Direito Administrativo Disciplinar X Direito Penal - Visão Garantista - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

Direito Administrativo disciplinar X Direito Penal: viso garantista - Revista Jus Navigandi - Doutrina...
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Jus Navigandi http://jus.com.br
Interseco entre Direito Administrativo disciplinar e Direito Penal.

Uma viso garantista do ilcito administrativo disciplinar
http://jus.com.br/revista/texto/20853
Publicado em 01/2012
Marcelo Aguiar da Silva (http://jus.com.br/revista/autor/marcelo-aguiar-da-silva)
Intenta-se demonstrar a necessidade de aplicao de uma postura genuinamente garantista do Estadoadministrao ao se deparar com um suposto ilcito administrativo disciplinar, no mbito do servio pblico federal.
"A injustia que se faz a um uma ameaa que se faz a todos." Baro de Montesquieu "A injustia em qualquer lugar uma ameaa justia em todo lugar." Martin Luther King "Se ages contra a justia e eu te deixo agir, ento a injustia minha." Mahatma Ghandi
RESUMO
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A presente monografia defende a necessidade de aplicao de teorias, princpios e institutos garantistas originrios do Direito Penal no mbito do Direito Administrativo Disciplinar, a fim de alcanar a paz social no seio do servio pblico, evitando que a autoridade sancionadora incorra em arbitrariedades e abuso de poder. Estando o Direito Administrativo Disciplinar ainda carente de normas claras, jurisprudncia e doutrina robusta, no se pode desprezar a contribuio que se pode obter com a conexo aos sedimentados princpios e institutos do Direito Penal. Sob a gide da Constituio Cidad, no mais se deve restringir suas garantias esfera penal, mas sim estender a todo Direito sancionador que limite os direitos do cidado, notadamente, o acusado em processos administrativos disciplinares. prudente que o jus puniendi no mbito administrativo disciplinar s deva ser sacudido em casos de significncia, sob o risco de intoxicao do servio pblico com um remdio em dose amarga e acima da recomendada. Que esta obra possa contribuir para o esclarecimento das autoridades julgadoras, comisses disciplinares e demais operadores do direito; bem como servir de alento aos cidados-servidores acusados em processos administrativos disciplinares, tudo visando ao engrandecimento do Direito Administrativo Disciplinar. Palavras-chave: Direito Administrativo Disciplinar. Direito Penal. Ilcito Disciplinar. Garantismo. ABSTRACT This monograph argues the need for application of guarantist theories, principles and institutes of criminal law in Disciplinary Administrative Law in order to achieve social peace in the public service, preventing the sanctioning authority to incur arbitrariness and abuse of power. Once the Disciplinary Administrative Law still lacks clear standards, robust jurisprudence and doctrine, one cannot disregard the contribution that can be achieved with the connection to sedimented principles and institutes of criminal law. Under the auspices of the Citizen Constitution, should no longer restrict their guarantees to a criminal court, but extend to any law sanctioning that limits the rights of citizens, notably, the accused in disciplinary administrative proceedings. It is prudent to jus puniendi in administrative disciplinary only should be shaken in significative cases, at risk of poisoning the public service with adose of bitter medicine and above recommended. That this work may contribute to the clarification of the judging authorities, disciplinary committees and other law professionals, as well as serve as an encouragement to the citizen-servants charges in disciplinary administrative, all aimed at the enhancement of Administrative Law Disciplinary. Keywords: Disciplinary Administrative Law. Criminal Law. Disciplinary Illicit. Guarantism. SUMRIO: INTRODUAO . GARANTISMO JURDICO . AS ACEPES DO TERMO .ELEMENTOS FORMAIS E SUBSTANCIAIS . PRINCPIOS FUNDANTES . A FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL DO JUS PUNIENDI . INTERSECO ENTRE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DIREITO PENAL . ILCITO PENAL E ILCITO ADMINISTRATIVO . PRINCPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS . Normas Jurdicas . Princpio da Interveno Mnima . Princpio da Lesividade ou Ofensividade . Princpio da Legalidade . Principio da insignificncia . TIPICIDADE DO ILCITO DISCIPLINAR . TEORIA DA AO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .
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UMA VISO GARANTISTA DO ILCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ASPECTOS INTRODUTRIOS . Poder Disciplinar e Discricionariedade . NO REGIME DISCIPLINAR . Ilcito Administrativo . Ilicitude Material . Erro Administrativo Escusvel . Impossibilidade de Responsabilizao Objetiva .Atos da Vida Privada . Infrao Moral . NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .Instaurao e a Subsidiariedade da Esfera Disciplinar . Designao da Comisso de Apurao (e no de Acusao) . Praxe Administrativa e Legalidade . Verdade Sabida e o Devido Processo Legal . Indeferimento de Testemunhas e a Ampla Defesa . Indiciamento Genrico e o Exerccio do Contraditrio . Relatrio Final e a Presuno de Inocncia.. O DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR IN CONCRETO. NOS NORMATIVOS INTERNOS DA ADM.INISTRAO PBLICA FEDERAL Termo Circunstanciado Administrativo . Compromisso de Adequao Funcional . NA JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS . CONSIDERAES FINAIS . REFERNCIAS . ANEXOS
INTRODUAO O poder de punir do Estado na esfera administrativa bebe na mesma fonte do Direito Penal, por isso, esto umbilicalmente ligados. Ambos os ramos do direito provm de um s tronco que o texto constitucional, portanto, no se podem negar ao polo passivo do direito sancionador administrativo os benefcios conquistados, duras penas, pelos praticantes de ilcitos penais. Durante a pesquisa, buscou-se analisar temas como: princpios da insignificncia e da interveno mnima, lesividade do bem jurdico, ilicitude material, dentre outros, sempre com o intuito de conectar o Direito Administrativo Disciplinar ao Direito Penal. No h a mnima inteno de aqui defender a existncia ou criao de um Direito Administrativo Penal ou Direito Penal Administrativo. Ocupa-se este trabalho de fatia importante desse universo que a seara disciplinar e suas conexes com o direito penal, visto sob uma tica garantista e constitucional. Assim, no presente trabalho intentou-se fazer uma abordagem da concepo garantista iniciada no mbito penal, pinando princpios, institutos e normas que possam dar resguardo aos servidores pblicos, aclarando sua aplicabilidade no direito administrativo disciplinar. O exerccio do jus puniendi do Estado jamais dever ultrapassar os limites no percurso pela busca da justia. Esse poder estatal deve traduzir em essncia o contedo reprovador de que deve a sano estar revestida. Sem prevaricao ou arbtrio, apenas seguindo o iderio do justo. O direito administrativo disciplinar no pode servir de cortina para justiamentos. A vontade do Estado no pode vir travestida de vingana, m-f ou vaidade, devendo sim, servir busca da paz social no mbito do servio pblico. A penalidade deve representar um
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verdadeiro mal causado administrao, nunca a vontade particular da autoridade sancionadora. Ressaltamos que a necessidade da constituio de uma imunidade e no im(p)unidade dos servidores-cidados contra a arbitrariedade das punies descabidas. Cabe ao servidor guindado tempo-espacialmente condio de autoridade sancionadora aplicar o estatuto e as demais normas administrativas, com base na abalizada doutrina, jurisprudncia e preceitos advindos do direito penal. Afinal, como se admitir que garantias atribudas queles que transgrediram a norma penal, protetora de bens jurdicos tidos como mais importantes para a sociedade, no se apliquem proteo dos servidores do prprio estado? Pensar assim levaria lgica concluso de que os servidores pblicos seriam uma espcie de subcategoria dentre os cidados, aos quais no seriam garantidos os mesmo direitos dos demais, nem mesmo queles afetos a quem cometeu crimes. Fechar os olhos para a no sujeio dos servidores a tais avanos conquistados pelo Direito Penal permitir um permanente estado de constrangimento perante o poder punitivo do Estado, institucionalizando o que poderia se cogitar de chamar de verdadeiro "Direito Disciplinar do Inimigo". Entretanto, a desanimadora situao a que esto sujeitos os servidores pblicos acusados em processos administrativos disciplinares no requer a defesa de solues apocalpticas. Muito menos se pretende a crtica pela crtica. O que se busca o aperfeioamento do sistema jurdico, com a correta aplicao dos normativos existentes, de modo a evitar o uso equivocado do poder disciplinar. Visando a esse aprimoramento, o exame acurado de to importante ramo do Direito Administrativo medida basilar para o correto e limitado exerccio de tal poder pelo Estado. Em tempos em que o pas vem ganhando importncia em todos os fruns, e por isso sendo alvo da ateno mundial, no se pode olvidar da importncia crescente que ter o processo administrativo (incluindo a sede disciplinar) para a profissionalizao da mquina pblica, exigindo, assim, investigaes tericas visando a esclarecer os contornos ainda nebulosos e carentes de delimitao do Processo Administrativo Disciplinar. A fim de melhor analisar o tema, dividimos o nosso estudo e, consequentemente, os resultados da nossa pesquisa em reas
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temticas que acabaram correspondendo s sees principais da monografia. Na primeira seo nos debruamos sobre o garantismo jurdico defendido por Luigi Ferrajoli, por ser essa a teoria penal que demonstrou condies de oferecer guarida tese em apreo, pois alm de j em seu mago considerar o acusado um sujeito de direitos amparado por princpios constitucionais, a teoria acaba por extrapolar a sede penal para atingir outros ramos do direito, como o direito administrativo disciplinar. Em seguida, o esforo foi no sentido de aproximar ainda mais os dois ramos do direito pblico punitivo, refutando divergncias, elencando princpios penais aplicveis e abordando teorias e institutos prprios do direito penal, como teoria da ao e tipicidade. Nas duas ltimas sees, adentramos ao universo do direito administrativo disciplinar j carreado do esprito garantista, inicialmente, esclarecendo como se d essa viso garantista do ilcito disciplinar, destacando tpicos relacionados aos aspectos substancial (Regime Disciplinar) e instrumental (Processo Administrativo Disciplinar) desse universo, para finalizar com exemplos em concreto da aplicao (ou desatendimento) dessa postura garantista nos normativos da Administrao Pblica Federal e em julgados do Superior Tribunal de Justia.
1.GARANTISMO JURDICO O mundo jurdico nesse incio de sculo aparenta viver uma crise. O Estado encontra-se cada vez mais incapaz de suprir o fenmeno jurdico a partir apenas de seus parmetros estatais. A teoria do direito tambm no vem conseguindo atender satisfatoriamente a essas mudanas. Um positivismo tradicional e formalista e um sociologismo exacerbado se digladiam para se sobressair nesse panorama de transformao, naufragando sem se atentar que restam superadas essas dicotomias. [01] O garantismo surge exatamente da observao desse cenrio de descompasso entre as normas estatais e o mundo real de prticas autoritrias nas atuaes administrativas e penais. A ideia aproximar essas duas realidades dspares, mas que no deveriam ser antagnicas. O garantismo visa ento unir a normatividade efetividade. Na preleo de Paulo Rangel:
A teoria do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli originria de um movimento do uso alternativo do direito nascido na Itlia nos anos setenta por intermdio de juzes do grupo Magistratura Democrtica (dentre eles Ferrajoli), sendo uma consequncia da evoluo histrica dos direitos da humanidade, que, hodiernamente, considera o acusadono como objeto de investigao estatal, mas sim como
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sujeito de direitos, tutelado pelo Estado, que passa a ter o poder-dever de proteg-lo, em qualquer fase do processo (investigatrio ou propriamente punitivo). Segundo a frmula garantista, na produo das leis (e tambm nas suas interpretaes e aplicaes), seus contedos materiais devem ser vinculados a princpios e valores estampados nas constituies dos estados democrticos em que vigorem. [02]
Destaque-se que as bases conceituais do garantismo penal, estabelecidas por Ferrajoli na sua obra Direito e Razo, subsidiam uma teoria geral do garantismo, aplicveis, pois, a todos os demais ramos do direito, dentre eles o direito administrativo disciplinar, por sua proximidade com o direito penal, desenvolvida no presente trabalho. Destaca Ferrajoli que:
Da palavra garantismo , ento, possvel distinguir trs significados diversos: modelo normativo de direito, teoria jurdica da validade e da efetividade da norma, e filosofia poltica, que podem ser estendidos a todos os campos do ordenamento jurdico (grifo nosso). [03]
1.1.AS ACEPES DO TERMO A primeira acepo do termo garantismo relaciona-se a um modelo normativo de direito, decorrente do princpio da legalidade, base do Estado de Direito. Visa impor ao Estado um sistema de proteo s garantias do cidado, como passo na direo de um real Estado Constitucional de Direito. O Garantismo vem determinar um modelo normativo de direito, precisamente no que diz respeito ao direito penal, o modelo de estrita legalidade, prprio do Estado de Direito, que pode ser entendido sob trs planos: o epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mnimo; o poltico, por sua vez, se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade; por fim, o jurdico, como um sistema de vnculo impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados (grifo nosso). [04] Afora as ticas poltica, jurdica e epistemolgica, o garantismo deve servir para aproximar os elementos de validade e efetividade do direito, pois desses decorrem o que o autor chama de graus de garantismo, que ter sua varincia justamente em funo do compasso ou descompasso entre os elementos. Nas palavras de Edihermes Marques Coelho
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A noo de validade garantista talvez seja o ponto mais delicado do garantismo enquanto teoria geral do Direito, pois sua formulao mexe com noes tradicionais, arraigadas nas concepes jurdicas contemporneas. [05]
Outra acepo do garantismo a da busca pela legitimidade tico-poltica dos comandos e prticas do Estado. Essa justificativa externa ao sistema jurdico seria algo como uma metafsica jurdica, pois seriam fundamentos para o surgimento das normas jurdicas. Para o Jurista italiano, "o garantismo considerado como uma filosofia poltica, que requer do direito e do Estado o nus da justificao externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade". [06] So essas trs acepes: a vinculao do poder pblico ao estado de direito; a dualidade entre vigncia e validade; e as vises externa (tico-poltica) e interna (jurdico); que acabam por caracterizar a teoria geral do garantismo. O Garantismo pode ainda ser entendido como instrumento capaz de aferir a validade da interveno do Estado no caso concreto, ou seja, permite observar se os parmetros constitucionais (princpios) esto sendo cumpridos de fato (verificar se o ser est de acordo com o dever ser). Para o Mestre italiano, "o garantismo jurdico opera como doutrina jurdica de legitimao e, sobretudo, de perda da legitimao interna do direito penal, que requer dos juzes e dos juristas uma constante tenso critica sobre as leis vigentes, (...)". [07] 1.2.ELEMENTOS FORMAIS E SUBSTANCIAIS Para alm dos aspectos formais, a teoria garantista vem acrescer um novo aspecto a ser observado no fenmeno jurdico, que o elemento substancial. O aspecto formal encontra-se ligado ao procedimento previsto para o surgimento de determinada norma, sendo seu pressuposto de legitimidade. At esse aspecto, a teoria de Ferrajoli ainda no se distancia muito da teoria pura do direito de Kelsen, para quem a validade de uma norma est em outra norma anterior no tempo e superior em hierarquia, existindo, portanto um mecanismo de derivao entre as normas jurdicas. [08] Enquanto os juzos de vigncia ou no de normas apresentam um carter fortemente descritivo, eis que dizem respeito a fatos concretos, tais como a promulgao daquelas por autoridades competentes e a observncia do devido procedimento da edio, os juzos
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sobre a validade - pelo fato de pretenderem verificar processos de adequao valorativa - trazem uma acentuada carga axiolgica. No entanto, enquanto as condies formais constituem requisitos de fato em cuja ausncia as normas no chegam juridicamente a existir, as condies substanciais de validade - e de forma especial as da validade constitucional - consistem no respeito aos valores - tais como a igualdade, a liberdade e as garantias dos direitos dos cidados - cuja leso produz uma antinomia, isto , um conflito entre normas de significados incompatveis. [09] Kelsen, adotando pressupostos da Escola Neokantiana, considerava o direito como seu objeto de estudo apenas em seu aspecto formal, isentando-o de questes ligadas ao seu contedo valorativo. Para Kant, a determinao racional da possibilidade e limite do conhecimento puro precede ao conhecimento do real. Da mesma forma, para Kelsen a necessidade de uma teoria pura, que delimite o objeto do conhecimento jurdico e estabelea as condies e possibilidades do mesmo, precede logicamente o conhecimento das cincias jurdicas positivas. Por isso, tarefa prioritria da teoria pura estabelecer as categorias jurdicas distintas e determinantes, em ltima instncia, do campo temtico especfico das cincias jurdicas, as categorias constituintes da normatividade. [10] Para Kelsen, "a validade normativa est confundida com a vigncia das normas: se a norma existe juridicamente enquanto norma, sendo formalmente apta a emanar os seus efeitos, ela vlida". [11] Ferrajoli tecendo suas crticas a esta viso, pontua que:
Um conceito deste tipo no poder dar conta da estrutura dos sistemas jurdicos complexos que comportam as atuais democracias constitucionais, para cuja explicao, a noo de validade das normas dever incluir tambm a coerncia de seus contedos ou significados com os princpios de carter substancial enunciados na Constituio, como o princpio da igualdade e os direitos fundamentais, e dever admitir, portanto, a possibilidade de normas formalmente vigentes e, entretanto, substancialmente invlidas. [12]
Para o autor italiano, ao procedimento de validade deve ser acrescentado um elemento substancial, de contedo material, que so os direitos fundamentais. Para o autor, uma norma que no se encontra de acordo com essas garantias elencadas na Constituio Federal seria invlida. Ainda, conforme Luigi Ferrajoli,
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a especificidade do moderno Estado Constitucional de Direito est precisamente no fato de que as condies de validade estabelecidas por suas leis fundamentais incorporam no s requisitos de regularidade formal, seno tambm condies de justia material. Esses traos substanciais de validade, inexplicavelmente ignorados pela maior parte das definies juspositivistas de direito vlido, sejam normativistas ou realistas, tm uma relevncia bem maior do que a dos meramente formais. [13]
1.3.PRINCPIOS FUNDANTES O Sistema Garantista funda-se sobre dez axiomas, que pretendem determinar as regras do jogo fundamental. Em resumo, tais princpios so os seguintes: 1) princpio da retributividade ou da sucessividade da pena em relao ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal, contrariamente a vises abolicionistas. Alis, Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal a negao do abolicionismo); 2) princpio da legalidade: invivel se cogitar a condenao de algum e a imposio de respectiva penalidade se no houver expressa previso legal, guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente; 3) princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal: somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessrio, de modo que se deve buscar a possibilidade de soluo dos conflitos por outros meios. a ultima ratio do Direito Penal; 4) princpio da lesividade ou da ofensividade do ato: alm de tpico, o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem jurdico protegido, desde que deflua da Constituio (direta ou indiretamente) mandato que ordene sua criminalizao; 5) princpio da materialidade;6) princpio da culpabilidade: a responsabilidade criminal do agente que praticou o ato, sendo necessria a devida e segura comprovao da culpabilidade do autor; remanescendo dvidas razoveis, h se aplicar o aforisma in dubio pro reu; 7) princpio da jurisdicionalidade: o devido processo legal est relacionado diretamente tambm com a estrita obedincia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdio luz das competncias estipuladas na Constituio; 8) princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao: numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador; 9) princpio do encargo da prova: ao ru no se deve impor o nus de que inocente, pois a acusao quem tem a obrigao de provar a responsabilidade criminal do imputado; 10) princpio do contraditrio: sendo inadmissveis procedimentos kafknianos, deflui do devido processo legal que o ru tem o direito fundamental de saber do que est sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de, se quiser, rebater (ampla defesa) as acusaes que lhe so feitas (grifo nosso). [14] Como se pode depreender at aqui, o Sistema Garantista encontra-se alicerado no positivismo e no constitucionalismo, pois apesar de haver nascido com os olhos voltados para o direito penal, s pode se concretizar com a articulao de todo o ordenamento.
