TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1. Conceito de direito penal: 1.1. sob o aspecto formal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem aplicadas aos mesmos. 1.2. sob o enfoque sociolgico: o direito penal mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social.

2. Misso do direito penal: Na atualidade, a doutrina divide a misso do direito penal em duas: 2.1. Misso mediata ou secundria: controle social e limitao ao poder de punir do estado. Se de um lado, o Estado controla o cidado, impondo-lhe limites para a vida em sociedade (sem limites o cidado tende ao abuso), de outro lado necessrio tambm limitar seu prprio poder de controle, evitando a punio abusiva. 2.2. Misso imediata ou primria: 1 corrente: proteger bens jurdicos. Roxin. 2 corrente: assegurar o ordenamento, a vigncia da norma. Jakobs.

3. Direito penal objetivo: conjunto de leis penais em vigor no pas. expresso ou emanao do poder punitivo do Estado. 4. Direito penal subjetivo: o direito de punir do Estado. Monoplio estatal: s o Estado pode punir. o direito penal substantivo. Direito de agir Direito de punir Em regra exercido pelo Estado Monoplio do Estado. Exceo: quando transferido a particular (ao penal privada). Existe alguma hiptese em que o Estado tolera sano penal imposta por particulares? Art. 57 do Estatuto do ndio (Lei 6.001/73).

TPI: O art. 1 do Estatuto de Roma consagrou o princpio da complementaridade, isto , o TPI no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos.

5. Direito penal adjetivo: Corresponde ao direito processual penal. Essa classificao est em desuso, pois o direito processual um ramo autnomo do direito.

6. Fontes do direito penal: Fonte o lugar de onde vem e como se revela a norma jurdica. 6.1. Fonte material: a fonte de produo, o rgo encarregado da criao de direito penal. Quem cria direito penal a Unio (art. 22, I, CF). Cuidado com o art. 22, pargrafo nico da CF, pois fala da delegao dessa competncia aos estados atravs de LC (competncia privativa). 6.2. Fonte formal (de acordo com a doutrina tradicional): a fonte de conhecimento (forma de revelar direito penal). - Fonte formal imediata: lei - Fonte formal mediata: costumes + princpios gerais de direito. 6.2.1. Costumes: so comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica. De acordo com a doutrina tradicional so considerados fonte formal mediata do direito penal. Em razo do princpio da reserva legal, na ausncia de lei, costume no cria crime nem comina pena (veda-se o costume incriminador). Costume revoga infrao penal? Para alguns, a contraveno penal do jogo do bicho teria sido revogada pelo costume. Na realidade, temos 3 correntes: 1 corrente: admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal no mais contraria o interesse social. Para esta corrente, a contraveno penal do jogo do bicho foi revogada formal e materialmente pelo costume. 2 corrente: no existe costume abolicionista, mas quando o fato j no mais indesejado pelo meio social a lei deixa de ser aplicada. Para esta corrente, a contraveno do jogo do bicho, para ser revogada formalmente, depende do congresso nacional. LFG.

3 corrente: no existe costume abolicionista. Enquanto no revogada por outra lei a norma tem plena eficcia (Lei de Introduo s normas do direito brasileiro antiga LICC). Para esta corrente, jogo do bicho permanece contraveno penal com total eficcia. Qual a importncia do costume no direito penal? importante o costume interpretativo (costume secundum legem). Ex: mulher honesta; art. 155, 1, CP (a majorante do repouso noturno neste caso, o horrio do repouso depender do local). 6.2.2. Princpios gerais do direito: o direito que vive na conscincia comum de um povo. uma fonte formal mediata do direito penal. Sero estudados adiante. Fontes formais Doutrina clssica Imediata: lei Doutrina moderna Imediata: lei; CF; Tratados internacionais de direitos humanos; jurisprudncia; princpios; complemento das normas penais em branco. Mediata: doutrina Obs.: os costumes configuram fontes informais do direito.

Mediata: costumes + princpios gerais

Fontes formais imediatas (de acordo com a doutrina moderna): 1. Lei: nica capaz de criar infrao penal e cominar pena (pode ser complementada). 2. Constituio Federal de 1988: a CF optou por fixar alguns patamares, abaixo dos quais a interveno penal (ordem de criminalizao) no se pode reduzir. Ex: Art. 5, XLIII; art. 7, X; art. 225, 3. 3. Tratados internacionais de direitos humanos: de acordo com o STF: os tratados no criam crimes ou cominam penas para o direito interno, somente no direito internacional. No se confundem os tratados firmados pelo pas (chamado hard Law, norma obrigatria e vinculante) com as recomendaes internacionais (soft Law). 4. Jurisprudncia/ smula vinculante 5. Princpios: no raras vezes o STF absolve ou reduz pena com base em princpios. Ex.: princpio da insignificncia, da proporcionalidade, da isonomia.

