postulado propriamente normativo que nega o carcter racional a todas as formas de conhecimento que se no pautarem pelos seus princpios e pelas suas regras metodolgicas (SANTOS, 2006a, p. 21). No bojo deste debate entre verdade e construo, objetividade e arbitrariedade, sem dvida faz-se notar, igualmente, a presena de outras tantas dicotomias do mesmo gnero, dentre as quais, a que separa verdade e poder, conhecimento e interesse, ou seja, o que se pe em operao no campo jurdico o cnone platnico de que o discurso verdadeiro no mais o discurso valioso ou desejvel, visto que no mais o discurso ligado ao exerccio do poder. (FOUCAULT, 1999b, p. 15). Tais partilhas, Foucault (1999) as analisou mediante a identificao de uma certa vontade de verdade que tem dominado os campos do saber desde a controvrsia entre filsofos e sofistas na Grcia Antiga e que se reformulou no advento da Modernidade at encontrar sua feio mais acabada no positivismo do sculo XIX, esfora-se por mascarar e vimos j por que meios o direito se ocupa de faz-lo a sua dimenso de mecanismo

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Para uma introduo debate acerca da inveno das tradies na histria, ver: Hobsbawn (2002).

Observei, entretanto, que num momento brevemente posterior, quando da elaborao de sua tese de doutoramento (FIABANI, 2008), estas crticas parecem ter sido revistas, embora, arqueologicamente, isto , analisando-se os enunciados em sua materialidade e historicidade e mantendo-se em suspenso a conscincia do autor e a evoluo interna de sua obra, tal concepo de histria objetiva permanea a integrar um determinado discurso e produzir efeitos de poder. Importa registrar, no obstante, que a ressemantizao dantes apontada pelo autor como artifcio destruidor da histria objetiva, foi considerada no ano seguinte como capaz de induzir ao questionamento desta mesma histria objetiva, nos seguintes termos: A autodenominao de comunidade remanescente de quilombo, ainda que sua origem no tenha sido um quilombo antigo escravos fugidos , induz reinterpretao da prpria histria e do conceito de quilombo construdo ao longo do perodo escravista. Na verdade, as origens das comunidades negras rurais esto relacionadas ao passado escravista, com seus desdobramentos, e ao momento ps-Abolio (FIABANI, 2008, p. 14).

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excludente de outras verdades (FOUCAULT, 1999b, p. 20), bem maneira daqueles que postulam um conceito universal de quilombo. Noutras palavras, tal discurso se organiza mediante a distino hierrquica entre cincia/saber das pessoas, nos termos foucaultianos. O segundo seria objeto da primeira, configurando-se assim uma relao de colonialismo da razo cientfica sobre a razo quilombola. Tal hierarquia, contudo, tem vindo a se dissolver, num movimento que pode ser chamado de descolonizao do saber jurdico e cientfico sobre os remanescentes de quilombos, resultante principalmente das demandas dos prprios objetos de estudo (...), cada vez menos satisfeitos com o lugar de objeto que nosso habitus acadmico continua lhes imputando (ARRUTI, 2005, p. 116). Estas breves notas sobre noes co-irms de neutralidade e objetividade j so capazes de demonstrar se tratarem de idias atingidas por rupturas em vrias regies do prprio campo cientfico e muito particularmente na antropologia , no obstante encontrarem eco na petio do DEM. Bachelard (1996, p. 18) j dizia, em 1938, que quando o esprito se apresenta cultura cientfica, nunca jovem. Alis, bem velho, porque tem a idade de seus preconceitos. A Sociologia reflexiva de Bourdieu, por seu turno, procurou historicizar a pretenso ao domnio exclusivo de uma verdade, levando-se em conta que se est enunciando, num espao de uma multiplicidade, vises em combate (ANJOS, 2005, p. 95). O discurso de uma cincia desinteressada, a no ser na verdade, pronunciada a partir de um ponto neutral de onde se poderia pronunciar enunciados objetivos e universais e este ponto seria a razo encontra-se, destarte, sobretudo nas cincias sociais, em decadncia. Recorde-se, ainda, que as investigaes de Foucault (1999a, p. 10) nos alertaram sobre o efeito inibidor das grandes sistematizaes tericas que, apelando para a autoridade das instituies em que so produzidas, colocam-se na posio de instncias definidoras da verdade, procurando, por outro lado, desqualificar e reprimir outros saberes taxando-os de no-cientficos, no-conceituais, no-metdicos, arbitrrios. Esta tendncia totalitarista mencionada por Foucault parece estar presente no saber histrico que define os quilombos como grupos de escravos fugidos, disciplina que foi afirmada por sculos e continua a ser reproduzida pelo sistema pedaggico brasileiro. No h lugar, pois, partindo-se do discurso formado a partir deste conceito colonial, por exemplo, para pesquisas como as empreendidas por Almeida (2002) ou Arruti (2006) que trazem tona contedos histricos e propem interpretaes francamente incompatveis com

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as idias coloniais dos quilombos, permanecendo estas genealogias mascaradas pelas ordenaes funcionais da teoria totalitria. Tambm passa a ser teratolgico considerar os saberes das pessoas dos quilombos sobre suas prprias prticas, origens, tradies e identidade, se nos localizarmos dentro do contexto discursivo dominado pelo conceito de quilombo construdo a partir do sistema jurdico colonial dominado pelos donos das plantations. Assim, se levarmos em conta os efeitos deste poder exercido pela cincia tanto sobre o saber erudito das lutas quanto sobre o saber tradicional, pode-se dizer que o discurso do DEM esfora-se por mant-los na condio de saberes sujeitados (FOUCAULT, 1999a, p. 11), seja quando disfara a existncia do primeiro ao simplesmente no mencion-lo ou quando desqualifica o segundo por meio da afirmao da necessidade de laudos periciais produzidos a partir de fora do grupo. O parecer do Procurador-Geral da Repblica,107 em contrapartida, procura evidenciar o paradoxo desta tentativa de excluir o direito das comunidades se autodefinirem como quilombolas atravs da oposio da necessidade de laudos histrico-antropolgicos, pois o critrio da autodefinio tem sido o mais indicado pelos prprios peritos. Diz a manifestao do MPF que os mais recentes avanos da Antropologia ratificam os critrios estabelecidos no Decreto no 4.887/2003. Nesta perspectiva, pelo menos desde 1969, quando Barth (2000) publicou seu texto Os grupos tnicos e suas fronteiras, sua contribuio para a construo de uma definio de grupos tnicos, essencialmente poltica e relacional, est firmemente fixada no campo da antropologia brasileira (ARRUTI, 2006a, p. 39). Segundo este texto, definido como quase totmico por Arruti (2006a, p. 39), para se definir um grupo tnico necessrio enfocar aquilo que socialmente relevante e, nesta perspectiva, a caracterstica crtica para a definio da etnicidade passa a ser a auto-atribuio e a atribuio por outros (BARTH, 2000, p. 31/32). Como explica Cantarino (apud, ODWYER, 2002a), os procedimentos tradicionais de identificao de grupos tnicos a partir de um observador externo, mediante a enumerao de traos culturais herdados, facilmente perceptveis graas ao isolamento espao-temporal destes grupos em relao ao entorno, no consideram aquilo que Barth (2000, p. 28) denominou de problema da manuteno das fronteiras tnicas, uma vez que nestes regimes

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Parecer do Procurador-Geral da Repblica na ADIN n 3.239-9, em 17 set. 2004, fls. 122-142. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 30 abr. 2010.

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tericos a diferena reduzida e explicada pelas condies de isolamento geogrfico e cultural do grupo. Ademais, na medida em que ignoram os sistemas de incluso/excluso considerados relevantes pelos prprios membros do grupo e se utilizam de categorias preconcebidas e modelos tpico-ideais de caracterizao da etnicidade manejados unilateralmente pelos pesquisadores, estas teorias tambm tm o efeito prtico de produzir um tipo de conhecimento que, ao determinar a indivduos e grupos seu lugar no universo social, pretende revelar suas identidades, at por eles prprios desconhecidas (ODWYER, 2002a, p. 15). No se deve ignorar que esta abordagem que substancializa alguns traos dos grupos tnicos e analisa-os mediante dualidades preconcebidas do tipo civilizado/selvagem remonta aos primrdios da antropologia, no final sculo XIX, quando esta disciplina e, em especial a antropologia jurdica, esteve profundamente ligada legitimao simblica do novo colonialismo imperialista europeu, agora em sua verso capitalista e racional. Neste perodo, como antes vimos, ganham relevo idias como a de que existem raas superiores e inferiores, presentes em obras importantes como a de um Nina Rodrigues. Entretanto, segundo Bas Filho (2007, p. 337), o papel da antropologia neste contexto histrico vai alm de justificar o expansionismo europeu, pois, ao conhecer as populaes nativas, proporcionava aos agentes coloniais conhecimentos teis dominao.

Assim, a relao da antropologia, em sentido genrico, com o processo de colonizao, decorrente da expanso imperialista europia, mostra-se fundamental para que se compreendam no apenas as orientaes conceituais das primeiras escolas de antropologia jurdica, mas tambm o desenvolvimento da antropologia enquanto disciplina (BAS FILHO, 2007, p. 338).

Com efeito, as concepes substancializadas e que procuram aferir a etnicidade de um grupo social atravs da verificao de caracteres preconcebidos por um observador externo, certamente derivam desta antropologia colonial. Sublinhe-se que o tema do quilombo como grupo de negros em local distante, isolado, retorna novamente, no como argumento jurdico, mas agora com revestimento terico antropolgico. Em ambos os casos, o efeito de se manter o quilombo frigorificado no tempo e ilhado no espao, como grupo raro e esttico, permanece. E, principalmente, em ambos os casos, expropria-se a competncia das pessoas saberem e dizerem quem so, seja em favor dos legisladores ou em favor de um cientista.

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O critrio da autodefinio aparece exatamente como um recurso para suprir as falhas do modelo que definia a diferena tnica com base em esteretipos e inaugura uma tendncia de se abandonar imagens arquitetnicas de sistemas fechados e se passar a trabalhar com processos de circulao de significados, enfatizando que o carter no estrutural, dinmico e virtual constitutivo da cultura (OLIVEIRA, 1998, p. 69). No entender de Oliveira (1998), tal alternativa parece-lhe mais profcua e universal, permitindo uma base mais ampla de comparaes, sem exigir a aceitao de pressuposies quanto ao isolamento, ao distanciamento e objetividade (OLIVEIRA, 1998, p. 69). Alis, foi expressiva a contribuio de Oliveira (1998) para anlise da emergncia ou passagem ao visvel formal dos grupos indgenas, estigmatizados como ndios misturados, principalmente ao se posicionarem em face de rgos indigenistas do Estado como a SPI e a FUNAI para exigirem respostas a conflitos e reivindicarem direitos, particularmente, direitos territoriais. Como saldo destas pesquisas, o eminente antroplogo acrescentou noo de etnicidade a considerao de um fator externo condicionante no processo de adscrio tnica, que permanecia relegado: o Estado. Surge ento a noo de territorializao que procura relacionar a constituio de grupos tnicos e o contexto poltico em que ela ocorre, enfatizando ainda o processo de reorganizao social vivenciado pelos grupos ao procurarem se adequar aos parmetros legais previstos:

a noo de territorializao definida como um processo de reorganizao social que implica: 1) a criao de uma nova unidade sociocultural mediante o estabelecimento de uma identidade tnica diferenciadora; 2) a constituio de mecanismos polticos especializados; 3) a redefinio do controle social sobre os recursos ambientais; 4) a reelaborao da cultura e da relao com o passado (OLIVEIRA, 1998, p. 55).

Se a territorializao descreve o processo de interao entre os grupos diferenciados e a atuao administrativa do Estado, a noo derivada de territorialidade especfica, cunhada por Almeida(2006a), ser usada para analisar as diferentes realidades resultantes de diferentes processos de territorializao, ou seja, so os produtos destes conflitos e lutas de diferentes grupos sociais mobilizados em torno de uma identidade:

A construo poltica de uma identidade coletiva, coadunada com a percepo dos agentes sociais de que possvel assegurar de maneira estvel o acesso a recursos bsicos, resulta, deste modo, numa territorialidade especfica que produto de reivindicaes e de lutas. Tal territorialidade consiste numa forma de interlocuo com antagonistas e com o poder do estado. (ALMEIDA, 2006a, p. 88/89).

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Disponibilizados estes marcos conceituais, pode-se falar em quadros poltico-jurdicos favorveis ou desfavorveis emergncia tnica. Abre-se caminho ainda para superar as concluses imediatas que procuram explicar de maneira reducionista a auto-adscrio de grupos tnicos a determinadas categorias oficiais indgenas ou quilombolas como um clculo simples baseado no mero interesse. As palavras do Senador Gerson Camata, quando diz: eu estou pretendendo tirar um diploma de quilombola tambm, Sr. Presidente,108 so palavras que no campo ouve-se todos os dias partindo dos adversrios dos quilombolas que tentam convencer a opinio pblica de que seria vantajoso para qualquer um ser remanescente de quilombo, ilao esta que contraria a observao sociolgica que atesta o estado de pobreza e expropriao da cidadania da maioria destas comunidades. Porm, ao contrrio destas presunes, Alfredo Wagner assevera, respaldado em dados empricos, se tratar de uma impropriedade a tese de que os remanescentes vem no artigo 68 uma forma de se locupletarem:

H pessoas que se autodefinem como tal. Eu volto quela idia do patrimnio intangvel. No para levar vantagem. uma viso muito simplista se imaginar que essa apenas uma vantagem para se obter terra. Pelo contrrio, aqui que entra o patrimnio intangvel. H elementos identitrios, h elementos de natureza religiosa, h elementos de outra ordem que esto presentes nessa relao. (ALMEIDA, 2004).

Ao colocar em relevo esta estratgia onde a obteno do diploma de quilombola associada, ao que parece, ironicamente, a uma condio social favorvel at mesmo para um Senador , adentro no tema da facilidade de se obter o diploma de quilombola, o qual est, sem dvida, presente na argumentao dos Democratas, quando o advogado do Partido diz que o texto regulamentar resume a rara caracterstica de remanescente das comunidades quilombolas numa mera manifestao de vontade do interessado.109 Sobre esta questo, no h dados que comprovem que qualquer um poder se autodenominar quilombola ou mesmo que pessoas queiram faz-lo. A pesquisa emprica em Santarm revelou inmeros nus em se assumir como quilombola, como a criminalizao, a estigmatizao, alm de grandes dificuldades econmicas. Alm disto, das 10 comunidades existentes no municpio, a maioria com processos protocolizados no INCRA desde dezembro 2003, nenhuma obteve a titulao de suas terras. E em relao autodefinio, as situaes
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Discurso do Senador Gerson Camata (PMDB-ES), no Senado Federal, em 15 ago. 2007. Disponvel em <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2009.
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Petio Inicial dos Democratas na ADIN n 3.239-9.

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acompanhadas demonstraram que esto jogo muitos outros aspectos alm do mero clculo de custo-benefcio.110 Referenciamos, no mesmo contexto, que o atual estgio das titulaes, quantificadas em cerca de 5% da totalidade de comunidades remanescentes de quilombo estimadas, aps mais de vinte anos de vigncia da Constituio, corrobora a assero de que a mera manifestao de auto-atribuio tnica no tem garantido, por si s, o reconhecimento de direitos especficos pelo Estado brasileiro. Acrescente-se, por fim, a argumentao do MPF de que a autodefinio dos grupos, apesar de conferir maior autonomia e voz s minorias marginalizadas, no resume o procedimento de identificao como quilombola, pois o Decreto n 4.887/2003 prev trabalhos de campo elaborados por equipe tcnica do INCRA e antroplogo, com assistncia e acompanhamento pela Fundao Cultural Palmares, no decorrer do procedimento de titulao sendo obrigatria a confeco do Relatrio Tcnico de Identificao e Delimitao (RTID). Como ressalta o parecer do Procurador da Repblica Daniel Sarmento (2008), elaborado a pedido da 6a Cmara de Assessoramento e Reviso do MPF, o regulamento exige que o grupo tnico-racial possua trajetria histrica prpria, que mantenha relaes territoriais especficas com a rea ocupada e com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida. Todos estes critrios so sistematicamente silenciados no discurso dos Democratas, que procura estrategicamente ocultar as relativizaes do critrio de autodefinio para apresent-lo como parmetro absoluto. Finalmente, vale trazer alguma informao sobre o debate travado internamente sobre as questes ticas envolvidas na confeco de laudos periciais em processos de

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No territrio da Valentina, Rio Ituqui, municpio de Santarm, composto por trs comunidades remanescentes de quilombo, presenciei duas situaes envolvendo a autodefinio: na primeira, envolvendo um nico morador local, onde o mesmo solicitou sua incluso na associao quilombola. Foi aceito pela comunidade onde reside, mas rejeitado pelas outras duas sob o argumento de que no morava no local h tempo suficiente (eram apenas 5 anos) e que passava longos perodos fora da comunidade. Foi alegado contra a sua admisso tambm o fato de praticar pesca de arrasto (predatria). No segundo caso, j descrito anteriormente, uma comunidade tradicional que vive em situao idntica s outras trs no deseja se definir como quilombola, mesmo tendo plenas possibilidades, inclusive relaes de parentesco e modo de vida bastante semelhante das outras. Dentre os motivos que pude levantar, incluem-se brigas entre famlias e vizinhos e ainda o fato de que no seriam negros ou teriam ancestrais escravos. Sem tentar qualquer diagnstico mais detalhado da situao, me parece, entretanto, evidente que a auto-adscrio no se resume a um clculo puramente econmico. Neste sentido, pude verificar que abertura da legislao oficial contraposto um maior ou menor grau de fechamento do direito consuetudinrio vigente na prpria comunidade, no que tange determinao da afiliao/excluso. A frequente considerao do parentesco, por exemplo, como critrio de grande relevncia sugere, a princpio, um grau relativamente alto de fechamento tnico.

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reconhecimento tnico.111 Parte-se do pressuposto, consensual na disciplina, de que o trabalho antropolgico ser tanto mais preciso quanto puder captar a auto-representao que as comunidades partilham a respeito de quem so, de quais direitos lhes cabem. A nfase situada na responsabilidade social112 embutida na prtica da pesquisa antropolgica, sobretudo a de tornar compreensveis as noes de direito erigidas por grupos sociais historicamente sem acesso justia (LEITE, 2005, p. 21). O laudo ento conceituado mediante a idia da traduo intertnica, sem assumir o papel de excluir o acesso a direitos e nem dar respostas de valor absoluto sendo o relativismo, de resto, pressuposto inerente prpria disciplina , mas permitir o dilogo entre o Estado e os grupos culturalmente diferenciados.113 Estaria, pois, fora da competncia antropolgica dizer que a autodefinio das comunidades verdadeira ou falsa. Posturas como esta so entendidas como prticas de colonialismo classificatrio, caractersticas dos primrdios da disciplina, tempos que Leite qualifica como o captulo mais sombrio de sua histria (LEITE, 2005, p. 16). Seguindo o mesmo raciocnio, h neste campo opinio predominante da impossibilidade tcnica e tica de um laudo antropolgico dizer que as comunidades no so o que dizem ser. A tarefa do documento consiste em especificar, entretanto, as condies em que esta autodefinio se procede e quais os critrios e categorias determinantes para tal. Leite (2005) relata, inclusive, um embate ocorrido durante a XXI Reunio Brasileira de Antropologia, em 1988, na cidade de Vitria, entre arquelogos, historiadores e antroplogos, acerca dos laudos e pareceres contra nos processos de identificao tnica (LEITE, 2005, p. 21), tendo como pano de fundo o caso de uma equipe composta principalmente por arquelogos, contratada por uma empresa, que manifestou-se contrria pretenso de alguns moradores da localidade de serem reconhecidos como remanescentes de quilombos.
111

As principais diretrizes do trabalho de elaborao de laudos antropolgicos encontram-se no documento de trabalho intitulado Carta de Ponta das Canas resultante da Oficina sobre Laudos Antropolgicos, realizada pela ABA e organizada pelo NUER/UFSC em 2000, na localidade de Ponta das Canas, em Florianpolis.
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Neste particular, a Carta de Ponta das Canas prev (item 3, b) que devero receber ateno da Comisso de tica da Associao os casos de comprovada evidncia de prejuzo a um grupo social e/ou de antroplogos associados da ABA, principalmente quando ocasionado por um exerccio de trabalho inadequado. (LEITE, 2005. p. 34/35).
113

Segundo a Carta de Ponta das Canas (LEITE, 2005. p. 36): o trabalho do antroplogo no como o de um detetive ou de um juiz, nem pretende desvelar uma verdade ou produzir um juzo ponderado em torno de diferentes posies; mas sim o de traduzir uma realidade no imediatamente compreensvel, particularmente pela cultura jurdica. Em outra parte, complementa: o saber antropolgico se define pelo dilogo, pela traduo e explicitao de categorias e discursividades nativas, sendo capaz de relacionar as categorias tnicas juridicamente formalizadas com as categorias e circuitos de relaes prprios aos grupos sociais e aos contextos culturais investigados.

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O principal desdobramento deste laudo contra, como passou a ser conhecido, foi a intensificao do debate sobre os limites do trabalho de percia e sobre o papel do antroplogo na identificao, classificao e manifestao acerca da identidade de grupos sociais com voz prpria, com um saber acerca de si mesmos, com formas organizativas e com plena capacidade de expresso. Em outras palavras, at onde o trabalho do antroplogo contribui sem abandonar o rigor conceitual, a tica e a vigilncia metodolgica prprios da disciplina. (LEITE, 2005, p. 21).

Calha ventilar, rapidamente, quais seriam estes limites. Em primeiro lugar, no se cogita a produo de dados e informaes falsas. Segundo, deve-se aplicar coerentemente o instrumental terico e metodolgico da disciplina. Em terceiro, deve-se procurar refutar prnoes (arqueolgicas/biolgicas/raciais) e teorizar a partir das realidades locais, refutando-se inclusive as vises idealizadas. Neste sentido, no se deve procurar nos quilombos transposies de hbitos africanos, mas entend-los como resultado das prprias relaes econmicas e sociais que os criam. So esplios polticos do sistema escravocrata (PVN, 2002, p. 101). Em quarto lugar, no se deve transformar o laudo antropolgico em espao de militncia poltica, de modo a deturpar o trabalho, o que seria o mesmo que converter a atitude colonialista no seu extremo oposto. Neste sentido o alerta de Arruti (2005, p. 130):

O perigo que se aponta , justamente o dela inverter o pecado original da disciplina sem se livrar da condenao: deixando de ser a continuao do colonialismo por outros meio, sob a situao de percia, a antropologia passar a poder ser acusada de ser uma continuao da militncia por outros meios.

4.4 O QUE EST EM JOGO NA LUTA PELO MONOPLIO DA INTERPRETAO DO ARTIGO 68 Espero ter demonstrado at aqui, por meio desta anlise das condies de emergncia, continuidade, ruptura de diferentes conjuntos de enunciados que compem hoje o discurso jurdico-constitucional acerca do direito s terras dos remanescentes de quilombos, que nesta disputa pelo monoplio de dizer o significado do artigo 68 esto envolvidos interesses polticos e econmicos de grande monta, pelo domnio de recursos naturais. A disputa ferrenha sobre o modo de definio do sujeito do direito constitucional em foco explica-se, em grande medida, precisamente pela suposio de que o guerreado critrio de autodefinio abriria indevidamente, dizem os adversrios dos quilombolas possibilidades de acesso a mais pessoas a tais recursos (econmicos, ambientais e mesmo a direitos, se aceitarmos que nem todos podem ser proprietrios de terras) considerados escassos.