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Srgio Cademartori um dos autores brasileiros que primeiro intentaram expandir o garantismo para alm da seara penal. O jurista ao criticar o direito vigente (e para Ferrajoli isto fazer cincia) assume os valores constitucionalmente positivados como parmetros do prprio discurso jurdico, independentemente da sua adeso moral. () Assim, os juzos de validade so cientficos e desempenham um controle da produo normativa, comum ao Estado de Direito. [15] Segundo Ricardo Guastini:
Uma organizao jurdica diz-se garantista quando inclui estruturas e instituies aptas a manter, oferecer proteo, defender e tutelar algumas liberdades individuais bem definidas. Dessa forma, um jurista legitima-se como garantista quanto dirige suas atividades para o aumento ou eficcia das estruturas e dos instrumentos oferecidos pela organizao jurdica para tutelar, defender, etc, as liberdades individuais. [16]
Enfim, em um Estado Democrtico de Direito, todos os ramos do direito devem se amoldar aos princpios constitucionais. Assim o direito penal e os rgos do sistema criminal. Assim o direito disciplinar e a Administrao Pblica no seu exerccio do jus puniendi. 1.4.A FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL DO JUS PUNIENDI Admitindo que a fora normativa da Constituio estende-se at a relao entre os particulares, no poderia o Estado, enquanto ente de direito pblico, desprezar os ditames constitucionais no exerccio de seu jus puniendi na seara administrativo-disciplinar. Conforme pontifica Luiz Flvio Gomes:
A chamada constituio material, justamente porque trata dos seus contedos substanciais e centra na pessoa e nos seus direitos fundamentais a base de toda a realidade jurdico-poltica do Estado, conta com a eficcia interpretativa que, indubitavelmente, se estende a todo o ordenamento jurdico (grifo nosso). [17]
Preleciona, tambm nesse sentido, Luciano Santos Lopes:
Todavia, no se trata de simplesmente oferecer justaposies da Constituio s outras normas positivadas. Trata-se de fazer com
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que a Carta Magna, legitimada por seus princpios, consiga exercer realmente a funo sistematizadora e promotora de unidade em um sistema jurdico determinado. Requer-se, tambm, que a Constituio tenha fora normativa. Sob pena de restar como referncia meramente retrica. A importncia da Hermenutica constitucional faz-se visvel neste plano de discusso. [18]
Assim, a teoria do garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli abre a possibilidade de interpretao da norma estatutria luz de princpios penais basilares presentes na Carta Magna, estabelecendo nova leitura dos direitos fundamentais no mbito do Direito Administrativo Disciplinar.
Os princpios e institutos de direito penal, secularmente estudados e desenvolvidos, so plenamente aplicveis ao direito administrativo disciplinar, mormente quando direitos e garantias fundamentais constitucionalmente qualificados so objetos de relao jurdica, formal e material, formada entre o Estado-administrao, no exerccio do poder disciplinar, e o servidor pblico acusado, em instrumento apuratrio e punitivo, de cometimento de falta grave ou mdia (grifo nosso). [19]
2.INTERSECO ENTRE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DIREITO PENAL O direito administrativo sancionador se conecta com os mais diversos ramos do direito.
(...) guarda relaes com o direito civil (noes de domiclio, de pessoa jurdica), constitucional (princpios e garantias constitucionais incidem diretamente no processo administrativo disciplinar, como do juiz natural, da irretroatividade da norma penal, da inadmissibilidade de provas ilcitas, do contraditrio e da ampla defesa, do devido processo legal, da legalidade, moralidade, eficincia, publicidade, etc), penal (conceito de crime contra a Administrao Pblica como falta disciplinar passvel de pena demissria, contagem da prescrio das faltas administrativas pelos prazos prescricionais do Cdigo Penal - art. 142, Lei federal n. 8.112/1990, idias de excludentes de ilicitude e de culpabilidade, inimputabilidade, etc), processual civil e penal (procedimentos em audincias e para coleta de provas, etc), comercial (conceitos de comrcio e gerncia, de atividade comercial incompatvel com a funo pblica, para fins de demisso do agente transgressor), dentre outros tantos exemplos (grifo nosso). [20]
Todavia perceptvel pela leitura da bibliografia colacionada, que a maior aproximao se d sobremaneira com o Direito Penal, enquanto ramos do direito pblico de carter punitivo.
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Sem requerer aprofundamento nos temas, mas apenas para corroborar a dimenso em que se d essa interseco, que, no exaustivamente, listamos institutos em que o Direito Administrativo Disciplinar tem o Direito Penal (material e processual) como fonte: a) Cdigo Penal: - dos arts. 330 e 342, acerca dos crimes de desobedincia e de falso testemunho, - dos arts. 151 e 153, acerca dos crimes de revelao de correspondncia e de revelao de segredo, - do art. 26, acerca de inimputabilidade, - dos arts. 69 e 70, acerca de concursos de normas ou de infraes, - dos arts. 18 a 26, acerca da definio analtica de crime, - dos arts. 92 e 312 a 326, acerca de crimes contra a administrao pblica e do efeito acessrio da condenao penal de perda do cargo, - do art. 63, acerca de reincidncia, - dos arts. 109 e 110, acerca de prescrio criminal, e - do art. 107, acerca de extino da punibilidade. b) Cdigo de Processo Penal: - do art. 20, acerca de sigilo em sede investigativa, - do art. 80, acerca de desmembramento, - dos arts. 563 a 565, acerca de nulidade, - dos arts. 111 e 112, acerca dos incidentes de suspeio e de impedimento,
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- dos arts. 353, 360 e 362, acerca de notificaes ou de citaes por precatria, de ru preso e com hora certa, - dos arts. 156 e 386, VI, acerca do nus probante e da absolvio por ausncia de provas, - do art. 236, acerca de traduo, - dos arts. 202 a 224, acerca de oitiva de testemunhas, - do art. 226, acerca do reconhecimento de pessoas ou de coisas, - dos arts. 159 e 174, acerca de percias, - dos arts. 229 e 230, acerca de acareao, - do art. 157, acerca de provas ilcitas, - dos arts. 151 e 153, acerca de vedao violao das comunicaes telefnicas, - dos arts. 185, 186, 190 e 197 a 200, acerca de interrogatrio, dos direitos de o acusado no fazer prova contra si mesmo e de se manter calado e de confisso, - dos arts. 149 a 152, acerca do incidente de insanidade mental, - do art. 497 do CPP, acerca de defesa inepta, - dos arts. 383 e 384, acerca de alterao de enquadramento, e - dos arts. 65 e 935, acerca de independncia das instncias. Nesta seo trataremos dos aspectos que se inter-relacionam nesses dois universos jurdicos, privilegiando, em funo da dimenso desta obra, as temticas voltadas para o objetivo principal do trabalho. Apesar de o ttulo poder sugestionar, no o propsito abordar os crimes praticados pelo servidor pblico, em sua dimenso penal, (por exemplo, crimes contra a administrao pblica dos arts. 312 a 326 do CP e os crimes contra a ordem tributria do art. 3 da Lei n
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8.137, de 27/12/90, abuso de autoridade, conforme definidos nos arts. 3 e 4 da Lei n 4.898, de 09/12/65.) seno apenas nos aspectos em que tiverem reflexo no mundo processual disciplinar. Os atos funcionais cometidos por servidor que podem ser considerados crimes no sero administrativamente apurados como tal como crimes - em funo da independncia das instncias, da harmonia entre os Poderes e das competncias exclusivas de cada Poder. No se aceita que uma comisso disciplinar, no termo de indiciao ou no relatrio de um processo administrativo disciplinar, enquadre o ato funcional infracional que tambm configura crime no dispositivo da lei penal, sob pena de sobrestar a instncia administrativa at a manifestao definitiva da sede penal, exclusivamente competente para tal. Mas isso no significa que tais atos restem impunes na sede administrativa. Ao contrrio, se o ato associado ao exerccio do cargo pblico comporta tal gravidade e reprovabilidade social a ponto de configurar crime, tambm configurar ilcito administrativo disciplinar e, dentro dessa definio e com o devido processo legal da Lei n 8.112, de 11/12/90, que ser administrativamente apurado e, se for o caso, penalizado, com enquadramento em algum dos incisos dos arts. 116, 117 ou 132 dessa Lei (grifo nosso). [21] 2.1.ILCITO PENAL E ILCITO ADMINISTRATIVO De incio, convm introduzir a temtica abordando a anlise de Anbal Bruno, que trata da tentativa de encontrar diferenas entre os ilcitos civis e penais, e que se pode aplicar tambm na compreenso da adequada dimenso do ilcito administrativo:
Antes de tudo o problema fora mal formulado: o que se buscava era inexistente, no h diferena em substncia entre ilcito penal e ilcito civil. O que os distingue antes questo de grau que de essncia. Todo ilcito uma contradio lei, uma rebelio contra a norma, expressa na ofensa ou ameaa a um bem ou interesse por esta tutelado. A importncia social atribuda a esse bem ou interesse jurdico , em grande parte, o que determina a natureza da sano civil ou penal. uma questo de hierarquia de valores. Ao legislador que cabe, tomando em considerao condies do momento, fixar que espcie de bens jurdicos devem ser elevados tutela penal, e, portanto, a que determinados fatos se atribuir o carter de crime. Mas afinal a pena um recurso extremo de que se vale o legislador quando de outro modo no lhe seria possvel assegurar a manuteno da ordem jurdica. A sua oportunidade marcada pela insuficincia da sano civil (grifo nosso). [22]
Assim tambm o entendimento de Nelson Hungria. Para o autor irreal a distino ontolgica entre ilcito administrativo e ilcito penal, pois conforme acentua Beling, a nica diferena que pode ser reconhecida entre as duas espcies de ilicitude de quantidade ou de grau:
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est na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilcito administrativo um minus em relao ao ilcito penal. [23] Na mesma trilha Cretella Jr.:
No campo do direito, o ilcito ala-se altura de categoria jurdica e, como entidade categorial revestida de unidade ntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeito de integrao, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferena quantitativa ou de grau, no a diferena qualitativa ou de substncia. Deste modo, o ilcito administrativo caminha em plano menos elevado do que o ilcito penal, um minus em relao a este, separando-os o matiz de oportunidade convenincia, avaliado pelo critrio axiolgico, possvel na esfera discricionria do administrador e do magistrado, contingente ao tempo e s reas geogrficas (grifo nosso). [24]
Complementando a anlise dessa distino, que, como exposto, no de substncia e sim de grau, vejamos algumas lies acerca do instituto que representa essa quantificao, consubstanciado no bem jurdico tutelado. Conforme ensina Luiz Regis Prado:
Assim, originariamente, com base na mais pura tradio neokanista, de matiz espiritualista, procura-se conceber o bem jurdico-penal como valor cultural entendida a cultura no sentido mais amplo, como um sistema normativo. Os bens jurdicos tm como fundamento valores culturais que se baseiam como em necessidades individuais. Estas se convertem em valores culturais quando so socialmente dominantes. E os valores culturais transformam-se em bens jurdicos quando a confiana em sua existncia surge necessitada de proteo jurdica. [25]
Os bens jurdicos so preexistentes ao direito, so bens da vida. Esse o magistrio de Arturo Rocco:
(...) como o bem, antes de ser jurdico, um bem da vida humana individual e social, e o interesse, antes de ser jurdico, um interesse humano, assim, o conceito de bem, antes de ser jurdico, um conceito sociolgico ou psico-sociolgico (...). [26] Ainda de acordo com Luiz Flvio Gomes: "No reduzido o grupo de doutrinadores que afirmam que a constituio o referencial mais idneo para que a teoria do bem jurdico venha a cumprir uma funo crtica e limitadora do jus puniendi" (grifo nosso). [27]
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imperiosa a necessidade de se tutelar valores constitucionais a fim de legitimar qualquer ato jurdico. No pode ser diferente nos atos emanados no bojo do processo administrativo disciplinar, seja pela comisso processante, seja pela autoridade instauradora/julgadora. Ensina Salo de Carvalho que:
A estrutura arquitetnica piramidal elaborada por Kelsen, cuja concepo cerrada sob a visualizao da constituio lgico-formal e direcionada ao interior do sistema jurdico estatal, inverte-se e amplia-se, voltando seu olhar tanto para o interno quanto para os novos valores e princpios abstratos advindos do exterior. Trata-se de legitimidade que provem de fora ou, nas palavras de Ferrajoli, de um modelo heteropoitico de legitimao do direito legitimit dal basso. O interessante notar que esta legitimidade externa conforma sua nova estrutura escalonada dos ordenamentos jurdicos, no mais referendados por princpios e valores jusnaturalistas (metajurdicos), mas por instrumentos legais positivados pelos Estados signatrios das declaraes de direitos (grifo nosso). [28]
2.2.PRINCPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS No poderia ser o objetivo desse texto o esgotamento da anlise dos princpios reitores do processo administrativo disciplinar. O rol amplo, pois vai desde os princpios gerais de direito, passando pelos princpios constitucionais reitores da administrao pblica. Como o escopo do presente trabalho so as conexes entre o direito administrativo disciplinar e o direito penal, sobre os princpios constitucionais regentes deste ltimo ramo com reflexos sobre a tese defendida que nos ocuparemos. 2.2.1.Normas Jurdicas As normas jurdicas so compostas por duas categorias, a saber: os princpios e as regras. Dos princpios extraem-se mandamentos que perpassam todo o ordenamento jurdico e tem abrangncia e abstrao muito maiores que as regras. Conforme destaca Celso Antnio Bandeira de Mello:
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Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, (...) no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnio (...). Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma (...); a mais grave ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. [29]
Na mesma linha o mestre Jos Armando da Costa:
No obstante, destaque-se que os princpios jurdicos so bem mais importantes do que as normas escritas, razo por que bastante correto dizer que se afronta muito mais o direito quando se desacata um dos seus princpios do que quando se desatende a uma de suas normas textuais, posto que uma regra expressa contm apenas uma diretiva, enquanto que um princpio encerra um contedo informador e formador de vrias normas. [30]
Caso haja coliso entre duas regras, deve-se optar por apenas uma a ser aplicada ao caso concreto. J os princpios comportam aplicao simultnea devendo se reconhecer apenas que um deles deve obter maior relevncia frente ao outro. Nesse sentido observam Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:
A ponderao de valores, interesses, bens ou normas consiste em uma tcnica de deciso jurdica utilizvel nos casos difceis, que envolvem a aplicao de princpios (ou, excepcionalmente, de regras) que se encontram em linha de coliso, apontando solues diversas e contraditrias para a questo. O raciocnio ponderativo, que ainda busca parmetros de objetividade, inclui a seleo de normas e de fatos relevantes, com a atribuio de pesos aos diversos elementos em disputa, em um mecanismo de concesses recprocas que procura preservar, na maior intensidade possvel, os valores contrapostos. [31]
2.2.2.Princpio da Interveno Mnima Perseguir esse princpio admitir que o direito penal s deva entrar em ao em graves ofensas a bens jurdicos por demais importantes, quando no albergados satisfatoriamente por outros ramos menos invasivos ao direito do cidado.
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O direito penal concebido como ultima ratio do Estado para tutelar um bem jurdico, a fim de que no sejam atingidos direitos fundamentais. Este princpio tambm conhecido como princpio da subsidiariedade. Pertencendo tambm ao ramo de direito pblico punitivo e visando tutelar bens jurdicos, que embora menos amplos, no podem ser vistos sempre como menos relevantes; ao direito administrativo disciplinar deve sim se estender a cautela proposta pelo principio da interveno mnima. Na esteira de tal entendimento que se defende a tese de aplicao subsidiria da sede administrativa disciplinar em relao a outros remdios jurdicos ou de gesto no mbito da administrao pblica (conforme subseo 3.3.1). 2.2.3.Princpio da Lesividade ou Ofensividade Tambm denominado de princpio da exclusiva proteo a bens jurdicos, traduz a necessidade de ofensa efetiva a bem jurdico, no bastando a incidncia em caso de conduta apenas formalmente tpica, mas inofensiva. Segundo Francesco Palazzo:
A afirmao do princpio de lesividade como indicao tendente a evitar que, em sua complexidade, o sistema se afaste de balizas de um direito penal da ofensa, comum a todos os ordenamentos examinados. Deve-se, todavia, observar que o princpio se fez objeto de maior ateno e particular sistematizao cientfica por parte da doutrina italiana, que bem lhe precisou a autonomia conceitual e o especfico significado poltico-constitucional por intermdio de uma acurada reconstruo das referncias normativo-constitucionais que o fundamentam.
[32]
Na lio de Luiz Flvio Gomes:
Por fora do princpio da ofensividade resulta impossvel ao legislador configurar como delito uma mera desobedincia ou uma simples transgresso de uma norma ou de um dever jurdico. Nem sequer delito a conduta formalmente tpica, mas sem nenhum resultado ofensivo. [33]
A cerca do princpio da ofensividade, nos valemos ainda da teoria do mestre Italiano Luigi Ferrajoli:
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Este cnone tem o valor de critrio polivalente de minimizao das proibies penais. Ele equivale a um princpio de tolerncia tendencial da desviao, idneo para reduzir a interveno penal ao mnimo necessrio e, com isso, reforar a sua legitimidade e fiabilidade, pois, se o direito penal um remdio extremo, devem ficar privados de qualquer relevncia jurdica os delitos de mera desobedincia, degradados categoria de dano civil os prejuzos reparveis, e de ilcito administrativo todas as violaes de normas administrativas, os fatos que lesionem bens no essenciais ou que so, s em abstrato, presumidamente perigosos. [34]
2.2.4.Princpio da Legalidade Apesar de no ser o principio da legalidade uma especificidade dos ramos em anlise (direito penal e direito administrativo disciplinar), no poderia deixar de expor nossa viso crtica acerca desse princpio. Embora seja um princpio fundamental, no pode este se sustentar sozinho de modo dissociado dos demais princpios gerais e especficos. Escorado, principalmente, no art. 2, pargrafo nico, inciso I, da Lei n 9.784, de 29/01/99, que estabelece que no processo administrativo, se atuar conforme a lei e o direito; no podemos ver o principio da legalidade como mandamento para um inquestionvel e submisso acatamento da fria literalidade da lei.