7. Interpretao da lei penal

Formas de interpretao 7.1. Quanto ao sujeito que interpreta: a) autentica ou legislativa: dada pela prpria lei. Ex: art. 327, CP (conceito de funcionrio pblico). b) doutrinria ou cientfica: feita pelos estudiosos. c) jurisprudencial: fruto das decises reiteradas dos nossos tribunais. Obs.: A exposio de motivos do CP/84 configura qual espcie de interpretao quanto ao sujeito? Doutrinria, pois no est na lei, uma exposio de motivos feita pelos estudiosos para explicar a lei. 7.2. Quanto ao modo: a) Gramatical: Leva em conta o sentido literal das palavras b) Teleolgica: indaga-se a vontade ou inteno objetivada na lei c) histrica: procura-se a origem da lei d) Sistemtica: a lei interpretada com o conjunto da legislao ou at mesmo com os princpios gerais de direito. e) progressiva, adaptativa ou evolutiva: atualizao dos diplomas normativos com o avano da cincia. 7.3. Quanto ao resultado: a) Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis dizer b) Extensiva: ampliam-se as palavras para corresponder vontade do texto. Admite-se a interpretao extensiva contra o ru? 1 corrente: O Brasil no probe. Ex: art. 157, 2, I, CP. 2 corrente: A interpretao extensiva s tem cabimento quando favorecer o ru (in dubio pro reo). Esta segunda corrente ganhou fora com o Estatuto de Roma, art 22, 2. 3 corrente: Zaffaroni admite exceo ao princpio da estrita interpretao quando a aplicao estrita da lei gerar um escndalo por sua notria irracionalidade. c) Restritiva: reduz-se o alcance das palavras para corresponder vontade do texto.

d) Analgica: o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. possvel a interpretao analgica no direito penal. As duas espcies de interpretao acima no se confundem com a analogia (regra de integrao). Nesse caso, partimos do pressuposto que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar. Requisitos para a analogia no direito penal: - Certeza de que sua aplicao favorvel ao ru. Somente se admite a analogia in bonam partem. - A existncia de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. Se a inteno do legislador no abranger determinada situao de fato, no cabe analogia. Assis Toledo chega a dizer que a analogia pressupe uma falha ou omisso do legislador. Interpretao extensiva Tem lei criada para o caso. Ampliao de um conceito legal. Interpretao analgica Tem lei criada para o caso. Depois de exemplos a lei encerra o texto de forma genrica, permitindo alcanar outras hipteses. Analogia No tem lei para o caso. a criao de uma nova norma a partir de outra (analogia legis) ou do todo do ordenamento jurdico (analogia juris). instrumento de integrao e no de interpretao.

Ex: Art. 157, 2, II Ex: art. 121, 2, I, III e Ex: art. 181, I (abrange (abrange arma no IV. cnjuge e companheiro sentido imprprio). analogia in bonam partem). Obs.: O art. 306 do Cdigo de Trnsito no hiptese de analogia, mas de interpretao analgica.

7.4. Interpretao exofrica: ocorre quando o texto para se completar em significado, toma de emprstimo outros termos que no esto no ordenamento normativo. Ex: art. 20, CP trata do erro de tipo, mas o que significa tipo? A lei no conceitua, mas a doutrina sim. Nesse caso h uma interpretao exofrica.

7.5. Interpretao endofrica: ocorre quando o texto normativo toma de emprstimo o sentido de outros textos do prprio ordenamento. Pode ser: - catafrica: quando seu sentido somente pode ser depreendido a partir da interpretao de uma norma que ainda est por aparecer. Ex: art. V, XLIII, CF. - anafrica: quando a norma utiliza termos cujo sentido somente pode ser captado pelo recurso a normas que servem de pressuposto. Ex: pena de deteno (a deteno j explicada pelo CP); priso simples.

8. Princpios gerais do direito penal 8.1. Princpios relacionados com a misso geral do direito penal 8.1.1. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos: nenhuma criminalizao legtima se no visa evitar a leso ou o perigo de leso a um bem juridicamente determinvel. Bem jurdico: todos os dados que so pressupostos de um convvio pacfico entre os homens, fundado na liberdade e igualdade. Qualquer outro interesse, que no seja pressuposto do convvio pacfico no deve ser protegido pelo direito penal. Obs.: Impede que o Estado utilize o direito penal para a proteo de interesses ilegtimos. 8.1.2. Princpio da interveno mnima: o direito penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio. Subsidiariedade: a sua interveno fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle. O direito penal a ltima ratio, a derradeira trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados. Fragmentariedade: observa somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