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Segundo este clculo, quanto menos pessoas puderem ser reconhecidas como quilombolas, menos estes recursos tero de ser divididos. As tentativas de deslocamento da etnicidade quilombola e mesmo as prticas de criminalizao e estigmatizao (acusaes de vadiagem, falsidade ideolgica, vandalismo) inserem-se numa estratgia de diminuio do capital simblico disposio das comunidades em sua luta por reconhecimento jurdico e poltico como remanescentes de quilombos. No destoa desta anlise a concluso de Mendes (2007):

(...) sempre que interesses (particulares ou estatais) se encontram na iminncia de sofrer qualquer limitao decorrente do exerccio de direitos e liberdades fundamentais de comunidades quilombolas so cogitadas dvidas acerca do que , hodiernamente, um quilombo. (MENDES, 2007, p. 79).

Ora, ao consagrar os direitos tnicos e culturais, como s terras indgenas e de quilombolas, a Constituio promove uma capitalizao poltica e jurdica de diversas tradies e identidades antes invisveis para o direito, expropriadas de qualquer titularidade real. Depois de 1988, a tradio dos remanescentes dos quilombos transformada em espao de reivindicao de direitos histricos associados resistncia escravido. Logo, uma das estratgias mais utilizadas para obliterar a eficcia destes direitos a do deslocamento desta identidade e o apagamento da memria destes sujeitos histricos. Este o sentido propriamente jurdico de se designar grupos sociais como caboclos, trabalhador nacional, e outras categorias que enfatizem a mistura e a ausncia de histria prpria. Segundo entendo, portanto, a tentativa de negao de direitos que define, antes de qualquer coisa, a designao de grupos sociais em luta por direitos como caboclos ou qualquer outra designao desprovida de capital simblico-jurdico, quer dizer, que no esteja relacionada a direitos especficos. Relao esta no difcil de ser visualizada na vivncia do campo, corrobora-a Almeida (2005), ao perceber que: Negar o fator tnico, alm de despolitizar a questo, facilitaria, pois, os atos ilegtimos de usurpao (ALMEIDA, 2005, p. 25). Mencione-se que tal relao era j tangenciada por Moura (1983) na dcada de 80, quando demarcava que o processo de dominao do negro, na mudana do escravismo para o sistema capitalista que igualmente lhe era excludente , passava pelo apagamento de sua histria e a consequente desarticulao de sua subjetividade coletiva, liquefazendo-o na populao massificada.

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O sistema competitivo inerente ao modelo de capitalismo dependente, ao tempo em que remanipula os smbolos escravistas contra o negro procura apagar a sua memria histrica e tnica, a fim de que ele fique como homem flutuante, ahistrico. Porque situ-lo historicamente v-lo como agente coletivo dinmico radical desde a origem da escravido no Brasil. (MOURA, 1983, p. 125).

Se antes dissemos que esta guerra ideolgica visa antes interesses poltico-econmicos do que qualquer vontade de verdade, cumpre ventilar, brevemente, qual seria a monta destes interesses. A leitura do plo ativo da ADIN n 3.239-9 sugere, de incio, que a luta quilombola se depara com adversrios no pequenos. Minerao Rio do Norte no Alto Trombetas/PA, Aracruz Celulose no Esprito Santo, A Hidreltrica de Tijuco-Alto (Grupo Votorantim) no Vale do Ribeira/SP, so alguns dos gigantes que os descendentes de escravos ousam desafiar. Fazendo-se representar por confederaes de abrangncia nacional, tais agentes econmicos dispem de grandes cotas de capital econmico e poltico amplamente mobilizados contra as pretenses das comunidades remanescentes. Parece oportuno notar que na lista de amicus curiae situados no plo ativo da demanda constitucional constam em sua totalidade entidades econmicas e de grande

representatividade a nvel nacional. Ao contrrio, no cenrio heterogneo encontrado no plo passivo, encontram-se, alm de diversas comunidades quilombolas, associaes de advogados, servidores pblicos, trabalhadores rurais, ONGs socioambientalistas, de defesa de direitos humanos, organizaes ligadas Igreja Catlica, que atuam no mbito local, interestadual ou nacional. possvel dizer que, neste contexto, de um lado encontram-se poderes econmicos com interesses bem definidos e de outro a sociedade civil, organizada em diversos nveis de articulao e com objetivos mltiplos, ligados defesa de direitos. A esta afirmao alguns contraditariam que a mesma no considera os milhares de empregados que dependem das empresas representadas naquele processo. Acho extremamente importante esta indagao, embora ela exceda meus objetivos e instrumentos: qual seria a postura dos denominados trabalhadores brasileiros, que se mantm silentes114
114

Quero situar aqui, ao lado destes empregados silenciosos, outra espcie de atores silentes na ADIN n 3.2399. Tratam-se dos pequenos agricultores, encontrveis em todo pas, desde os descendentes de imigrantes do sul do pas, at os ribeirinhos habitantes da vrzea do Rio Ituqui, situados bem ao centro do territrio quilombola da Valentina e que, por se recusarem a aderir ao modo quilombola de apropriao da terra, correm o risco de ser removidos. Alguns dados preliminares, no entanto, sugerem, de um lado, uma busca destes pequenos posseiros ou proprietrios em se unir aos grandes interesses capitalistas contrrios aos quilombolas e, de outro lado, as grandes empresas e suas representaes polticas apiam-se nestas populaes para legitimar suas pretenses. As leituras feitas tambm apontam para diferenas entre a situao dos imigrantes sulistas e os ribeirinhos amaznicos. No primeiro caso, parece haver uma ntida afiliao dos prprios agricultores, ainda que possuam poucos hectares de terra, ideologia capitalista e da produo para o mercado, sendo oportuno lembrar que a prpria vinda destes colonos ao Brasil remonta s estratgias de implantao do capitalismo no pas; no se

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nos autos e que seriam, talvez, diferentes da parcela da sociedade que se firma contrria as pretenses das entidades industriais, de agricultores e pecuaristas? Creio, pois, que um distintivo bsico entre estes dois grupos e que explica em parte o silncio dos primeiros seria a sujeio a um regime mais ou menos capitalista de trabalho. Acredito ainda que, no campo, quando se ouve falar pejorativamente de ongueiros, acadmicos, ndios, quilombolas e padres, como preguiosos, criminosos, hippies e outras expresses estereotipadas e, sobretudo, ao defini-los por oposio aos chamados trabalhadores, assiste-se a retomada da diviso que forjou a figura da vadiagem/ociosidade no sculo XIX, presente em diversos documentos oficiais, por exemplo, nos dos Presidentes da Provncia do Maranho analisados por Almeida (2008c), e cuja funo ideolgica no seria demarcar que tais vadios no desenvolviam atividades direcionadas prpria subsistncia, mas antes designar por estes termos aqueles que no estavam submetidos disciplina senhorial de trabalho, particularmente os colonos livres, libertos, fugitivos, sempre associados prtica de crimes e ao atraso econmico:

Podendo trabalhar a terra e se beneficiar diretamente de seu trabalho os colonos se recusavam a trabalhar para outrem, rompiam com as amarras dos regulamentos para serem donos de seu prprio trabalho. A literatura oficial, preconcebida e clamando por sanes legais, registra que tais colonos disseminados pela Provncia vagavam e se mantinham no cio. A vadiagem e a ociosidade a que se referem os textos oficiais evidenciam que os colonos passam a ser classificados conforme a representao prevalecente, que se tinha da populao livre do serto a qual com seus pequenos roados cultivando arroz, mandioca e feijo permanecia no submissa aos grandes proprietrios das fazendas de algodo e da cana. (...) Os empresrios abandonados pelos colonos no podiam entender a evaso como uma atitude que fosse resultar em trabalho. Viam-na como prova da ociosidade e da chamada m ndole dos colonos. As regras que organizam sua concepo de trabalho passavam necessariamente pela acumulao de capital. A explorao do trabalho alheio naturalmente incorporada em sua viso do que seja trabalhar e ser produtivo. (ALMEIDA, 2008c, p. 117).

Segue este mesmo raciocnio, ainda hoje, os enunciados que apontam como prejudiciais ao bom estado da economia as terras de uso comum alheias propriedade rural monocultora e exportadora e, tambm ainda hoje, esta ideologia assenta-se numa concepo particular, empresarial, de desenvolvimento econmico, baseada antes em taxas de lucro e

descarta, ademais, a maior incidncia de motivaes racistas. Na Amaznia, as razes de conflito entre comunidades so mais heterogneas, sendo que eu presenciei no Ituqui problemas de brigas de vizinhana e familiares, desconhecimento sobre o significado de ser quilombola, relaes de clientela com proprietrios locais, muito mais do que conflitos tnicos e econmicos.

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valor agregado ao PIB115 do que na dignidade humana e na possibilidade de elevar um maior nmero de cidados condio de proprietrios autnomos. Deste modo introduz-se a representao proprietria-empresarial dos quilombolas e seus aliados e caminha-se em direo ao n grdio do conflito socioambiental analisado, que diz respeito ao efeito deveras assustador do reconhecimento de terras remanescentes de quilombos sobre o mercado de terras. A titulao dos territrios quilombolas que, segundo estimativas, unidos devem somar cerca de 30 milhes de hectares, certamente abalar as bases do capitalismo rural, cuja estabilidade (segurana) at antes de 1988 estivera amparada, do ponto de vista jurdico, primeiro, no imprio absoluto da sagrada propriedade privada e, segundo, no noreconhecimento jurdico pelo direito das formas invisveis de apropriao no constantes na classificao numerus clausus do Cdigo Civil de 1916, particularmente as posses coletivas e tradicionais.116 Em outros termos, a situao de tranquilidade da propriedade privada esteve firmada sobre a insegurana jurdica total das categorias no individuais e no-mercantilistas de uso da terra, a ponto de ter-se conferido segurana jurdica, por mais de um sculo, a expulses, grilagens e outras formas de expropriao que restam gravadas na memria da grande maioria das comunidades remanescentes de quilombos. Delineia-se, nestas condies, uma contradio de longa data e quase incontornvel entre os quilombos e o regime jurdico da propriedade privada,117 que na atual esquina da histria atravessa um novo captulo.
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A seguir, o trecho introdutrio da reportagem antes citada da Revista poca (PEREIRA, 2006), onde o PIB aparece como argumento em favor da Aracruz Celulose: Em Conceio da Barra, municpio do norte do Esprito Santo, aps um desvio da BR-101, ligao rodoviria entre o sul e o norte do pas, roda-se durante 20 minutos de carro por estreitas estradas de terra at chegar a uma rea devastada dentro de uma fazenda de eucaliptos. O descampado tem o tamanho de cerca de 20 campos de futebol e forma uma paisagem de tocos de rvores tombadas, que comea a ser tomada pelo mato, e brotos de eucaliptos. As rvores foram cortadas por cerca de 300 integrantes de comunidades negras. Eles se dizem quilombolas, remanescentes de aldeias de escravos do sculo XVIII. A dona dos 9 hectares devastados a Aracruz, a maior produtora de celulose do mundo e uma das principais empresas exportadoras do pas. Controlada pelos grupos empresariais Safra, Lorentzen e Votorantim e pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), a Aracruz lucrou no ano passado R$ 1,17 bilho e responde por 15% do Produto Interno Bruto (PIB) do Esprito Santo.
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Veja-se a estimativa das reas trabalhadas sob a lgica das terras tradicionalmente ocupadas, segundo dados compilados por Alfredo Wagner (ALMEIDA, 2006a, p. 47-52), em hectares (ha): povos indgenas: 110 milhes; quilombolas: 30 milhes; seringueiros e castanheiros: 18 milhes (RESEX: 5.058.884); quebradeiras-de-cco babau: 18,5 milhes (RESEX: 36.322); pescadores em RESEX: 1.444. Estes nmeros, que no contabilizam os povos dos faxinais, os atingidos por barragens, os sem-terra, ribeirinhos e fundos de pasto, descontadas ainda as possveis sobreposies, so, entretanto, suficientes para fornecer uma idia do problema que tais modalidades coletivas de uso da terra representam mercantilizao da terra, na medida em que unidos estes territrios perfazem cerca de um quarto do territrio brasileiro.
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Os trabalhos histricos nos do notcia deste choque entre o quilombo e o direito sagrado propriedade, agora com os revestimentos do direito burgus j apropriado pelos agricultores brasileiros no sculo XIX. Neste sentido, o Relatrio do PVN noticia ter sido encontrado um abaixo-assinado de lavradores de Pericum, no

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Assim, se outrora os quilombos se constituram em instrumentos de desgaste do regime escravista, os povoados rurais so tambm hoje um contraponto expanso capitalista. A fidelidade s normas de uso comum dos recursos naturais impede, por parte dos habitantes desses povoados, a repartio das terras, inviabilizando novas terras como mercadoria sujeitas a atos de compra e venda. Em outras palavras: so terras que no ingressam no mercado e permanecem imobilizadas pelos laos de coeso social que historicamente aproximam as famlias de moradores (PVN, 2002, p. 101).

A diferena que, se outrora, na ordem civilista imperial, o escravo era res (coisa), isto , o prprio objeto do direito propriedade (WEHLING, 2006), e ao neg-lo tratava de afirmar-se como sujeito humano, contemporaneamente, a tenso se transfere para a possibilidade de serem os remanescentes institudos eles mesmos na condio de proprietrios. Tal contradio deixa-se captar, ademais, no prprio argumento fundamental desenvolvido nesta dissertao de que o termo quilombo no era (...) um termo puramente descritivo, mas um classificador instrumental, utilizado para designar grupos que j haviam sido identificados como ameaa s reas vitais para os proprietrios (ARRUTI, 2005, p. 126). Desta maneira, tem-se que o modo de apropriao quilombola assim como de outras subjetividades coletivas, que juntas reivindicam cerca de um quarto do territrio brasileiro demarca uma ruptura profunda com a propriedade privada, passvel de livre trnsito jurdico e utilizao econmica. Os territrios quilombolas, de modo geral, podem ser pensados como terras de uso comum onde vigoram regras de direito costumeiro que regulam o uso das reas para alm de uma perspectiva economicista, mas como lugar onde se desenvolvem relaes socioculturais. A maioria destes regimes de uso comum impede as transferncias de fraes do territrio tnico a terceiros, o que contraria as disposies do direito contratual e proprietrio que rege a sociedade de mercado. Logo, nas condies de um sistema capitalista cuja prpria essncia requer a expanso constante, a imobilizao de grandes reas de terras surge como foco gerador de conflitos. Neste sentido, complementa Almeida (2005):

distrito de So de Jos de Guimares, requerendo enrgicas providncias ao Juiz de Paz de Santa Helena contra os quilombolas, que, segundo eles, ameaavam seus direitos vida e a propriedade, baseada na sagrada constituio (PVN, 2002, p. 126). Eurpedes Funes relata situao semelhante no Baixo Amazonas: O editorial do jornal de Santarm, Baixo Amazonas, do dia 8-01-1876 afirmava ser "aflitivo e verdadeiramente ameaador em que [condies] vemos o direito de propriedade neste municpio, relativamente aos escravos, [...] levas abandono seus senhores para se refugiarem nos soberbos quilombos que nos cercam (Apud FUNES, [s.d.], p. 8).

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As terras das comunidades quilombolas cumprem sua funo social precpua, quando o grupo tnico, manifesto pelo poder da organizao comunitria, gerencia os recursos no sentido de sua reproduo fsica e cultural, recusando-se a disp-los s transaes comerciais. Representada como forma ideolgica de imobilizao que favorece a famlia, a comunidade ou a uma etnia determinada em detrimento de sua significao mercantil tal forma de propriedade impede que imensos domnios venham a ser transacionados no mercado de terras. Contraria, portanto, as agncias imobilirias de comercializao, vinculadas a bancos e entidades financeiras, do mesmo modo que contraria os interesses latifundirios, os especuladores, os grileiros e os que detm o monoplio dos recursos naturais. (ALMEIDA, 2005, p. 24/25).

Todos os argumentos contidos na inicial da ao constitucional analisada parecem recuar defesa da propriedade privada, que no admite qualquer concesso em favor de descendentes de escravos. Articulam-se os seguintes argumentos, de maneira mais ou menos explcita: podem existir antigos quilombos em quaisquer lugares, mas no em reas particulares; procedam-se as titulaes, mas no desapropriaes. Em suma, deve-se encontrar um significado para o artigo 68 que lhe mantenha como forma de apropriao subordinada propriedade privada que permanece como a regra geral.118 Segundo este raciocnio, a Constituio no teria permitido desapropriaes e isto quer dizer ou que nunca houve atentados, fraudes ou esbulhos s terras de quilombo ou que o direito ratificou tais violncias. E mais: que se reconhea a reparao dos remanescentes de quilombos, desde que sejam raros, sendo incogitvel a reivindicao de 5% do total de 850 milhes de hectares do territrio brasileiro (ALMEIDA, 2005, p. 24). Continuando a anlise dos interesses no julgamento da demanda constitucional das terras quilombolas, destaca-se outra potncia pblica que, no obstante estar silente nos autos da ADIN n 3.239-9, indubitavelmente integra a sociedade aberta de intrpretes no caso em estudo. Refiro-me grande imprensa brasileira, que no se fez representar em nenhum dos plos da demanda, mas j se manifestou sobre a mesma em diversas oportunidades, de modo geral se posicionando ao lado dos agentes econmicos, defendendo o conceito colonial de quilombo e contribuindo na difuso de imagem criminalizante das comunidades.

A partir de 2007 h a multiplicao dessas matrias, publicadas nas primeiras pginas de jornais como O Globo e o Estado de So Paulo, ou divulgadas em telejornais de grande visibilidade, quase sempre baseadas na constante reafirmao do significado colonial e imperial de quilombo e acompanhadas de acusaes graves

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Em favor desta afirmao de que a grande causa de pedir da ADIN n 3.239-9 mascarada sob aspecto de princpio da legalidade e da segurana , na verdade, o direito de propriedade privada, invoco o seguinte dado: embora um dos argumentos principais dos autores seja a tese de inconstitucionalidade formal do Decreto n. 4.887/03 o qual deveria ser objeto de lei ordinria , esta alegao no foi oposta ao Decreto anterior de FHC, que marcadamente protegia a propriedade privada em detrimento da propriedade quilombola.

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e violentas de falsificao identitria por parte das comunidades quilombolas e do Incra. (ARRUTI, 2008).

Apesar de a questo dos territrios quilombolas se arrastar desde a promulgao da Constituio, o assunto s ganhou maior repercusso na mdia no ano de 2007, quando se percebeu um conjunto de medidas de reao dos poderes econmicos contra os efeitos do Decreto no 4.887/2003, que devolvera a eficcia ao artigo 68 que antes fora inutilizado por atos do Governo FHC, alm do direcionamento de diversas polticas pblicas aos quilombos, como o Programa Brasil Quilombola. Dentre estas medidas, cuja mola propulsora a ADIN n 3.239-9, destacam-se o PDL 44/07 do Dep. Valdir Colatto, as diversas manifestaes contrrias de parlamentares nas tribunas da Cmara e no Senado, bem como uma srie de reportagens veiculadas pela grande imprensa (Jornal Nacional, Jornal O Globo, Estado de S. Paulo, Revista Isto ). A ONG Koinonia Presena Ecumnica e Servio, atravs de seu Observatrio Quilombola, reuniu em um documento virtual um conjunto de matrias jornalsticas que designou Dossi Imprensa Anti-Quilombola,119 material este que Figueiredo (2008) analisou em detalhe. Neste artigo, o autor destaca, entre outras nuances, a seguintes caractersticas da abordagem destes meios de comunicao: nfase na exposio de casos exemplares de supostas fraudes na aplicao da Constituio; adoo da verso e dos argumentos dos adversrios dos quilombolas, privilegiando o direito de propriedade privada;120 abordagem superficial da questo, sem oportunizar voz aos grupos remanescentes; acusao das comunidades de crime ambiental e indicao dos seus adversrios como protetores do meio ambiente.121

119

Disponvel em: <http://www.koinonia.org.br/oq/dossies_detalhes.asp?cod_dossie=2>. Acesso em: 10 abr. 2010.

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Cite-se o caso do Jornal O Globo, que em duas ocasies reiterou que o Decreto no 4.887/03 est sendo questionado no STF, sem, entretanto, fazer qualquer referncia aos pareceres favorveis j emitidos (FIGUEIREDO, 2008).
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Em sua anlise da postura da imprensa em relao aos remanescentes, Figueiredo (2008) destaca, dentre inmeras matrias veiculadas no perodo, a edio do Jornal Nacional do dia 15 de maio de 2007 que, aps ter acusado a comunidade de So Francisco do Paraguau de fraudes com base em depoimentos de fazendeiros e comunitrios a eles ligados por relaes de compadrio, tambm atribui aos quilombolas, sem maiores investigaes ou direito de defesa, a prtica de depredar os ltimos fragmentos de Mata Atlntica da regio e pr em risco uma espcie de pssaro ameaada de extino. Como contraponto suposta atitude destrutiva da natureza dos falsos remanescentes, na mesma matria, o Jornal Nacional ope a atitude preservacionista de uma reserva ecolgica particular, ameaada pela propriedade quilombola (FIGUEIREDO, 2008). Em 20 de maio de 2007, foi a vez do Jornal O Globo apontar a comunidade da Ilha da Marambaia como risco ambiental para uma das ltimas reas de manguezais e floresta de Mata Atlntica ainda intocadas, que teria permanecido preservada graas presena da Marinha (FIGUEIREDO, 2008).

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Esta derradeira relao delineada, entre as terras quilombolas e a questo ambiental merece anlise mais detida, mormente porque os processos de titulao envolvem grandes quantidades de recursos naturais. Deve-se adiantar, quanto a isto, que a preservao do meio ambiente tem sido um argumento invocado pr e contra os territrios quilombolas. No contexto da ADIN no 3.239-9, as entidades ambientalistas situam-se somente ao lado das comunidades quilombolas. Tratam-se, entretanto, de grupos que, segundo diferentes estratgias argumentativas, concordam que a melhoria da qualidade ambiental deve incluir necessariamente o respeito s minorias tnicas e culturais. Os chamados socioambientalistas, representados na ao pelo Instituto Socioambiental, defendem um conceito de biodiversidade que encampe as relaes dos grupos sociais com o meio em que vivem e referenciam dados que sugerem uma compatibilidade entre o uso tradicional da terra e a conservao da biodiversidade.122 Outra linha discursiva adota a perspectiva do racismo ambiental, que parte do argumento fundamental de que as injustias sociais e ambientais recaem de forma desproporcional sobre etnias vulnerabilizadas (HERCULANO e PACHECO, 2006, p. 25). Assim, em se tratando de quilombos, Arruti (2006b, p. 31-43) analisa o caso da Aracruz Celulose e da Base da Marinha na Ilha da Marambaia, como exemplos de impactos gerados sobre minorias fragilizadas. A estes podem ser acrescentados outros como a Base de Lanamento de Foguetes em Alcntara/MA, das Unidades de Conservao e a Minerao Rio do Norte em Oriximin/PA, dentre outros. Chego assim ao termo deste captulo, pensando ter fornecido uma noo da cotas de capital poltico e econmico e do montante de recursos naturais envolvidos na determinao do contedo do direito sobre as terras de remanescentes de quilombos. Cumpri tambm a tarefa de especificar os sujeitos que detm estes capitais ou reivindicam estes recursos, mostrando como seus interesses ecoam no campo jurdico. Neste desiderato, tratei de estabelecer relaes entre alguns enunciados tidos como relevantes e os sujeitos que os puseram em circulao ao longo da histria. Dirijo-me ao momento final do plano de pesquisa, onde proponho enfocar o tema dos direitos territoriais quilombolas sob o ponto de vista da lgica interna do campo jurdico: seus autores, suas disciplinas, seus temas especficos. Enquanto se privilegiou ora as regies do direito onde ocorre maior incidncia de permeabilidades s dinmicas polticas notadamente

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Os adeptos do socioambientalismo se posicionam favorveis aos interesses quilombolas na ADIN n 3.239-9, porm, sua abordagem acadmica no deixa de reatualizar modelos biologicistas de interpretao das comunidades tradicionais, mediante categorias como simbiose e conhecimento associado biodiversidade. Para os pressupostos e argumentos cientficos e jurdicos centrais desta corrente, ver: Santilli (2005).