Lei n 9.784/99 - Art. 2 (...) Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito (grifo nosso);
Na aplicao do princpio em questo no se pode desprezar outros tantos como o da razoabilidade e da proporcionalidade, alm de questes essenciais como senso de justia e interesse publico. ver a legalidade no apenas como uma legalidade formal, mas buscar enxerg-la em sua materialidade. Afinal, na aplicao da lei, principalmente aquela capaz de ferir direitos arraigados do cidado-servidor, deve-se sempre auferir a uma interpretao consoante o mtodo teleolgico, buscando atender aos fins sociais para os quais a lei foi editada, conforme preceitua o art. 5
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da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: "LICC - Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum". 2.2.Principio da Reserva Legal e da Anterioridade e Irretroatividade da Lei Penal Aberto tpico apenas para frisar que os princpios em tela, assentam-se perfeitamente ao direito administrativo disciplinar. No h possibilidade de imputar responsabilidade disciplinar com aplicao da penalidade respectiva, para alm das previstas no estatuto do servidor. Tambm tem reflexo em sede disciplinar a irretroatividade da lei, em caso de inovao legislativa, salvo, claro, a retroatividade benigna. 2.2.5Principio da insignificncia Tendo sua sede na esfera penal, a fim de atender ao princpio da insignificncia, defende Damsio que, "o Direito Penal, pela adequao tpica, somente intervenha nos casos de leso jurdica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipteses de perturbaes jurdicas mais leves". [35] Verifica-se assim que, ao ver-se sacudido pelo princpio da insignificncia, o fato torna-se atpico, pois afastada estar a tipicidade material. Rogrio Greco, [36] escorado na douta viso de ZAFFARONI, leciona que a tipicidade penal formada pela tipicidade formal e pela tipicidade conglobante, estando esta ltima subdividida em: a)conduta antinormativa; - contrria norma penal, e - no imposta ou fomentada por ela; e b)ofensiva a bens de relevo para o direito penal, (tipicidade material). Portanto, sendo insignificante o bem ofendido excluda estar a tipicidade material e consequentemente a tipicidade de forma geral, no se podendo a partir de ento considerar mais o fato como criminoso.
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Conclui-se assim, que se reconhecendo o princpio da tipicidade no mbito do direito administrativo disciplinar, como se defender adiante (subseo 2.3), este, por conseguinte sofrer afetado tambm pelo princpio da insignificncia ou da bagatela. Da mesma forma que no se pode lanar mo do Direito Penal para coisas insignificantes, assim tambm para o Direito Administrativo Disciplinar. "No se mata um mosquito com um canho". [37] No significa que o fato sem lesividade no v ser objeto de interveno pela a administrao. Porm, outros mecanismos (jurdicos ou de gesto) devem ser suficientes para solucionar o caso, sem carecer lanar mo do direito punitivo, consubstanciado nos processos administrativos disciplinares. O jus puniendi no mbito administrativo s deve ser exercitado em hipteses com significncia, sob pena de intoxicao do servio pblico com um remdio em dose amarga e acima da recomendada. Indo alm, acabamos por concluir que tal princpio se faz ainda mais necessrio nos ilcitos administrativos, por compreender um espectro maior de lesividade do que nos ilcitos criminais. Explico: enquanto ao direito penal importa persecuo de condutas de maior grau de afronta aos bens jurdicos tutelados; ao direito administrativo disciplinar cabe perquirir um amplo universo de gravidade de infraes, estando a analisar condutas tais como pontualidade, urbanidade, presteza no atendimento, todas em grande maioria ensejadoras de lesividade inexpressiva ao interesse pblico. 2.3.TIPICIDADE DO ILCITO DISCIPLINAR O majoritrio entendimento da doutrina ptria ainda que os ilcitos penais so tpicos e os ilcitos administrativos so atpicos. Tal fato encontraria respaldo e conexo com a discricionariedade de que dotada parte do poder estatal. Segundo essa corrente, "basta que a lei defina genericamente a infrao, para que a autoridade administrativa aplique a pena, usando nessa aplicao, de uma larga margem de poder discricionrio, tal como definido e justificado". [38] Nessa linha, Fbio Medina Osrio ministra:
Como se v, a garantia da tipicidade no pode ser interpretada em dissonncia com o princpio da segurana jurdica, tendo em conta, sempre, a dinmica interna do Direito Administrativo Sancionador, que diferente do Direito Penal, mas guarda razes comuns com a normativa que preside o Direito Pblico Punitivo. Essas peculiaridades do terreno administrativo admitem uma tipicidade proibitiva mais ampla,
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genrica, tendo por referncia o comando legislativo, mas tambm exigem coberturas normativas que induzam previsibilidade dos comportamentos proibidos. Resulta clara a possibilidade de uso de normas em branco, cujos preceitos primrios so incompletos, carentes de uma integrao normativa, em matria de Direito Administrativo Sancionador, at porque tal tcnica no constitui novidade nos sistemas punitivos comparados e nacional. (...) Conceitos ou termos jurdicos indeterminados e clusulas gerais sero instrumentos comumente utilizados no Direito Administrativo Sancionador, especialmente nos casos em que h relaes de sujeio especial envolvendo agentes pblicos, visto que nesses casos h peculiaridades ligadas necessria tipicidade permissiva da conduta dos agentes pblicos. Assim, uma norma proibitiva de comportamento de agente pblico resulta indissoluvelmente ligada norma permissiva, vale dizer, ao princpio da legalidade positiva, visto que o agente pblico somente pode atuar com suporte em comandos legais. No raro, portanto, que, em casos como esses, o legislador utilize tipos proibitivos bastante amplos, genricos, sem vulnerar a garantia da tipicidade, da lex certa, porque o Direito Administrativo Sancionador pode apanhar relaes de sujeio especial em que se encontrar envolvido um agente pblico. No terreno disciplinar, tais relaes assomam em importncia e intensidade, diante dos valores protegidos pelo Estado e da especialidade intensa das relaes (grifo nosso). [39]
Tambm pela atipicidade do ilcito disciplinar, a professora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:
No direito administrativo prevalece a atipicidade. So muito poucas as infraes descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilcito como falta grave, procedimento irregular, ineficincia no servio, incontinncia pblica, ou outras infraes previstas de modo indefinido na legislao estatutria. Para esse fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e as conseqncias para o servio pblico (grifo nosso). [40]
Como j se alertou outrora, mesmo que se adotasse tal entendimento, no caberia ao administrador se utilizar desse poder-dever a ele atribudo para lanar-se arbitrariedade e abuso de poder, sob pena de ter seu ato apreciado pelo Poder Judicirio:
Origem: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO Classe e n da deciso: Apelao Cvel n 100.1131.417
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N do processo original e UF: 199901001131417 - DF Data da deciso: 27/04/00 EMENTA: Administrativo. Sano disciplinar. Exame judicial. Possibilidade. Advertncia. Ausncia de indisciplina. Desvio de finalidade. 1. Cabe ao Poder Judicirio apreciar os atos administrativos, para aferir a sua conformidade com a lei, inclusive no que se refere ao mrito administrativo, desde que, sob esse rtulo "se aninhe qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder" (Hely Lopes Meirelles, 21 edio, pg. 138). 2. Nulo, portanto, o ato administrativo consubstanciado na penalidade de advertncia, se o julgamento no se ateve aos critrios objetivos fixados na Lei n 8.112/90 (arts. 116, XI e 127 e 129). 3. Inexistncia, outrossim, de elementos fticos que autorizem, no caso, a caracterizao de ausncia de urbanidade no trato com as pessoas, a possibilitar a pena de advertncia nos termos do art. 116, XI, da Lei 8.112/90. 4. Robusta prova testemunhal confirmando a lhaneza da servidora no trato social com seus colegas e superiores hierrquicos (grifo nosso).
Em homenagem a essa situao de proteo minimizada do servidor, que alguns doutrinadores vm defendendo a aproximao da seara administrativa disciplinar da sede penal. Assim, Barros Junior, proclama:
As modernas legislaes oferecem, alis, aos acusados, suficientes garantias de objetividade, no procedimento para a apurao das faltas disciplinares. A propsito deste aumento de proteo, alude-se tendncia jurisdicionalizante do processo disciplinar, que consistiria, precisamente, na adoo das formas e meios da represso penal e conseguinte diminuio do poder discricionrio das autoridades, nesse assunto (grifo nosso). [41]
O Direito Administrativo Sancionador, no que se refere previso da conduta ilcita e das penas cabveis, possui natureza de direito penal geral, enquanto visa a inibir determinadas condutas nocivas ao desenvolvimento da administrao pblica. Ainda, sabido que algumas penas previstas no Estatuto do Servidor ultrapassam e muito em impacto na vida do cidado quando comparadas aquelas infraes penais de menor potencial ofensivo, por exemplo.
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Some-se a isto o fato de que durante o processo administrativo disciplinar o Estado-administrao atua como vtima, parte e Juiz e teremos o servidor acusado em posio de total inferioridade no que se refere a garantias de direito material e processual, comparados com o delinquente penal. Em que pese laboriosa doutrina na defesa do princpio da atipicidade disciplinar, [42] vislumbra-se aqui a necessidade premente de avano na forma de anlise da conduta no que podemos chamar de tipo disciplinar. O tipo disciplinar no autoriza ilao preguiosa e descuidada no sentido de complementar a indeterminao da conduta para o prejuzo do servidor. O que se deve operar sim apropriao dessa caracterstica, a fim de respeitar ainda mais as garantias constitucionais do acusado em processos disciplinares. Se no tipo penal, que por caracterstica principal tem sua especificidade, necessrio ainda percorrer um homrico percurso, ultrapassando as "barreiras" da tipicidade (em todos os seus elementos), da antijuridicidade e da culpabilidade, no pode o julgador administrativo se abstrair de tais anlises ao decidir sobre a vida funcional do servidor, muitas vezes at quanto ao seu fim, como no caso de demisso. O escopo do presente trabalho foi delimitado a abarcar o universo dos servidores pblicos civis federais. Assim, as condutas ilcitas nessa esfera esto prevista no Ttulo denominado Regime Disciplinar da Lei n 8.112/90, contendo descries normalmente abertas e flexveis. Baseado nesse aspecto que a doutrina comumente sustenta estarem os ilcitos disciplinares afetados pelo princpio da atipicidade. Desprezando outras repercusses da aplicao do princpio em comento, nos concentremos no que se refere ao afastamento da anlise dos elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo disciplinar, sob o manto da discricionariedade administrativa. Entretanto, sopesando os argumentos dos nobres administrativista, no nos resta o convencimento nesse sentido, principalmente nos casos de faltas graves e gravssimas, [43] pois tal discricionariedade no proporciona uniformidade nas decises, dificultando a apurao de possvel abuso de poder na prtica do ato administrativo de julgamento. Tal situao afronta ao devido processo legal material e ao principio da igualdade, pois d margem a aplicao de penas distintas para iguais condutas e punies similares para casos distintos. Adiante Luiz Flvio Gomes leciona a cerca do substantive process of law:
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De nada adianta estabelecer limites formais atuao estatal, se ela no conta com barreiras no precioso momento da formulao dessas mesmas regras jurdicas, primordialmente as que se destinam a restringir a liberdade das pessoas. Justo ou devido, portanto, deve ser no s o processo, seno tambm o prprio procedimento de elaborao da lei [ ou de qualquer outro ato normativo] , seja no aspecto formal, seja no substancial (material), porque o legislador no pode transformar em processo devido o que , por natureza, arbitrrio, desproporcional, indevido. (...) Toda pessoa tem o direito de reivindicar no somente que qualquer restrio a sua liberdade ou propriedade ocorra rigorosamente consoante os ditames legais (judicial process), seno sobretudo que o legislador observe o valor de justia tambm no momento da construo dessas normas [ ou dos seus atos] , de tal modo a impedir-lhe que crie um arbitrrio e injusto conjunto normativo (substantive process). (...) O significado essencial do substantive process of law (aspecto material) previsto no art. 5. da Cf consi ste em que todos os atos pblicos devem ser regidos pela razoabilidade e proporcionalidade, incluindo-se primordialmente a lei [ ou qualquer outro ato emanado do poder legislativo] , que no pode limitar ou privar o indivduo dos seus direitos fundamentais sem que haja motivo justo, sem que exista razo substancial (grifo do autor). [44]
Seguindo na crtica indeterminao conceitual dos tipos disciplinares, agressora tambm do princpio da segurana jurdica, nos valemos das lcidas lies a seguir. Heleno Taveira Trres pontua:
(...) e um direito ser definido como seguro quando dele possa decorrer previsibilidade, pela certeza, previsibilidade, legalidade, respeito hierarquia normativa e publicidade, e quando fique garantida a isonomia, a irretroatividade do no favorvel, e a interdio da arbitrariedade. Com isso, figuram como inteiramente incompatveis atuaes discricionrias da Administrao, bem como o uso de conceitos indeterminados (grifo nosso). [45]
Na mesma senda o insigne Ministro Gilmar Ferreira Mendes:
O princpio da segurana jurdica, elemento fundamental do Estado de Direito, exige que as normas restritivas sejam dotadas de clareza e preciso, permitindo que o eventual atingido possa identificar a nova situao jurdica e as conseqncias que dela decorrem. Portanto, clareza e determinao significam cognoscibilidade dos propsitos do legislador (grifo nosso). [46]
Consolidando os apontamentos at aqui delineados, se est a defender, com base nos fundamentos propostos, a limitao da discricionariedade na deciso da autoridade julgadora em sede disciplinar, escondido sob o manto da indeterminao dos tipos disciplinares,
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sob pena de ferir garantias fundamentais consignadas na Constituio Federal, consubstanciado no devido processo legal material.
Ementa: (...) O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos, qualquer que seja o destinatrio de tais medidas, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida estatal - que importe em punio disciplinar ou em limitao de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do princpio do devido processo legal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos (grifo nosso). [47]
Todavia, com a alterao do quadro s podendo vir com a atuao do legislador ordinrio ou com a declarao da inconstitucionalidade dos dispositivos presentes na Lei n 8.112/90, seguimos na proposio de aproximar doutrinariamente, cada vez mais, o Direito Disciplinar do Direito Penal. Rogerio Greco pontifica:
A certeza da proibio somente decorre da lei. O princpio da reserva legal no impe somente a existncia de uma lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo as infraes penais. Obriga, ainda, que no preceito primrio do tipo penal incriminador haja uma definio precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princpio, a criao de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa. Exemplo de tais conceitos vagos ou imprecisos seriam encontrados naqueles tipos penais que contivessem em seu preceito primrio a seguinte redao: So proibidas quaisquer condutas que atentem contra o interesse da ptria. O que isso significa realmente? Quais so essas condutas que atentam contra o interesse da ptria? O agente tem de saber exatamente qual a conduta que est proibido de praticar, no devendo ficar, assim, nas mos do intrprete, que dependendo do momento poltico pode, ao seu talante, alargar a sua exegese, de modo a abarcar todas as condutas que sejam de seu exclusivo interesse (nullum crimen nulla poena sine lege certa), como j aconteceu na histria do direito penal no perodo da Alemanha nazista e da Itlia fascista (grifo do autor). [48]
Sandro Lcio Dezan, adaptando a doutrina de GRECO relacionada ao princpio da legalidade para o Direito Administrativo Disciplinar, prope a:
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- proibio da retroatividade da lei. (nullum sanctio iuris sine lege praevia); - proibio de criao de ilcitos administrativos e penas pelos costumes. (nullum sanctio iuris sine lege scripta); - proibio do emprego da analogia para definir ilcitos administrativos e fundamentar ou agravar penas. (nullum sanctio iuris sine lege stricta); - proibio de incriminao vagas e indeterminadas. (nullum sanctio iuris sine lege certa). [49] Ratificando, assim como no direito penal, os tipos disciplinares vagos e indeterminados no se coadunam com os princpios elencados supra, por ofender aos direitos e garantias fundamentais albergados pela Carta da Repblica. A fim de concretizar o tema, confrontamos dois tipos disciplinares, ambos ensejadores da pena capital ao servidor (demisso); respectivamente, exemplos do que deveria e do que no deveria ser a tipificao de um ilcito administrativo disciplinar: a)Art. 132, inciso VII da Lei 8.112/90:
"ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem".
b)Art. 132, inciso V da Lei 8.112/90:
"incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio".
No primeiro caso, presente um verdadeiro tipo-total de injusto, rico em elementos objetivos descritivos (ofensa fsica, em servio), normativos (a servidor ou a particular) e excludentes de ilicitude no prprio tipo (salvo em legtima defesa prpria ou de outrem). Para um melhor entendimento, seguem algumas definies da lavra do mestre Guilherme de Souza Nucci, [50] acerca dos elementos do tipo: a) objetivos descritivos: "so todos aqueles que no dizem respeito vontade do agente (...), passveis de reconhecimento por juzos
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de realidade (sentidos humanos)". b) objetivos normativos: "desvendveis por juzos de valorao (...), distante da mera descrio de algo (...). Juzos de valorao jurdica". c) tipo-total de injusto: " o tipo que congrega, na sua descrio (...) as causas de justificao" (... salvo em legtima defesa prpria ou de outrem). Seguindo na crtica, no segundo exemplo, ocorre total indeterminao dos elementos e consequentemente alargada demasiadamente a margem de discricionariedade ao julgador. Sujeitar-se a tais tipos disciplinares afronta sobremaneira os princpios constitucionais da segurana jurdica, da igualdade e do devido processo legal substancial, por deixar o cidado-servidor refm de aspectos alheios ao universo jurdico, tais como a formao e moralidade do julgador, bem como cultura e costume regional. Em concluso parcial, filiamo-nos aos argumentos do jurista Romeu Felipe Barcelar Filho, que aceita a aplicao do princpio da tipicidade no mbito do Direito Administrativo Disciplinar, pelo que nos permitimos transcrever trecho de festejada obra, in verbis: Nesse sentido, cabe citar alguns dispositivos da Lei n. 8.112/90: insubordinao grave ao servio ( art. 132, inc. IV), incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio (art. 132, inc. V), corrupo (art. 132, inc. XI), dever de exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo (art. 116, inc. I). Como qualificar escndalo, zelo ou dedicao? A abertura legislativa est presente no somente na definio da conduta ilcita, mas tambm na aplicao da sano, como exemplifica o art. 128 Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais; o 2. do art. 130 Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. Como ponderar os elementos natureza/gravidade/dano/agravantes/atenuantes? Como identificar convenincia ou inconvenincia? A Constituio de 1988 no se compatibiliza com afirmao do tipo no Direito Administrativo Disciplinar admite-se a atipicidade da infrao e a ampla discricionariedade na aplicao da sano, que renuncivel pela Administrao, possibilidade inconcebveis em Direito Penal. Afinal, o princpio da reserva legal absoluta em matria penal (5. XXXIX, da Constituio Federal) ,
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nullum crimen, mulla poena sine lege estende-se ao direito administrativo sancionador.