8.1.3. Princpio da insignificncia: um desdobramento lgico da fragmentariedade. Critrios de aplicao (STF/STJ): mnima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da leso jurdica provocada. Na aplicao do princpio da insignificncia h julgados do STF analisando a realidade econmica do pas. O STJ analisa o significado do bem jurdico para a vtima. O STF em regra admite o princpio da insignificncia nos delitos contra a administrao pblica. O STJ em regra no admite o princpio da insignificncia em crimes contra a administrao pblica. STF e STJ no aplicam o princpio da insignificncia no delito de moeda falsa, pois o bem jurdico tutelado a f pblica. Temos decises no STF e no STJ no aplicando o princpio quando se trata de ru reincidente ou criminoso habitual. Crtica: temos corrente lecionando que os antecedentes do agente no devem ser levados em conta no princpio da insignificncia, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. STF e STJ admitem o princpio da insignificncia no descaminho. Cuidado: a 1 turma do STF, no dia 31/05/2011, no aplicou o princpio no descaminho (HC 100.986). STF no aplica o princpio da insignificncia na apropriao indbita previdenciria, pois considera o carter supraindividual do bem jurdico.

Princpio da bagatela prpria Princpio da bagatela imprpria No h relevante leso ou perigo de Apesar de haver relevante leso ou leso ao bem jurdico: exclui a perigo de leso ao bem jurdico, a tipicidade penal. pena mostra-se desnecessria. Ex: furto de caneta BIC Ex: perdo judicial no homicdio culposo.

8.2. Princpios relacionados com o fato do agente

8.2.1. Principio da exteriorizao ou materializao do fato: o Estado s pode incriminar penalmente condutas humanas voluntrias (leia-se: fatos). Ningum pode ser castigado por seus pensamentos, desejos, por meras cogitaes ou estilo de vida, pois isso constituiria um direito penal do autor. O que se busca o direito penal do fato.

8.2.2. Princpio da legalidade: Princpio da legalidade X princpio da reserva legal: - 1 corrente: princpio da legalidade = princpio da reserva legal. - 2 corrente: princpio da legalidade (toma a expresso lei em sentido amplo) # princpio da reserva legal (toma a expresso lei em sentido restrito). - 3 corrente: princpio da legalidade = princpio da reserva legal + anterioridade. Atualmente esta corrente prevalece. Previso legal: O princpio da legalidade est previsto: - no art. 5, XXXIX da CF e - na Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 9. - no Estatuto de Roma, art. 22. - Convnio para a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, celebrado em Roma (1950), art. 7, 1. - Cdigo Penal, art. 1:
Art. 1 - No h crime* sem lei (reserva legal) anterior (anterioridade) que o defina. No h pena* sem prvia cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) O conceito de crime* abrange contraveno penal. Considera-se lei no sentido restrito. *Pena tambm abrange medida de segurana, de acordo com a doutrina majoritria.

Conceito: O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Fundamentos do princpio da legalidade:

- Poltico: Exigncia de vinculao do executivo e do judicirio a leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo com base no livre arbtrio). - Democrtico: respeito ao princpio da separao de poderes. O parlamento deve ser o responsvel pela criao de crimes. - Jurdico: uma lei prvia e clara possui importante efeito intimidativo.

possvel medida provisria em matria penal? Medida provisria incriminadora est vedada pelo princpio da legalidade. J no referente medida provisria no incriminadora, a doutrina divergente. Nesse sentido, h duas correntes:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
Art. 62 (...) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

- 1 corrente: diante do art. 62, 1, CF, conclui-se a proibio de medida provisria em matria penal, seja incriminadora, seja no incriminadora. - 2 corrente: o art. 62, 1, I, b da CF deve ser interpretado de modo a proibir somente a medida provisria incriminadora. Posio do STF: Art. 62, 1, I, b da CF (revogao pela EC 32/01): ANTES da EC 32 O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benficos extintivos da punibilidade trazidos pela medida provisria 1.571/97 (extino da punibilidade para sonegadores da dvida ativa), proclamou sua admissibilidade em favor do ru. DEPOIS da EC 32 A medida provisria 417/2008, que foi convertida na lei 11.706/08, autorizou a entrega espontnea de armas de fogo, afastando a ocorrncia do crime de posse ilegal.

Subprincpios Princpio da legalidade (reserva legal): no h crime ou pena sem lei (...)

a) Anterior (anterioridade): probe a retroatividade malfica. A retroatividade benfica garantia fundamental do cidado. b) Escrita: Probe-se o costume incriminador, mas possvel o costume interpretativo. c) Estrita: probe-se a analogia incriminadora. Entretanto, possvel a analogia benfica. d) Certa: princpio da taxatividade ou da determinao. Exige clareza dos tipos penais, tipos de fcil compreenso. Probe-se tipo incriminador genrico, ambguo, poroso, de contedo incerto. e) Necessria: desdobramento lgico do princpio da interveno mnima.