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o conceito jurdico de quilombo e o direito propriedade , o objeto da anlise a seguir ser, de modo geral, aos enunciados enfeixados pelo problema da natureza jurdica do artigo 68.

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5 PERIGOSOS E INDISPLINADOS: A ORDEM DO DISCURSO JURDICO SOBRE DIREITOS TERRITORIAIS QUILOMBOLAS

Um dos paradoxos mais salientes da histria do direito a influncia negativa que um corpo bem sucedido de normas exerce sobre a teoria jurdica. Diante dele, os juristas tendem a se tornar simples glosadores, e o pensamento jurdico reduz-se a pobres comentrios, quando no a mera parfrase do texto normativo. (COMPARATO, 1997b, p. 211).

5.1 A ORDEM DO DISCURSO JURDICO QUILOMBOLA

Considero avanado o trabalho de identificao das relaes condicionantes do estado atual do discurso jurdico-constitucional acerca do direito s terras de remanescentes de quilombos, do qual me resultou a concluso prvia de que, at o momento, a dinmica do discurso sobre o artigo 68 obedeceu antes e majoritariamente a regras extrajurdicas. Do que resulta at aqui, pode-se afirmar que inexiste qualquer consenso entre os profissionais ou acadmicos, sobre o conjunto de leis e regras que possam definir minimamente esta nova pistm. Nos ltimos 20 anos, o quilombo tem flutuado no campo jurdico ao sabor de ventos eleitorais, ficando evidente at aqui que a definio mais ou menos ampliada do sujeito do direito do artigo 68, esteve sempre sujeita um clculo mais poltico do que jurdico, opinio esta que se reflete nos prprios instrumentos utilizados at aqui para regulamentao do direito em anlise (decretos, medidas provisrias, instrues normativas, portarias). A liminaridade das abordagens e a alta permeabilidade ao campo poltico so, portanto, caractersticas do discurso jurdico quilombola, conforme acentuou Figueiredo (2009):

Tanto no debate terico quanto na formulao de polticas pblicas, ora a questo quilombola referida como questo fundiria, ora entendida como questo racial e tnica, muitas vezes articulada em torno de um vis cultural. Uma investigao precisa dos modos como tais discursos interpretativos se articulam poder revelar o quanto esta liminaridade tributria da confuso na propositura de leis e polticas governamentais para as chamadas comunidades remanescentes de quilombos, e o quanto ela seria prpria do objeto a que se destinam tais leis e polticas. (FIGUEIREDO, 2009, p. 14/15).

Nas anlises precedentes, que buscaram notadamente evidenciar homologias entre o campo quilombola e outros setores da produo social, sobressaram-se diversos mecanismos de controle da produo do discurso, com a finalidade de excluir as comunidades quilombolas do lugar de se manifestar sobre seus direitos.

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Por serem manejados de fora do campo jurdico, Foucault (1999b, p. 21), os denomina procedimentos externos de controle do discurso, que funcionam como sistemas de excluso; concernem, sem dvida, parte do discurso que pe em jogo o poder e o desejo. A interdio seria um destes procedimentos e ocorreu em diversos momentos, por exemplo, na excluso das comunidades dos debates sobre o Decreto no 3.912/2001, com o evidente motivo de conter o poder implicado na fala dos quilombolas e seus parceiros. A partilha entre razo e loucura, enquanto segundo mecanismo de excluso, como a compreendo, est implcita nas estratgias que apontam os argumentos quilombolas como teratolgicos, como atentatrios segurana e, ainda, quando comunidades e mesmo especialistas so apontados como irresponsveis, criminosos, hippies, enfim, sujeitos cujas opinies deveriam ser alvo de alguma relativizao ou desqualificao. O terceiro e mais importante procedimento de excluso, a vontade de verdade, para onde tendem os outros dois e est presente no campo quilombola na oposio entre conhecimento e interesse, que constitui o fundamento principal de desqualificao do direito de autodefinio dos remanescentes. Nestas formas externas de controle, j se disse, percebe-se mais nitidamente a atuao do poder e do desejo. A estes mecanismos adiciona-se a existncia de procedimentos internos de controle, visto que so os discursos eles mesmos que exercem seu prprio controle; procedimentos que funcionam, sobretudo, a ttulo de princpios de classificao, de ordenao, de distribuio, como se se tratasse, desta vez, de submeter outra dimenso do discurso: a do acontecimento e do acaso (FOUCAULT, 1999b, p. 21). Protege-se, por estes recursos, a continuidade do discurso contra eventuais rupturas. O estudo ser dirigido, neste captulo, em especial anlise deste grupo de mecanismos de rarefao do discurso. O comentrio, primeiro deles, define a forma por excelncia o positivismo jurdico de ensino e aprendizado do direito, a chamada exegese, materializada pelos manuais e livros de comentrios que tomam conta das faculdades Brasil afora. Tal princpio de disperso do discurso funciona mediante a repetio do j dito e desempenha a eterna tarefa de dizer enfim aquilo que estava silenciosamente articulado no texto primeiro (FOUCAULT, 1999b, p. 25). Nesta forma empobrecedora de conhecimento, a mera reatualizao do texto originrio (legal, dogmtico, cannico) , no entanto, contrabalanceada internamente pela maneira ou a circunstncia de sua repetio, de modo a dotar-se o comentrio de uma impresso de novidade, ao mesmo tempo em que obstaculiza, sobretudo por meio do desconhecimento, a emergncia de outras discursividades que no possam ser remetidas ao texto primeiro: A

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multiplicidade aberta, o acaso so transferidos, pelo princpio do comentrio, daquilo arriscaria de ser dito, para o nmero, a forma, a mscara, a circunstncia da repetio. O novo no est no que dito, mas no acontecimento de sua volta (FOUCAULT, 1999b, p. 26). O autor, que um mecanismo complementar ao primeiro, deve ser entendido no como uma pessoa singular que pronuncia ou escreve um texto, mas como unidade do discurso ou princpio de agrupamento de enunciados. A ele frequentemente atribuda a origem do discurso, seu foco da coerncia; na sua inteno se esconderia a significao verdadeira dos enunciados componentes da formao (FOUCAULT, 1999b, p. 26). A conscincia do autor funciona, portanto, tambm como recorte do discurso. Em se tratando do direito, a referncia a um autor mais ou menos bem posicionado no campo sem dvida agrega ao seu discurso e aos recortes que efetua maior ou menor poder simblico, maior poder de traar as fronteiras do verdadeiro e do falso, de apartar o que intil, promover invisibilidade, etc. O autor funciona ainda, em particular no campo jurdico, no qual a estrutura hierrquica assume especial proeminncia, como figura mediadora entre o novo que est entrando e que tenta forar o direito de entrada e o dominante que tenta defender o monoplio e excluir a concorrncia (BOURDIEU, 1983). Por outro lado, a disputa entre os intrpretes autorizados limitada pelos prprios fins prticos que atravs dele se perseguem, a vista da necessidade constante de se adotar decises concretas que excluam, ao menos momentaneamente, a pluralidade de normas e interpretaes jurdicas existentes.

A prpria forma do corpus jurdico, sobretudo o seu grau de formalizao e de normalizao, depende sem dvida muito estreitamente da fora relativa dos tericos e dos prticos, dos professores e dos juzos, dos exegetas e dos peritos, nas relaes de fora caractersticas de um estado do campo (em dado momento numa tradio determinada) e da capacidade respectiva de imporem a sua viso do direito e da sua interpretao (BOURDIEU, 2009, p. 218).

Explicado o autor enquanto princpio de recorte e reservatrio de capital simblico, passo ao terceiro mecanismo de limitao da produo do discurso, a disciplina. Esta, no entanto, se ope aos dois anteriores, conforme a explicao de Foucault (1999b, p.30), que promove o cotejo entre os trs procedimentos de controle:

(...) uma disciplina se define por um domnio de objetos, um conjunto de mtodos, um corpus de proposies consideradas verdadeiras, um jogo de regras e de definies, de tcnicas e de instrumentos: tudo isto constitui uma espcie de sistema annimo disposio de quem quer ou pode servir-se dele, sem que seu sentido ou

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sua validade estejam ligados a quem sucedeu ser seu inventor. Mas o princpio da disciplina se ope tambm a do comentrio, o que suposto no ponto de partida, no um sentido que precisa ser redescoberto, nem uma identidade que deve ser repetida; aquilo que requerido para a construo de novos enunciados. Para que haja disciplina preciso, pois, que haja possibilidade de formular, e de formular indefinidamente, proposies novas..

Que so disciplinas o direito civil, o direito constitucional, o direito agrrio e tambm o positivismo jurdico, isto todos sabemos. Mas talvez no se considere to frequentemente que seus princpios funcionam como recortes e limitaes quanto quilo que possvel ser dito no mbito destes saberes e, por conseguinte, que em dizer que as terras de quilombos integram uma destas disciplinas implica sujeit-la a um determinado regime de enunciao bem delimitado. Hiptese central desta pesquisa diz respeito a inexistncia de disciplina jurdica dos quilombos. Assim como foram estigmatizados outrora, pode-se dizer que continuam sendo indisciplinados tambm no plano epistemolgico, por no aceitarem muito docilmente serem pensados por meio das classificaes consagradas e resistirem a ser enquadrados nas legislaes existentes. Cumpre ainda assentar outro tipo de peneira do discurso, que perpassa os outros e se dirige mais diretamente sobre os sujeitos falantes. Este princpio de rarefao atua da seguinte maneira, segundo Foucault (1999b, p. 37):

(...) ningum entrar na ordem do discurso se no satisfizer a certas exigncias ou se no estiver, de incio, qualificado para faz-lo. Mais precisamente: nem todas as regies do discurso so igualmente abertas e penetrveis; algumas so altamente proibidas (so diferenciadas e diferenciantes), enquanto outras parecem quase abertas a todos os ventos e postas, sem restrio prvia, disposio de cada sujeito que fala.

Foucault menciona, referindo-se a estas espcies de rarefao, o ritual, que define qualificaes, gestos, comportamentos, circunstncias que devem satisfazer os sujeitos habilitados a falar (FOUCAULT, 1999b, p. 39); as sociedades de discurso, que produzem ou conservam discursos, para faz-los circular em espaos fechados, conservando assim um monoplio (FOUCAULT, 1999b, p. 39); fala tambm na doutrina, que liga certo grupo de indivduos a um discurso especfico, diferenciando-se dos outros (FOUCAULT, 1999b, p. 43); por ltimo, tem-se a apropriao social dos discursos, que descreveria as influncias polticas sobre a disperso dos enunciados (FOUCAULT, 1999b, p. 44).

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No campo jurdico, a segregao dos sujeitos do discurso particularmente notvel em seus corpos de doutrina, em seus rituais, terminologias, costumes, bem como nas intervenes dos agentes polticos e sociais na produo e na interpretao do direito, contribuindo para a segregao das minorias. Certamente, os remanescentes de quilombos e os laudos antropolgicos, como peas jurdicas essenciais nos procedimentos que tratam da questo, tm pervertido esta ordem de maneira assustadora, sendo comuns as falas que dizem de uma insegurana suscitada pelos direitos quilombolas. Adiante pretendo analisar a atuao destes mecanismos de controle da enunciao do discurso jurdico emergente sobre os direitos quilombolas, que se constri principalmente a partir das prticas e categorias das prprias comunidades. Trata-se, primeiramente, de um discurso perigoso, assim j eram caracterizados os quilombos no perodo colonial. Ainda hoje, diversos setores da sociedade e do campo jurdico reproduzem semelhante representao destas comunidades. Os quilombos continuam a trazer incerteza para o modo dominante de vida e para o direito correspondente sociedade capitalista. Indisciplinados, estes sujeitos e os enunciados que proferem no se enquadram e por isto continuam invisveis ou marginalizados nas disciplinas correntemente lecionadas nas faculdades de direito, s quais, para acolh-los, teriam de negar seus dogmas fundantes. Iniciarei minha anlise da ordem dos discursos e dos procedimentos de delimitao e controle de rupturas pela exposio de um panorama do pensamento jurdico terico acerca do direito dos remanescentes das comunidades de quilombos sobre as terras que estejam ocupando. De modo geral, adianta-se que a referncia doutrinria sobre o tema quase inexistente. A produo cientfica se faz presente, porm no possui circulao nos cursos de direito, que geralmente no contemplam qualquer disciplina cujo currculo inclua o tema dos direitos quilombolas.123 O postulado positivista da autonomia do direito e a cooptao do campo pela lgica privatista, que traduz a defesa dos interesses econmicos e proprietrios, contribui para este quadro, na medida em que a produo jurdica sobre o artigo 68 tem sido realizada, paradoxalmente, por profissionais de outras reas do conhecimento.
123

Em pesquisa realizada no stio da Faculdade de Direito da Universidade So Paulo, responsvel por grande parte do material doutrinrio distribudo para outras instituies de ensino no pas, num universo de centenas de disciplinas oferecidas, digno do prprio dogma da completude do sistema jurdico, no encontrei, entretanto, referncia especfica ao tema dos direitos territoriais quilombolas. Na Universidade Federal tambm no h disciplina especfica para os direitos indgenas, quilombolas e de comunidades tradicionais de modo geral. Em Santarm/PA, h reivindicaes de alunos pela incluso de mdulos que contemplem a diversidade tnica da Amaznia. Nas Faculdades Integradas do Tapajs, h disciplina de antropologia jurdica. Contudo, a regio Oeste do Par no possui tradio de produo doutrinria ou cientfica na rea jurdica, no havendo linhas de pesquisa em qualquer rea do direito.

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Os operadores que se deparam com o tema dos quilombos o fazem frequentemente em situaes de conflito e litigncia, sem maiores estudos tericos e sem muitas condies de se apropriarem de trabalhos cientficos no facilmente encontrveis nas bibliotecas das grandes universidades. Duprat (2007b, p. 20),diagnostica, destarte, um quadro de despreparo generalizado para se tratar dos direitos das comunidades quilombolas:

Ningum est preparado. No um problema s do Incra, no um problema s do Ministrio Pblico, no um problema s do Judicirio. Acho que comea nos nossos cursos, nas nossas universidades. O curso de direito ainda marcadamente privatista. So seis semestres estudando direito civil. Direitos humanos, quando muito, um assunto de direito constitucional, de breve referncia. Sobre quilombos no se fala, sobre ndios no se fala..

Ademais, esta escassez doutrinria faz com que os operadores socorram-se tosomente das legislaes e das chamadas teorias gerais sobre um tema que, muito mais do que qualquer outro, exigiria o abandono destas posturas caractersticas do positivismo.

Logo, a grande dificuldade em lidar com o tema em questo v-lo apenas sobre o vis legal, pouco se socorrendo da contribuio de outras cincias sociais. Logo indispensvel, aos que executam diretamente a grande e importante misso de regularizao de comunidades remanescentes de quilombos, assumirem uma nova postura frente s questes que lhes so colocadas, ampliando os horizontes atravs da leitura da realidade do pas (histrica-econmica-social), e libertando-se do engessamento da prtica legal, que infelizmente tem sido o grande condutor de execuo do direito reconhecido pela Constituio Federal de 1988. (SANTOS, 2007b, p. 43).

5.2 O QUILOMBO SEGUNDO OS MANUAIS JURDICOS: O PODER DO COMENTRIO

O art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) estabelece em seu texto direito subjetivo que, ao mesmo tempo, se reveste de grande importncia para os seus titulares e de pouca para os autores de comentrios Constituio de 1988 e de manuais de Direito Constitucional. (SILVA, 2001).

Os manuais so o tipo de obra jurdica mais difundida nas faculdades de direito e mais utilizadas pelos operadores no cotidiano forense. Segundo Shiraishi Neto (2007b, p. 130), so considerados a forma natural do conhecimento jurdico, so preferidos pelas editoras para publicao e produzidos por autores consagrados em seus respectivos campos. Ao lado disto, porm, os manuais so tambm formas particulares de conhecimento que representam o contedo-sntese de cada disciplina com uma linguagem que mescla a

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erudio e a coloquialidade, acusando uma forma de linguagem que se ocupa em apresentar esse contedo como se fosse neutro e universal. Trata-se da prpria forma da linguagem jurdica. (SHIRAISHI NETO, 2007b, p. 132). H tambm uma preocupao pedaggica por parte dos autores em expor excessivas classificaes, teorias e conceitos, acompanhados de transcries de legislaes e cdigos, sem, no entanto, adotar uma postura crtica sobre o montante de conhecimento e textos compilados. Nos manuais, no h opinio definida pelo autor acerca dos temas tratados, que se mostram distantes da realidade do leitor (SHIRAISHI NETO, 2007b, p. 132). Tenha-se claro que a reproduo dos manuais como forma reconhecida do conhecimento jurdico exclui outras formas de saber que possam coexistir e, ao privilegiar um discurso baseado na repetio acrtica de textos legais e doutrinrios, contribui para a defasagem da cultura jurdica produzida pelo campo jurdico (SHIRAISHI NETO, 2007b, p. 132). A dinmica tpica de suas longevas (re)edies, sucessivamente revistas, ampliadas, atualizadas, acompanha antes as reformas legais e exigncias do mercado editorial do que exprime inovaes no conhecimento do direito. Na anlise de Shiraishi Neto (2007b, p.132), o anacronismo caracterstico do ensino jurdico relaciona-se a uma particular concepo do direito vigente na sociedade, que o identifica noo de promoo da segurana jurdica: Essa espcie de imobilidade do ensino jurdico est relacionada com a funo do prprio Direito, que diz respeito autonomia do sistema e segurana jurdica, e essa prpria imobilidade tem sido paradoxalmente o motivo da insegurana. Quanto presena dos quilombos nos manuais de direito, tenho a dizer que, ao pesquisar nos manuais de direito constitucional, ambiental e agrrio presumivelmente as matrias mais aproximadas da temtica em questo124 , no encontrei referncias em nenhum deles ao artigo 68. Pesquisei 12 deles somente em direito constitucional, subscritos por renomados profissionais, atuantes, quase sem exceo, no Sudeste do pas, regio onde se situam tambm todas as editoras responsveis pelas publicaes.125

124 125

Os direitos humanos no constituem disciplina que se possa dizer estar manualizada.

Vejamos o resultado da busca nos manuais de direito constitucional: Alexandre de Moraes (24 a ed.); Manoel Gonalves Ferreira Filho (34a ed.); Celso Ribeiro Bastos (20 ed.); Jos Afonso da Silva (32 ed.); Pedro Lenza (13 ed.); Pinto Ferreira (9 ed.); Kildare Gonalves Carvalho (14 ed.); Vadi Lammgo Bulos (2 ed.); Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio Fernando Elias Rosa, Marisa Ferreira dos Santos (6 ed.); Walter Ceneviva (3 ed.); Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (4 ed.). Destas 11 obras: 10 editadas em So Paulo, 1 em Belo Horizonte/MG; 7 editadas pela Editora Saraiva, 1 Editora Malheiros, 1 Editora Mtodo, 1 Editora Del Rey (MG), 1 Editora Atlas; 4 so de autoria de docentes ou egressos da USP, 1 da UFPE, 1 da UFMG, 3 da PUC/SP, 2 no fazem referncias a universidades, mas a cursinhos.

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Analisei tambm obras chamadas sugestivamente de comentrios Constituio que, sem dvida, tambm so manuais, no sentido especificado alhures. Constituem, entretanto, manifestaes extremadas das caractersticas antes apontadas da sntese, da repetio acrtica de teorias e contedos legais e do apelo a autor-idade reconhecida do autor no campo, sem um mnimo de ateno ao cumprimento de requisitos de cientificidade. As violncias operadas so particularmente grotescas nesta espcie radicalizada de manual. E, no obstante, justamente nelas fui encontrar aluses ao artigo 68. Enquanto nos manuais-doutrinrios imperou a excluso mediante o silncio, que mantm ao menos, por assim dizer, um benefcio da dvida aos quilombolas, nos manuaiscomentrios no se adotou esta postura, na medida em que os autores que costumam escrevlos comportam-se como verdadeiras encarnaes do dogma positivista da completude126, no tolerando lacunas em seu pensamento-enciclopdico, ou seja, personificam o intelectual total que se arvora a falar de tudo, ainda que de maneira genrica, distanciada e sem possuir especializao. Tais profissionais no esto isentos, igualmente, de refletir em sua produo jurdica a posio que ocupam em outros campos sociais, inclusive no mercado de trabalho, permevel como o direito a isomorfismos e influncias externas. Por isto, quando puder e na medida da relevncia exercida sobre o discurso procurarei indicar a posio de onde falam os autores. Encontram-se nos excertos a seguir, como que caricaturadas porque lhes falta adequada formulao, tamanha a sntese as vrias teses jurdicas que procuram inutilizar os quilombos. Dois deles so citados na petio inicial da ADIN. O jurista Ives Gandra Martins, advogado e escritor de livros principalmente na rea de direito tributrio, tambm professor da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito e da Escola Superior de Guerra. Trata-se de um dos mais destacados intelectuais que frequentemente se manifestam na mdia contra o movimento dos sem-terra e outros que lutam por direitos humanos.127 Na obra Comentrios
126

A completude integra o conceito de sistema, definido como um conjunto de elementos relacionados entre si mediante leis. Aplicado ao estudo do objeto jurdico, definido como o universo da conduta humana devidamente constituda por normas jurdicas (KELSEN, 2009), o ser-sistema significa um conjunto definido de proposies jurdicas articuladas segundo as leis da no-contradio e do terceiro excludo (completude). Este segundo requisito prev que toda manifestao do objeto deve possuir uma classificao correspondente interna ao sistema cognoscente.
127

O jurista presidente do Conselho Superior de Direito da Federao do Comrcio de So Paulo (Fecomercio) e durante uma reunio desta entidade, manifestou-se sobre o 3o Programa Nacional de Direitos Humanos: O tema dos direitos humanos um pretexto. O que existe na verdade uma tentativa de mudana do sistema poltico atravs de alteraes na Constituio. Em particular, critica-se supostos ataques do PNDH independncia do Legislativo, por exemplo, atravs da criao de uma Comisso de Direitos Humanos para analisar os projetos do Congresso Nacional. Ver: PARA crticos, PNDH transforma Brasil em repblica

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Constituio do Brasil,128 externa a seguinte opinio no verbete reservado ao artigo 68, referindo-se aos quilombos e aos ndios como partes integrantes do que designa direito dos insuficientes.