(...) Para Maral JUSTEN FILHO, a compreenso segundo a qual a competncia punitiva discricionria mostra-se incompatvel com o Estado democrtico de Direito. Afinal, no se admite, numa democracia, que o Estado receba competncia para impor punies queles que agirem mal ou descumprirem seus deveres. Essas clusulas genricas retratam poderes no delimitados, que pem em risco valores constitucionalmente tutelados. (...) Na doutrina espanhola, Eduardo GARCIA DE ENTERRA e Toms RAMON FERNANDEZ incluem a tipicidade entre os princpios do direito administrativo sancionatrio, a exigir descrio legal de uma conduta especfica conectada a um sano administrativa e a vedar (i) clusulas gerais ou indeterminadas de infrao administrativa e (ii) aplicao analgica de normas definidoras de infraes ou sanes(grifo nosso). [51]
2.4.TEORIA DA AO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Tem-se inicialmente como pressuposto que inexiste diferena substancial entre os ilcitos previstos no diversos ramos do ordenamento jurdico, constituindo em categoria jurdica, e no "noo privativa de nenhum ramo do Direito, podendo assumir vrias modalidades, conforme o aspecto das cincias jurdicas que, no caso, seja abordado". [52] A necessidade de um ponto de partida decorre da divergncia dos administrativistas, quanto s teorias aplicveis na interpretao do operador do direito (autoridade, comisso, corregedorias) no bojo do processo administrativo disciplinar. Temos tanto os defensores de que o direito administrativo carrega doutrina particular quanto imputao disciplinar, [53] quanto os que apresentam uma proposta intermediria, trazendo para a seara disciplinar, institutos do direito penal. [54] A doutrina clssica, influenciada pelo carter absoluto da sano, com origem em Hegel e Kant, sustenta que devem estar presentes trs elementos para a constatao da imputao disciplinar:
O juzo pelo qual o magistrado imputa civilmente a um cidado uma ao de antemo declarada, pela lei politicamente imputvel, , por sua vez, a decorrncia de trs diferentes juzos. O magistrado encontra naquele indivduo a causa material do ato, e lhe diz: fizeste imputao fsica. Acha que aquele indivduo praticou tal ato com vontade inteligente, e lhe diz: fizeste voluntariamente imputao moral. Verifica que aquele fato era proibido pela lei da cidade, e lhe diz: obraste contra a lei imputao legal. apenas em conseqncia dessas
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trs proposies que o magistrado pode declarar o cidado: Eu te imputo este fato como delito. [55]
Essa viso defendida por Carrara serviu de base para o desenvolvimento da teoria da imputao de crime no sistema causal, naturalista da ao, e psicolgico da culpabilidade, aprimorada por Franz Von Liszt, que inseriu os elementos anmicos: dolo e culpa. O avano da Teoria causal da ao foi trazer a imputao pautada na responsabilidade subjetiva (dolo/culpa), seja na teoria tricotmica (conceito de crime), seja na teoria dicotmica (pressuposto de aplicao da pena). Passando pelo sistema neoclssico de Reinhard Franck (erro de proibio / inexibilidade de conduta diversa), desaguou a teoria da ao no sistema finalista de Hans Welzel, que reordenou os elementos integrantes do conceito de crime. Esse breve sobrevoo sobre as teorias da ao no direito penal, aplicveis aos demais ramos do direito nos quais o Estado exercita seu jus puniendi, serve de introdutrio para as crticas seguintes ao cenrio atual do tema no mbito do Direito Administrativo Disciplinar. Embora muitos doutrinadores administrativistas j no enxerguem diferenas ontolgicas entre os ilcitos administrativos e penais, custam ainda a transpor o avano das teorias penalistas para o universo punitivo estatutrio. Ocorre que j h muito, com a gide da Constituio Cidad, no mais se deve restringir as garantias presentes naquela carta esfera penal, mas sim estender a todo Direito sancionador que limite os direitos do cidado, incluindo-se aqui os servidores na condio de acusado em processos administrativos disciplinares.
Com efeito, insta deferir ao ilcito administrativo disciplinar a decorrncia de um fato tpico, antijurdico e culpvel, a exemplo ilcito no direito penal, aferindo-se a conduta finalstica dolosa ou culposa, dentro do fato tpico, composto do resultado, do nexo causal e da tipicidade, sendo esta uma descrio ftica legal, minuciosa e analtica (nullum sanctio juris sine lege certa), sem embargo das anlises da antijuridicidade e da culpabilidade normativa. A culpabilidade deve ser formada pelos seguintes elementos: imputabilidade (regular situao do servidor pblico, investido no cargo ou na funo sob o amparo de uma relao jurdica de direito material estatutria vlida), exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude(grifo nosso). [56]
O direito administrativo disciplinar no deve se prestar a impor a sano como simples meio de vingana da administrao, carecendo a suplantao de viso retrgrada da autoridade julgadora, substituindo por uma postura garantista na anlise da conduta do
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servidor acusado. Assim, h de se refutar a imputao disciplinar pautada simplesmente na anlise da imputao fsica, moral e legal, sistema pr-causal com anlise incipiente e ao acaso dos elementos anmicos de forma implcita quando da anlise da voluntariedade (Escola Clssica Italiana), para, com fins garantistas, visar dignidade da pessoa humana e, com efeito, a certeza e a justia do Direito, aplicando-se, destarte, teoria finalista do delito, de Welzel, ao ilcito em sede de Administrao Pblica Disciplinar.
Contudo, nada obsta que se aplique a teoria funcionalista moderada de Claus Roxin, inserindo a imputao objetiva quando da anlise do primeiro elemento do conceito analtico de ilcito disciplinar. Essas novas possibilidades que se apresentam com a transposio de teorias desenvolvidas por estudiosos do Direito Penal s veem a ampliar de forma harmnica com a nossa Carta Magna o leque de direitos e garantias fundamentais do agente acusado de prtica de ilcito (grifo nosso). [57]
Levantados esses aspectos relacionados ilicitude administrativa, avancemos consequncia imediata da falta disciplinar: a sano. De incio convm ressaltar que
as sanes disciplinares so meios de que dispe o Estado para manter a boa ordem do servio e para assegurar a observncia dos deveres prescritos, porque a relao de servio do direito pblico acarreta, necessariamente, fidelidade e devoo especiais e qualquer contraveno no representa que esse fato isolado tem importncia muito maior, porque dele se podem inferir concluses sobre a existncia de sentimentos que esto de acordo com aquela exigncia fundamental. [58]
Conforme a gravidade do fato ser aplicada a sano prevista. Aqui mais uma vez se apresenta a discricionariedade como elemento de ponderao. O que se defende nessa obra, a possibilidade de que o dispositivo que traz essa abertura seja aplicado tambm em momento anterior aplicao da sano. Assim, embora com respaldo doutrinrio e jurisprudencial ainda tmido no Brasil, como at aqui exposto, defende-se que j na anlise inicial da autoridade, quando faz seu juzo de admissibilidade, seja o art. 128 da Lei n 8.112/90, enquanto fundamento normativo,
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interpretado luz de princpios da insignificncia e lesividade; servindo, portanto, como verdadeira porta de entrada legal para a teoria garantista e constitucional do delito na seara disciplinar.
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Tal aferio se aproximaria da verificao da tipicidade material do direito penal, onde se levanta aspectos relacionados lesividade e insignificncia da falta j na anlise da conduta. Ou seja, No mesmo rumo das mais modernas teorias penalistas, deve a apreciao do desvalor da ao do servidor supostamente irregular ser antecipado para fases anteriores e no apenas quando da aplicao da penalidade.
3.UMA VISO GARANTISTA DO ILCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR O tema Direito Administrativo Disciplinar por deveras amplo e complexo. No nos propomos a abarcar todos os aspectos desse to intrincado brao do Direito Administrativo, seno o suficiente e necessrio complementao dos argumentos colacionados at aqui e que daro guarida aos fundamentos subsequentes. Como introito, in verbis:
Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Pblico, decorre da competncia de a administrao pblica impor modelos de comportamento a seus agentes, com o fim de manter a regularidade, em sua estrutura interna, na execuo e prestao dos servios pblicos. Nesse objetivo, o processo administrativo disciplinar o instrumento legalmente previsto para o exerccio controlado deste poder, podendo, ao final, redundar em sano administrativa. A sano legalmente prevista funciona para prevenir ostensivamente a ocorrncia do ilcito e, acaso configurada, para reprimir a conduta irregular. Ou seja, o objetivo da sede administrativa disciplinar manter e retomar o regular e eficiente funcionamento da administrao pblica federal. [59]
O que se intentar demonstrar a necessidade de aplicao de, mais que uma viso, uma postura verdadeiramente garantista do Estado-administrao diante de suposto ilcito administrativo disciplinar, no mbito do Servio Pblico Federal. 3.1.ASPECTOS INTRODUTRIOS
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Nos termos do art. 24 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, os entes federativos ficaram obrigados a editar lei adequando-se ao novo texto constitucional. Em funo disto, pela Unio, foi editada a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, denominada Estatuto ou Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis Federais.
Art. 24. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios editaro leis que estabeleam critrios para a compatibilizao de seus quadros de pessoal ao disposto no art. 39 da Constituio e reforma administrativa dela decorrente, no prazo de dezoito meses, contados da sua promulgao.
De incio h de se reconhecer certa frustrao em virtude do desperdcio de oportunidade de adequao do regime disciplinar dos servidores aos preceitos recm-estabelecidos na novel Constituio Cidad. Infelizmente, ao menos em matria disciplinar no houve avanos com relao ao Estatuto dos Funcionrios (Lei n 1.711, de 28/10/52), o qual tambm reproduzia dispositivos de norma editada ainda durante o regime do Estado Novo (Decreto-Lei n 1.713, de 28/10/39). Tal situao j aponta preliminarmente que, ultrapassado no tempo, no poderia estar imune s crticas que receber no presente trabalho. Sob o cochilo do legislador e vacilante jurisprudncia que ainda mais necessrio se faz um papel de vanguarda da doutrina para corrigir tais desvios da norma com a realidade atual. Da mesma forma que em outras sedes, o Direito Administrativo Disciplinar composto de parte material e processual. O componente substancial regulado pelo Ttulo IV (Regime Disciplinar), arts. 116 a 142; e o instrumental encontra-se, precipuamente, no Ttulo V (Processo Administrativo Disciplinar) arts. 143 a 182, tudo da Lei n 8.112/90. Enquanto no regime disciplinar encontra-se consubstanciado questes como o rol de infraes e penalidades aplicveis, competncia e prazos prescricionais; o processo define o rito, ou seja, proclama o procedimento com o encadeamento dos atos previstos, os quais podem se dar sob trs diferentes ritos: a)processo administrativo disciplinar stricto sensu (rito ordinrio); b)processo administrativo disciplinar stricto sensu (rito sumrio); e
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c)sindicncia contraditria. Essas duas faces (regime e processo) somam-se para compor o meio que o Estado-administrao dispe para exercer seu jus puniendi, reprimindo, mas tambm prevenindo as infraes capazes de abalar o regular desenvolvimento do servio pblico. O Estado, fazendo conhecer com carter absolutamente legal e moral esta punio, adequada para a natureza da infrao, ele, implicitamente, est fazendo tambm conhecer que possui inquestionavelmente a sua pretenso punitiva, e esta atua como que indiretamente numa verdadeira coao subjetiva de carter genrico, quer para o agente potencial da infrao estatutria, quer para o servidor pblico que, in concreto, cometeu um ilcito administrativo. [60] 3.1.1.Poder Disciplinar e Discricionariedade Segundo Themstocles Cavalcanti, a "teoria do poder discricionrio constitui um dos pontos essenciais da teoria e prtica do poder disciplinar". [61] Admitida a discricionariedade como um dos elementos presentes no poder disciplinar, refora-se a defesa de que deixar a matria disciplinar sujeita discricionariedade desmedida do Estado abrir espao para o abuso e o excesso de poder. Assim,
convm insistir que o Estado tem a obrigao legal de exercer a sua fora coercitiva para manter a disciplina no seu corpo diretivo em toda sua atividade funcional, porm insistimos, dentro desta obrigatoriedade legal, jamais poder haver um laivo sequer de arbitrariedade pessoal ou diluda, porque, ento, ela constituiria, inegavelmente, flagrante leso de direito. to grande e to importante esta obrigatoriedade do Estado em exercer o seu poder discricionrio, que ela prpria como que justifica e explica a existncia concisa e concreta do direito administrativo disciplinar. [62]
No mesmo diapaso Celso Antnio Bandeira de Melo:
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Demais, a discricionariedade pura e simplesmente o furto da finitude, isto , da limitao da mente humana. A inteligncia dos homens falece o poder de identificar sempre em toda e qualquer situao, de maneira segura, objetiva e inobjetvel, a medida idnea para preencher de modo timo o escopo legal. Logo, nos casos em que, em juzo equilibrado, sereno, procedido, segundo os padres de razoabilidade, seja confivel que dada providncia seguramente a melhor ou que seguramente no o , ter-sede reconhecer inexistncia de discricionariedade na opo que houver discrepado de tal juzo. [63]
Assim, consumada a discricionariedade como inserta na essncia do poder disciplinar, necessrio se faz ainda mais a aplicao de uma concepo garantista do ilcito disciplinar, como forma de restrio a esta discricionariedade e potencializao das garantias fundamentais previstas no texto constitucional. Felizmente, os tribunais superiores j denotam uma viso restritiva do aspecto discricionrio no jus puniendi disciplinar, como que prevendo a necessidade de vigilncia sobre os atos administrativos nessa seara:
Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA rgo julgador: Quinta Turma Classe e n da deciso: Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19.741 N do processo original e UF: 200500447835 - MT Data da deciso: 11/03/08 EMENTA: I - "Tendo em vista o regime jurdico disciplinar, especialmente os princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionrio (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano disciplinar." II - "Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional amplo e no se limita a aspectos formais. [...]" (MS 12983/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, julgado em 12.12.2007, DJ 15.02.2008).
No mesmo diapaso:
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Origem: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO rgo julgador: Stima Turma Especializada Classe e n da deciso: Apelao Cvel n 361.011 N do processo original e UF: 200051010006367 - RJ Data da deciso: 02/07/08 EMENTA: Constitucional. Administrativo. Servidor pblico civil federal ativo estvel. Processo administrativo disciplinar. Preponderncia da vinculao sobre a discricionariedade. Possibilidade de controle judicial. Prtica de conduta tipificada como infrao administrativa disciplinar. Realizao de demisso. Direo da produo de provas dentro dos lindes da legalidade e conforme os nortes da razoabilidade. I. Como no PAD - processo administrativo disciplinar prepondera a absoluta vinculao sobre a relativa discricionariedade, possvel a realizao de controle judicial daquele, tanto sobre a legalidade administrativa quanto, em certa medida, sobre o mrito administrativo, em favor da observncia dos princpios da legalidade, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, da motivao e da razoabilidade.
3.2.NO REGIME DISCIPLINAR Debrucemo-nos agora sobre questes relacionadas parte material do Direito Administrativo Disciplinar, agregando-as nesta seo sob o ttulo (Uma Viso Garantista do Ilcito Administrativo) no Regime Disciplinar. 3.2.1.Ilcito Administrativo Dos diversos ilcitos que esto passveis de cometerem os servidores pblicos federais, nos ocuparemos mais detidamente nesta seo do ilcito administrativo. Antes, porm, alguns apontamentos sobre os ilcitos civil e penal.
(...) ilcito o comportamento contrrio quele estabelecido pela norma jurdica, que pressuposto da sano. a conduta contrria devida. o antijurdico. Neste sentido, ilicitude e antijuridicidade so sinnimos e confundem-se num mesmo conceito, de unvoco contedo.
[64]
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Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. No Cdigo Civil, o ilcito possui definio genrica: "CC - Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito." Acarreta para o servidor o dever de indenizar, no tendo, portanto carter punitivo. O ilcito penal a conduta descrita no Cdigo Penal (e leis especiais), acarretando responsabilizao pessoal do agente, com ndole punitiva apurvel em ritos previstos no Cdigo de Processo Penal. O ilcito administrativo-disciplinar por sua vez a conduta contrria aos dispositivos estatutrios praticados como atos funcionais pelo servidor. O Estatuto, como j foi visto, fixou os deveres gerais dos servidores pblicos e as proibies, cujo descumprimento constitui ilcito administrativo e, como tal, passvel de aplicao, na forma da lei, de medidas disciplinares. O ilcito administrativo, em suas origens, verifica-se pela perturbao do bom funcionamento da administrao, em virtude do descumprimento de normas especialmente previstas no elenco de deveres, proibies e demais regras que integram o Regime Jurdico (...) do Servidor Pblico Civil da Unio. Caracteriza-se, pois, pela ofensa a um bem jurdico relevante para o Estado, que o funcionamento normal, regular e ininterrupto das atividades de prestao de servios pblicos. No ilcito administrativo, agride-se o funcionamento interno do Estado. Assim que o regime disciplinar prev um elenco de hipteses configuradoras de faltas administrativas de conceituao genrica concebidas, propositadamente, em termos amplos para abranger a um maior nmero de casos. Da dizer-se que a infrao disciplinar pode ser atpica para uns, de tipicidade aberta para outros, mas, para ambas as posies, de comprovado e bem caracterizado prejuzo ao interesse pblico (grifo nosso). [65] Da combinao das espcies vistas, pode-se concluir pela existncia da seguinte classificao de ilcitos administrativos: a)Ilcito administrativo puro: afeta somente a administrao; b)Ilcito administrativo-civil: conduta contrria a dispositivo estatutrio e causadora de prejuzo ao errio ou a terceiro;
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c)Ilcito administrativo-penal: afeta no apenas a administrao, mas a sociedade como um todo; e d)Ilcito administrativo-penal-civil: alm de afetar a administrao e a sociedade, causa prejuzo ao errio ou a terceiro. Os ilcitos administrativos englobam o descumprimento dos deveres do art., 116, das proibies do art. 117 e as condutas previstas no art. 132, todos da Lei n 8.112/90:
Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas;
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XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. Art. 117. Ao servidor proibido: I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
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XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros; e II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses. Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
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X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
3.2.3.Ilicitude Material Como j pontuado, o Direito Administrativo Disciplinar cuida desde condutas que ensejam concomitncia aos crimes, afrontosas normalidade da administrao at as de nfimo grau, fronteirias com atitudes irrelevantes. sobre a delimitao dessa fronteira que vem o conceito de ilicitude material nos auxiliar a enxergar os marcos demarcatrios que devem afastar da repercusso disciplinar hipteses sem ou quase nenhuma lesividade. Por sua proximidade com a sede penal, no se pode olvidar aqui tambm da cautela necessria pautada no princpio da interveno mnima, sem menosprezar ainda princpios como o da eficincia, razoabilidade e proporcionalidade, todos positivados no ordenamento ptrio, inclusive constitucionalmente (art. 37 da CF e caput do art. 2 da Lei n 9.784/99). No pode o operador do direito disciplinar lanar mo da sede correicional de forma desarrazoada e antieficiente, escorado apenas na ilicitude formal da conduta. Superada essa indispensvel etapa, necessrio ainda avaliar a caracterizao da ilicitude material, que ocorre quando da leso efetiva ao bem jurdico tutelado pela norma.