Princpio da legalidade o ponto basilar do garantismo Quanto mais subprincpios (lei anterior, escrita, estrita, certa e necessria) so exigidos, vai diminuindo o poder punitivo e aumentando as garantias do cidado. Garantismo o mximo de garantias frente ao mnimo poder punitivo. Legalidade formal: Obedincia ao devido processo legislativo. Lei vigente. Entretanto, lei vigente no garante validade da lei. Legalidade material: Respeito aos direitos e garantias fundamentais, insculpidos na constituio federal. Neste caso a lei vlida. Ex: o regime integralmente fechado nos crimes hediondos estava vigente, mas foi considerado invlido pelo STF, pois no respeitava as garantias fundamentais dos cidados.

8.2.3. Princpio da ofensividade ou lesividade: Para que ocorra o delito, imprescindvel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Questiona-se a constitucionalidade do crime de perigo abstrato, considerando-se o princpio da ofensividade, mas esta questo ainda tem que ser pacificada nos tribunais superiores. Crime de perigo: - abstrato: o perigo advindo da conduta absolutamente previsto por lei. - concreto: o perigo advindo da conduta deve ser comprovado.

8.3. Princpios relacionados com o agente do fato 8.3.1. Princpio da responsabilidade pessoal: probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. No existe responsabilidade no direito penal. 8.3.2. Princpio da responsabilidade subjetiva: no basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se foi querido, aceito ou previsvel. Excees a este princpio: embriaguez voluntria completa (actio libera in causa); rixa qualificada (leso grave ou morte): todos respondem; 8.3.3. Princpio da culpabilidade: s pode o Estado punir agente imputvel, com potencial conscincia da ilicitude, quando dele exigvel conduta diversa. 8.3.4. Princpio da igualdade: o legislador e o juiz devem tratar todos de maneira igual e os desiguais de forma desigual, na medida da desigualdade (igualdade substancial e formal). O STF, com base no princpio da isonomia, concedeu HC em favor de estrangeiro em situao irregular no pas, permitindo a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 24 dispe sobre este princpio. 8.3.5. Princpio da presuno de inocncia ou no culpa: previsto no art. 5, LVII, CF. Tambm h previso no art. 8, 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 24 dispe sobre este princpio. Deste princpio decorrem trs concluses: - qualquer restrio liberdade do acusado s admitida aps a condenao definitiva. Priso cautelar somente quando imprescindvel. - Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru e no a este comprovar sua inocncia. - A condenao deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo).

8.4. Princpios relacionados com a pena 8.4.1. Princpio da proibio da pena indigna: a ningum pode ser imposta uma pena ofensiva dignidade humana.

8.4.2. Princpio da humanidade das penas: nenhuma perna pode ser cruel, desumana ou degradante. Os dois princpios anteriores constituem desdobramento lgico da dignidade humana, que encontra-se no art. 5 da Conveno Americana de Direitos Humanos. 8.4.3. Princpio da proporcionalidade: um desdobramento do princpio da individualizao da pena. Significa que a pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal, sem se desconsiderar as condies pessoais do agente. O princpio da proporcionalidade deve ser observado nas seguintes oportunidades: - Legislativo: quando da cominao da pena em abstrato. - Sentena: no momento aplicao da pena. - Execuo: no cumprimento da pena. 8.4.4. Princpio da pessoalidade da pena: a pena no passa da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CF). No pode ser transferida para terceiros. 1 corrente: o princpio da personalidade da pena relativo, admitindo exceo prevista na prpria CF, qual seja, a pena de confisco. 2 corrente: o princpio da personalidade da pena absoluto. Confisco no pena, mas efeito da condenao. Esta corrente a que prevalece, coincidindo com a conveno americana de direito humanos (art. 5, 3). 8.4.5. Princpio da vedao do bis in idem: probe a dupla punio, o duplo processo e a dupla execuo. O princpio tem trs significados: - Processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. - Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato. - Execucional: ningum pode ser condenaes relacionadas ao mesmo fato. executado duas vezes por

Trata-se de princpio implcito na CF, porm, est expresso no art. 20 do Estatuto de Roma. Obs.: Se a pessoa for condenada duas vezes pelo mesmo crime (HC 101.131): 1 corrente: prevalece a condenao mais benfica (Luiz Fux).

2 corrente: prevalece a condenao no 1 processo, pois o segundo jamais deveria ter existido (Marco Aurlio).