O art. 68 objetivou fazer justia histrica aos quilombos, influenciada que estava a Constituinte pelo direito dos insuficientes, ao ponto de ofertar dez por cento do territrio nacional para menos de 250.000 indgenas, enquanto os outros 165.000.000 de brasileiros dispem dos restantes noventa por cento. No se sabia poca que terras ainda estavam sendo ocupadas por remanescentes dos quilombos. O certo que as terras que possuam na promulgao da Constituio passaram a ser de sua propriedade definitiva, devendo o Estado apenas transformar a posse em propriedade, transferindo aos remanescentes os ttulos nesse sentido. A falta de contestao indica que certamente se tratava de terras devolutas. (BASTOS e MARTINS, 2002).

No texto acima, os quilombos so aproximados aos indgenas, como sempre foram historicamente, por estigmatizaes semelhantes. Unidos para serem desqualificados conjuntamente, so separados, paradoxalmente, quando se cogita que suas terras recebam tratamento jurdico semelhante, sendo demarcadas de acordo com seus usos e costumes tradicionais e de modo a garantir sua reproduo fsica, econmica e cultural. Vai se desenhando assim aquilo que sustentarei ser uma condio geral do campo jurdico quilombola na atualidade: a teratologia. Chama ateno, outrossim, a ausncia completa de autonomia neste discurso que mais se assemelha a um ataque poltico ANC, onde o autor parece aproveitar o espao destinado ao comentrio para desqualificar indgenas e quilombolas. Logo aps, Ives Gandra preocupa-se em esvaziar a eficcia do dispositivo, classificando-o como mera declarao de uma posse j constituda, chegando a este entendimento priorizando a leitura gramatical do texto. Assim, descaracteriza qualquer potencial do artigo 68 de gerar alguma transformao social e constituir novos direitos. Ao final do comentrio, no lugar do texto onde deveriam haver investigaes empricas ou citaes sobre a histria dos quilombos ps-abolio, pe em funcionamento uma abstrao atitude que, de resto, traduz o distanciamento prprio ao estilo discursivo da obra de comentrios , segundo a qual presume se tratarem as terras de remanescentes somente de terras devolutas. Para chegar a esta concluso, que procura apresentar como

bolivariana. Brasil Econmico, edio de 19 mar. 2010. Disponvel em: <http://www.lawmanager.com.br/manager/-clientes/8/arquivos/CRITICOS.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2010. 128 A obra foi escrita em co-autoria com o jurista no menos renomado Celso Ribeiro Bastos. Porm, o comentrio referente ao artigo 68 da lavra de Ives Gandra.

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autoevidente, afirma que o fato de o texto no prever contestaes indicaria por si s no existirem comunidades quilombolas em reas particulares. Consagra-se, desta maneira, a interpretao restritiva da propriedade quilombola, considerada uma situao de exceo, tese central na maioria das peas contrrias aos quilombos na ADIN no 3.239-9. A possibilidade de retrao da propriedade privada para que o direito acolha ou resgate do limbo historicamente imposto outras modalidades de uso da terra permanece relegada ao espao do inimaginvel, do impronuncivel, do teratolgico. No h no texto constitucional, entretanto, nada que autorize a considerar a propriedade das terras quilombolas como uma exceo qualquer regra geral. Calharia perguntar, todavia, qual seria este padro universal em relao ao qual os quilombos se opem como particularidade. A Constituio no traz um conceito geral de propriedade e somente uma interpretao etnocntrica poderia defender o argumento da excepcionalidade como se fosse autoevidente. Para os quilombolas, com efeito, suas terras no so uma exceo, mas sim o modelo consagrado socialmente de domnio do territrio. A constatao de que cerca de do territrio nacional est a ser reivindicado fora dos marcos jurdicos do direito civil tambm corrobora esta no excepcionalidade e revela que este argumento camufla o etnocentrismo subjacente a idia da propriedade privada como forma jurdica universal. A consequncia deste colonialismo mascarado em forma de razo jurdica a seguinte: por serem comunidades excepcionais, os remanescentes possuem direitos excepcionais, que merecem interpretaes jurdicas restritivas que, por um lado, assegurem a continuidade da propriedade privada como regra geral e, por outro, impeam a universalizao de outros modelos de domnio, congelando-os nesta condio de eterna exceo. Na viso economicista defendida pelos adversrios das comunidades, a regra geral s pode ser a propriedade consagrada no Cdigo Civil. Seria a propriedade dos indivduos possuidores de capacidade plena, os quais a lgica civilista apartou dos loucos de todo gnero, dos prdigos, dos selvagens e surdos-mudos (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 CC/1916), dos brios habituais, dos excepcionais, dos com discernimento reduzido, dos viciados em txico (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002.CC/2002). Os ndios libertaramse a menos de dez anos da classificao de relativamente incapazes, sem, no entanto, serem

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ainda considerados plenamente capazes.129 De sua parte, Ives Gandra utiliza o termo insuficientes. Segundo esta estratgia, qualquer restrio garantia individual da propriedade privada s teria lugar mediante lei e desde que compatvel com a Constituio, diga-se, desde que no gere contradies internas ao sistema.130 Segundo a mesma linha de raciocnio, interpretar o artigo 68 no restritivamente implicaria perverter a lgica da Constituio, baseada no postulado da segurana jurdica.131 Este efeito designado normalmente, nas manifestaes do plo ativo da ADIN, por termos que designam inconsistncias lgicas, como mutaes constitucionais externas, antinomias, como na manifestao da BRACELPA; fala-se tambm em radical subverso da lgica constitucional, na petio inicial do DEM. Para que seja restituda a unidade da Constituio, como a compreendem os agentes econmicos, deveriam as terras quilombolas, na sua condio de direitos menores, esgueirarem-se, sorrateiramente, pelo campo jurdico, de modo a no conflitarem com direitos de terceiros (proprietrios e/ou bio-ambientalistas). O etnocentrismo destilado nestas argumentaes apreende-se na idia implcita de que os direitos anteriores deveriam servir de medida para balizar a interpretao dos direitos dos remanescentes. O segundo autor citado na inicial da ADIN no 3.239-9, Cretella Junior (1993), j falecido, titular da ctedra de direito administrativo da USP, tambm ocupou posio proeminente no campo jurdico, sem, entretanto, se destacar no campo dos direitos de comunidades tradicionais. Sua obra dedica duas pginas ao exame do artigo 68, nas quais repete o significado colonial do quilombo, fazendo um breve resumo da histria do Quilombo dos Palmares. No cita, nem para criticar ou para ilustrar, qualquer pesquisa jurdica ou sociolgica sobre o tema, at porque no momento em que escrevera sua obra elas ainda eram muito pouco conhecidas. Seu comentrio segue o mesmo rumo das interpretaes arqueolgicas do artigo 68 e do vis privatista que o classifica como direito individual,

129

Reserva-se a disciplina da capacidade dos ndios lei especial, o Estatuto do ndio, de 1973, que promete integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional (art. 1 o).
130

Ao procurar por uma suposta voluntas legislatoris da qual no h registros histricos, a petio da Associao Brasileira de Papel e Celulose insiste em afirmar uma preocupao do constituinte com a necessria delimitao do direito conferido, em apreo segurana jurdica que tal providncia demanda e da excepcionalidade nela contida. Veja-se a petio da Associao Brasileira de Celulose e Papel (BRACELPA) na ADIN n o 3.239-9, p. 19ss. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 mar. 2010.
131

O princpio da segurana jurdica e da anterioridade da lei so complementares e na tradio positivista so tidos como elemento inerente ao estado de direito, como diz a Petio da BRACEPA (p. 19), ao contrrio do princpio da dignidade humana, que transportado para o plano extra-jurdico.

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condicionado pela prova da posse contnua da mesma terra dos antigos quilombos. A concluso no sentido de ser a norma ineficaz.

(...) difcil para os remanescentes fazer prova da posse contnua das terras. Os quilombolas no tinham documentos, nem sobrenomes. Impossvel a prova de que o habitante de uma comunidade remanescente de outro que viveu h trezentos anos, sem registros contnuos, usando apenas apelidos e prenomes. Entretanto, se determinado habitante de comunidade atual provar que remanescente de quilombola da mesma comunidade dos quilombos, a ocupao vale ttulo e, nesse caso, o Estado lhe emitir o correspondente ttulo de domnio em razo do esforo herico em defesa das terras por ele ocupada e cultivada. Louvvel, mas utpico o dispositivo. (CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 4988/4989).

V-se que o autor, numa demonstrao de formao histrica, percebe que seria impossvel a prova que entende ser exigida. Porm, seguindo a tendncia das interpretaes positivistas e alheias comunicao entre o texto e a realidade social, no menciona os esbulhos, as grilagens, as ameaas, as fraudes, que marcaram a histria dos quilombos nos cem anos que entremearam a abolio e a Constituio. Estes fatos tm sido substitudos (abstrados), quando da interpretao e aplicao do artigo 68, por abstraes baseadas em especulaes sobre a voluntas legislatoris,132 as quais sugerem que, por no ter o constituinte previsto expressamente casos de conflito e expulses, teria ele desejado convalidar as violncias praticadas contra as comunidades. Desta feita, paradoxalmente, o direito estaria a negar o direito. Em prejuzo das incoerncias histricas que detecta, Cretella Junior (1993). no cogita, entretanto, sublinhar a incoerncia imanente sua tese de usucapio com prazo de mais de cem anos e que exige provas impossveis de serem obtidas, ou seja, o jurista no considera os dados histricos que possui como critrios hermenuticos, prendendo-se somente ao texto tido novamente como autoevidente. Reafirma, assim, o postulado positivista da autonomia interna do sistema jurdico, que ao lado da completude e da no-contradio, integra as condies para uma abordagem sistemtica do direito e privilegia a aferio do contedo das normas pela via estritamente gramatical. Em sentido pouco divergente e mais otimista, Nunes (2000) aponta outro comentarista da constituio que, apesar de entender igualmente se tratar de direito individual e de difcil comprovao, desconfia no ser muito razovel conferir interpretao esvaziante
132

Vale recordar, com Arruti (2006, p. 67), que: A inteno do legislador, fantasmagoria recorrentemente citada nos textos de hermenutica jurdica, dificilmente pode ser reivindicada como chave de compreenso dessa nova realidade. Ao tentarmos dar contedo sociolgico a essa suposta inteno no caso do artigo 68, encontramos pressupostos obscuros e confusos, um conhecimento muito limitado da realidade que nele se faria representar e uma discusso que, em momento algum, apontou para o futuro, mas sempre para o passado.

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do texto constitucional, como se o direito tivesse sido criado por um fantasma, que no pudesse exerc-lo. O comentarista Ferreira (apud NUNES, 2000) acredita se os constituintes aprovaram este artigo porque tm conhecimento pleno da existncia da ocorrncia real deste fato." No se vislumbra em Cretella Junior (1993), to visivelmente, como no primeiro texto, uma homologia entre atuao jurdica e o lugar ocupado no campo social. Mas fica configurada aquela postura de auto-afirmao intelectual prpria ao campo cientfico e jurdico, pela qual o autor assume o dever de sustentar sua posio de jurista habilitado para falar de tudo, no obstante ser perceptvel as limitaes em produzir conhecimento sobre o assunto. Prossegue-se terceira manifestao sobre os quilombos em obras de comentrios Constituio, esta de autoria de Ferreira Filho (1990), que fornece inspirao para batizar, por economia, como teses da inutilidade do artigo 68 todas as construes de vis positivista, gramatical e civilista que, segundo as mais diferentes combinaes entre estas trs tradies discursivas, sempre resultam em concluir pela ausncia de eficcia da norma constitucional. O mais limitador dentre os comentrios restritivos, no admite nem mesmo a existncia de terras quilombolas em terras devolutas, ou seja: absolutamente nada a Constituio d aos remanescentes. Diz o consagrado constitucionalista:

Regra intil. Se algum descendente de escravo estiver ocupando terras em que houve quilombos, certamente ter posse pelo tempo suficiente para adquiri-las por meio de usucapio extraordinrio. De fato, quilombos houve h cem anos e bastam vinte anos para esse usucapio. Lembre-se, por outro lado, que a Constituio firme na consagrao do princpio da inalienabilidade das terras pblicas (...) (FERREIRA FILHO, 1990, p. 182).

Trata-se de mais um catedrtico da USP a defender interpretao autoevidente luz das categorias existentes, vale dizer, aquelas cujo domnio lhe consagrou no campo. Neste caso, o jurista menciona a usucapio e o princpio da inalienabilidade das terras pblicas, estando implcita tambm a idia de igualdade formal, que impediria que este princpio no fosse aplicado para os remanescentes. No obstante, o simplrio enquadramento do artigo 68 em moldura civilista e a imposio do dever individual de provar ser remanescente refletem o desconhecimento do carter humanstico do dispositivo e dos mais comezinhos parmetros antropolgicos. Veja-se que a interpretao jurdica no est somente sujeita a homologias com outros setores da sociedade, como, de resto, Haberl j defendia na dcada de 70. Tambm est em

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jogo a acumulao de um tipo especfico de capital intelectual que determina a posio ocupada por um profissional no campo jurdico, conforme suas opinies sejam mais ou menos reconhecidas e prevalecentes entre seus pares (SHIRAISHI NETO, 2007b, p. 126ss). Com efeito, quando ningum mais enxerga os quilombos, os olhos de guia destes catedrticos, aos quais nada pode escapar, contemplam-nos do cume da montanha mais alta (o topo da pirmide jurdica), ainda que seja para, em cumprimento de seu dever de se manifestar sobre todos os artigos da Constituio, dizer que no possuem direitos. Para manter esta posio hierrquica superior, precisam estes intelectuais reafirmar constantemente as condies, opinies, conceitos e regras discursivas que constituem o espao em que se situam. E devem afirm-las como se fossem verdades neutras, autoevidentes e universais, defendendo a supresso de maiores esforos interpretativos em nome de uma suposta clareza gramatical, para mascarar sua prpria falta de especializao no tema. Com esta atitude, filiam-se ao positivismo legalista dominante na codificao francesa do sc. XIX: Na tradio da escola da exegese as noes de clareza e interpretao so antitticas. De fato, diz interpretat cessat in claris, no cabe interpretar um texto claro (PERELMAN, 2000, p. 50). Ao contrrio, Perelman pensa que, quando muito, se poderia considerar um texto claro quando no h interesses particulares na adoo de uma entre as vrias interpretaes possveis: Em vez de extrair da clareza de um texto a consequncia de que, sensatamente, no possvel discordar sobre sua interpretao e seu alcance, o contrrio que podemos afirmar: como no constitui objeto de interpretaes divergentes e sensatas, consideramo-lo claro (PERELMAN, 2000, p. 50). Nestes casos, pode-se sustentar a seguinte relao: quanto maior o desconhecimento pelos juristas da lgica especfica inerente ao tema tratado, maior o distanciamento e o recurso a teorias gerais, a abstraes, a dicionrios, etimologia e ao significado literal das palavras. Particularmente no caso dos remanescentes, as opinies destes catedrticos tm servido somente para seus prprios propsitos intelectuais e profissionais e no para promover o acesso a direitos pelos destinatrios da norma constitucional. Ao assumirem a forma do comentrio e delimitarem os problemas jurdicos a partir da autoridade dos juristas que lhes confeccionam, as obras comentadas emperram o surgimento de novos direitos, de novas perspectivas do conhecimento que excedam a mera repetio do existente e o princpio de recorte com que trabalham, alm de causarem contradies sociais resultantes do fato de defenderem entendimentos no aplicveis concretamente. No toa o

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comentrio, meta-discurso ineficaz e esterilizante, referido por Bourdieu como o oposto absoluto do fazer cientfico (BOURDIEU, 2009, p. 64).

5.3 O RACIOCNIO POSITIVISTA LEGALISTA: OS QUILOMBOS A MERC DO LEGISLATIVO BRASILEIRO? Ao adotarem a forma de snteses gerais, os manuais e comentrios estabelecem clara continuidade com as ideologias componentes do projeto codificador do direito europeu, gestadas e concretizadas nos sculos XVIII e XIX, as quais vieram orientar de maneira propriamente colonial a fabricao dos cdigos dos pases da Amrica Latina. Inspirada nos ideais positivistas de exatido e objetividade, a codificao do direito privado fundou-se na vontade simplificao (reduo) e sistematizao (ordenao) da confuso jurdica feudal, reduzindo a complexidade do direito anterior, caracterizada por uma multiplicidade de sujeitos e objetos jurdicos. Como explica Tarello (2008), o sucesso da tarefa de codificao dependeu, em primeiro lugar, da substituio das diversas subjetividades por um sujeito abstrato, cuja substncia expressou-se nas noes de autonomia da vontade e na igualdade formal. Igualdade, diga-se, em termos, pois somente era perante a lei.133 A lei, entretanto, no era igualitria, pois os cdigos previamente excluam um sem nmero de subjetividades e prticas sociais concretas em favor de um conjunto politicamente vitorioso. No direito civil, em particular, a idealizao do cdigo como sistema perfeito dotado de completude e coerncia exigia tambm a reduo da grande quantidade de modalidades jurdicas de uso e disposio dos bens imveis, ndulo este que foi superado pela consagrao da propriedade privada, de titularidade individual (TARELLO, 2008, p. 25).134 A codificao do direito privado, manifestao primeira e suprema do moderno direito burgus (GROSSI,

133

No refuto, absolutamente, a importncia do princpio da legalidade, poca, para abolir os privilgios da nobreza e organizar a nova complexidade da sociedade moderna. O exerccio aqui a reflexo crtica sobre este princpio, tendo em vista que muitas vezes apresentado como parmetro absoluto para servir a interesses polticos e mesmo para impedir o florescimento de direitos insurgentes.
134

Segundo o mestre italiano Tarello (2008, p. 25): As organizaes jurdicas particularsticas ps-feudais haviam multiplicado as posies jurdicas de gozo e disposio dos bens imveis (isto , na economia agrcola, dos meios de produo): a utilidades diferentes correspondiam titulares de direito diferentes, de maneira que sobre um mesmo terreno havia quem tinha o direito de extrair uma soma de dinheiro anualmente, quem tinha parte de certo produto; quem semeava cereais e detinha-os depois de pagar um dzimo e subtrair quotas; quem pastava no perodo intercorrente entre as semeaduras; quem cortava uma certa quantidade de lenha; quem recolhia somente lenha cada; quem livremente procurava produtos espontneos como fungos e trufas; quem caava; pescava; quem desviava guas correntes ou outras; quem livremente transitava; quem transitava mediante pagamento.

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2005, p. 194), revestiu a terra do formato de mercadoria, traduzido no ttulo de domnio passvel de livre circulao, em detrimento dos mltiplos usos anteriormente reconhecidos.135 Apreenda-se, na definio de cdigo apresentada a seguir, o carter excludente deste instrumento, pensado para viger de forma geral em todo um territrio nacional, sem considerar os direitos consuetudinrios ou a diversidade cultural, sobretudo no que tange ao uso da terra:

(...) se disse cdigo, com vocbulo agora especializado, um livro de regras jurdicas organizado segundo um sistema (uma ordem) e caracterizado pela unidade de matria, vigente para toda uma extenso geogrfica da rea de unidade poltica (para todo o Estado), voltado para todos os sditos ou sujeitos autoridade poltica estatal, pela vontade dessa autoridade e por ela publicado, ab-rogante de todo o direito precedente na matria disciplinada por ele e por isso no integrvel com materiais jurdicos pr-vigentes, e destinado a longa durao. (TARELLO, 2008, p. 7).

Terminados os trabalhos de codificao, os cnones positivistas refutavam a possibilidade de haver margem para a interpretao da lei, pois isto representaria um retrocesso confuso e insegurana anterior, tendo em vista a subjetividade presente no processo hermenutico.136 Entra em funcionamento, ento, o postulado da estrita vinculao do legislador ao texto codificado, que caracteriza o positivismo legalista, erigido em doutrina pela chamada Escola da Exegese, surgida na Frana e que influenciou todas as codificaes do sculo XIX:

A cada grande codificao (desde a francesa de 1804 at a alem de 1900) desenvolveu-se entre os juristas e os juzes a tendncia de ater-se escrupulosamente aos cdigos, atitude esta que foi chamada, com referncia aos juristas franceses em relao aos cdigos napolenicos, mas que se poderia estender a cada nao com Direito codificado, de fetichismo da lei. Na Frana, a escola jurdica que se foi impondo depois da codificao geralmente designada com o nome de escola da exegese, e se contrape escola cientfica, que veio depois. O carter peculiar da escola da exegese a admirao incondicional pela obra realizada pelo legislador atravs da codificao, uma confiana cega na suficincia das leis, a crena de que o cdigo, uma vez promulgado, basta-se completamente a si prprio, isto , no tem lacunas: numa palavra, o dogma da completude. (BOBBIO, 1995, p. 121).

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Vale repisar que esta excluso da pluralidade dominial pelo civilismo se mantm ainda atualmente, em relao propriedade quilombola, pois: No se encontra prevista no Cdigo Civil (BRASIL, 2002) aplicao especfica dessa modalidade de aquisio constitucional. Os artigos 1.238 a 1.259 do codex civil cuidam das diferentes espcies de aquisio da propriedade imvel, a saber: a usucapio, o registro do titulo translativo de domnio decorrentes de atos inter vivos e a acesso. (ARRUDA, 2007, p. 67).
136

De certo que outro motivo para esta postura de estreiteza hermenutica seria evitar que os privilgios do Antigo Regime fossem recuperados pela via da cooptao dos juzes.

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A doutrina da exegese emerge historicamente num momento em que os propsitos da classe poltica sada vitoriosa da Revoluo Francesa exigiam o imprio mais amplo possvel do direito burgus que havia sido consagrado na codificao privada. A este absolutismo do Poder Legislativo corresponde, por conseguinte, a diminuio do poder de atuao do Judicirio, conforme descreve Streck (2006, p. 253):

(...) na escola da exegese toda norma era geral, e o juiz em face da ciso entre fato e direito ficava restrito ao exame dos fatos, a partir de uma subsuno. Tratava-se do imprio objetivista do texto produzido pela vontade geral. A vontade geral atuava como prvia fundamentao. O juiz era a boca que pronunciava a lei.

Esta mentalidade que no questiona ou interpreta a lei, mas apenas a aplica, redundou na mencionada submisso do Judicirio s disposies do Legislativo, pois: Se verdade que os juzes devem fazer o direito, este direito, no esprito da escola da exegese, era reduzido a uma entidade quase mstica, a Lei, expresso da vontade nacional (PERELMAN, 2000, p. 53). Eis a o contexto histrico de surgimento do exame gramatical e da busca pela vontade do legislador137 como mtodos dominantes do raciocnio dos tribunais. Ao impedir uma apreciao independente dos textos legais quando do seu cotejo com a realidade social, a postura positivista-exegtica redunda em nacionalismo jurdico (COMPARATO, 1997b, p. 213).138 Neste contexto, qualquer incurso hermenutica dos tribunais que escape minimamente do automatismo da operao silogstica era tomada como ofensa separao entre os Poderes. Contudo, a assuno irrefletida da lei como a vontade soberana do legislador, a despeito de garantir a segurana jurdica daqueles que estiverem devidamente representados no parlamento, instaura o risco historicamente concretizado da proliferao do totalitarismo estatal ou do que Grossi (2005) chamou de absolutismo jurdico,

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Pergunta Perelman (2000, p. 51/52), contudo: Mas qual esta vontade? No devemos esquecer que nos regimes parlamentares o legislador no um ser nico, mas um corpo constitudo, que o mais das vezes comporta algumas centenas de membros, o mais das vezes divididos em duas assemblias, e cuja maioria vota segundo uma disciplina de partido, desinteressando-se da questo. Os membros mais competentes costumam ter pontos de vista diferentes sobre a matria, que em geral se esforam em conciliar mediante compromissos, freqentemente obtidos graas frmulas vagas que permitem, por isso mesmo, interpretaes divergentes.
138

As consequncias deste processo de codificao baseado na supremacia do Legislativo, caracterstico da ascenso poltica da burguesia, so analisadas por Paolo Grossi (2005, p.194), que percebe no direito burgus, tido como libertrio e liberal, as faces ocultas do que chama de absolutismo jurdico: o direito se identificava a esta altura s com o direito oficial, e, como tal, tendia sempre mais a formalizar-se, enquanto uma fronteira compacta se erguia entre o territrio do direito e o dos fatos; a sociedade civil continuava a ser depositria da produo jurdica somente na fbula-fico da democracia indireta proclamada pela obsessionante apologia filoparlamentar, mas na realidade dela (produo jurdica) restava clamorosamente expropriada. O direito era desenraizado da complexa riqueza do social para ligar-se a uma s cultura, empobrecer-se e identificar-se desagradavelmente na expresso do poder e da classe dele detentora.