A tipificao do ato ilcito, na esfera do Direito Administrativo Sancionatrio, passa por um dplice estgio: formal e material. (...) A tipificao formal apenas um primeiro passo no enquadramento da conduta do agente, fruto, via de regra, de uma leitura preliminar do texto legal, na perspectiva de incidncia da norma. Necessrio, ainda, verificar a adequao material de sua conduta norma proibitiva, o que pressupe valoraes mais profundas, exame de particularidades comportamentais, circunstncias concretas, causas e motivaes especficas e relevantes do agir humano, fatores sociais complexos e influentes no resultado, enfim, um conjunto interminvel de circunstncias. Logo, a tipicidade formal uma espcie de estgio preliminar no raciocnio jurdico da deciso, no o estgio definitivo.
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O efetivo impacto da conduta formalmente tpica no bem jurdico tutelado pela norma repressiva pressuposto da adequao tpica material. Trata-se de um processo que exige complexas valoraes, notadamente do julgador, mas tambm da autoridade administrativa. (...). Descreve-se a conduta proibida com suporte em um juzo abstrato, valorativo de pautas comportamentais bsicas, levando em conta padres de conduta abstratos. Sem embargo, a ocorrncia efetiva da conduta no mundo real torna imperioso o exame das particularidades do caso concreto, da emergindo a possibilidade de uma real conduta que no ofenda, de fato, o bem juridicamente protegido. [66]
Cerne da questo, a todo instante defendida no presente trabalho, estando o Direito Administrativo Disciplinar ainda carente de normas claras, jurisprudncia e doutrina robusta, no se pode desprezar a contribuio que pode ser obtida junto aos sedimentados princpios e institutos do Direito Penal. Dessa outra seara punitiva do Direito pblico emprestamos os ensinamentos do insigne Francisco de Assis Toledo:
Para que a conduta humana seja considerada crime, necessrio que dela se possa, inicialmente, afirmar a tipicidade, isto , que tal conduta se ajusta a um tipo legal de crime (...). Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real; de outro, o tipo legal de crime, constante da lei penal. A tipicidade formal consiste na correspondncia que possa existir entre a primeira e a segunda. (...) se considerarmos o tipo no como simples modelo orientador ou diretivo, mas como portador de sentido, ou seja, como expresso de danosidade social e de periculosidade social da conduta descrita, ampliar-se- consideravelmente esse poder de deciso a nvel de juzo de atipicidade. (...) se o fenmeno da subsuno (= sotaposio de uma conduta real a um tipo legal) estiver subordinado a uma concepo material do tipo, no bastar, para afirmao da tipicidade, a mera possibilidade de justaposio, ou de coincidncia formal, entre o comportamento da vida real e o tipo legal. Ser preciso algo mais (...). Modernamente, porm, procura-se atribuir ao tipo, alm desse sentido formal, um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa ser tpica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). No obstante, no se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um s tempo, materialmente lesiva aos bens jurdicos, ou tica ou socialmente reprovvel. [67]
Decerto j se podem enxergar alguns exemplos no seio da administrao de tal abordagem. Vejamos um exemplo extrado de Despacho da Consultoria-Geral da Unio:
Observo, inicialmente, que a reafirmao do entendimento contido em diversas manifestaes desta Advocacia-Geral da Unio, no
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sentido da obrigatoriedade da aplicao da pena de expulso quando configurada infrao disciplinar prevista no art. 132 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, vale como regra geral.
Ocorre, entretanto, que, na linha do despacho do Consultor-Geral da Unio, na apreciao da Nota n AGU/WM-24/2003, de 16 de junho de 2003, relativa ao processo n (...), j aprovado por Vossa Excelncia, no se exclui a possibilidade de, quando for o caso, em face de infraes menores, de potencial insignificante, afasta-se a aplicao da penalidade em razo de atipia, como a concebem os tribunais no campo penal. Em resumo, faltando objetiva relevncia jurdico-administrativa, a conduta, mesmo irregular, pode ser considerada insuficiente para aplicar-se a penalidade. [68] 3.2.4.Erro Administrativo Escusvel A autoridade administrativa e as comisses disciplinares no podem perder de vista como pressuposto ftico indissocivel, tambm no labor administrativo, a falibilidade humana. Ensejando erros de fato ou erros de direito, vrias podem ser as causas colhidas na experincia do dia-a-dia das reparties: desateno, precipitao, pressa, cansao, falta de concentrao, atividades repetitivas, etc. s vezes a simples iniciativa no desempenho de tarefas novas j podem acarretar erros no pretendidos, pois s no erra quem nada faz.
(...) No porque se trate [a Administrao] de um ambiente profissional, onde haja deveres de informao, mais acentuados, que se desprezar o espao aos erros razoveis, dentro dos parmetros tcnicos reconhecidamente aplicveis ao setor especializado. Afinal, os profissionais tambm erram, e de modo escusvel, mesmo os maiores especialistas. [69]
A falha escusvel no pode ser inibida pela punio disciplinar, pois inerente condio humana, sendo assim, no estar o jus puniendi cumprindo seu papel precpuo de preveno de novas prticas. O erro administrativo escusvel pode ser definido como uma conduta em desconformidade com a norma, cuja represso disciplinar no se mostre condizente com o principio da razoabilidade.
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Seriam trs os requisitos cumulativos para que sobreviesse o erro administrativo escusvel. So eles: [70] a)atitude culposa; b)eventualidade; e c)ofensividade mnima Por bvio que carece tambm o reconhecimento do erro e sua reparao por parte do servidor, sob pena de no se validar tal entendimento para o caso. Na analogia com o Direito Penal, enquanto o principio da insignificncia e a consequente atipicidade material se apresentam como excludentes da tipicidade, no erro administrativo escusvel se opera a excluso da culpabilidade. Portanto, tal leitura favorece e refora a uma sistemtica de aplicao garantista da norma estatutria, ao apresentar ao operador do direito na seara disciplinar, mais uma oportunidade (ou uma barreira a depender do ponto de vista) de preservao das garantias do servidor acusado em processos administrativos disciplinares. 3.2.5.Impossibilidade de Responsabilizao Objetiva Para a imposio de penalidade administrativa, requer-se a comprovao de que a conduta do servidor se deu de forma dolosa ou culposa. No havendo provas nesse sentido, no se pode pleitear responsabilizao.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo (grifo nosso).
No suficiente, por exemplo, a ocorrncia pura e simples do extravio de um patrimnio para que se vislumbre responsabilizao do servidor detentor, sendo crucial explicitar qual conduta dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva, deu causa ou contribuiu para o sinistro.
Ao vedar responsabilidade objetiva para mero ressarcimento dos cofres pblicos, a Carta Poltica tambm veda, implicitamente, responsabilidade objetiva no Direito Punitivo. Ao consagrar necessria responsabilidade subjetiva para o Direito das
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responsabilidades derivadas de aes ou omisses de agentes pblicos, o constituinte sinaliza tendncia responsabilidade por culpabilidade no Direito Sancionador (grifo nosso). [71] necessrio enfatizar que o direito, dentro da nova ordem constitucional, (...) no se compraz com a responsabilizao e punio sem culpa, aferida objetivamente. (...) Assim, diante do atual quadro normativo vigente, entendemos imprescindvel a culpa, lato sensu, como elemento necessrio para a caracterizao da infrao administrativa (grifo nosso). [72]
, portanto necessrio, alm da comprovao do fato e sua relao causal com a conduta do servidor, que se comprove ainda que tal conduta ensejou nimo no mnimo culposo. Dito de outra forma, a responsabilizao de ndole punitiva tem natureza subjetiva, no objetiva, carecendo que se comprove que o fato ocorreu em virtude de impercia, negligncia, imprudncia ou que a conduta se deu com conscincia e inteno pelo acusado. Felizmente, nossos tribunais superiores vm reafirmando seus posicionamentos a cerca da necessidade da anlise de elementos subjetivos na conduta do acusado em processo administrativo disciplinar, em respeito a princpios constitucionais regentes do Direito Sancionador de forma geral.
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. POLICIAL RODOVIRIO FEDERAL. INFRAO FUNCIONAL. CONDUTA CULPOSA. DEMISSO (LEI N 8.112/90, ART. 132, VII). ILEGALIDADE. DISSENSO ENTRE A PENA SUGERIDA E A PENA IMPOSTA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. - Em sede de processo administrativo instaurado para apurar infrao funcional consubstanciada em conduta de natureza culposa, inaplicvel a regra do art. 132, VII, do Estatuto (Lei n 8.112/90), sendo descabida a pena de demisso. - Segundo a regra do art. 168, do Estatuto, somente cabvel a discrepncia entre a penalidade sugerida pela Comisso de Inqurito e a imposta pela autoridade julgadora quando contrria prova dos autos, demonstrada em deciso fundamentada. - Segurana concedida. Os verbetes e ementas acima transcritos corroboram o preceituado pelo professor Sebastio JOS LESSA, ao ensinar que "o direito disciplinar, como j dito, no infenso analogia penal, ainda mais quando se cogita de pena de natureza grave, conforme se v do
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entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, manifestado no RE78.917 (RTJ 71/284): O direito disciplinar no infenso analogia penal, ao que ensina Themstocles B. Cavalcanti nos casos das penas puramente administrativas, os mesmos princpios podem tambm ser aplicados por analogia (Direito e Processo Disciplinar, p. 179). Ento vigoram no mbito administrativo os mesmos princpios observados na esfera processual penal. (grifo nosso). [73]
Em suma, a responsabilizao decorrente de ato funcional, requer a comprovao de nimo subjetivo do agente, quer seja por culpa, quer seja por dolo. Comprovao e no presuno, pois no processo administrativo disciplinar, assim como nos demais, o que pode e deve ser presumvel a inocncia do servidor. 3.2.6Atos da Vida Privada Grave risco corre o servidor caso se opere uma leitura equivocada da norma constante do art. 148, in fine, da Lei n 8.112/90, por poder gerar uma zona cinzenta na sua interpretao.
Art. 148 O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido (grifo nosso).
Analisemos o que alguns doutrinadores explanam sobre a (im)possibilidade da extenso do regime disciplinar para atos da vida privada do servidor. Renomada doutrina aponta no sentido de que apenas os atos praticados pelo agente na condio de servidor so alcanados pelo direito disciplinar:
Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao (...) O poder disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao e, por isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio (...) [74] (...) a m conduta na vida privada, para caracterizar-se como ilcito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado procedimento irregular (...) [75]
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Embora bastante escassa doutrina especfica de Direito Administrativo Disciplinar, segue ainda alguns autores que trataram o tema abordado no citado final do art. 148 da Lei n 8.112/90. Tambm favorveis ao alcance restrito do dispositivo apenas para os atos funcionais:
Outro exemplo ocorrer quando a representao informa que a servidora fulana de tal est se prostituindo nos fins de semana. Ora, a prostituio no Brasil no crime, crime explorar a prostituio alheia. Mas mesmo que fosse um crime, ele no teria relao com o exerccio do cargo nem estaria sendo cometido no horrio de expediente. Assim, num exame perfunctrio de tal denncia, a autoridade j poderia arquiv-la ao fundamento de que o fato denunciado no constitui ilcito disciplinar (grifo nosso). [76]
A responsabilidade que interessa ao Direito Administrativo Disciplinar aquela que se refere coisa pblica, e a fenomenologia da sua configurao est diretamente ligada aos meios de prova permitidos em lei. [77]
(...) a responsabilidade do servidor s pode ser cobrada como resultante de ao ou omisso, praticados no desempenho de seu cargo. Afinal, sua vida privada no pode ser invadida pela Administrao Pblica. (...) os atos da vida privada dizem respeito somente a ele (grifo nosso). [78]
Em sentido oposto, alguns autores intentam alargar esse espectro de abrangncia para abarcar o servidor tambm em sua conduta particular: O artigo 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90 estabelece que tanto as irregularidades praticadas, pelo servidor, no exerccio das atribuies especficas do seu cargo, quanto aquelas no especficas, mas apenas indiretamente com elas relacionadas, ensejam formao e conduo de processo disciplinar. Natural que assim seja, porque irregularidades o servidor pode praticar no s no exerccio prprio de seu cargo, como tambm desempenhando funes apenas eventualmente relacionadas com aquelas. [79] No obstante, o bom conceito que deve gozar a coisa pblica perante a coletividade dos administrados to importante e essencial que se requer do funcionrio no apenas uma conduta normal dentro da repartio em que serve. Exige-se, tambm, procedimento privado regular, pois que este, uma vez no sendo recomendvel, poder pr em descrdito a moralidade e a seriedade do servio que realizado pelo rgo em que lotado esse elemento inescrupuloso e mprobo.
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Em sentido material, pode-se definir transgresso disciplinar como proceder anmalo, interno ou externo, do agente pblico que, alm de pr em descrdito a administrao, redunda em detrimento da regularidade do servio pblico. Escudando-se nestas noes, podem-se, desde logo, dividir as transgresses disciplinares em internas e externas. As internas infringem deveres profissionais; enquanto que as externas referem-se a comportamentos da vida particular do funcionrio. So cometidas fora do exerccio da funo.
Ressalte-se que os conceitos interna e externa no pretendem rigorosamente expressar que seja a conduta exercida dentro ou fora da repartio, respectivamente. E, sim, traduzem que as primeiras (internas) so realizadas, dentro ou fora, em razo do exerccio da funo pblica. J as segundas, so exteriorizadas em atividade meramente particular, sem nada a ver com a atividade funcional. A no ser porque repercutem negativamente em seu detrimento (grifo nosso). [80]
Procedimento correto na vida pblica e privada. O desempenho da funo pblica deve ser, por princpio, confivel e respeitvel, impondo-se ao servidor zelar, a todo o tempo, para que esse princpio seja efetivamente uma verdade. Esse cuidado deve comear obviamente por si prprio, seja no exerccio de suas atribuies pblicas, seja no procedimento cotidiano, em sua vida privada, mas sem desrespeitar-se, claro, a liberdade e a privacidade de cada um, na aplicao desta determinao (grifo nosso). [81] Apesar de ter tentado dar outra viso a possibilidade do convencimento racional, ao sopesar os argumentos, no pde ser outra a concluso deste graduando seno a de rechaar peremptoriamente qualquer invaso do Estado-Administrao nos atos da vida cotidiana e pessoal do servidor. Assim no seguinte julgado:
TRF da 1 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n 1999.01.00.061930-0: "Ementa: 1. O art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, prev: A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Assim, o fato gerador para abertura de sindicncia ou processo administrativo a cincia de irregularidade no servio pblico, no se estendendo a fatos da vida privada, ocorridos em uma partida de futebol, sem qualquer relao ou repercusso no exerccio da funo pblica. 2. Na hiptese dos autos, a sindicncia foi desvirtuada de sua natural finalidade, para punir servidor pblico que no cometeu nenhuma irregularidade no exerccio de suas funes.
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Instaurao de sindicncia nula (grifo nosso).
J se poderia prenunciar pelo posicionamento at aqui colocado, frente aos mais diversos temas, que esta seria nossa postura. Tal entendimento, mesmo que minoritrio, no pode ser bem vindo doutrina administrativista disciplinar, por ferir sorrateiramente a intimidade do cidado-servidor, caracterizando uma intromisso descabida do Estado.
Na honestidade profissional, ao contrrio, homens com vcios morais podem encaixar-se tranqilamente, desde que observem as regras de bom exerccio de suas atividades funcionais. (...) Os agentes pblicos gozam de direitos fundamentais, entre os quais est, bvio, o direito intimidade, privacidade, ao desenvolvimento livre de seus privados estilos de vida e personalidades. Em todo caso, os agentes pblicos tm, sem lugar a dvidas, espaos privados nos quais podem praticar atos imorais, desde que esses atos no transcendam os estreitos limites da tica privada, no afetem bens jurdicos de terceiros. Os direitos humanos, fundamentais, do homem e do cidado, protegem o indivduo contra atuaes abusivas, ilcitas, desnecessrias, do Estado (grifo nosso). [82]
3.2.7.Infrao Moral Do interesse do presente trabalho por emanar ainda certa dose de cerceamento desse aspecto, que em principio seria alheio ao direito, analisemos a questo da moral na seara administrativa disciplinar. Certamente podemos encontrar correlao da temtica, de forma mais abrangente, com o principio da moralidade, de assento constitucional, e, especificamente, no dever funcional insculpido no art. 116, IX da Lei n 8.112/90: "manter conduta compatvel com a moralidade administrativa". Um pouco extensa, mas extremamente elucidativa quanto afetao de direitos fundamentais pela pretenso punitiva do estado relacionada moralidade, segue lies no ministrio de Fbio Medina Osrio:
Desde logo, cabe aduzir que existem limites materiais de tipificao dos comportamentos, construindo-se os tipos na base dos valores e princpios constitucionais, das liberdades pblicas e dos direitos fundamentais da pessoa humana. na exemplificao dos processos tipificatrios que pretendo abordar o problema das chamadas infraes morais, categorias to presentes em ordenamentos jurdico-
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administrativos, estatutos disciplinares e legislao extravagante. um tema atual, portanto. Mais ainda, um tema relevante, porque envolve a produo de um raciocnio jurdico lastreado na defesa de direitos fundamentais, que no podem ser afetados indevidamente pela pretenso punitiva do Estado, ainda que esta venha veiculada em esferas de relaes de especial sujeio entre o Poder Pblico e o infrator. (...) Se para o Direito Penal essas consideraes parecem pertinentes, creio que tambm ao Direito Administrativo, em sua medida, se revelam adequadas as mesmas cautelas. O Direito Administrativo no pode qualificar de ilcita uma conduta to-somente porque se revele eventualmente atentatria ao juzo de moralidade comum, porque tal perspectiva abriria um vasto campo de insegurana jurdica, desmoronando o pilar de legalidade que sustenta o Estado de Direito. No creio que isso seja possvel. (...) Nesse contexto, sabe-se que a moralidade protegida pelo Direitoinsere-se no campo da tica pblica, diferenciando-se da tica privada. (...). O Direito o campo por excelncia da tica pblica. Por tal motivo, as normas jurdicas no devem adentrar o campo privado dos comportamentos imorais, eis um outro pilar da autonomia destas instncias de controle. Preceitos morais, no entanto, tratando de condutas privadas de pessoas, incorporados ao Direito numa perspectiva de tica pblica, no constituem uma raridade jurdica. Pelo contrrio, no setor pblico so comuns as iniciativas de normatizao de comportamentos imorais situveis ordinariamente na esfera privada dos indivduos. (...) parece importante insistir na idia de que a moralidade pblica exige pautas bem mais objetivadas de condutas, no podendo ingressar na esfera mais subjetiva da autonomia volitiva inerente ao campo da moralidade crtica. Insisto que o problema no reside tanto na tentativa de apartar, definitivamente, Direito e Moral, at porque ningum duvida de que seja saudvel a aproximao correta dos dois fenmenos. Ningum advogaria pela existncia de normas jurdicas imorais ou mesmo amorais, dada a natureza tica do fenmeno jurdico. O que ocorre a notria dificuldade na identificao de limites da moralidade, que no podem ser invadidos pelo Direito, eis o ponto crucial da polmica relao entre Direito e Moral. No campo sancionatrio, essa separao (dos limites ou fronteiras) resulta fundamental para a proteo das liberdades individuais e dos direitos fundamentais da pessoa humana, visto que uma infrao pode, em tese, utilizar elementos to indeterminados e genricos que, na prtica, eventualmente suscitam dvidas e incertezas, cabendo ao intrprete (operadores jurdicos) a tarefa de delimitar claramente o mbito de incidncia da norma. (...) A moralidade do ato administrativo resta atrelada a uma moral da instituio, o que a diferencia da moralidade comum. Parece pouco dizer isso, lugar-comum na doutrina? verdade que no se trata de uma advertncia nova, at porque remonta ao incio do sculo XX, com Maurice Hauriou, mas no deixa de ser importante, porque nos remete idia correta de que a tutela jurdica da moral, nas mais variadas dimenses, no equivale a absorver essa mesma moralidade pelo Direito, menos ainda esgot-la. O universo jurdico tem a prerrogativa de selecionar temas ou problemas morais, emprestando seu prprio enfoque, seu olhar concentrado e especializante. E pode valer-se da terminologia moralidade para designar espaos jurdicos funcionalmente abertos ao controle tico, mais maleveis e adaptveis aos casos de transgresses, cujo alcance se ambiciona. A moralidade institucional, nessa perspectiva, uma moral fechada, com um contedo bastante especfico, podendo revestir-se de juridicidade especfica do Direito Administrativo. extremamente complicado estabelecer um parmetro adequado ou universal ao juzo de moralidade comum, donde incabvel confundir, de forma direta, moral comum e moral administrativa ou pblica, em que pese a possibilidade de convergncia em muitos casos. induvidoso que as instncias se relacionam, tanto que encontram
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valores convergentes para efeito de proteo, da porque muitos ilcitos jurdicos configuram graves atentados s normas morais vigentes. As relaes entre moralidade aberta, fechada, institucional, administrativa e outras categorias jurdicas no escapam s zonas de penumbra, mas, nem por isso deixam de adentrar numerosos campos de inequvoca significao. Essa pode ser considerada a viso padro de um pensamento dominante no cenrio nacional.
Em realidade, necessrio efetuar distino entre Moral e Direito no mnimo a partir da interioridade e exterioridade, deixando-se um mbito prprio personalidade do indivduo, que fica livre da ingerncia do Estado. Pelo menos a conscincia individual ficaria completamente fora do poder do Estado, a residindo uma importncia fundamental de separar Direito e Moral.
Ademais, outorgar ao princpio jurdico da moralidade administrativa ou aos tipos sancionadores de condutas eticamente reprovveis um sentido to amplo a ponto de abarcar todo e qualquer ato imoral dos agentes pblicos, com a devida vnia de entendimento diverso, equivaleria a liquidar com o Estado Democrtico de Direito e seu pilar de legalidade. Se o administrador ou agente pblico somente pode agir fundado em lei, a mera inobservncia de um preceito moral no poderia acarretar-lhe sanes. Anote-se, nesse terreno movedio, que o prprio administrado ficaria exposto a aes administrativas amparadas na moralidade e no na juridicidade, se acaso resultasse admitida a confuso progressiva entre as instncias. (...) Claro que no se quer o divrcio absoluto de Direito e Moral, como se apenas o que no moral pudesse ser juridicizado. Seria uma perspectiva absurda de anlise. O que se quer, e nisso se deve insistir, a garantia de que o foro ntimo do indivduo no seja punido, compreendendo-se esse foro ntimo a partir de seus desdobramentos em diversos estilos de vida. [83]
To identificado com as ideias acima motivo pelo qual nos delongamos - nos resta ratificar seu inteiro teor, acrescentando apenas que o princpio da moralidade, encartado no art. 37 da Constituio Federal guarda relao, a nosso ver, mais com as condutas enquadrveis em improbidade administrativa, enquanto imoralidade qualificada. nos termos da Lei n 8.429/92, do que com a vaga norma estatutria. Por conseguinte, consideramos temerrio o comando presente no inciso IX do art. 116 da Lei n 8.112/90, por sua generalidade e impreciso, pois pode dar margem m interpretao da "moralidade administrativa", situando-a mais prximo moral comum do que ao princpio constitucional, mais uma vez invadindo parcela constitucionalmente protegida da intimidade e da privacidade do servidor. Deve existir, entre o descumprimento do preceito moral e a funo pblica que se busca preservar, uma dependncia necessria.
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H hipteses em que a vida privada de um sujeito pode, irremediavelmente, comprometer a dignidade de suas funes, mas esse juzo valorativo no ser to elstico quanto o um simples juzo de moralidade. Ser necessrio avaliar se, em um dado contexto, o comportamento que se buscacensurar realmente abala a noo mdia que se tem a respeito da dignidade das funes pblicas ou do cargo ocupado pelo agente. Ser indispensvel avaliar a real gravidade e nocividade do comportamento privado aos valores defendidos pela Instituio a que pertence o agente pblico. Imperiosa ser a anlise dos reflexos negativos, reais e potenciais, do aludido comportamento na sociedade e no campo institucional. No se cogita, portanto, de uma equiparao dos juzos de moralidade comum e moralidade administrativa ou pblica, e tampouco se sustenta eventual alegao de que as pessoas detentoras de cargos pblicos importantes no poderiam ter suas vidas privadas, ter suas pequenas distores humanas.
Nem se diga, nesse passo, que bastaria uma norma jurdica genrica dizendo que obrigatrio respeitar a moral e os bons costumes, pois semelhante norma tampouco aniquilaria com a distino entre os crculos jurdico e moral. Moralidade jurdica j , por definio, conceito que escapa aos contornos da moralidade comum. Assim sendo, moral administrativa no se confunde com moral comum. Infraes que sancionam comportamentos imorais, no Direito Administrativo Sancionador, devem ser interpretadas restritivamente, com vinculao inarredvel aos limites dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais (grifo nosso). [84]
3.3.NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Sob o ttulo acima, analisemos caros aspectos que se relacionam ao componente instrumental do Direito Administrativo Disciplinar. 3.3.1.Instaurao e a Subsidiariedade da Esfera Disciplinar A autoridade com poder disciplinar no deve confundir sua competncia correicional com os atos de gerncia de pessoal comuns ao cotidiano das reparties. A competncia disciplinar deve ser vista como residual em relao s demais, mesmo considerando seu carter vinculado. Por obvio que no se defende a omisso ou condescendncia da autoridade. Defende-se aqui que na grande maioria das vezes o administrador pode lanar mo de outros mecanismos capazes de voltar os rumos do servio pblico para a normalidade. Citemos em ordem de invasividade na vida do servidor-cidado:
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a) comisses de tica; b) procedimentos investigativos prvios; e c) auditrias Desperdiar esses mecanismos despertando precipitadamente o direito administrativo disciplinar, atenta contra os princpios da eficincia e razoabilidade, ferindo garantias e direitos do servidor. Alm do nus material (recursos humanos, financeiros e estrutura) o processo desnecessrio atinge aspectos imateriais da vida do servidor como honra, imagem e reputao; vulgarizando, banalizando e trazendo certa ojeriza para o Direito Administrativo Disciplinar. Para que o processo disciplinar seja instaurado com legitimidade no basta to-somente que seja a autoridade hierrquica competente para tanto, havendo, de rigor jurdico, a necessidade de um mnimo legal que, traduzindo possibilidade de condenao (fumus boni juris), se estribe em elementos concretos indicadores de tal viabilidade. No jurdico nem democrtico que o servidor pblico venha, sem mais nem menos, responder a processo disciplinar. A garantia constitucional do devido processo legal no somente contenta-se em que o processo recepcione a ampla defesa e o contraditrio, como tambm exige, para sua legtima inaugurao, que haja, no mnimo, um princpio de prova. Sem esse princpio de prova (fumus boni juris), sinalizador da plausibilidade da pretenso punitiva da Administrao, no poder haver processo disciplinar. Tais elementos, embora no seja exigvel que j possam, no limiar do processo, traduzir um juzo seguro ou razovel de certeza, devem, contudo, apresentar, pelo menos, um juzo de possibilidade condenatria em desfavor do servidor imputado. Consistindo em qualquer detalhe lcito produtor de convico definvel como princpio de prova, esses elementos constituem os conectivos processuais ensejadores da abertura de tal empreitada apuratria de possveis transgresses disciplinares. Sem tais conectivos, no lcita a abertura de tais procedimentos.
O Direito Processual Disciplinar exige a presena desses conectivos (princpios da prova) como forma de evitar que venha o servidor pblico sofrer os incmodos e os aborrecimentos oriundos de um processo disciplinar precipitadamente instaurado, alm de, com tal cuidado, proporcionar resguardo dignidade do cargo ocupado pelo acusado, o que reverte-se, por fim, em benefcio da normalidade e regularidade do servio pblico, escopo inarredvel a que deve preordenar-se toda represso disciplinar (grifo
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nosso). [85]
Momento importante para o atingimento desse mister sem dvida o de juzo de admissibilidade, relevante deciso exercida pela autoridade com poder disciplinar previamente instaurao, a qual deve ser a mais profunda e detalhada possvel, embasada em prvia instruo, a fim de evitar instauraes incuas por falta de objeto. Lei n 8.112, de 11/12/90: Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Art. 144. Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configura evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto (grifo nosso).
Saliente-se que j nesse momento pr-processual imperioso que sejam considerados, alm dos indcios de materialidade e autoria, outros aspectos como: prescrio, viabilidade de produo de provas e bens tutelados, sempre amparados em princpios como da interveno mnima, da insignificncia e da lesividade. 3.3.2.Designao da Comisso de Apurao (e no de Acusao) No processo judicial encontra-se presente uma trade de atores, onde h uma parte que acusa/pleiteia, outra que defende/contesta e acima o Estado-juiz que julga, dizendo o direito. No processo administrativo no h (ou pelo menos no deveria haver) antagonismo entre partes, mas somente uma relao processual composta pelo Estado-administrao atuando na conduo do apuratrio, por oficialidade, e do outro o servidor a tentar defender-se. Um primeiro ponto delicado nesse percurso que o mesmo Estado-administrao que d cabo da apurao (embora com atores diferentes) procede tambm ao julgamento. No ocorrendo, como j exposto, essa bipolaridade, com um Juiz acima e no vrtice, a sopesar os trabalhos realizados, deve a busca das provas serem marcadas pela atuao imparcial da comisso, o que nem sempre se observa nos processos do mundo real no
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Servio Pblico Federal. A comisso no pode fechar os olhos para essa ausncia de bipolaridade acusao/defesa, sob pena de transformar-se sempre numa comisso de acusao ao invs de uma verdadeira comisso de apurao, caracterizada pela imparcialidade e interesse pblico.
"Em outras palavras, a comisso no acusa, mas sim apura. A comisso no atua como acusao, mas sim como polo de apurao. Apurar no necessariamente se confunde com acusar". [86]
3.3.3.Praxe Administrativa e Legalidade luz do princpio da razoabilidade, no podem as comisses disciplinares e a autoridade julgadora desprezar aspectos relacionados realidade do rgo na anlise do caso em concreto. As condies de trabalho e as especificidades regionais, inclusive culturais, o contexto, enfim, a praxe administrativa deve sim ser levada em conta ao processar ou julgar o servidor no processo administrativo disciplinar. Entendido o principio da legalidade em seu sentido material, a lei no pode encorajar anlise distanciada da realidade e do contexto concretamente apurados. No se pode estar em busca de super-homens que operem acima e alm das condies ofertadas pelo Estadoadministrao. Destarte, invariavelmente, o que se observa o servidor a suprir lacunas deixadas pela falta de amparo da administrao, ainda fechando os olhos quando de supostas faltas atribudas ao servidor, muito embora decorrentes da ineficincia do prprio servio pblico.
Ademais, impe-se aos integrantes dos conselhos disciplinares e autoridades decidir acerca do cometimento de infrao funcional pelo servidor, de acordo com a realidade logstica e estrutural de trabalho, o ambiente e as circunstncias nas quais se encontrava o acusado quando do exerccio do seu cargo (...), enfim, aplicando o direito administrativo disciplinar sob uma tica concreta, e no, como si ocorrer, de se exigir do funcionrio processado a perfeio no cumprimento dos seus ofcios pblicos (...). [87]
As praxes administrativas configuram a cristalinizao da atividade reiterada e uniforme da Administrao no tratamento e na soluo de determinados casos
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Embora haja divergncias entre os doutrinadores sobre a validade das praxes administrativas como fonte do direito, desposamos o entendimento de que elas, nos casos em que forem silentes as leis, podem prestar valioso auxlio ao Direito Processual Disciplinar.
As praxes, conquanto no se confundam, em sentido rigorosamente cientfico, com os costumes, devem, no nosso entender, ter a mesma receptividade conferida a estes. De conformidade com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, os costumes so fontes secundrias do direito (art. 4) (grifo nosso). [88]
3.3.4.Verdade Sabida e o Devido Processo Legal Partindo do pressuposto de que ao instaurar o processo ocorreram ao menos indcios de falta disciplinar enxergado pela autoridade com poder disciplinar, no pode a comisso se contentar apenas com uma fagulha indiciria, o qual pode conduzir a erros de julgamento. No deve a comisso fazer da apurao mera formalidade, pois caracterizaria forte pr-julgamento baseado em mera presuno. Descabido, portanto, impor determinada concluso vista apenas de suspeitas no comprovadas. No pode ser este o intento do processo administrativo disciplinar. A manifestao da comisso deve estar confirmada pelas provas dos autos de maneira insofismvel. No se pode julgar por presuno ou suspeita. Somente a prova tem o condo de afastar o erro de julgamento, o que acarretaria impor ao servidor penalidade injusta e afastada da verdade real. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio em parecer vinculante, ao referir-se a forma de atuao da comisso:
10. A atuao da comisso processante deve ser pautada pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor, motivo por que lhe atribudo o poder-dever de promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias, com vistas obteno de provas que demonstrem a inocncia ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessrio, a tcnicos e peritos. Com esse desiderato, efetua a completa apurao das irregularidades e, em consequncia, indicia somente aqueles em relao aos quais so comprovadas a existncia da infrao e sua autoria (grifo nosso). [89]
O que se pode esperar da comisso envidar os mximos esforos nos atos de instruo, pois a falta de provas inviabiliza completamente o exerccio do direito da defesa, pois fere os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, no se cogitando mais o emprego da antiga e odiosa verdade sabida.
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Assim, no cabe mais falar no instituto da verdade sabida. Se este permitia autoridade que tomasse conhecimento pessoal e imediato de fato punvel, poder aplicar a sano independentemente de apurao em processo disciplinar ou sindicncia, com o advento da citada norma constitucional do art. 5 LV, passa-s e ao entendimento de que mesmo nas penalidades de advertncia e suspenso de at 30 , dias, impe-se a instaurao de sindicncia para apurao de responsabilidades, observando-se o princpio da ampla defesa - Parecer SAF n 83/92, DOU 23.03.92. [90] 3.3.5.Indeferimento de Testemunhas e o Princpio da Ampla Defesa Por certo que a lei faculta o indeferimento de pedidos de provas impertinentes e protelatrias ou que nada auxiliem para o esclarecimento dos fatos.
Lei n 8.112, de 11/12/90: Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. 1 O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
Frise-se, entretanto, que indeferimento dessa estirpe deve estar precisa e fundamentadamente justificado, pois, estar surrupiando do acusado o direito a uma prova que requereu. Na esteira de respeitada doutrina:
(...) a denegao dos pedidos precisar estar razoavelmente fundamentada, demonstrando-se quo indevido o pedido. Em assim no acontecendo, remanescer ao requerente um claro direito obteno da prova, factvel at pela via do mandado de segurana (grifo nosso). [91] As garantias da ampla defesa e do contraditrio devem ser encaradas pela comisso como a base da conduo do processo, pois so os pilares da validade dos atos processuais, da deciso prolatada e de todo o processo em si, independentemente do rito (se processo administrativo disciplinar em rito ordinrio ou sumrio ou se sindicncia punitiva). A comisso deve reservar, no curso de todo o apuratrio, constante ateno a esses dois direitos, visto que, como regra, no processo administrativo disciplinar, sua inobservncia a
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causa mais comum de nulidade (grifo nosso). [92]
A negativa imotivada da oitiva de testemunhas arroladas pelo acusado (e no de defesa, pois as testemunhas so do processo) carreia o processo de nulidade de maior gravame, por ferir de morte os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Repisando, so os princpios que direcionam a elaborao das normas. Nesse sentido, pode se revelar muito mais afrontoso ao Direito no observar um princpio do que descumprir uma norma positivada. Assim, um processo conduzido com inobservncia de princpios reitores s poder desaguar em nulidade. Segue julgado a corroborar tais assertivas:
Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe e n da deciso: Mandado de Segurana n 7.469 N do processo original e UF: 200100463797 - DF Data da deciso: 11/09/02 EMENTA: (...) 2. A falta de fundamentao no indeferimento de ouvida de testemunha caracteriza cerceamento de defesa. EMBARGOS DE DECLARAO NO MANDADO DE SEGURANA N 7.469/DF RELATRIO
O Senhor Ministro Paulo Gallotti: A Unio ope embargos de declarao contra acrdo assim ementado:
"Mandado de segurana. Administrativo. Servidor pblico. Processo disciplinar. Acumulao de cargos. Incompatibilidade de horrios no comprovada. Concluses de relatrio e de pareceres antagnicos entre si. Indeferimento no fundamentado de ouvida de testemunha de defesa. Cerceamento caracterizado. 1. O antagonismo existente entre os diversos relatrios e pareceres constantes dos autos evidenciam no estar devidamente
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comprovada a alegada incompatibilidade de horrios no exerccio dos cargos pblicos acumulados pelo impetrante. 2. A falta de fundamentao no indeferimento de ouvida de testemunha caracteriza cerceamento de defesa. 3. Ordem concedida." (...)