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onde restam notoriamente vulnerveis as minorias sociais, como aquela protegida pelo artigo 68, muitas vezes criminalizadas ou simplesmente esquecidas pela ordem legal dominante.139 O positivismo jurdico , nestas condies, plenamente compatvel com esta ditadura do Legislativo e os direitos humanos surgem, aps os horrores do fascismo e do nazismo, para contrabalancear os perigos da democracia indireta, potencializados pelo formalismo jurdico. Neste sentido, caracterizar o artigo 68 como um direito fundamental que se define, dentre outros aspectos, por ser dotado de uma essencial indisponibilidade, significa que nenhuma maioria, sequer por unanimidade, pode legitimamente decidir sobre a violao de um direito de uma minoria naquilo que diz respeito sua prpria identidade (DUPRAT, 2007c, p. 35). Observa-se, no obstante, um esforo descomunal da parte das empresas e partidos polticos contrrios aos interesses dos remanescentes em fazer do Legislativo a arena privilegiada de deciso do destino dos quilombolas: a tese central dos Democratas e das empresas a da necessidade de lei regulamentadora que, se for reconhecida, pode ensejar a sustao do Decreto no 4.887/2003. A alegao de ofensa separao dos Poderes , neste mesmo sentido, levantada. E tambm a (des)qualificao do artigo 68 como direito individual e disponvel serve ao mesmo propsito de abrir caminho para futuras injunes via Poder Legislativo. De resto, no Congresso Nacional Brasileiro,140 como j se viu, o poder econmico contrrio s terras quilombolas se faz representar de modo particularmente eficaz,141 mediante projetos de lei, projetos de decreto legislativo, pronunciamentos, aes as mais diversas visando impedir o avano dos direitos quilombolas. No Legislativo, os setores ruralistas e industriais tero certamente possibilidade de procrastinar o andamento de qualquer proposta favorvel aos quilombos, alm de intervir de maneira a restringir os direitos das comunidades. Recorde-se que o processo de emancipao dos escravos, na passagem do Imprio Repblica, foi inteiramente controlado por uma
139

Continua Grossi (2005, p. 194): Absolutismo jurdico significa tudo isso, mas para o historiador significa sobretudo ressecamento: o rgido monismo ditado por imperiosos princpios de ordem pblica impede uma viso pluriordenamental e, conseqentemente, pluricultural, concebendo um s canal histrico de escoamento munido de barreiras to altas a ponto de evitar introdues e misturas vindas do exterior. A regra, a norma, gera-se somente naquele curso; o regular, o normal, a partir dele se mede.Todo o resto tem duas pesadas condenaes: o ilcito, ou, na melhor das hipteses, o irrelevante.
140

Ao analisar criticamente a noo de povo, central na teoria democrtica, Comparato pondera sobre os problemas de tomar esta categoria apenas luz da regra da maioria, notadamente num regime poltico como o brasileiro, em que a esmagadora maioria pobre vota regularmente segundo o interesse e sob a influncia dominante dos ricos, uma autntica oligarquia, em que pese aparncia democrtica com que se desenrolam os rituais da nossa vida poltica (COMPARATO, 1997b, p. 217).
141

Para citar somente um caso, a Senadora Ktia Abreu (DEM-TO) presidente da Confederao Nacional da Agricultura e Pecuria (CNA), amicus curiae do DEM na ADIN no 3.239-9.

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classe poltica dominada por latifundirios que trataram de garantir que a abolio no se convertesse em cidadania e dignidade aos ex-cativos. De maneira semelhante, desejam as elites econmicas brasileiras garantir que, na passagem da invisibilidade ao reconhecimento jurdico, sejam restringidos ao mximo os direitos conquistados, para que perdure a estrutura agrria capitalista. Parece evidente que deixar os quilombos, enquanto terras ocupadas por minorias tnicas coletivas e no sujeitas mercantilizao, a merc de um Poder Legislativo dominado ou pelo menos fortemente cooptado pelos gigantes do capitalismo nacional e internacional, essencialmente interessados na universalizao do individualismo enquanto modelo de organizao social favorvel circulao de riquezas, importa em risco de submeter seus direitos humanos a uma instituio historicamente digna de pouca credibilidade. Neste sentido, vale o alerta de Comparato (2007a, p. 9) de que a importncia dos direitos humanos tanto maior, quanto mais louco ou celerado o Estado. 5.4 PARADOXOS DO POSITIVISMO LGICO: O QUILOMBO COMO TERATOLOGIA

toda evidncia, submeter a qualificao constitucional a uma declarao do prprio interessado nas terras importa radical subverso da lgica constitucional.142

O positivismo legalista, materializado na Escola da Exegese e nas codificaes do sc. XIX lana as bases da compreenso do direito como um sistema,143 que tambm seria a teoria dominante no sculo XX (ATIENZA, 2004, p. 286). A concepo legalista ser progressivamente formalizada at tomar feies acabadas nas obras dos neopositivistas do sc. XX, sendo o maior deles, na tradio jurdica romano-germnica, Hans Kelsen.144 A Teoria Pura do Direito de Kelsen (2009) inaugura o chamado positivismo lgico, que procura aproximar a teoria do direito daquilo que o jurista considera ideal de toda cincia: objetividade e exatido (KELSEN, 2009, p. XI), que os positivistas perseguiram sempre por meio da descrio de seu objeto de estudo segundo os princpios da lgica formal. Neste desiderato, Kelsen coloca em segundo plano o primado da lei, forma jurdica demasiado concreta, para priorizar o conceito abstrato da norma jurdica como elemento bsico do seu sistema cognoscitivo. Aps, completa o trabalho de formalizao do

142 143

Petio do DEM na ADIN no 3.239-9. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 30 abr. 2010.

Segundo Lourival Vilanova (1997, p. 90): O ser-sistema a forma lgica mais abrangente. As partes so as proposies. Onde h sistema h relaes e elementos, que se articulam segundo leis.
144

Kelsen apontado por Atienza (2004, p. 287) como el mayor jurista del siglo XX.

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ordenamento jurdico com a apresentao do silogismo e da imputao como regras bsicas que organizam e conectam os elementos do sistema normativo. As caractersticas de um sistema cognoscitivo referente a certo objeto so a completude, a coerncia e a unidade. A completude postula que no pode haver proposio sobre o objeto no prevista no sistema, ou seja, no podem existir lacunas; a coerncia significa que no podem integrar o sistema duas proposies contraditrias sobre o objeto, ou seja, no podem haver antinomias; a unidade exige a existncia de um critrio para se saber se uma proposio faz parte ou no do sistema. Coloco sob hiptese o argumento de que o fenmeno das terras quilombolas ope srios problemas sobre tal modalidade de conhecimento do direito, na medida em que faz surgir teratologias (problemas sem resposta a priori, antinomias, confuses sobre os limites e a autonomia do sistema) para o raciocnio judicirio e doutrinrio.145 Neste contexto, possvel dizer tambm que as estratgias jurdicas que rechaam, restringem ou esvaziam o contedo do artigo 68 ou procuram desqualificar aqueles que defendem uma interpretao favorvel s comunidades remanescentes (inclusive elas prprias) amparam-se, do ponto de vista terico, na tradio discursiva do positivismo jurdico, em suas diversas fases. Em contrapartida, qualquer sucesso substancial alcanado pelo campo emergente dos direitos quilombolas e eles no tm sido poucos representa uma ameaa capaz de abalar os fundamentos daquele modo de pensar e dizer o direito em favor da emergncia histrica de uma nova pistm jurdica. Visando desenvolver estas hipteses, abordarei o caso concreto das terras quilombolas luz dos debates que se desenrolam em nvel de teoria do direito e da hermenutica constitucional, pelo menos desde os anos 50, pois estou convencido que na configurao desta regio do discurso jurdico est implicado o futuro dos territrios de remanescentes. A deciso da ADIN no 3.239-9 depender de como a Corte Suprema brasileira vier a se inserir nestas controvrsias tericas que mobilizam grande quantidade de poder.

145

Em favor de minhas hipteses indico, como dado emprico, que grande parte das peties suscitam questes tericas a seguir trabalhadas. A petio da BRACELPA, por exemplo, inicia com uma definio de sistema normativo para alegar que no se deve emprestar uma interpretao aos quilombos que gere antinomias na Constituio. Dentre outras afirmaes que indicam a filiao tanto ao positivismo lgico como tradio civilista, cita o jurista Celso Ribeiro Bastos que afirma serem as Constituies autnticos cdigos (Petio da BRACELPA na ADIN no 3.239-9, pp. 7ss). Outro elemento de grande relevncia que quase todas as peties contrrias aos quilombos desqualificam os argumentos antropolgicos favorveis aos quilombos como nojurdicos e, no obstante, estes argumentos tm suscitado efeitos prticos, como veremos no item 4.4.

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Inicialmente, a questo submetida ao STF pode ser classificada, se bem que apertadamente,146 como lacuna do direito, ao menos se adotarmos uma definio larga que a descreve como um caso em que h menos normas [no ordenamento] do que deveria haver (...), onde o dever do intrprete (...) acrescentar aquilo que falta (BOBBIO, 1995, p. 117). Vale lembrar que a tese principal do DEM se refere precisamente ausncia de uma lei ordinria para regulamentador o artigo 68, sem a qual no poderia haver criao de direitos e obrigaes a terceiros. A alegao da necessria atuao do Poder Legislativo circunscreve, no caso, os argumentos de ofensa pelo Decreto no 4.887/2003 aos princpios jurdicos da segurana jurdica, da separao entre os poderes e da legalidade mesma. Necessrio reconhecer que a situao descrevia, pelo menos antes da edio dos decretos presidenciais, um caso relevante para a qual o sistema jurdico no dispunha de uma deciso a priori para as demandas sociais de concretizao do artigo 68, isto , no havia como concretiz-lo por simples silogismo; tampouco existia arcabouo jurdico sobre como administrar-se o conflito entre os interesses lcitos (KELSEN, 2009, p. 270/271), ao menos em tese, suscitados pela efetivao do dispositivo: a propriedade quilombola e as propriedades particulares. O tratamento dispensado ao problema das lacunas pelo positivismo jurdico pode ser resumido atitude de mascaramento, seja minimizando-o pela diminuio dos casos em que ocorre ou mesmo apontando-o como um falso problema. As abordagens partem do chamado dogma da completude que preceitua que o juiz deve julgar cada caso mediante uma norma pertencente ao sistema (BOBBIO, 1995, p. 118), frise-se, sem recorrer equidade, a menos que a lei assim determine. 147 Constata-se, ainda com Bobbio, que tal postulado s pode ser emitido mediante a pressuposio altamente ficcional de que o ordenamento possua uma norma pertinente a cada caso, por outras palavras, exige-se que o sistema seja idealizado como desprovido de lacunas.

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Digo assim porque, a rigor, no h uma categoria positivista para pensar o problema em questo. A lacuna, no sistema positivista, pensada como situao excepcional (GROSSI, 2005, p. 197), resultante de uma margem mnima de inaplicabilidade dos cdigos e leis, qual se relegou solues eminentemente paliativas. Noo mais adequada seria a de caso difcil, atribuda a Dworkin (2002; 2000), que ser adiante apresentada como situaes to relevantes quanto corriqueiras no contexto da complexa sociedade ps-moderna e que, por isto, devem ser levadas a srio.
147

Informa-nos Bobbio (1995, p. 118) que: A base dos ordenamentos fundados sobre o dogma da completude (...) o Cdigo Civil francs, cujo artigo 4 o diz: O juiz que recusar julgar, a pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpado de denegar a justia. No Cdigo de Processo Civil brasileiro h previso correspondente: Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

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A primeira soluo para cumprir este dogma seria aplicar ao conflito as normas existentes, mesmo sem resolver o problema concreto e at agravando o conflito social, aumentando a insegurana, por exemplo, pela rejeio de uma ao por motivos formais. Foi o que fez um juiz no caso da comunidade Rio das Rs/BA, em 1993, ao determinar o arquivamento de uma ao proposta pelo MPF com o objetivo de promover o reconhecimento do quilombo, alegando a ausncia de edio de lei pelo Congresso Nacional (LEITO, 1999, p. 48), mesmo havendo posicionamento no sentido da auto-aplicabilidade do artigo. o que os adversrios dos quilombolas pedem, igualmente, que o STF faa, quando manejam sua tese da inconstitucionalidade formal do Decreto no 4.887/2003 e da ausncia de previso legal de desapropriao para reconhecimento de terra quilombola. Quanto s consequncias geradas por uma deciso formalmente justificvel e materialmente devastadora, Kelsen (2009) assim se manifesta:

A aplicao do direito vigente pode, numa tal hiptese, ser considerada como insatisfatria por deixar de proteger um interesse que, sob qualquer ponto de vista, considerado digno de proteo. Porm, como uma ordem jurdica no pode proteger todos interesses possveis mas apenas pode proteger interesses bem determinados, enquanto probe sua violao, e, por isso, os interesses opostos, que sempre existem, tm de ficar desprotegidos, o conflito entre uma conduta lcita (permitida) de um indivduo e uma conduta ltica de outro indivduo inevitvel e surge sempre que a demanda rejeitada ou o acusado absolvido simplesmente porque a sua conduta no proibida e, portanto, o interesse ofendido pela sua conduta no protegido pela ordem jurdica atravs de uma norma geral que ligue conduta contrria uma sano. (KELSEN, 2009, p. 270/271).

Nota-se que o que parece importar mais, nesta perspectiva, justificar-se a aplicao do sistema da maneira mais consistente possvel, de modo a reforar-se sua logicidade. No importa tanto se a titulao de terras quilombolas um direito humano essencial para a reproduo cultural de comunidades historicamente marginalizadas; nem se o prolongamento de um conflito concreto pode suscitar ameaas, expropriaes ou mortes; tampouco relevante se h mais de 20 anos resta sem lei regulamentadora o artigo 68. Todas estas mazelas parecem estar minimizadas detrs da noo de uma aplicao insatisfatria, que no se alonga na considerao das necessidades das pessoas, mas antes prefere adotar a justificativa fraca de que uma ordem jurdica no pode proteger todos os interesses (KELSEN, 2009, p. 271). Abstm-se, de resto, de enfrentar a questo de que todo o direito interessa ao detentor do poder poltico e que est no monoplio da produo jurdica a garantia primeira e mais vlida para aquele poder (GROSSI, 2005, p. 193).

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Para alm deste primeiro modo de lidar com as lacunas, na maioria dos ordenamentos jurdicos contemporneos, inclusive no brasileiro, ocorre o prprio sistema prever que se apliquem, em casos de lacunas, os chamados mtodos de comaltao, como a analogia, os costumes, os princpios gerais do direito, a equidade. Nesta hiptese, segundo os positivistas, o tribunal no precisa tomar decises insatisfatrias se assim no desejar, porque o prprio ordenamento lhe confere um poder discricionrio para funcionar como legislador, criando direito material ex novo para aquele caso concreto em apreciao. Para Kelsen, neste caso, como no anterior, no h que se cogitar, do ponto de vista lgico, a existncia de lacunas (KELSEN, 2009, 273ss), pois em ambas as hipteses o sistema pode ser aplicado, seja insatisfatoriamente ou discricionariamente, e de qualquer maneira no podendo a cincia do direito firmar qualquer compromisso com a garantia dos direitos que as pessoas efetivamente possuem148, problema este sujeito a um relativismo que escaparia aos instrumentos de uma cincia estritamente positivista do direito, permanecendo a dignidade humana invisvel neste sistema cognoscitivo, que a desqualifica como um noproblema. Partem da crtica a esta abordagem que deixa transparecer certa indiferena em relao aos direitos, as teorias ps-positivistas, que tm no livro de ttulo sugestivo Levando os direitos a srio, de Dworkin (2002), um marco fundamental. Segundo esta nova posio, mesmo em casos difceis (hard cases), caractersticos de uma sociedade complexa, nos quais no h uma nica resposta dedutvel das legislaes disponveis, o juiz no s no se exime de julgar, mas possui o dever de descobrir quais os direitos as partes efetivamente possuem (DWORKIN, 2002, p. 127). Sobre o assunto, adverte o jurista de Harvard que no faz parte de sua proposta alternativa afirmar que existe algum procedimento mecnico para demonstrar quais direitos polticos, preferenciais ou jurdicos um indivduo possui (DWORKIN, 2002, p. XIX). Sob a influncia dos ps-positivistas, a partir de meados da dcada de 70, observa-se a lenta e progressiva substituio do raciocnio sistemtico-dedutivo por um paradigma construtivista que compreende o direito como uma cincia hermenutica (DWORKIN, 2000, p. 217). Neste novo quadro terico, a interpretao jurdica deixa de conceber-se to-s e estritamente como interpretao da lei, para se pensar como actus da realizao do direito (CASTANHEIRA NEVES, 2003, p. 11).

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A posio de H. L. A. Hart, embora reconhea a indeterminao como uma decorrncia inerente textura aberta da linguagem jurdica repleta de termos amplos e que admitem diversos significados , reafirma a tese da discricionariedade dos juzes (HART, 2007, p. 149; STOLTZ, 2007, p. 111).

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De importncia primordial para a consolidao desta abordagem foi a distino entre regras e princpios jurdicos, formulada por Dworkin (2002, p. 37), que deu azo proposio de uma teoria da deciso judicial que sustenta que, ainda quando no haja uma regra especfica para guiar a aplicao do direito ou a despeito de haverem regras tidas como no razoveis, os juzes podem subsidiar a confeco de decises justas ou equnimes com base em princpios, cujo modo e a extenso da aplicao devem ser justificados em cada caso concreto, considerando-se a importncia de todos os direitos em jogo e valendo-se dos mais amplos processos hermenuticos disponveis. H de se considerar que tal conceituao do direito enquanto interpretao e esta passagem da subsuno justificao ocorrem num campo do saber a teoria do direito e da deciso judicial que, durante sculos, havia relegado hermenutica um papel secundrio. A lgica destes modelos sistemtico-dedutivos, em geral inspirados nas cincias abstratas (matemticas e a lgica formal), postulava que, quanto menos espao a cincia jurdica abrisse para a argumentao, mais exata e objetiva ela seria e maior a segurana jurdica promovida. As debilidades das doutrinas positivistas da interpretao foram, porm, o terreno frtil para as crticas que lhes foram mais tarde direcionadas. A pobreza da distino kelseniana entre interpretao autntica e no autntica (KELSEN, 2009, p. 387ss); a fico lgica da completude do sistema normativo; a tese do poder discricionrio dos juzes e; sobretudo, o entendimento professado de que a atividade por excelncia do jurista seria a descoberta da intentio legislatoris ou do significado literal-gramatical da lei em detrimento de outros mtodos hermenuticos, estes considerados uma espcie de malabarismo retrico que [teriam] como funo distorcer o sentido correto das normas (COSTA, s.d., p. 48); todas estas tcnicas, conceitos ou doutrinas refletem o estado de atrofiamento ao qual esteve confinada a teoria hermenutica jurdica sob o regime de um positivismo normativistaexegtico. A noo de levar os direitos a srio, apregoada por Dworkin, claramente manejada para criticar a postura indiferente (neutra) do raciocnio sistemtico-dedutivo quando diante de conflitos jurdicos cuja soluo no esteja previamente estipulada (lacunas, hard cases, problemas). A objeo da necessidade de se levar os direitos a srio ataca, pois, tanto a tese da discricionariedade dos juzes, como tambm pode ser utilizada para aqueles casos em que o direito, por no dispor de mecanismos hermenuticos capazes de promover a conexo entre o texto e o conflito concreto, desfigura a controvrsia jurdica concreta de modo a enquadr-la precariamente nos programas jurdicos existentes ou simplesmente rejeita a demanda, por

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motivos formais, desprezando-a como se fosse um mero problema aparente (VIEHWEG, 1979, p. 34). Alm do novo flego emprestado hermenutica jurdica, seria preciso ressaltar que a sustentao dos ps-positivistas trabalha constantemente a partir de situaes concretas submetidas apreciao dos tribunais. A prpria noo do caso difcil (hard case) est estreitamente implicada em todas as teses que Dworkin (2002), defende e mesmo o grande sucesso de seu ataque geral ao paradigma dominante parece estar intimamente relacionado demonstrao emprica atravs da anlise de casos concretos das limitaes do positivismo em oferecer solues satisfatrias ou da sua inaplicabilidade prtica a conflitos jurdicos especficos e relevantes. Na Alemanha, Viehweg (1979) investigava, pelo menos duas dcadas antes do advento da teoria dos princpios, as perplexidades do sistema jurdico perante problemas concretos, chegando a concluso de que o direito no um discurso sistemtico-dedutivo, mas sim uma cincia tpica, isto , uma techne do pensamento que se orienta para o problema (VIEHWEG, 1979, p. 33). A experincia demonstra, segundo este jurista, que a complexidade prpria do objeto jurdico no pode ser adequadamente apreendida de forma sistemtica, sob pena do aparecimento recorrente de antinomias. Sem dvida, este pensamento se confirma na ADIN no 3.239-9. Com efeito, as terras de remanescentes descrevem interesses antagnicos e frequentemente sobrepostos aos interesses dos proprietrios particulares, estando os dois interesses consagrados na Constituio. Os segundos, ademais, gozam de regulamentao pelo Cdigo Civil que dificilmente poder ser mantida inclume em qualquer tentativa de aplicao do artigo 68. Nestas condies, difcil a harmonizao entre tais direitos atravs de lei geral que no suscite contradies, seja para o direito civil ou para o direito dos quilombolas. Dificlimo para o direito ser-sistema neste caso. O Judicirio parece fadado, portanto, a examinar o problema caso a caso, contando para isto com os argumentos disponveis (regras, princpios, lgica jurdica, direitos morais, observao da realidade concreta, argumentos cientficos, polticos etc.), conforme previu a Tpica de Viehweg, sem jamais aplicar qualquer lei de maneira indiferente. Na pesquisa do autor, de meados da dcada de 50, chama ateno o uso da mesma expresso que Dworkin viria depois recuperar e tornar consagrada, enfatizando a necessidade de se levar a srio os direitos sob exame. A prpria noo do hard case muito se aproxima da definio viehweguiana de problema:

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(...) pode chamar-se problema (...) toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo. (VIEHWEG, 1979, p. 34,grifo nosso).

Portanto, a estratgia de buscar-se o direito no caso concreto, mesmo sem arcabouo legal bem determinado e sem resvalar na tese da discricionariedade, firma-se em oposio ao apriorismo e abstrao (MIAILLE, 1994) caractersticos do paradigma formalista predominante, manifestos inclusive nos princpios da legalidade e da segurana jurdica, categorias co-irms, muito citadas na ADIN no 3.239-9 pelos adversrios dos quilombolas, que traduzem a quimera positivista da previsibilidade e do controle social.149 A estatura destas noes na dogmtica jurdica positivista pode ser medida pela afirmao kelseniana de que o princpio do Estado de Direito, em sua essncia, o prprio princpio da segurana jurdica, promovendo a reduo do primeiro ao segundo. Seguem as palavras do autor:

(...) segurana jurdica consiste (...) no fato de a deciso dos tribunais ser at certo ponto previsvel e calculvel, em os indivduos submetidos ao Direito se poderem orientar na sua conduta pelas previsveis decises dos tribunais. O princpio que se traduz em vincular a deciso dos casos concretos a normas gerais, que ho de ser criadas de antemo por um rgo legislativo central, tambm pode ser estendido, por modo consequente, funo dos rgos administrativos. Ele traduz, neste seu aspecto geral, o princpio do Estado-de-Direito que, no essencial, o princpio da segurana jurdica. (KELSEN, 2009, p. 279).

Nesta perspectiva, a princpio, no haveria espao no conceito do Estado de Direito para promoo da transformao social dos direitos humanos os quais nem existiriam se no fossem positivados. Comparato (1997a, p. 9) lembra mesmo que, a rigor, que a afirmao de autnticos direitos humanos incompatvel com uma concepo positivista do direito. O mais importante revestir o direito da aparncia de sistema,150 como tentei demonstrar, adaptando-o noo moderna de racionalidade que constitui a base do positivismo cientfico,

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Neste caminho segue a exposio de Habermas (1997, p. 195/196) sobre os sentidos em que os juristas falam em formalismo do direito: Em primeiro lugar, a estruturao sistemtica de um corpus de proposies jurdicas claramente analisadas coloca as normas vigentes numa ordem visvel e controlvel. Em segundo lugar, a forma da lei abstrata e geral, no configurada para contextos particularidades especiais, nem dirigida a destinatrios determinados, confere ao sistema de direitos uma estrutura uniforme. E, em terceiro lugar, a vinculao da justia e da administrao lei garante uma aplicao ponderada e conforme ao processo, bem como uma implementao confivel dessas leis.
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No se desmerece, entenda-se bem, a contribuio importantssima da Teoria Pura do Direito para a constituio do direito enquanto cincia. A ressalva feita diz respeito ao fato de que no legtimo afirmar a cientificidade do direito custa dos direitos das pessoas.

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fundada no primado do controle sobre o objeto estudado por meio da formalizao de leis capazes de tornar certa realidade previsvel (SANTOS, 2006a, p. 20ss). No caso especfico do normativismo, esta previsibilidade obtida por meio do cnone positivista que determina que, para tornar-se direito, a realidade deve ser antes cristalizada no formato de norma jurdica por meio de um procedimento previamente fixado, diga-se, deve assumir a forma da lei. A prpria programao condicional (se A , ento B deve-ser)151 que estrutura internamente a norma jurdica visa promover uma estabilidade entre fatos/normas que, no atual estgio de complexidade da sociedade, tem se mostrado cada vez mais inatingvel, seno a custa de violncias impostas ao mundo da vida e as subjetividades diferenciadas. Categorias importantes na dogmtica positivista como segurana jurdica e anterioridade de lei refletem o apriorismo e, se por um lado, outrora protegeram e hoje ainda protegem o indivduo contra arbitrariedades provenientes do Estado, por outro, tm sido utilizadas de modo a engessar a produo jurdica da transformao social em direo a uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I, da CF/88), sobretudo quando esto em confronto os direitos de minorias organizadas coletivamente e os diretos de uma maioria de indivduos tomados isoladamente. Segurana jurdica, direito adquirido, anterioridade da lei: o que estas categorias acrescentam promoo da dignidade dos quilombolas? Nada, suponho que eles diriam. No h e nunca houve o que ser assegurado juridicamente; no h direitos adquiridos a serem protegidos, to s direitos expropriados a serem recuperados; tampouco h como os quilombolas se socorrerem da lei, pois esta foi vetada por um Presidente que se valeu dos mesmos argumentos daqueles que ora reclamam a necessidade de uma lei. teratolgico invivel tratar direitos a serem concretizados no futuro a partir de categorias voltadas para o passado. paradoxal a proposio do problema nos termos destas categorias voltadas para a garantia de direitos adquiridos no passado e que foram uma vez pensadas para prevenir abusos de poder cometidos pelo Estado, mas que agora esto colocadas na ADIN n o 3.239-9 a servio da estratgia de inviabilizar o reconhecimento de direitos humanos no presente com projeo para o futuro.

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O mpeto mecanicista e matematizante encerrado na prpria estrutura das normas jurdicas pode ser apreendido na afirmao de Luhmann de que: no limite, os programas condicionais so algoritmos e, dessa forma, automatizveis (LUHMANN, 1985, p. 33).

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Na demanda constitucional em exame, tais categorias so invocadas apenas formalmente contra o Estado, pois o Poder Pblico no desapropria a terra para seus prprios fins, nem suportar maiores danos se a ao for julgada procedente. Est-se diante de uma situao diferente daquela verificada no sc. XIX, porque o princpio da legalidade est sendo usado para conservar privilgios, assim o fazem grandes empresas e entidades econmicas detentoras de direitos fartamente codificados como forma de opresso e impedimento do acesso a direitos historicamente negados a alguns grupos sociais. Para os remanescentes de quilombos, tarefa herica at mesmo dirigir-se aos tribunais, na medida em que o sistema de pensamento apriorizante exige, para entrada no campo jurdico, onde ocorrem as litigncias, que a acusao e a defesa sejam feitas em conformidade com as categorias reconhecidas do procedimento que se impuseram ao longo da histria e que, no obstante o seu nmero, permanecem muito limitadas e muito estereotipadas em relao s acusaes e s defesas da vida quotidiana (BOURDIEU, 2009, p. 230). A dificuldade surge da constatao de que no h categorias suficientemente reconhecidas que representem seus direitos, porquanto a realidade dos remanescentes de quilombo no se encontra codificada e os manuais jurdicos no os mencionam, exceto os comentaristas, que, ao encarnarem a completude sistmica, importam-se mais em conferir uma resposta qualquer e reafirmar sua interpretao da lei do que refletir adequadamente sobre o direito. A inviabilizao do surgimento de novos direitos assume, ento, esta face estrutural, em que se busca desqualificar as categorias dos pretendentes a sujeitos jurdicos e impor as classificaes excludentes forjadas pelos agentes que dominam a produo e a interpretao do direito. No deixa de ser um colonialismo epistemolgico, um etnocentrismo jurdico, pretender que os quilombolas traduzam seu direito para a gramtica universalizante (ARRUTI, 2006a, p. 45) consagrada pelo positivismo. Como tenho afirmado, uma caracterstica do discurso acerca dos direitos quilombolas, a de suscitar teratologias, de gerar rupturas e ranhuras no que era juridicamente imaginvel e passvel de enunciao at pouco tempo atrs. Correntemente surgem antinomias, lacunas, ameaas autonomia do direito. A teratologia , contudo, resultante do confronto aberto entre duas lgicas pelo domnio e pela demarcao da regio jurdica aberta pelo artigo, que travam nos autos da ADIN no 3.239-9 mais uma batalha. Vou chamar a primeira lgica, por economia, de lgica da segurana jurdica ou positivista: nesta lgica o estado de direito quer dizer segurana

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jurdica como disse Kelsen , a prpria dignidade humana parecer ser tomada em termos e nos limites da segurana jurdica. O direito quilombo tambm deve ser reduzido aos cnones da segurana jurdica. No se permitem, ademais, conceitos no previamente consagrados e reconhecidos no campo. A segurana jurdica, pois, significa a impossibilidade de se criar direitos ou obrigaes quaisquer, como limitaes na propriedade, sem a existncia de lei anterior no inconstitucional e deve-se poder calcular a priori com relativa exatido o modo como os tribunais decidiro. Na tradio positivista, este conceito tende a definir os prprios limites do jurdico e, no caso concreto em anlise, ele socorre a propriedade privada, pois somente ela est devidamente regulamentada na lei civil. Para Pillati (2000), os entraves e dificuldades enfrentados pelas terras quilombolas, inclusive a ausncia de regulamentao legal, explicam-se justamente pelo fato deste novo instituto jurdico abrir perspectiva concreta a um rompimento com os dogmas da propriedade individualista, mercantilizada e excludente do Cdigo Civil (PILATI, 2000, p. 189). Portanto, na luta pela demarcao da regio jurdica dos direitos quilombolas, a segurana jurdica pugna pela submisso total do artigo 68 ao civilismo ou no mximo ser marginalizado como terra devoluta, no havendo espao no campo jurdico para a autonomia do direito quilombola. Talvez a maior virtude do argumento da segurana jurdica seja a de favorecer apenas a um sujeito especfico, o proprietrio individual, mas mesmo assim poder ser apresentada em seu revestimento formal, como se estivesse disponvel a qualquer um. Diversas anlises histricas, todavia, j demonstraram que os dois conceitos emergem e se consagram conjuntamente na histria. A segurana jurdica e a livre iniciativa econmica, cuja expresso jurdica principal a propriedade privada, traduzem um dos binmios resultantes do casamento perfeito entre a sociedade industrial capitalista e o positivismo (DERANI, 2008, p. 6/7), unio sacramentada historicamente nas codificaes civis do sculo XIX (TARELLO, 2008, p. 29).152 Em contrapartida, do ponto de vista das comunidades quilombolas, definir o seu direito por meio da segurana jurdica teratolgico porque no possuem direitos a serem

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A genealogia do discurso da propriedade privada burguesa e da emergncia do legalismo e da segurana jurdica nos leva, conforme inmeros autores, a um mesmo perodo histrico: A ascenso da burguesia com sua ideologia prpria converge, igualmente, para a formao de um direito baseado na lei e em conceitos abstratos: sua atividade mercantil competitiva vai ser incrementada por uma viso individualista da sociedade, a cujos membros so atribudos direitos subjetivos, devidamente assegurados por uma ordem jurdica que garanta a certeza e a estabilidade imprescindveis racionalidade econmica (CORTIANO JUNIOR, 2002, p. 21).

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assegurados, no sentido positivista do conceito. Qualquer direito que venha lhes socorrer situa-se no futuro, no havendo sentido em se falar em anterioridade de lei. Propem, assim, em seu favor a lgica dignidade humana ou ps-positivista, que apresenta como axioma supremo da racionalidade jurdica a moralidade do homem, traduzida nos atributos da liberdade que no se reduz ao liberalismo econmico, mas inclui a liberdade cultural , a autoconscincia, a unidade existencial, a sociabilidade e a historicidade inerentes ao ser humano (COMPARATO, 1997a, p. 22). No se tratam, com certeza, de parmetros verificveis a priori e formalmente. Em contraposio a Kelsen, que aponta a segurana jurdica como sendo a essncia do Estado de Direito, dir Comparato (1997a, p. 11) quase o mesmo sobre a dignidade humana: Na verdade, este deveria ser apresentado como o fundamento do Estado brasileiro e no apenas como um dos seus fundamentos. Ao final deste tpico, estando claro que as regras de constituio do discurso jurdico quilombola esto em aberto, o problema pode ser colocado do modo seguinte: na presente configurao do discurso, quanto mais o artigo 68 disciplinado por algum saber dominado pelas regras de enunciao tpicas do positivismo jurdico em especial o direito civil , mais tende a ser o direito quilombola inutilizado; porm, quando artigo 68 definido como um direito humano e interpretado como tal, adquire eficcia e talvez seja capaz de capitanear mais um processo de ressemantizao, agora da noo de segurana jurdica, no qual esta noo passar a visar a dignidade humana.

5.5 A EMERGNCIA DO DIREITO TNICO: UM LUGAR PARA OS QUILOMBOS?

A especificidade dos novos direitos est no tipo finalstico dos seus programas. Diferentemente dos programas condicionais, os finalsticos abrem a seletividade das decises jurdicas para a incerteza do futuro (risco). (...) Essa abertura cognitiva dos novos direitos ento provoca uma indeterminao insuportvel nas decises jurdicas, que s pode ser restabelecida atravs do isolamento recproco dos novos direitos em disciplinas jurdicas com princpios prprios, regras prprias e esquematizaes prprias. (PEREIRA e SIMIONI, 2008, p. 225).

Vimos que os juristas-enciclopdicos consagrados no campo jurdico ou tem se mantido silentes ou proferido anlises super-abstratas sobre as comunidades quilombolas, as quais refletem uma postura distanciada e pretensamente neutra em relao aos conflitos sociais que, de resto, caracterizam a gramtica universalizante e a doutrina da autonomia sistmica professadas pelo positivismo jurdico.

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Estes pronunciamentos compostos de poucos pargrafos gozam, entretanto, de grande reconhecimento no campo por serem pronunciados a partir de posies investidas de elevadas cotas de capital jurdico, por exemplo, as ctedras de direito administrativo e constitucional da Universidade de So Paulo, responsvel pela produo de grande parte do material bibliogrfico comercializado pelas editoras que monopolizam a economia do saber jurdico. H, por outro lado, outra espcie de produo sobre os direitos quilombolas que, ao contrrio das caractersticas da generalidade, da superficialidade e do carter de mercadoria que marcam os manuais, constitui-se geralmente de artigos cientficos e livros que tratam especificamente do tema dos direitos quilombolas e das comunidades tradicionais. Este grupo de obras caracteriza-se pela tentativa de dar tratamento complexidade inerente ao assunto e pela restrita circulao nos cursos de graduao e ps-graduao. O estilo discursivo adotado vai da clssica pesquisa jurdica no formato de parecer at as mais diversas modalidades de anlises crticas (dogmtica crtica, genealogia de categorias, histria do direito). Destacam-se, ademais, como sinais distintivos destas obras a referncia a dados empricos e o dilogo com outras reas do conhecimento. No bojo da pesquisa bibliogrfica realizada para esta dissertao, quantifiquei cerca de trs dezenas de obras (artigos, revistas, livros) que podem ser enquadradas como produo cientfica sobre o direito dos remanescentes de quilombos s suas terras. Trata-se de um grupo significativamente mais heterogneo do que o primeiro conjunto dos manuais. Destaca-se aqui a participao ampla de autores situados nas regies Norte, Sul e Centro-Oeste na produo do conhecimento; a editorao frequentemente feita com auxlio do governo ou das prprias instituies de pesquisa s quais se filiam os autores, com distribuio gratuita, inclusive; a participao de membros do MPF tambm um dado a ser destacado. Talvez uma das contribuies mais relevantes seja o livro organizado por Carlos Ari Sundfeld, administrativista da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como tal, localizado prximo s paragens centrais do campo jurdico, que coordenou uma equipe da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP), que produziu o trabalho intitulado Comunidades quilombolas: direito a terra,153 publicado e requisitado pela Fundao Cultural Palmares, em razo das vrias dvidas que tal dispositivo constitucional suscita, e dos potenciais conflitos que sua concretizao pode gerar frente as concepes mais arraigadas de nossa tradio jurdica (SUNDFELD, 2002, p. 15).
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Esta pesquisa citada em quase todas as manifestaes favorveis aos quilombos na ADIN n o 3.239-9 e contm o cerne da argumentao tcnica e conceitual favorvel eficcia plena do artigo 68, nos termos do Decreto no 4.887/2003.

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Vale referenciar, como um aspecto que aparta este estudo dos manuais, que, neste caso, h uma metodologia devidamente explicitada sobre o modo de interpretao do dispositivo. Nos manuais-comentrios, parecia-se aferir o alcance do artigo 68 segundo critrios exclusivamente gramaticais, alm de recuperar o conceito colonial de quilombo. A SBDP, por seu turno, adota outra abordagem para delinear a eficcia do dispositivo:

Adotamos uma opo metodolgica mais simples e direta, que procura extrair o mximo de eficcia das normas constitucionais sob exame. Em vez de enumerar uma srie de classificaes genricas sobre as normas constitucionais para, logo aps, encaixar o art. 68 numa determinada espcie e da, ato contnuo, extrair suas caractersticas e efeitos, seguiremos um caminho diferente. Consideramos mais profcuo dissecar seu contedo e mensurar concretamente sua densidade normativa. Tal procedimento possui a virtude de tomar a norma concreta como ponto de partida, sem comprometer-se com nenhuma classificao preconcebida e abstrata que venha a delimitar, a priori, a compostura jurdica de determinada regra. Estas classificaes prontas e fechadas, muitas vezes, acabam servindo como expediente contemporizador que evita a produo de efeitos mais imediatos pela norma constitucional. (SUNDFELD, 2002, p. 19).

Opera-se, assim, uma inverso metodolgica que entende a desnaturalizao das categorias jurdicas tradicionais como condio para olhar-se o artigo 68. Coloca-se, por esta via, em suspenso a natureza jurdica do dispositivo, de modo a no efetuar-se classificaes apressadas, que venham a restringir direitos conquistados. Diante da inquestionvel importncia do direito e do dficit notrio de conhecimento sobre a realidade social das comunidades negras, o problema norteador da pesquisa pareceu ser como garantir a eficcia do direito constitucional em vez de se o artigo 68 seria ou no eficaz. Como disse o prprio SBDP: percebemos a complexidade do tema e a necessidade de construir uma argumentao sobre o art. 68 que no inviabilizasse as aes positivas j existentes em prol da realizao do direito j estabelecido (SUNDFELD, 2002, p. 112). Dentre as vrias teorias disponveis no campo jurdico, a SBDP ocupa-se em situar quais as que se adquam ao objeto estudado e no o contrrio. Nenhum dado foi excludo, de plano, para fundamentar a construo de uma interpretao equnime: as legislaes estaduais j editadas sobre o tema, os procedimentos administrativos, as duas dcadas de vigncia do artigo 68 sem regulamentao e as aes j implementadas e em curso. Metodologia semelhante seguida pelos demais trabalhos especficos sobre o tema. Conforme antes adiantei, no intento de suprir a defasagem de conhecimento emprico sobre o fenmeno das comunidades remanescentes de quilombos, estes trabalhos especficos assumem a caracterstica da transdisciplinariedade, sendo constante a aproximao e a

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referncia a autores das cincias sociais, particularmente antroplogos, que hoje esto frente dos prprios profissionais do direito no debate sobre os quilombolas. Para Santos (2007b, p. 53), a categoria social comunidades remanescentes de quilombos somente ser compreendida se nos socorrermos do auxlio das cincias sociais, pois a legislao tem um olhar para o presente, sem se preocupar, raras vezes, em justificar a construo desse direito. O campo dos direitos quilombolas demarca, assim, um espao de interseco entre o direito e a antropologia. Sobretudo em razo da ausncia de uma especfica lgica de enunciao configurada, os profissionais de ambas as cincias transitam e se apropriam dos discursos dos vrios saberes envolvidos. A complexidade resultante desta interpenetrao contribui ainda mais para desgastar a estabilidade da dicotomia normas/fatos, que um pressuposto da teoria positivista, pois as dinmicas no-lineares caractersticas deste fenmeno dificilmente se deixam apreender segundo o esquema linear (se/ento) tradicional. Neste sentido segue o entendimento de Santos (2007b, p.53):

A questo no apenas a desconexo entre o passado e o presente, mas fundamentalmente a desconexo entre o fato social e a lei. O fato social antecede a formulao da lei, e esta, por sua vez, no acompanha a dinmica da sociedade. A razo da existncia de uma lei num determinado momento no a mesma para um outro determinado momento, assim como o desconhecimento ou o desuso do fato social no permite a devida compreenso da razo da existncia da prpria lei.

O resultado do encontro dos funcionrios governamentais com esta complexidade e do dilogo com a antropologia foi a incluso, no mbito do procedimento administrativo de titulao, de conceitos e prticas no muito comuns no cotidiano, at ento, de trabalho do Incra, tais como identidade tnica, auto-atribuio, autodefinio, aprovao dos trabalhos de campo pela comunidade, reproduo fsica, social, econmica e cultural e outros (SANTOS, 2007b, p. 54). A postura assumida por estes tcnicos governamentais, na maioria das vezes responsveis pelas discusses com a comunidade e com a elaborao de propostas de procedimentos, neste sentido, pode ser entendida, de modo geral, como respeitosa. Aos poucos o INCRA e demais rgos envolvidos na concretizao dos direitos quilombolas foram se habituando e acumulando know-how no reconhecimento de territrios tnicos. Atitude diferente observou-se em alguns juristas, que procuraram aferrar-se s categorias preconcebidas no campo ao interpretar o artigo 68. Muitos deles, a supor pela ausncia de referenciais, nem mesmo conhecem qualquer comunidade de descendentes de

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escravos ou a bibliografia especializada, como parece ser o caso dos manuais e comentaristas antes mencionados. Entretanto, o desconhecimento de juristas cuja palavra est investida de tamanho poder gera efeitos concretos, porquanto suas obras traduzem a modalidade de discurso fundada no dogma da completude a ponto de quase ser possvel dizer-se que, se algo lhes escapa, desborda das fronteiras do mundo jurdico. H aqueles operadores, outrossim, que possuem interesses profissionais na afirmao de uma ou outra teoria ou modo de interpretao,154 o que d razo a Shiraishi Neto (2007b, p. 127) quando salienta que somente em funo de um mercado de servios e bens (...) possvel a formao desse corpo de profissionais do Direito. Os efeitos inerentes a esta condio prpria ao campo so potencializados no caso do direito, quando se considera que a maioria esmagadora dos professores dos cursos jurdicos exerce outras atividades profissionais alm do ensino (SHIRAISHI NETO, 2007b, p. 129). No se deve descartar que esta confuso entre as funes do prtico e do terico, tpica do campo jurdico, contribua no s para entravar a produo do conhecimento, mas tambm influencie o prprio contedo do saber.155 Ao contrrio da postura respeitosa que procura aprender o novo, tanto os juristas catedrticos quanto os profissionais procuram excluir os novos atores emergentes da interpretao do direito, sejam as comunidades ou os antroplogos. Essa excluso procede-se ou mediante silncio, como no caso dos estudos doutrinrios que versaram sobre o tema, particularmente os manuais; ou mediante desqualificao, mecanismo muito observado das peties contrrias aos quilombolas na ADIN no 3.239-9. Adiante segue o exemplo da manifestao da BRACELPA sobre a participao de cientistas sociais na formulao das categorias centrais do direito quilombola:
Os critrios de autodefinio e autoatribuio revelam um posicionamento que no se afina com os termos constitucionais, expressos no art. 68 do ADCT. Com efeito, expressam muito mais uma viso pautada no idealismo de ordem sociolgica ou antropolgica, afastado dos condicionamentos jurdicos postos pela norma constitucional. Em toda argumentao favorvel ao Decreto no 4.887/03 nota-se a tendncia de desviar a abordagem jurdica do problema para enfatizar consideraes de outra
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Veja-se, por exemplo, Nester (2008). Neste texto, o advogado de um grande escritrio de advocacia (Advocacia Maral Justen Filho) que atuou em favor de imigrantes alemes e contra comunidade Invernada Paiol de Telha, no Paran, reafirma a tese de que o artigo 68 no seria um direito fundamental e que mereceria interpretao restritiva, devendo ser enquadrado usucapio especial.
155

Esta hiptese pode, a princpio, ser desenvolvida no sentido inverso, como frequentemente se v no campo. Pode-se afirmar que os profissionais que defendem teorias favorveis s comunidades de quilombos estariam procura de vantagens profissionais. difcil sustentar-se, no entanto, que qualquer vantagem percebida teria cunho econmico-lucrativo, considerando-se que a maioria destes profissionais so servidores pblicos (MPF, INCRA, AGU, professores de universidades), ou assalariados de organizaes no-governamentais.