Da se v que o processo administrativo no pode ser tido como regular, acabando por violar o princpio constitucional da ampla defesa, reproduzido tanto na Lei n 8.112/90, que dispe sobre o regime jurdico nico dos servidores pblicos, como na Lei n 9.784/99, que regula sua tramitao no mbito da administrao pblica federal, estabelecendo esta ltima, em seu art. 2, pargrafo nico, X, a garantia da produo de provas. Em casos semelhantes, esta Corte tem reiteradamente decidido, verbis:
'Mandado de segurana. Administrativo. Servidor pblico. Demisso. Processo disciplinar. Falta de inquirio de testemunha de defesa. Cerceamento de defesa caracterizado. Desdia no configurada. A testemunha-chave, devidamente apresentada pelo impetrante, deixou de ser ouvida, entendendo a administrao que se trataria de medida protelatria do impetrante, sem maiores argumentaes, o que caracteriza, plenamente, o cerceamento de defesa. Provas insuficientes para a caracterizao da desdia. Ordem concedida com vistas a anular o ato demissrio, reintegrando-se, em conseqncia, o impetrante no cargo de que fora demitido. (MS n 6.900/DF, Relator o Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 04/06/2001)' No caso concreto, frente apontada divergncia entre os pareceres e ao evidente cerceamento de defesa, de se ter como viciado o processo administrativo, devendo ser anulado o ato demissionrio que dele se originou (grifo nosso).
3.3.6.Indiciamento Genrico e o Exerccio do Contraditrio
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A no especificao dos fatos no indiciamento impossibilita o exerccio do direito de defesa. Especificar significa: "(...) 2. Explicar miudamente; esmiuar: O relatrio especifica todas as particularidades. 3. Apontar individualmente; especializar: O ru especificou todos os seus crimes". [93] Assim, no se especifica todos. Narrar todos os fatos no especificar. A comisso, no tendo convico de qual fato se caracteriza irregular opta por narrar "todos" os fatos, a fim de que ao final, no relatrio possa citar o que considera irregular, pois se "todos" foram citados na indiciao, nada poderia ter ficado de fora! No essa a funo da indiciao, que tem por objeto justamente delimitar dentro do universo geral dos fatos apurados, quais atos ou circunstncias praticadas pelo servidor entende-se como irregular.
Especial ateno deve ser dada descrio do fato apurado, pois no ser legtimo alter-la, acrescentando novos detalhes no relatrio, j aps a defesa, pois tais detalhes restaro no contraditados. At pode ocorrer de, aps a defesa, no relatrio, a comisso alterar o enquadramento legal sem que isso, por si s, provoque nulidade; mas no se pode alterar a descrio ftica (grifo nosso). [94] Ementa: 1. No inqurito administrativo, semelhantemente ao que ocorre no processo penal, no pode o servidor ser punido com base em fato no constante da imputao que lhe foi inicialmente feita (mutatio libelli)...2. No inqurito administrativo de rigor que se formule o indiciamento do acusado com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (art. 161 da Lei 8.112/90), para que possa formular sua defesa. A falta dessa formalidade nulifica o processo, ainda mais quando caracterizado o prejuzo defesa (grifo nosso). [95] O despacho de indiciamento tem por fim delimitar, processualmente, a acusao, o que significa dizer que a autoridade competente para julgar no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu contexto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa (grifo nosso). [96]
pacfico o entendimento do STF "no sentido de que o indiciado defende-se dos fatos descritos na pea acusatria e no de sua capitulao legal". [97]
Origem: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL rgo julgador: Tribunal Pleno
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Classe e n da deciso: Mandado de Segurana n 23.299 UF: SP Data da deciso: 12/04/02 EMENTA: (...) IV. Processo administrativo disciplinar: congruncia entre a indiciao e o fundamento da punio aplicada, que se verifica a partir dos fatos e no de sua capitulao legal.
Portanto, necessria a descrio pormenorizada dos fatos tidos como irregulares, no bastando apenas exposio do ocorrido de forma genrica, sem apontar quais as condutas especficas praticadas pelo servidor que se enquadram nas proibies/deveres previstos no estatuto. Tal prtica impede que o servidor identifique dentre toda a sequncia de acontecimentos, qual ato para o qual a comisso entende preliminarmente merecedor de sano, tornando o Termo de Indiciamento uma verdadeira incgnita. Essa questo essencial para a elucidao da verdade real, a qual traz srios prejuzos defesa do acusado, porquanto no se tem ao certo contra qual(is) fato(s) deve se defender, caindo por terra o exerccio do devido e necessrio contraditrio. Por fim, sendo o contraditrio constitudo pelos elementos informao e reao, sem o detalhamento preciso do fato reprovvel, impossvel rebater as imputaes articuladas. 3.3.7.Relatrio Final e a Presuno de Inocncia Em homenagem presuno de inocncia, principio consagrado no texto constitucional, ratifica-se a mxima jurdica de que o nus da prova incumbe a quem acusa.
8. (...) reiterada a orientao normativa firmada por esta Instituio, no sentido de que o nus da prova, em tema de processo disciplinar, incumbe administrao (grifo nosso). [98] Ementa: (...) Incumbe administrao apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna.(...)
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50. (...) compete administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza (grifo nosso). [99]
Como se tem desenvolvido at aqui, as provas no devem ter como desiderato apontar presunes e suspeitas, mas sim infligir alto grau de certeza na convico da comisso e, consequentemente da autoridade julgadora. No processo em que, esgotada a busca de provas, no se logrou comprovar a responsabilizao do servidor por ausncia de prova condenatria, em respeito presuno de inocncia, opera-se o princpio do in dubio pro reo, desaguando necessariamente na absolvio. CF/88 - Art. 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 2 A administrao pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia (grifo nosso). Ementa: A administrao pode editar o ato punitivo apenas na hiptese em que esteja convencida quanto responsabilidade administrativa do servidor a quem se imputa a autoria da infrao. A dvida deve resultar em benefcio do indiciado (grifo nosso). [100] Ementa: (...) Incumbe administrao apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna.(...) 50. (...) compete administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza (grifo nosso). [101]
Por fim, encerrada a instruo processual sem que a comisso tenha logrado xito em auferir provas da ocorrncia do ilcito, imperioso prevalecer os princpios da razoabilidade (art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99), do in dubio pro reo (art. 386, VII do CPP), e presuno da inocncia (art. 5, LVII da CF), elaborando relatrio final, pugnando pelo arquivamento do processo.
4.O DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR IN CONCRETO
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Caminhando para a reta final do presente trabalho, e agora na busca de tentar enxergar como anda a concretude do Direito Administrativo Disciplinar, procedemos pesquisa de casos que pudessem auxiliar nessa demonstrao em dois universos distintos: na administrao pblica federal, por meio das suas regulamentaes complementares; e no Judicirio, por intermdio de suas decises em casos levados baila pela irresignao dos servidores alvo de processos disciplinares. 4.1.NOS NORMATIVOS INTERNOS DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL Da pesquisa realizada no mbito da administrao federal, foram identificados dois exemplos de normativos regulamentadores da seara disciplinar, nos quais se encontram embutidos institutos, princpios e teorias, na linha da defesa aqui intentada. Tais iniciativas nos enchem de esperana de que uma postura garantista, dotada de racionalidade e eficincia, possa espalhar-se no seio da administrao pblica federal, a fim de que o poder disciplinar seja exercido visando sempre o interesse pblico e o aperfeioamento progressivo da administrao. 4.1.1.Termo Circunstanciado Administrativo O primeiro exemplo obtido trata-se da instituio do denominado Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), com a edio da Instruo Normativa n 4, de 17 de fevereiro de 2009, da Controladoria-Geral da Unio (IN 04/09-CGU). Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 1 Em caso de extravio ou dano a bem pblico, que implicar em prejuzo de pequeno valor, poder a apurao do fato ser realizada por intermdio de Termo Circunstanciado Administrativo (TCA). A IN 04/09-CGU estabeleceu procedimento simplificado de apurao para casos de dano ou extravio de bem pblico de pequeno valor (conforme o art. 24, II da Lei n 8.666, de 21/06/93 - R$ 8.000,00).
Pargrafo nico. Para os fins do disposto neste artigo, considera-se prejuzo de pequeno valor aquele cujo preo de mercado para aquisio ou reparao do bem extraviado ou danificado seja igual ou inferior ao limite estabelecido como de licitao dispensvel, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
Destaque-se que tal apurao simplificada feita margem do sistema correicional, racionalizando assim a aplicao dos recursos e esforos de quem labuta operando o direito administrativo disciplinar.
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O TCA consiste em um processo administrativo lato sensu, que se inicia com a autuao de formulrio estabelecido pela PortariaCGU/CRG n 513, de 05/03/09 (constante do ANEXO A, juntamente com a IN 04/09-CGU), a ser conduzido pelo responsvel pelo patrimnio da unidade.
Art. 2 O Termo Circunstanciado Administrativo deve r ser lavrado pelo chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na unidade administrativa ou, caso tenha sido ele o servidor envolvido nos fatos, pelo seu superior hierrquico imediato. 1 O Termo Circunstanciado Administrativo dever conter, necessariamente, a qualificao do servidor pblico envolvido e a descrio sucinta dos fatos que acarretaram o extravio ou o dano do bem, assim como o parecer conclusivo do responsvel pela sua lavratura. 3 Nos termos do art. 24 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, o servidor indicado no Termo Circunstanciado Administrativo como envolvido nos fatos em apurao poder, no prazo de cinco dias, se manifestar nos autos do processo, bem como juntar os documentos que achar pertinentes. 4 O prazo previsto no pargrafo anterior pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao. 5 Concludo o Termo Circunstanciado Administrativo, o responsvel pela sua lavratura o encaminhar autoridade mxima da unidade administrativa em que estava lotado o servidor, na poca da ocorrncia do fato que ocasionou o extravio ou o dano, a qual decidir quanto ao acolhimento da proposta constante no parecer elaborado ao final daquele Termo. H duas hipteses em que a apurao se encerra no prprio TCA: a)Que o dano ou extravio decorreu de uso regular do bem no exerccio de suas funes, ou seja, no agindo com culpa ou dolo; e b)Tendo agido com culpa, proceda ao ressarcimento; por meio de pagamento, entrega de outro similar, no caso de extravio, ou reparo, no caso de dano. Art. 3 No julgamento a ser proferido aps a lavratura do Termo Circunstanciado Administrativo, caso a autoridade responsvel conclua que o fato gerador do extravio ou do dano ao bem pblico decorreu do uso regular deste ou de fatores que independeram da ao do agente, a apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor responsvel pela gerncia de bens e materiais da unidade administrativa para prosseguimento quanto aos demais controles patrimoniais internos. Art. 4 Verificado que o dano ou o extravio do bem pblico resultaram de conduta culposa do agente, o encerramento da apurao para fins disciplinares estar condicionado ao ressarcimento ao errio do valor correspondente ao prejuzo causado, que dever ser feito pelo servidor pblico causador daquele fato e nos prazos previstos nos 3 e 4 do art. 2.
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1 O ressarcimento de que trata o caput deste artigo poder ocorrer: I - por meio de pagamento; II - pela entrega de um bem de caractersticas iguais ou superiores ao danificado ou extraviado, ou III - pela prestao de servio que restitua o bem danificado s condies anteriores. 2 Nos casos previstos nos incisos II e III do pargrafo anterior, o Termo Circunstanciado Administrativo dever conter manifestao expressa da autoridade que o lavrou acerca da adequao do ressarcimento feito pelo servidor pblico Administrao.
Em suma, no caso de dano ou desaparecimento de bem de pequeno valor, o servidor s se ver acusado em processo administrativo disciplinar caso tenha agido com dolo; ou, agindo com culpa, no devolver a situao ao seu estado original. No presente caso, que trata exatamente de um ilcito administrativo-civil, temos que a reparao civil acaba por elidir o servidor da repercusso disciplinar. Enfim, o que se observa na aplicao dessa norma a concretude no mbito administrativo disciplinar dos princpios da interveno mnima e da insignificncia, oriundos da doutrina penal, bem como o privilgio dos princpios da eficincia, razoabilidade e proporcionalidade em detrimento ao da estrita legalidade. 4.1.2.Compromisso de Adequao Funcional Na pesquisa que culminou na presente monografia, encontramos tal instituto contido na Instruo Normativa n 02, de 31 de maro de 2011 (ntegra no ANEXO B), editada pela Corregedoria-Geral do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia (DPRF/MJ). O normativo: Regulamenta as aes de corregedoria preventiva relacionadas ao Acompanhamento Gerencial de Servio (AGS), ao Compromisso de Adequao Funcional (CAF) e ao Estmulo Boa Conduta (EBC), no mbito do Departamento de Polcia Rodoviria Federal. Ainda nas consideraes iniciais j se observa que a motivao da norma encontra-se contextualizada com a viso de Direito Administrativo Disciplinar delineada na presente pesquisa, alicerada ainda em preceitos de racionalidade e eficincia.
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Considerando a necessidade da rea de corregedoria atuar de forma preventiva, a fim de tratar com eficincia os incidentes disciplinares, utilizando-se de meios alternativos de controle de disciplina para que prticas reiteradas de ineficincias na prestao dos servios no se transformem em ocorrncias disciplinares;(...) Considerando que os servidores responsveis pelas chefias imediatas so indispensveis para garantir a racionalizao e o aprimoramento constante dos processos internos de trabalho (grifo nosso).
Ainda nos "considerandos", que denotam sempre os motivos que levaram a sua edio, e que devem nortear sua interpretao pelo aplicador do direito ao caso concreto, encontramos passagem tratando da tese, j exposta em momento anterior, da subsidiariedade do Direito Administrativo Disciplinar, em relao a outros mecanismos de promoo da disciplina no servio pblico federal.
Considerando a possibilidade de correo das condutas funcionais por meio de atos de mero gerenciamento, nos casos em que estas no apresentam lesividade material regularidade do servio pblico, inclusive em obedincia aos princpios da eficincia e da economicidade; (grifo nosso).
Apesar de no ttulo da presente subseo haver sido dado destaque ao Compromisso de Adequao Funcional (CAF), o normativo traz ainda dois outros institutos tambm merecedores de aplausos pela inovao: o Acompanhamento Gerencial de Servio (AGS) e o Estmulo Boa Conduta (EBC). Os objetivos buscados pelos mecanismos so:
I o Acompanhamento Gerencial de Servios AGS, tem por objetivo implementar as aes preventivas atravs do constante acompanhamento dos servios prestados pela Polcia Rodoviria Federal, buscando o aperfeioamento da gesto dos recursos materiais e humanos e a consequente melhoria na qualidade do trabalho e na satisfao social; II o Compromisso de Adequao Funcional CAF, tem por objetivo estimular o servidor, de forma livre e consciente, a promover a adequao de sua conduta funcional em conformidade com as atribuies e deveres inerentes ao cargo pblico que exerce, de acordo com os princpios que regem a administrao pblica; III o Estmulo Boa Conduta EBC, em por finalidade promover o reconhecimento, por critrios objetivos, da boa conduta funcional
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dos servidores, desprovidos de qualquer registro negativo na Ficha Individual do Servidor FIS, anexo III, em determinado perodo trabalho.
Voltando especificamente ao Compromisso de Adequao Funcional, para sua propositura necessrio o cumprimento dos seguintes requisitos:
I a inexistncia de dolo ou m-f na conduta do servidor; II a inexistncia de dano ao errio ou prejuzo Administrao Pblica ou terceiro, ou uma vez verificado, ter sido prontamente reparado pelo servidor; III o servidor apresentar histrico funcional capaz de abonar sua conduta; IV a proporcionalidade e razoabilidade da soluo em face do caso concreto.
Pelo exposto, vislumbramos presente na norma em comento o esprito garantista advindo do direito penal, carreando para a seara disciplinar no mbito do DPRF/MJ os princpios da interveno mnima, insignificncia, lesividade, razoabilidade, proporcionalidade e eficincia, concretizados na aplicao subsidiria do Direito Administrativo Disciplinar. 4.2.NA JURISPRUDNCIA Como explicitado no incio da seo, objetivamos aqui apresentar as quantas anda o Direito Administrativo Disciplinar no mundo real. Aps dois excelentes exemplos de exerccio racional e eficiente do jus puniendi no mbito da administrao pblica federal, vejamos o que pode ocorrer em caso de desrespeito s garantias fundamentais do servidor, ao buscar amparo no Poder Judicirio. Contendo ao longo do texto, preciosas lies complementares ao esforo desprendidos por este graduando, em sua modesta contribuio acadmica, optamos por trazer tal jurisprudncia em formato de anexo (ANEXO C), na ntegra, nos ocupando apenas de tecer essas breves consideraes a cerca do link com o presente trabalho. Os julgados tm em comum vrios aspectos. So ambos: a)oriundos do Superior Tribunal de Justia;
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b)exarados no bojo de Mandados de Segurana; c)tratando de demisso de Policiais Rodovirios Federais (um por inassiduidade habitual e outro por ofensa fsica em servio); e d)tendo como resultado a concesso da segurana, com a anulao do ato administrativo e a consequente reintegrao dos servidores. Segue aqui apenas as ementas:
Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA rgo julgador: Terceira Seo Classe e n da deciso: Mandado de Segurana n 6.667 N do processo original e UF: 199901011795 - DF Data da deciso: 26/03/03 EMENTA: Administrativo. Processo administrativo. Policial Rodovirio Federal. Infrao funcional. Conduta culposa. Demisso (Lei n 8.112/90, art. 132, VII). Ilegalidade. Dissenso entre a pena sugerida e a pena imposta. Ausncia de fundamentao. - Em sede de processo administrativo instaurado para apurar infrao funcional consubstanciada em conduta de natureza culposa, inaplicvel a regra do art. 132, VII, do Estatuto (Lei n 8.112/90), sendo descabida a pena de demisso. - Segundo a regra do art. 168, do Estatuto, somente cabvel a discrepncia entre a penalidade sugerida pela comisso de inqurito e a imposta pela autoridade julgadora quando contrria prova dos autos, demonstrada em deciso fundamentada. - Segurana concedida. Origem: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe e n da deciso: Mandado de Segurana n 7.464 N do processo original e UF: 200100450296 - DF
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Data da deciso: 12/03/03 EMENTA: (...) II - O direito produo de provas no absoluto, podendo o pedido ser denegado pelo presidente da comisso quando for considerado impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. In casu, o indeferimento do pleito de produo de provas baseou-se, exclusivamente, no fato de que o processo administrativo submetido ao procedimento sumrio, s possibilitaria ao acusado apresentar a defesa por escrito e dentro do prazo estabelecido por lei, no lhe sendo facultado requerer outros meios de prova, em patente ofensa ampla defesa. III - A inteno do legislador - ao estabelecer o procedimento sumrio para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no sentido de agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o aperfeioamento do servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei n 8.112/90 - art. 133, 8 - prev, expressamente, a possibilidade de aplicao subsidiria no procedimento sumrio das normas relativas ao processo disciplinar. IV- A comunicao do indeferimento da prova requerida deve operar-se ainda na fase probatria, exatamente para oportunizar ao servidor a interposio de eventual recurso contra a deciso do colegiado disciplinar, sendo defeso comisso indeferi-lo quando da prolao do relatrio final. V - Em se tratando de ato demissionrio consistente no abandono de emprego ou na inassiduidade ao trabalho, impe-se averiguar o animus especfico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desdia.