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ordem, no contempladas quer pelo art. 68 quer pelo sistema jurdico constitucional. A interpretao dos mencionados artigos do Decreto no 4.887/03 conduz, inevitavelmente, a uma realidade discrepante do direito positivado naquele artigo do ADCT. Por mais ampliativa que pretenda ser, a interpretao no pode discrepar do contexto em que est inserida a norma. Sem dvida, o decreto traz paradigmas 156 inaceitveis, os quais nem uma lei formal poderia encampar.

V-se que o substrato da desqualificao do critrio de autodefinio se procede mediante sua associao a um idealismo de ordem sociolgica ou antropolgica. Calharia perguntar, entretanto, sob que condies possvel serem estes profissionais chamados de idealistas, se a sua entrada no campo se deu precisamente para produzir laudos periciais e dados concretos sobre uma realidade pouco conhecida dos operadores do direito. Eis a um paradoxo, chamar de idealistas os cientistas sociais que durante mais de 20 anos realizaram minuciosos estudos sobre as comunidades negras, fizeram-no mesmo para suprir as deficincias derivadas do idealismo jurdico que, por ocasio da Assembleia Nacional Constituinte, juridicizou uma realidade sem conhec-la suficientemente. Na investigao deste paradoxo, resulta-nos imperioso discernir qual o contexto, referido na citao analisada, do qual as observaes dos cientistas sociais discrepam. A petio no se refere a uma discrepncia em relao ao contexto social, deve-se destacar, mas sim em relao ao texto constitucional. Com efeito, partindo-se do pressuposto, assentado no discurso da empresa, de que a Constituio um verdadeiro Cdigo (um sistema), analisar o problema contextualmente equivaleria dar ao artigo 68 contedo que no implicasse antinomias no ordenamento. Construir critrios a priori, gerais e que no geram contradies internas isto , que no conflitem com direitos de terceiros para a definio das comunidades quilombolas seria antes uma exigncia do sistema e da segurana de terceiros, no obstante ser um desrespeito maneira de ser particular de cada coletividade. Ou seja, no processo de interpretao do artigo 68, no se estaria pensando propriamente em como garantir-se mxima efetividade aos direitos territoriais das comunidades, seno em (1) preservar direitos de terceiros e (2) a integridade do sistema, repise-se, partindo-se da suposio positivista de que a Constituio seja um Cdigo. Acredito que seja este o sentido da alegao de que o decreto traz paradigmas inaceitveis. No poderia ser diferente, j que no desejo crer em que estariam os advogados se julgando mais habilitados a falar sobre os quilombos enquanto fenmenos empricos.

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Petio da BRACELPA na ADIN no 3.239-9. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 30 abr. 2010.

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Aberta esta perspectiva, deve ser possvel entender que, caso o direito reconhecesse os quilombos nos termos em que os cientistas sociais observaram-nos empiricamente e por meio de discursos colhidos junto s prprias comunidades, contradies lgicas seriam geradas no sistema jurdico que, por definio, no deveria toler-las. E quando se fala, abstratamente, em contradies lgicas, no se pode deixar de entender, concretamente: contradies com a disciplina civilista da propriedade. Diante da presso e da multiplicidade da vida social, para ser restituda a consistncia do sistema, a realidade necessita ser desfigurada ou invisibilizada. Entra em funcionamento ento aquilo que Miaille (1994, p.47) chamou de idealismo jurdico:

A atitude dos juristas resulta de as noes do direito serem sempre apresentadas e tratadas, nos factos, fora de um contexto social preciso: o jurista no nega a existncia e o peso das estruturas sociais, subordina-as ao seu sistema de pensamento. Estes mecanismos intelectuais conduzem a resultados desoladores: os fenmenos, por vezes os mais evidentes, perdem-se, enquanto que as ideias se tornam o centro da realidade.

este uso deturpado dos conceitos para substituir e controlar a realidade em vez de compreend-la e interagir com ela que faz com que a abstrao, nestes casos, deixe de ser o procedimento normal e fecundo do esprito cientfico (BACHELARD, 1996, p. 8) e passe a ser um obstculo epistemolgico que emperra o conhecimento cientfico.157 Este tipo de idealismo confina os juristas ao uso de dicionrios ou de manuais que por vezes de dicionrios pouco se distinguem , s anlises sintticas e semnticas da letra da lei, impedindo a contemplao das necessidades humanas. Uma breve anlise histrica das comunidades remanescentes demonstra que a contradio entre seus direitos e aqueles dos proprietrios privados no pode ser abstrada por ser um elemento essencial tanto ao direito s terras quilombolas quanto interpretao do artigo 68. O idealismo positivista estaria exatamente em pretender uma coexistncia perfeitamente harmnica entre os dois direitos, num anseio alheio histria. Ao contrrio, a mensagem que os quilombos como, de resto, muitos outros grupos sociais diferenciados trazem teoria do direito sustenta que a complexidade e as contradies

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Nos termos do clebre conceito de Bachelard (1996, p. 17): Quando se procuram as condies psicolgicas do progresso da cincia, logo se chega convico de que em termos de obstculos que o problema do conhecimento cientfico dever ser colocado. E no se trata de considerar obstculos externos, como a complexidade e a fugacidade dos fenmenos, nem de incriminar a fragilidade dos sentidos e do esprito humano: no mago do prprio ato de conhecer que aparecem, por uma espcie de imperativo funcional, lentides e conflitos. a que mostraremos causas da estagnao e at de regresso, detectaremos causas de inrcia as quais daremos o nome de obstculos epistemolgicos.

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no devem ser extirpadas a priori do direito, mas devem ser o substrato de sua atuao. Na esteira do que dizem os ps-positivistas, a Constituio no um Cdigo, mas um repositrio de direitos (argumentos) que podem vir a colidir entre si e cuja prevalncia e a aplicao coerente devem ser decididas caso a caso, havendo maior ou menor margem para clculo a priori da possvel resoluo do tribunal conforme for maior ou menor a complexidade do problema apreciado. Destarte, o discurso que visa excluir ou desqualificar os argumentos antropolgicos sobre os quilombos recua novamente ao positivismo jurdico, desta vez procurando assegurar a (aparncia de) autonomia do sistema em relao a interferncias externas, mediante a conceituao estrita do objeto jurdico como aquele constitudo mediante as normas jurdicas, consoante expressa a clssica afirmao de Kelsen (2009, p. 79). Segundo o idealismo prprio ao positivismo lgico, o mundo jurdico se reduz ao texto das normas. Neste intuito de diferenciar abstraes e abstraes, como fez Miaille (1994, p. 48), preciso olhar para o art. 2o do Decreto no 4.887/2003, que determina serem remanescentes de comunidades de quilombo os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida. A presuno mencionada no texto do decreto criticada na ADIN no 3.239-9 como excessivamente ampliativa. H que se destacar, entretanto, que tal presuno no supre a necessidade do laudo antropolgico que traduz pesquisa detalhada da trajetria histrica. Sua presena se explica como decorrncia dos prprios limites da investigao cientfica que, por vezes, no obstante constatar a diferenciao tnica e cultural da comunidade, no consegue reunir elementos documentais sobre o passado histrico de resistncia escravido. Nem por isto, certamente, a comunidade dever ser excluda da titulao. No se trata de idealismo jurdico, no sentido especificado, porque no se trata de abstrair traos fundamentais da realidade juridicizada, seno de conferir s comunidades o benefcio da dvida, o que, de resto, perfeitamente razovel, considerando-se a invisibilidade histrica qual estiveram confinadas as comunidades de descendentes de escravos por sculos. Ademais, em se tratando de discurso proferido por profissional do direito, no se pode desconsiderar, conforme sempre acentua Bourdieu (2009, p. 212), que a excluso do direito dos antroplogos ou das prprias comunidades (autodefinio) se manifestarem sobre um determinado campo de relaes jurdicas e mesmo a manuteno da cultura jurdica idealista podem estar ligados a uma forma de conservao do monoplio dos operadores do direito

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sobre a interpretao legtima e autorizada do direito. Antes de garantir os direitos das pessoas, importaria, pois, manter certa reserva de mercado e de poder associada manipulao da terminologia jurdica. Contrariando todos estes argumentos e tradies epistemolgicas, o Grupo de Trabalho para construo do Decreto no 4.887/2003 mostrou-se receptivo ao dilogo com o conhecimento antropolgico e com as comunidades por ocasio da regulamentao e implementao do artigo 68. Prevaleceu, pois, a viso de que o tratamento deste tema no permite o enclausuramento legalista e doutrinrio arraigado na prtica jurdica, postura que tem rendido severas censuras ao Governo. No acredito, porm, que este fenmeno da participao passiva de cientistas sociais no campo quilombola possa ser explicado apenas por ser a transdisciplinariedade um recurso inerente ao conhecimento da complexidade dos direitos quilombolas, mas tem lugar tambm pela ausncia de uma produo jurdica especializada e continuada sobre a temtica. Os historiadores, socilogos, antroplogos aparecem, assim, no s para funcionar como cincia de apoio ao saber jurdico, mas para suprir uma lacuna do prprio conhecimento jurdico. Os textos que produziram no se reduziram a laudos antropolgicos, mas incluram a historiografia jurdica do artigo 68, a crtica a transportao automtica do conceito colonial para o direito constitucional, anlises sobre legislaes e decises judiciais e mesmo incurses crticas ao positivismo jurdico. Para alm da funo de produzir provas periciais, os textos antropolgicos so tambm citados em diversas aes judiciais, inclusive na ADIN no 3.2399, de modo a funcionarem como recurso doutrinrio na fundamentao das peas processuais. A relao entre juristas e antroplogos foi, inclusive, objeto de reflexo, onde os antroplogos no deixaram de destacar os efeitos inerentes captura do fenmeno social das comunidades quilombolas por uma gramtica generalizante e homogeneizante (ARRUTI, 2006a, p. 45) como costuma ser a linguagem jurdica. As perplexidades enfrentadas so bem retratadas por Leite (2000, p.351):

At aqui, os processos j em curso por regularizao fundiria com base no artigo constitucional tm encontrado uma resistente barreira: os juristas aguardam por critrios universais para a definio dos sujeitos do direito. Muitas vezes, preocupados em encontrar uma definio genrica de quilombo que se aplique a todos os casos, deixam de considerar que os processos de apropriao/expropriao somente guardam uma pertinncia pela sua especificidade histrica. Esperam dos cientistas sociais objetividade, para que possam exigir a aplicao da lei. Esperam por um nico conceito de quilombo universalmente aplicvel a todos os casos, ou que os antroplogos invistam mais nos laudos periciais e em torno de argumentos tericos consensuais, capazes de definir, de modo preciso, se uma comunidade ou no remanescente de quilombo. Esta tem sido mais uma armadilha, ou forma de

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prolatar a lei evitando (ou adiando) a arbitragem necessria em processos que envolvem tambm reas que so ao mesmo tempo de interesse direto das elites econmicas.

Referindo-se ao transporte acrtico do conceito colonial de quilombo para o direito constitucional contemporneo, Almeida (2003) percebeu muito claramente a crtica feita por Dworkin quela concepo que no leva os direitos a srio, ao prolatar decises formalmente coerentes, mas materialmente contraditrias: A cincia do direito tem que mudar, se no os juristas continuaro sempre dando sentenas com a conscincia tranquila de que esto cumprindo a lei, sendo que esto reproduzindo o estatuto colonial do sculo XVIII (ALMEIDA, 2003, p. 255). Desta maneira, a partir do contato intenso das obras jurdicas especficas sobre os sujeitos do direito fixado pelo artigo 68, est em vias de estruturao um campo jurdico especfico de reflexo sobre os direitos quilombolas e de outras comunidades possuidoras de direitos territoriais, onde tm sido realizados esforos no sentido de superar a indiferena dos catedrticos positivistas ou a alta permeabilidade ao campo poltico e econmico que marca o discurso dos profissionais. Uma reflexo autnoma. Autonomia cientfica esta que no se deve confundir com um mero truque lgico ou lingustico, maneira do corte kelseniano que, por decreto, confina o objeto jurdico moldura linear da norma jurdica. Trata-se de uma condio a que chega um determinado conjunto de prticas cientficas a partir do acmulo da pesquisa da construo metodologicamente controlada de um objeto prprio de reflexo. Marcado pelo grande fluxo transdisciplinar, este campo tambm movido por contradies e pela heterogeneidade de interpretaes prprias ao direito. No obstante, a reflexo procedida no sede ao impulso de tomar os quilombos a partir de outras disciplinas, mas reconhece nele um valor jurdico prprio, um direito autnomo, dotado de racionalidade especfica. Das discusses travadas por estes pesquisadores, importa especialmente sublinhar o tratamento do tema da natureza jurdica do artigo 68, que, aps um perodo de pesquisas, debates e experincias acumuladas, teve de ser de fato enfrentado, agora com mais maturidade cientfica. Nos ltimos 15 anos, o debate no permaneceu imvel, adquirindo diferenciadas configuraes. Adianta-se que no h consenso obtido quanto natureza deste direito. Foram eles historicamente abordados ora como direito indenizatrio patrimonial, seja individual ou coletivo, disponvel ou indisponvel; ora como aspecto integrante da poltica de reforma

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agrria do Estado brasileiro; ora como direitos humanos ou como patrimnios histricos e culturais. Se fssemos encerr-los em qualquer destas classificaes, talvez restassem descaracterizados. Classificar o artigo 68 como direito patrimonial indenizatrio no pareceu um caminho adequado, pois implicaria em vincular o direito quilombola a uma linguagem civilista carregada de economicismo que no contempla todos os aspectos da realidade jurdica em questo. Ademais, as noes de dvida histrica, dvida moral e justia histrica, constituintes do fundamento deste direito, afastam-se notoriamente da lgica da responsabilidade civil, sempre traduzvel em pecnia. Aproximam-se tais ideias muito mais da retrica dos direitos humanos, por serem estes caracterizados comumente como direitos histricos, imprescritveis (SILVA, 2002, p. 181), sendo tambm direitos morais (ALEXY, 2008, p. 46). Segundo a maioria das anlises, tampouco o fundamento jurdico do direito quilombola terra pode ser to-somente o direito agrrio, a reforma agrria, pois embora a reivindicao do artigo 68 ocorra quase sempre em meio a conflitos fundirios e as comunidades necessitem de terras para a produo familiar, as terras tituladas a essas comunidades, muito mais do que vinculadas ao eventual desenvolvimento de atividade agropecuria, estaro destinadas preservao dos valores culturais representados pelos modos de criar, fazer e viver das populaes remanescentes de quilombos (SUNDFELD, 2002, p. 55). Embora sejam, de fato, os quilombos expresso inafastvel da liberdade cultural de uma parcela da sociedade, h igualmente um risco em se pensar as terras de remanescentes como patrimnio cultural, categoria esta com ranos folcloristas e arqueolgicos capazes de congelar a realidade social abarcada pelo artigo 68, impedindo a politizao do quilombo, que deve ser tomado como espao de construo de cidadania, qual demanda projeo para o futuro. Uma primeira gama de estudos, realizados a partir de meados da dcada de 90, enfrentou a questo da eficcia do artigo 68. Em 1997, houve uma publicao tratando do tema, organizada por Dimas Salustiano da Silva, professor de direito constitucional da UFMA e assessor jurdico de organizaes no-governamentais em assuntos quilombolas, como a Associao Brasileira de Antropologia e a Sociedade Maranhense de Defesa de Direitos Humanos. Alm deste autor, havia um artigo do Procurador da Regional da Repblica Aurlio Virglio Rios.

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Os dois autores se manifestam quanto extenso dos efeitos do artigo 68. Para Dimas Salustiano, tal artigo possui uma fora normativa com repercusso direta na sua eficcia e consequente aplicabilidade, ou seja, no possui de forma alguma mero carter decorativo (SILVA, 1997b, p. 60). Para chegar nesta concluso, vale-se o jurista de uma concepo hermenutica do direito constitucional, que permitiria a integrao de eventuais ambiguidades por meio da anlise do caso concreto. Rios concordou com esta percepo, ao caracterizar a proteo da identidade cultural dos remanescentes de quilombos como garantia fundamental de respeito existncia desses grupos assegurada pela Constituio Federal (RIOS, 1997, p. 65). Tambm concordaram os dois autores que a incluso do artigo 68 nas disposies transitrias foi um impropriedade do legislador constituinte, porquanto o dispositivo traduz uma obrigao permanente do Estado brasileiro visando a guarda da diversidade tnica e cultural, que deveria ter sido includa no texto principal (RIOS, 1997, p. 66;SILVA, 1997a, p. 23;). Quanto aos efeitos do artigo 68, Rios (1997, 69) entendeu adequado classific-lo como norma constitucional de eficcia contida, assim definida:

[norma de eficcia contida] seria aquela que incide direta e imediatamente e produz ou pode produzir os efeitos desejados, porm prevem meios ou conceitos que impedem a sua eficcia integral, por ter em si mesma certos limites condicionados a determinadas circunstncias, e que somente sero efetivamente implementadas pela legislao ordinria.

Nas palavras do autor, o referido dispositivo auto-aplicvel por incidir direta e imediata, mas no integralmente (RIOS, 1997, p. 69). Nesta perspectiva, o artigo 68, no obstante possuir exigibilidade plena enquanto no houvesse regulamentao, poderia ser restringido mediante lei ordinria. H, tambm, quem entenda ser o artigo 68 no apenas passvel de regulamentao, mas que sua eficcia dependa do estabelecimento de programas normativos pelo Poder Pblico. Dentre eles, destaca-se a opinio de Pilati (2000) e de Sundfeld (2002). Porm, enquanto o primeiro entende que o instrumento regulamentar adequado a lei ordinria, o segundo acredita que a edio de um decreto pelo Estado bastaria para a carncia de definies e do estabelecimento de providncias a serem adotadas pela Administrao Pblica no sentido da titulao das terras quilombolas.158 Segundo a concluso dos pesquisadores da
158

Segundo Sundfeld (2002, p. 114): O art. 68 do ADCT no auto-suficiente, no contm todos os elementos necessrios para a caracterizao desse programa, de forma a gerar direitos subjetivos diretamente exigveis do Estado, por sujeitos concretos, relativamente a imveis determinados. indispensvel o estabelecimento de uma

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SBPC, o artigo 68 cria a obrigao para Unio e Estados construrem polticas pblicas destinadas ao reconhecimento das comunidades quilombolas, bem como para delimitao, demarcao e titulao de suas terras (SUNDFELD, 2002, p. 119). Nesta perspectiva, enquanto poltica pblica, a titulao das terras de remanescentes poderia ser disciplinada por decreto. Diferentemente daqueles autores que adotam interpretaes restritivas sobre o contedo do direito quilombola, os pesquisadores dos quilombos, mesmo aqueles que entendem depender a eficcia do artigo 68 da existncia de regulamentao (decreto ou lei), no deixam de traar rgidos parmetros que a regulamentao dever obedecer para no ser eivada de constitucionalidade, por esvaziar a eficcia da norma constitucional. Neste sentido, Sundfeld (2002, p. 115) considerou ilegtimos e inconstitucionais os requisitos estabelecidos pelo Decreto no 3.912/2001 para conceituao jurdica dos remanescentes de quilombos. Todos os autores tambm afirmam que qualquer regulamentao deste direito deva determinar a titulao coletiva das terras. Alm disto, Pilati (2000, p. 195) entende, de maneira inusitada, que o regime jurdico sui generis daquela que chama propriedade constitucional quilombola deve ser estabelecido pelos prprios interessados. A despeito destas abordagens sobre a eficcia do artigo, a interpretao dominante no campo sobre o tema aquela que atribui ao artigo 68 a condio de clusula ptrea da Constituio, direito fundamental auto-aplicvel, portador de eficcia plena e imediata, independentemente de qualquer regulamentao posterior. A construo deste entendimento, que atualmente preponderante, embora no pacfico, se deu principalmente nos debates e atuaes do MPF em conflitos envolvendo comunidades quilombolas.159 H que se destacar, inclusive, que Rios (2007) reviu seu posicionamento anterior para aderir a esta posio.160 Na defesa desta tese da eficcia plena do artigo 68, o Procurador da Repblica e professor de direito constitucional Rothenburg (2008) afirma que o dispositivo consagra diversos direitos fundamentais, como o direito moradia e a cultura, podendo por isso sofrer

poltica pblica para o cumprimento do art. 68 do ADCT. Isso porque esta norma constitucional carente de providncias estatais prvias, sem as quais os interessados no podem obter do Estado o seu atendimento.
159

Neste sentido, ver: DUPRAT, 2007c; SARMENTO, 2008; ROTHENBURG, 2008; TRECCANI, 2006, p. 79; PEDROSA, 2007; SANTOS, 2007b; MENDES, 2007, ARRUDA (2007), dentre outros.
160

No texto publicado uma dcada depois, Rios (2007) reformulou pontos importantes de seu pensamento. Alm de optar atualmente pela eficcia plena ao artigo 68, tambm reconhece o critrio da autodefinio consagrado na Conveno 169 da OIT e no Decreto no 4.887/03, ao qual antes era desfavorvel, opinando pela adoo do significado do quilombo como grupo de escravos fugidos.

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os efeitos do art. 5o, 1, que determina que: As normas definidoras dos direitos e garantias individuais tm aplicabilidade imediata (ROTHENBURG, 2008, p. 461).

(...) a aplicabilidade imediata (eficcia jurdica plena) evidente e ressalta j da redao do dispositivo. Esto suficientemente indicados, no plano normativo, o objeto do direito (a propriedade definitiva das terras ocupadas), seu sujeito ou beneficirio (os remanescentes das comunidades dos quilombos), a condio (a ocupao tradicional das terras), o dever correlato (reconhecimento da propriedade e emisso dos ttulos respectivos) e o sujeito passivo ou devedor (o Estado, Poder Pblico). Qualquer leitor bem-intencionado compreende tranquilamente o que a norma quer dizer, e o jurista consegue aplic-la sem necessidade de integrao legal. (ROTHENBURG, 2008, p. 461).

At o presente momento, como percebe Shiraishi Neto (2004, p. 159), o avano na compreenso em torno da aplicao do art. 68 do ADCT decorre de que este direito compreendido como sendo direito fundamental. A esta perspectiva ligam-se visceralmente as teses da auto-aplicabilidade e da interpretao que lhe confira mxima eficcia. Alm disto, a teoria dos direitos fundamentais possui a virtude de suscitar a abertura hermenutica cuja ausncia emperra o raciocnio positivista. No se pode descartar, todavia, o risco de ser gerada alguma tenso decorrente de submet-los a uma categoria eminentemente ocidental, na qual se destaca a influncia do individualismo e a pretenso de validade universal, como so os direitos humanos ou fundamentais. A opinio de um jurista como Alexy (2008) demonstra que podem existir problemas em se pensar os quilombos luz da teoria clssica dos direitos humanos, quando afirma que, diante das tendncias de se tratar grupos ou comunidades como titulares de direitos humanos, faz necessrio perseverar na proteo do indivduo como inteno original dos direitos do homem (ALEXY, 2008, p. 46). Alm disto, constata-se uma gama numerosa de objetos extremamente heterogneos comumente encampados pela categoria dos direitos humanos, que abrangem as chamadas trs geraes ou dimenses de direitos humanos (individuais, coletivos, difusos), de modo a tornar-se rdua demais a tarefa de estruturar-se um sistema de pensamento especfico para abarcar tamanha complexidade. Diante desta amplitude da noo de direitos humanos ou fundamentais, que encampa objetos to diversos quanto a livre iniciativa, o trabalho, o meio ambiente, a cultura, a moradia, resulta indispensvel forjar-se uma lgica jurdica mais slida, que possa inclusive vir a nortear a elaborao de legislaes no eivadas de inconstitucionalidade e que possam amparar o desenvolvimento das comunidades quilombolas.

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Neste sentido, grande parte dos pesquisadores tm se inclinado a reconhecer a emergncia de uma disciplina dos direitos tnicos na qual o artigo 68 poderia ser contextualizado.161 Ao lado de remanescentes de quilombo, so atrados para este campo, para serem pensados conjuntamente (no homogeneamente), os indgenas, os seringueiros, os castanheiros, as quebradeiras-de-coco babau, dentre outros grupos sociais etnicamente diferenciados e, portanto, abrangidos pela definio de povos tribais trazida pela Conveno 169 da OIT.

O processo de reconhecimento do carter plural e multitnico das sociedades tm favorecido a constituio de um campo jurdico do direito tnico e, portanto, de uma forma prpria de refletir o direito. Isto implica no afastamento de uma postura cristalizada, expressa atravs de nossas prticas jurdicas, e tambm, na abertura de outras possibilidades de interpretao jurdica que se encontram para alm desses esquemas jurdicos. (SHIRAISHI NETO, 2007a, p. 28).

Este novo campo da prtica e do discurso jurdico, para alm de reivindicar o status de direito indissocivel da dignidade humana e, neste sentido, absorver toda a complexidade da teoria hermenutica constitucional ps-positivista, baseada na necessidade de garantia e ponderao dos direitos fundamentais, traz em seu bojo particularidades prprias ao objeto que ora vai sendo construdo. Sem querer adentrar profundamente na caracterizao deste novo direito, cuja constatao de sua emergncia delimita a tarefa final desta dissertao, acredito ser possvel vislumbrar sua especificidade a partir da anlise de duas categorias que surgem como pilares fundadores da lgica do direito tnico: a autodefinio e a territorialidade, conceitos diretamente ligados ao princpio constitucional do respeito diversidade cultural. J sabemos em que consistem estes dois conceitos, que se encontram atualmente juridicizados em diversos nveis do ordenamento jurdico nacional e internacional. No entanto, sua anlise nos permitir apreender, alm da j conhecida associao com a escola ps-positivista da teoria do direito, outra afiliao epistemolgica cuja gnese recua tese de Sousa Santos (1988) sobre pluralismo jurdico, quer emergia tambm na dcada de 70. Segue a definio do autor:

Trata-se (...) da sobreposio, articulao e interpenetrao de vrios espaos jurdicos misturados, tanto nas nossas atitudes, como nos nossos comportamentos, quer em

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Mencionam esta expresso: Almeida (2005, p. 23); Arruti (2006, p. 65); Figueiredo (2008); Leite (2000, p. 345); Rocha (2005, p. 97), Shiraishi Neto (2007, p. 28););. Treccani (2006, p. 78), dentre outros.

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momentos de crise ou de transformao qualitativa nas trajectrias pessoais e sociais, quer na rotina morna do quotidiano sem histria. (SANTOS, 1988, p. 164).

O pluralismo jurdico rompe com a abordagem positivista que supe os ordenamentos jurdicos como autnomos e geopoliticamente definidos, ao demonstrar, contrariamente, que numa sociedade complexa h diversos direitos que se sobrepem, se complementam, se contradizem. A manifestao bsica do pluralismo jurdico, segundo Sousa Santos, designada situao de interlegalidade ou interdireito, ou seja, uma relao complexa entre dois direitos (SANTOS, 1988, p. 152). O conceito de interlegalidade procura apreender as condies de coexistncia entre dois ou mais espaos jurdicos no sincrnicos, quer dizer, onde h misturas de racionalidades, de escalas e de linguagem. Neste sentido, as legislaes, os conceitos, as teorias do direito tnico e, sobretudo, as categorias da autodefinio e da territorialidade, operacionalizam de maneira evidente a passagem do absolutismo jurdico para o pluralismo jurdico como lgica de enunciao do direito. Estas noes traduzem, pois, uma abertura proposital do ordenamento jurdico estatal para uma complementao pelo direito tradicional vigente nas prprias comunidades quilombolas. Tais conceitos delimitam, por assim dizer, um sistema policntrico162 de competncias para aplicao do artigo 68, onde as matrias referentes ao sujeito titular do direito e ao regime jurdico de uso e demarcao da propriedade quilombola no ficariam a cargo do Estado, mas sim do direito consuetudinrio vigente na prpria comunidade. Vale ressaltar que, para a definio de que a propriedade quilombola deve ser titulada coletivamente, todos os autores se utilizaram do argumento de que esta a organizao vigente na comunidade. No mesmo sentido, em todos os laudos antropolgicos demarca-se a presena de regras de afiliao e excluso ao grupo, dentre as quais se destacam as relaes de parentesco e compadrio. Pilati (2000, p. 195) afirma, recorde-se, que qualquer lei regulamentadora do artigo 68 dever ser estabelecida pelos prprios interessados. Neste sentido, luz da teoria do pluralismo jurdico, no seria descabido defender a tese de que qualquer regulamentao eventualmente requerida para a concretizao do artigo 68 deveria ser buscada nas regras consensuais vigentes nas comunidades quilombolas, sendo, portanto, desnecessria qualquer integrao normativa por um Poder Legislativo alheio ou mesmo contrrio garantia dos direitos humanos quilombolas.
162

Segundo Arnaud (2000, p. 382), em oposio imagem tradicional de um direito advindo de um nico centro, o estado-nao, a policentricidade designa a multiplicidade de centros de deciso jurdica num dado sistema, o que exclui a estrutura piramidal do direito por Kelsen construda, referencia de muitas de nossas ordens jurdicas contemporneas.

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Esta tese sintetiza aquela que , segundo meu entendimento, a grande ruptura ocasionada pelos direitos tnicos de modo geral e que causa tanta perplexidade aos operadores mais tradicionalistas, por ser capaz de fazer ruir a pirmide de Kelsen para substitu-la por formas menos lineares e mais complexas de atuao jurdica na sociedade. Tambm concorda Shiraishi Neto (2004) que o distintivo decisivo deste direito insurgente seja a necessidade de se reconhecer a multiplicidade das fontes do direito, espao terico ainda insondvel mesmo para a dogmtica crtica do direito:

Diante da possibilidade de serem admitidas outras fontes de Direito e que essas possam ser oriundas das "prticas jurdicas" desses grupos sociais, sugere-se uma ruptura com o sistema jurdico e cientfico do Direito, sobretudo a necessidade de alargamento do entendimento do que seria sistema jurdico para alm da abertura preconizada pela dogmtica crtica do Direito.

Esta inverso da ordem epistemolgica do direito, que se afasta das categorias jurdicas preconcebidas (idealismo jurdico) mantidas sob a guarda dos operadores do direito para se pensar o direito a partir da situao vivenciada pelos povos e comunidades tradicionais (SHIRAISHI NETO, 2007a, p. 28), traduz a reviravolta do campo jurdico que Shiraishi Neto (2007a, p.28) analisa a partir de trs movimentos:

a) o deslocamento de disciplinas tidas como tradicionais, a saber: o direito civil, o direito agrrio e o prprio direito ambiental; b) a relativizao e reorganizao hierrquica de determinadas normas e regras consagradas pelos intrpretes; e c) a reafirmao e ampliao de dispositivos jurdicos internacionais de proteo de direitos humanos.

No se pode descurar, mais uma vez e finalmente, que nas tentativas por vezes arrogantes de excluso de profissionais e outros agentes sociais da participao na interpretao do direito pode ser identificada uma tentativa de sufocar o aparecimento de um discurso constitudo por componentes que, a exemplo do direito de autodefinio, abalam a estrutura do campo jurdico que sempre esteve vinculado aos intrpretes autorizados da Lei (SHIRAISHI NETO, p. 45). Apesar de todos os obstculos que este trabalho procurou retratar emergncia do discurso jurdico quilombola como parte integrante de um discurso mais abrangente dos direitos tnicos, trata-se de um dado digno de relevo o fato de que artigo 68 abriu espao, num direito brasileiro marcadamente positivista/piramidal/monista, para a quebra dos ranos etnocntricos indissociveis da figura do Estado-nao, ao possibilitar a abertura do sistema

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para a entrada de uma produo normativa descentralizada, desenhando-se a partir deste dispositivo conquistado historicamente um modelo jurdico mais aproximado s teorias do pluralismo jurdico, que preconizam o reconhecimento, a interao e a convivncia, num mesmo espao geopoltico, entre diferentes formas e fontes de juridicidade.

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6 CONCLUSES

A pesquisa que designei etnografia jurdica de um conflito tnico e ambiental, com grande esforo transdisciplinar, perfilhou modos de anlise histricos, como a genealogia e a arqueologia, capazes de apreender a dinmica das teorias jurdicas empregadas na classificao de quilombolas e remanescentes de quilombos. No me preocupei demasiadamente em disciplinar-me dentro dos cnones das formas mais tradicionais de pesquisa jurdica, pois no hesitei em esgarar estes modelos, talvez at desfigur-los, quando julguei preciso para melhor fotografar a (des)ordem do discurso jurdico acerca dos direitos territoriais dos remanescentes das comunidades dos quilombos, que era a proposta inicial da dissertao. Digo desordem porque o discurso analisado, emergido h pouco mais de duas dcadas, permanece uma regio de intensos conflitos ao nvel enunciativo e no existem padres de pensamento e enunciao solidificados. No h uma pistm jurdica autnoma que se proponha a estabelecer uma verdade sobre os quilombos e, neste sentido, no h regras suficientemente fortes de limitao daquilo que pode ser dito a respeito deste objeto. Diante desta ausncia de formas internas de ordenao do discurso jurdico sobre as terras de quilombo, as interpretaes do artigo 68 tm sido construdas de maneira subordinada a condies e regras externas ao prprio campo. A mudana radical de perspectiva sobre este direito constitucional verificada na passagem do Governo FHC para o Governo Lula sugere o imprio de uma lgica polticoeleitoral a governar o direito quilombola, ao invs da prevalncia de princpios estveis capazes de amparar as edificaes normativas. O uso predominante de medidas provisrias e decretos para regulamentar o artigo 68, igualmente, corrobora que a garantia da titulao das terras quilombolas no goza do status de poltica de Estado assentada em firmes critrios e princpios jurdicos. Quase tudo possvel de ser dito, portanto, quando se trata de interpretar o alcance do direito de titulao das terras quilombolas. Teses extremamente contraditrias esto postas em conflito na ADIN no 3.239-9, que foi analisada alhures, orientadas menos por padres jurdicos do que por interesses polticos e econmicos. Percebe-se que, embora os advogados tratem de revestir estes interesses na forma jurdica, a utilizao das categorias e princpios disponveis parece obedecer mais a um critrio de oferta e procura do que ficar adstrita s limitaes de uma lgica jurdica autnoma.

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A primeira regio de conflito discursivo analisada foi o conceito jurdicoconstitucional de remanescentes das comunidades dos quilombos. Defrontam-se pela posse do discurso jurdico legtimo os defensores do conceito colonial-arqueolgico, no plo ativo da ao, contra os adeptos do conceito do contemporneo-antropolgico, no plo passivo. O conceito colonial assim designado porque repete a noo adotada pelas autoridades coloniais no regulamento de 1740, para instrumentalizar a represso aos escravos fugitivos. chamado tambm arqueolgico, pois a partir desta definio constroem-se as cadeias de dedutivas que afirmam a raridade e a excepcionalidade dos remanescentes de quilombos. A frigorificao do quilombo sob estes parmetros coloniais-escravistas e a afirmao de sua raridade no presente, verificvel principalmente pela identificao de vestgios e runas, acorrenta s terras quilombolas a um passado distante e quase impossvel de ser comprovado documentalmente. Identificou-se, outrossim, um conjunto formado entre a interpretao colonialescravista e as ideologias racistas e escravocratas que classificavam o quilombo como um crime contra a propriedade e a ordem econmica. Este conjunto manifesta-se no binmio quilombo/crime, que reatualizado no discurso dos defensores do conceito colonialarqueolgico principalmente quando defende que, caso prevalea a autodefinio das prprias comunidades, o reconhecimento das terras quilombolas importaria provavelmente na prtica de fraudes e ilicitudes. Em contraposio a esta definio restritiva, impe-se o conceito contemporneoantropolgico e que procura definir os remanescentes de quilombos como grupos tnicos que possuem trajetria histrica de resistncia escravido. Chama-se contemporneo porque resultou da reflexo posterior Constituio de 1988, acerca dos direitos tnicos e culturais que ela consagrou. E antropolgico, porque, embora no prescinda de pesquisas documentais e histricas, considera fundamental para a definio do sujeito de direito a autodefinio das prprias comunidades, sua histria oral e os critrios de afiliao e excluso de seus membros considerados relevantes pelo prprio grupo tnico. A conscincia de si, como designa a Conveno 169 da OIT seria, ademais, um imperativo do respeito diversidade cultural que impede a classificao dos grupos unicamente por observadores externos, o que sinalizaria para o etnocentrismo jurdico. A prevalncia da memria social e da autodefinio das comunidades vai conduzir concluso de que o quilombo no designa somente escravos fugidos, mas sim reflete os grupos que resistiram escravido por diferentes formas, pois este o sentido vivenciado pelos grupos sociais. A nfase na oralidade da histria e na organizao social coetnea das

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comunidades favorece uma interpretao ampliada do artigo 68 que no implique a excluso prvia de coletividades potencialmente beneficirias do direito. A segunda regio de conflito o significado da propriedade definitiva das terras ocupadas pelas comunidades quilombolas. Para os integrantes do plo ativo, o artigo 68 no teria permitido que a titulao das terras quilombolas resultasse na desapropriao de reas privadas, em caso de sobreposio. O acesso a esta concluso aberto pela via de uma leitura meramente gramatical do artigo 68. Citando o entendimento de Ives Gandra Martins, sustentam, de modo altamente idealista, que, por no haver disposio literal de existncia de conflitos entre as terras quilombolas e a propriedade particular, s poderiam se localizar os quilombos em terras devolutas. Verifica-se, destarte, a intangibilidade da propriedade privada, enquanto regra geral da aquisio e gozo de terras, perante as terras quilombolas, que seriam exceo regra, devendo interpretar-se de modo restritivo, sob pena de serem geradas antinomias no sistema jurdico, decorrentes dos choques entre o regime civilista-privatista e o regime tnico-coletivo da propriedade. Ao se supor a propriedade particular como a medida da extenso do direito quilombola, refora-se o etnocentrismo jurdico que desconhece a autonomia da organizao social dos grupos diferenciados. E ao se preferir expurgar as contradies lgicas, mesmo que isto cause a negao de direitos s pessoas, tornam-se proeminentes as conexes entre este discurso e o mecanismo positivista lgico. As investigaes empricas depois de 1988 demonstraram, com efeito, que o regime de uso comum conjugado com a propriedade familiar que define a maioria das comunidades quilombolas representa a categoria de apropriao da terra socialmente consagrada. Sendo assim, no se pode tratar esta instituio jurdica como excepcional, at porque a extenso territorial que ocupam e o fato de se localizarem em quase todos os estados do pas aponta o contrrio. A interpretao dos integrantes do plo passivo despreza o aspecto gramatical e a busca pela intentio legislatoris caractersticos do positivismo legalista, e parte das realidades empiricamente observadas que atestam o uso coletivo da terra e revelam histrias de expropriaes, grilagens, presses imobilirias, violncias e expulses sofridas pelas comunidades remanescentes. Segundo esta estratgia hermenutica sociolgica e histrica, ignorar a possibilidade de sobreposies entre quilombos e propriedades particulares equivaleria ratificao de todos estes crimes praticados que a Constituio se props justamente a reparar.

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Neste sentido, a opo hermenutica lgico-formal de se evitar antinomias resultaria, paradoxalmente, na incongruncia lgico-material da Constituio, onde o direito seria interpretado de modo a negar o prprio direito. Ao afastar o dogma positivista da sistematicidade, esta interpretao coloca a possibilidade de colises entre direitos constitucionais no centro da dogmtica jurdica, seguindo a teoria ps-positivista que, de resto, expressa melhor as contradies sociais que o direito visa estabilizar. A terceira regio de impasse analisada seria a teoria do direito, onde disputam espao o positivismo jurdico e um ps-positivismo ainda em construo. Pautar a interpretao do artigo 68 segundo os cnones epistemolgicos de um destes modelos cognitivos significa produzir teratologias no outro. No por outro motivo que o autor da ADIN afirma que reconhecer uma categoria jurdica como a autodefinio importa radical subverso da lgica constitucional (DEM, 2004, p. 8). Argumento semelhante utilizado contra a permisso da desapropriao de reas particulares sem uma lei que preveja exatamente a hiptese de desapropriao para titulao de reas quilombolas. E no bastaria, para satisfazer a lgica constitucional, a disposio do art. 216, 1o da CF/88, que prev a desapropriao como forma de proteo do patrimnio cultural brasileiro. A lgica mencionada pelos adversrios dos quilombos que o artigo 68 realmente compromete seria o cnone positivista da segurana jurdica, pautado no apriorismo e no controle sobre o objeto, no caso, a sociedade. Somente seria satisfeito este postulado se houvesse uma lei regulamentando detalhadamente os direitos quilombolas. Contudo, a segurana jurdica e a estrita legalidade funcionam, neste caso, como argumentos em favor da conservao de privilgios aos proprietrios particulares, muitos deles ilegtimos, obstaculizando a concretizao dos direitos das comunidades remanescentes de quilombos. Observou-se ainda um interesse poltico na necessidade de uma lei ordinria, que visa conferir ao Poder Legislativo a posio de espao de poder principal de deciso sobre a interpretao do artigo 68. Ocorre que, segundo a corrente que aponta as terras quilombolas como um direito humano fundamental, seria inconstitucional qualquer lei que viesse a restringir o direito conquistado historicamente pelas comunidades, por ser o mesmo indisponvel. Por sua vez, a interpretao ps-positivista preocupa-se primordialmente em garantir os direitos que as pessoas possuem, mesmo que estes no estejam prvia e detalhadamente programados pelo sistema. A lgica levar os direitos a serio, pois as pessoas merecem respeito e considerao. Tal respeito e considerao residiria, por exemplo, em no postergar

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a concretizao de um direito constitucional vigente h mais de 20 anos devido a inexistncia de uma lei ordinria regulamentar. A lgica formal apriorizante, quando se mostra insuficiente ou contrria ao prprio direito, suplantada pela lgica material que garante os direitos no caso concreto, pela via hermenutica. No caso dos direitos territoriais quilombolas, a dogmtica ps-positivista inclui outra componente epistemolgica. O designado pluralismo jurdico que prescreve que o Judicirio, alm de no se furtar a garantir os direitos fundamentais por ausncia de regra especfica ou por colises entre direitos, deve tambm reconhecer e pautar sua interpretao de acordo com o direito consuetudinrio praticado pelos grupos tnicos, o qual poderia, inclusive, no somente suprir a ausncia como tambm se impor frente aos parmetros jurdicos estatais, caso estes venham ferir seus direitos culturais. Estas duas orientaes tericas ps-positivistas principais, a hermenutica

constitucional e o pluralismo jurdico constituem a estrutura fundamental do direito tnico, disciplina que progressivamente se autonomiza e que produz categorias e princpios como a autodefinio e as terras tradicionalmente ocupadas, procurando se afirmar a despeito das amarras epistemolgicas que, no campo jurdico, obstaculizam a sua emergncia. Esta caracterizao do campo jurdico quilombola nos permite algumas concluses, relativas existncia de relaes de poder que se exercem sobre o direito e atravs dele, podendo-se afirmar, pelo menos por enquanto, que o direito quilombola no autnomo em relao ao ambiente social. As presses externas foram delineadas mediante a demarcao de homologias que denotam a submisso da enunciao do direito quilombola a lgicas externas. A lgica eleitoreira um destas homologias, pois a interpretao do artigo 68 tem mudado com a mudana dos governos. Tambm demonstrou-se que a interpretao mais ou menos restritiva obedece a fatores econmicos, que, no entanto, se retraduzem sob a forma do princpio da segurana jurdica. A homologia entre as teses jurdicas defendidas e a lgica econmica que domina o mercado profissional , neste sentido, digna de relevo. H teses jurdicas disponveis para todos os gostos. Tudo pode ser defendido. A ressalva a ser feita que, no plo passivo da ao, no se encontram grandes escritrios de advocacia, mas sim procuradores e entidades sem fins lucrativos. A homologia entre os sujeitos processuais da ADIN no 3.239-9 que disputam a interpretao legtima do artigo 68 e os sujeitos sociais em conflito pela posse das terras reivindicadas como propriedade quilombola demonstra que o direito traduz, neste caso, a

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prpria expresso das contradies histricas e sociais revestidas da aparncia do discurso jurdico. H tambm as relaes de poder internas pistm jurdica. Os efeitos de mascaramento, desconhecimento e excluso gerados pela tentativa de impor o enquadramento do artigo 68 na moldura das chamadas teorias gerais do direito, dos conceitos de tendncia universalizante, da concepo civilista de propriedade, demonstram a ausncia de neutralidade das formas jurdicas. Elas incluem alguns e excluem outros. A inaplicabilidade de vrias destas teorias consagradas no direito moderno realidade dos quilombos permite vislumbrar, pois, o etnocentrismo presente na cincia do direito. Neste sentido, a apresentao do artigo 68 atrelado s amarras do direito privado possui o efeito simblico de negar o quilombo como forma especfica de apropriao e como luta histrica pelo territrio. O costume doutrinrio de designar sui generis, especial ou excepcional, tudo aquilo que no cabe nos esquemas preconcebidos do ordenamento, reflete o rano etnocntrico que busca minimizar e/ou domesticar, ainda que muito precariamente, as diferenas sociais que efetivamente escapam imaginao jurdica e deveriam ser objeto de reflexo. Nos termos da pistm positivista, o direito dos quilombos afigura-se como um problema que, ao ser introjetado no sistema jurdico, lido como teratologia, como rudo indecifrvel pelos programas existentes. Todavia, na medida em que o sistema jurdico tido como completo e deve oferecer respostas para tudo, o Judicirio deve pronunciar-se sobre o problema, mesmo que cometa grandes atrocidades e reproduza uma imagem bastante distorcida da questo. Se o direito fornece uma resposta errada ao problema, ela prefervel a no fornecer-se soluo alguma ou permitir que algum mais habilitado o faa, porque isto gera insegurana e vai de encontro completude e a autonomia do sistema. A ADIN no 3.239-9 est prestes a ser julgada e deve demonstrar claramente como a Corte Constitucional brasileira est inserida no debate terico sobre os direitos fundamentais e a hermenutica constitucional. Uma deciso positivista e idealista seria formalmente correta e materialmente desastrosa, por no considerar a realidade concreta e a histria do artigo 68; uma deciso colonialista reatualizaria o conceito escravocrata e deixaria os destinos do quilombo nas mos do Legislativo brasileiro; uma deciso ps-positivista seria aquela que pondera os direitos em jogo, de modo a promover a dignidade humana, ainda que em prejuzo do utilitarismo de uma maioria; uma deciso ps-colonialista seria aquela que respeita o pluralismo social enquanto princpio estruturante do Estado de Direito.

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