No decorrer dos julgados os temas apreciados correlacionam-se a vrias matrias analisados nas sees e subsees da presente monografia, com destaque para os seguintes: a)animus subjetivo (condutas culposa e dolosa); b)ofensa a princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa; c)gravidade e repercusso da penalidade de demisso; d)tipicidade do ilcito administrativo disciplinar; e)nulidade de julgamento por ilegalidade;
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f)indeferimento genrico de pedido de oitiva de testemunha; g)cerceamento de defesa; e h)insuficincia de provas e presuno de inocncia. O que vemos nos julgados em apreo o que ocorre ao ato administrativo emanado sem seguir os preceitos defendidos na presente monografia. No se pode deixar ao judicirio a tarefa de bem aplicar o direito, corrigindo os vcios perpetrados pela autoridade disciplinar. O exerccio de tal mister requer apurada cautela, sempre atendendo s garantias constitucionais do servidor-cidado, sob pena de s se ver feita a justia pela Justia.
CONSIDERAES FINAIS Como exposto, o garantismo jurdico surge do descompasso entre as normas e o mundo real de prticas autoritrias administrativas e penais do Estado, visando aproximar essas duas realidades, ao acrescer um novo aspecto a ser observado no fenmeno jurdico: o elemento substancial (direitos fundamentais constitucionais). As bases do garantismo penal, estabelecidas na obra Direito e Razo de Ferrajoli, subsidiam uma teoria geral do garantismo, aplicveis a todos os demais ramos do direito, dentre eles o direito administrativo disciplinar. Estamos assim diante de uma verdadeira "Teoria Geral Garantista de Direito Sancionador, vlida para todas as searas de ilcitos que envolvam relaes jurdicas de direito pblico". [102] Ademais, embora o direito administrativo sancionador se conecte com os mais diversos ramos do direito, flagrante por todo o exposto, que a maior aproximao se d com o Direito Penal, enquanto ramos do direito pblico de carter punitivo. Essa interseco ocorre com destaque na natureza dos ilcitos, nos princpios penais constitucionais da insignificncia, da interveno mnima, da lesividade e da legalidade, consubstanciados na tese da subsidiariedade da esfera disciplinar em relao a outros mecanismos da administrao pblica. Tal entendimento premente a fim de que se avance na seara disciplinar em temas como a teoria da ao e tipicidade, pois ao se
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reconhecer a operao da tipicidade no mbito do direito administrativo disciplinar, este, por conseguinte poder ser irradiado pelo princpio da insignificncia, a exigir anlise de questes como lesividade e tipicidade material. O objetivo principal da presente pesquisa foi demonstrar a necessidade de aplicao de teorias, princpios e institutos garantistas originrios do Direito Penal no mbito do Direito Administrativo Disciplinar, a fim de alcanar a paz social no seio do servio pblico, evitando que a autoridade sancionadora incorra em arbitrariedades e abuso de poder. Dito de outra forma, "no pode o direito disciplinar sancionador continuar sendo aplicado sem um processo de procedimentos claros, despido de limites objetivos ao poder discricionrio da autoridade". [103] Necessria se faz a limitao da discricionariedade na deciso da autoridade julgadora em sede disciplinar, escondida sob o manto da atipicidade, a ferir garantias fundamentais encartadas na Constituio Federal. No mais se pode admitir que autoridades imbudas de poder disciplinar, que depois podem vir a se vincular pela pena proposta pela comisso, estejam a se escorar em automatismo caractersticos de literal, isolada e descontextualizada interpretao da norma administrativa. A aplicao de uma concepo garantista do ilcito disciplinar vem servir de forma de restrio a esta discricionariedade e potencializao das garantias constitucionais, pois deixar a matria disciplinar sujeita discricionariedade desmedida do Estado abrir espao para o abuso e o excesso de poder. Estando o Direito Administrativo Disciplinar ainda carente de normas claras, jurisprudncia e doutrina robusta, no se pode desprezar a contribuio que se pode obter com a conexo aos sedimentados princpios e institutos do Direito Penal. E mais. No se trata apenas de "analogia do Direito Penal para o Direito Administrativo, mas que a fora normativa dos princpios constitucionais de garantia aplicados na esfera penal seja efetiva tambm no Direito sancionador estatutrio". [104] Se a doutrina consagra teorias, proclama institutos e reconhece princpios protetores ao agressor social em sua maior dimenso, ou seja, quando lesiona bens jurdicos que a sociedade clamou por maior proteo; no se pode privar de tais resguardos ao servidor desta mesma sociedade quando da pratica de conduta supostamente enquadrvel na norma estatutria.
"No h justificativas scio-culturais para se deferir dignidade pessoa humana enquanto indivduo comum e no enquanto servidor
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pblico sujeito disciplina estatutria." [105]
Sob a gide da Constituio Cidad, no mais se deve restringir suas garantias esfera penal, mas sim estender a todo Direito sancionador que limite os direitos do cidado, notadamente, o acusado em processos administrativos disciplinares. Pela interpretao/aplicao da noo dos direitos fundamentais constitucionais, na concreo do devido processo legal substancial - sob enfoque do postulado da razoabilidade - entende-se que os direitos de garantia assentados para o Direito Penal, ante a no-existncia de distino ontolgica entre os ilcitos administrativo e penal, so aplicveis ao direito administrativo sancionador. [106] Repisando, prudente que o jus puniendi no mbito administrativo disciplinar s deva ser sacudido em casos de significncia, sob risco de intoxicao do servio pblico com um remdio em dose amarga e acima da recomendada, ao ministr-lo para curar enfermidades de lesividade inexpressiva ao interesse pblico (erro administrativo escusvel) ou de intromisso descabida (atos da vida privada), por exemplo. Caso se ultrapasse esse escudo preliminar, j no processo, a comisso no pode negligenciar aspectos caros ao servidor e ao servio pblico como: a)cegueira quanto ausncia de bipolaridade acusao/defesa, transformando-se em comisso de acusao (e no de apurao); b)aprisionamento legalidade estrita (e no em seu sentido material), desconsiderando questes como a praxe administrativa; c)ressuscitar o instituto da verdade sabida ao fazer da apurao mera formalidade, demonstrando pr-julgamento, em afronta ao devido processo legal; d)furtar do servidor o exerccio da ampla defesa no indeferimento imotivado de produo de provas, como a oitiva de testemunhas arroladas pelo servidor; e)Inviabilizar o exerccio do contraditrio no indiciamento genrico, sem a especificao dos fatos apurados; f)Culminando com o desrespeito aos princpios do in dubio pro reo e da presuno de inocncia no relatrio final. Enfim, o que se intentou demonstrar na presente monografia a necessidade de aplicao de uma postura genuinamente garantista
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do Estado-administrao ao se deparar com um suposto ilcito administrativo disciplinar, no mbito do Servio Pblico Federal. Os exemplos encontrados advindos da administrao pblica federal nos deixam com expectativa de mudanas. Principalmente, porque emanados, um do rgo central do sistema correicional do Poder Executivo Federal, a Controladoria-Geral da Unio, o outro do Departamento de Polcia Rodoviria Federal, importante rgo de segurana pblica e cidadania, premiado por respeito aos direitos humanos e referncia no Servio Pblico Federal na seara administrativo-disciplinar. Mais esperanas advm ainda de que o Judicirio denota estar sempre a postos para corrigir os desvios por ventura perpetrados pelo executivo no mau uso do seu poder disciplinar. Finalmente, que a humilde contribuio aqui encerrada possa contribuir com o labor das autoridades instauradoras/julgadoras, comisses disciplinares e demais operadores do direito; bem como servir de alento aos cidados-servidores acusados em processos administrativos disciplinares, tudo visando ao engrandecimento do Direito Administrativo Disciplinar. apaixonante o tema Direito Disciplinar. Leva-nos ao imprio das aes e reaes humanas: coloca-nos frente s pessoas que, de uma ou de outra forma, escorregaram no descaminho da funo; entregaram-se a algum tipo de fraqueza. Assumimos ora a condio do policial, na coleta da prova, na investigao do fato, na nsia de achar o culpado. E nos vemos, em etapa seguinte, vasculhando a alma do semelhante, para melhor compreender as razes da conduta. Por fim, decidimos uma parcela da vida de um funcionrio, com reflexo nos seus sonhos, na sua subsistncia, no sorriso dos seus filhos, na paz do seu lar. Quem labuta nesse campo, ento tem dupla responsabilidade: a responsabilidade com o servio pblico, cumprindo tecnicamente a tarefa processante; e a responsabilidade com o esprito de justia e com a prpria conscincia, uma vez que estar operando no em equipamentos de uma mquina inerte, mas em elementos que constituem a honra alheia, onde s vezes, um arranho indevido se transforma em ferida que nunca cicatriza. Competncia e cautela, profissionalismo e sensibilidade so imperativos nesse contexto. [107]
Notas [1] SANTOS, Boaventura de Sousa. O Discurso e o Poder: Ensaio sobre a Sociologia da Retrica Jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 84 s. [2] O clone da inquisio terrorista. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/1319 (http://jusvi.com/artigos/1319)>. Acesso em: 31
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out. 2011. [3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 684. [4] Idem, ibidem. [5] COELHO, Edihermes Marques. Direitos humanos: globalizao de mercados e o garantismo como referncia jurdica necessria. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. p. 18-9. [6] FERRAJOLI, op. cit. p. 685 [7] FERRAJOLI, op. cit. p. 786-7. [8] KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1985. p. 205 et. seq. [9] CADEMATORI. Srgio. Estado, Direito e Legitimidade. apud ROSA, Alexandre Morais da. O Que Garantismo Jurdico. Florianpolis: Habitus, 2003. p. 48. [10] WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito. apud ROSA, Alexandre Morais da. op. cit. p. 43. [11] COELHO, Edihermes Marques. op. cit. p. 19. [12] FERRAJOLI, apud COELHO, op. cit. p. 21. [13] FERRAJOLI, op. cit. p. 289. [14] FISCHER, Douglas. O que garantismo Penal (integral)? Disponvel em: <www.metajus.com.br/...
/O_que_e%20garantismo_penal_Douglas_Fischer.doc>. Acesso em: 31 out. 2011. [15] CADEMARTORI, Srgio. Apontamentos iniciais acerca do garantismo. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br
/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/14035/13599> Acesso em: 31 out. 2011. [16] Apud DE BORTOLI, Adriano. Garantismo jurdico, Estado Constitucional de Direito e Administrao Pblica. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos /anais/bh/ adriano_de_bortoli.pdf> Acesso em: 31 out. 2011
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[17] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. p. 84. [18] LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio constitucional da legalidade. p.114.
apud SERRETTI, Andr Pedrolli. [19] DEZAN, Sandro Lcio. O princpio da atipicidade do ilcito disciplinar. Efeitos jurdicos produzidos pelos princpios da culpabilidade e da imputao subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 556, 14 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista /texto/6154 (http://jus.com.br/revista/texto/6154/o-principio-da-atipicidade-do-ilicito-disciplinar)>. Acesso em: 31 out. 2011. [20] 2008. p. 163. [21] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar. Braslia: CGU, 2010. p. 70. [22] BRUNO, Anbal. Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. t. I, p. 294. [23] Ilcito administrativo e ilcito penal. RDA 1/24, fascculo I, jan. 1945 apud RENATO VAROTO, 2010, p. 124. [24] Prtica do processo administrativo. So Paulo: Ed. RT, 1988. p. 118. [25] PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 44. [26] ROCCO, Arturo. L`oggetto del reato e della tutela giuridica penale, p. 244, apud GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 115. [27] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. p. 86. [28] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. p. 90. Apud SERRETTI, Andr Pedrolli. [29] Elementos de Direito Administrativo. 2. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 299-300. [30] COSTA, Jos Armando da, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, 5.ed. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia. So Paulo: Fortium,
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2005. p. 47. [31] BARROSO, Lus Roberto. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. p. 376 apud SERRETTI, Andr Pedrolli. [32] PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado, p. 80. [33] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. p. 67-8. [34] Ferrajoli, op. cit. [35] JESUS, Damsio E. de. Direito Penal, 1. Volume Parte Geral , So Paulo: Saraiva, 2001. p. 10 [36] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 8.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 156-7. [37] GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: Parte Geral. 1. ed. So Paulo: ed. RT, 2007. p. 184. [38] CAVALCANTI, Themstocles Brando. Direito e processo disciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1996. p. 72. [39] OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. Ed. So Paulo: ed. RT, 2005. p. 281-2-4-5. [40] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 515. [41] BARROS JUNIOR, Carlos Schimit de. Do poder disciplinar na Administrao Pblica. So Paulo: Ed. RT, 1972. p. 68.
apud RENATO VAROTO, 2010, p. 134. [42] CRETELLA JR, Jos. Pratica de Processo administrativo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. [43] CRETELLA JR, Op. Cit. [44] GOMES, Luiz Flvio. Juizados Criminais Federais, Seus Reflexos nos Juizados Estaduais e Outros Estudos. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 133-5. [45] TRRES, Heleno Taveira. Limites do Planejamento Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 133.
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[46]
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito
Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 39-40. [47] STF: Agravo de Instrumento n 241.201. [48] Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2002, p. 105-6 [49] 2005. DEZAN, Sandro Lcio. O princpio da atipicidade do ilcito disciplinar... Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 556, 14 jan. em: <http://jus.com.br/revista/texto/6154 (http://jus.com.br/revista/texto/6154/o-principio-da-atipicidade-do-ilicito-
Disponvel
disciplinar)>. Acesso em: 29 ago. 2011. [50] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral Parte Especial. 4. Ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2008. [51] FILHO, Romeu Felipe Bacellar. Processo Administrativo Disciplinar. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 173-5. [52] ARAJO, Edmir Netto de. O ilcito administrativo e seu processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 23. [53] 89-106, 2004. [54] COSTA, Jos Armando da, Incidncia Aparente de Infrao disciplinar, Belo Horizonte: Frum, 2004. [55] CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal. Traduo Ricardo Rodrigues Gama, Campinas: LZN BRASIL, Luciano de Faria, O direito administrativo disciplinar no mbito do Ministrio Pblico: contributo
compreenso crtica de seus institutos e conceitos. Porto Alegre: Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, v. 53, p.
Editora, Vol. I, 2002, p.54. apud Sandro Lucio Dezan. [56] DEZAN, Sandro Lucio. Teoria da ao no processo administrativo disciplinar. [57] Idem, Ibidem. [58] CRETELLA JR., Jos. op. cit. p. 58.
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[59]
TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar. Braslia: CGU, 2010. p. 17.
[60] LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar. 4.ed. So Paulo: Edies Profissionais, 2002, pg. 69. [61] CAVALCANTI, Themstocles Brando. Direito e processo disciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1996. p. 71. [62] LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar. 4.ed. So Paulo: Edies Profissionais, 2002. p. 64-5. [63] BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 543. [64] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infraes e Sanes Administrativas. 2.ed. So Paulo: RT, 2005. p. 17. [65] GUIMARAES, Francisco Xavier da Silva, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 42. [66] OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 246-7 [67] TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 125, 130-1. [68] Despacho n 129, de 04/02/05, da Consultoria-Geral da Unio. [69] OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2.ed.,So Paulo: ed. RT, 2005. p. 460. [70] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar. Braslia: CGU, 2010. p. 400. [71] OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2.ed.,So Paulo: ed. RT, 2005. p. 440 e 442. [72] OLIVEIRA, Regis Fernandes de, Infraes e Sanes Administrativas. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 26 e 28. [73] LESSA, Sebastio Jos. Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia de Acordo com as Leis 8.112/90,
8.429/92 e 9.784/99. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p.152. [74] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 116.
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[75] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. So Paulo: atlas, 2006. p. 596 [76] MADEIRA, Vincius de Carvalho. Lies de Processo Disciplinar. So Paulo: Fortium, 2008. p. 32. [77] LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar. 4.ed. So Paulo: Edies Profissionais, 2002. p. 256. [78] VIEIRA, Judivan Juvenal, Processo Administrativo Disciplinar, IOB Thomson, 2005. p. 115. [79] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 255. [80] COSTA, Jos Armando da. Direito Administrativo Disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 201-2. [81] ARAUJO, Edmir Netto de. O Ilcito Administrativo e seu Processo. So Paulo: RT, 1994. p. 63. [82] OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 150 e 87. [83] OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. Ed. So Paulo: ed. RT, 2005. p. 288-97. [84] OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2. Ed. So Paulo: ed. RT, 2005. p. 318-20. [85] COSTA, Jos Armando da, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, 5.ed. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2005. p. 204-5. [86] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar. Braslia: CGU, 2010. p. 266 [87] 2008. p. 260 [88] COSTA, Jos Armando da, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, 5.ed. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2005. p. 47. [89] Parecer-AGU n GQ-35. CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia. So Paulo: Fortium,
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[90] MOREIRA REIS, Antnio Carlos Palhares. Processo Disciplinar. 2. Ed. Consulex, 1999. p. 69. [91] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 1995. , p. 294. [92] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar. Braslia: CGU, 2010. [93] FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora
Nova Fronteira, 1986. p. 565. [94] TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar. Braslia: CGU, 2010. [95] TRF da 4 Regio, Apelao Civil n 171.093. [96] GUIMARAES, Francisco Xavier da Silva, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 157. [97] STF, RMS 24.453/DF-2004. [98] Parecer-AGU n GM-14. [99] Parecer-AGU n GM-3. [100] Parecer-AGU n GQ-173 [101] Parecer-AGU n GM-3. [102] DEZAN, Sandro Lucio. Ilcito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juru Editora, 2009 [103] VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrio no processo administrativo disciplinar. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2010. p. 205. [104] DEZAN, Sandro Lucio. Ilcito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juru Editora, 2009.
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[105]
Idem, Ibidem.
[106] DEZAN, Sandro Lucio. Ilcito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juru Editora, 2009, pp. 26 [107] ALVES, Leo da Silva. Interrogatrio e Confisso no processo disciplinar. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2000. p. 07.
Autor
Marcelo Aguiar da Silva (http://jus.com.br/revista/autor/marcelo-aguiar-da-silva) Policial Rodovirio Federal em Boa Vista (RR). Bacharel em Direito pela UFRR. Estudioso do Direito Administrativo Disciplinar, tendo atuado com autoridade julgadora, presidente de comisses e Corregedor Regional do DPRF/MJ em Roraima.
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): SILVA, Marcelo Aguiar da. Interseco entre Direito Administrativo disciplinar e Direito Penal. Uma viso garantista do ilcito administrativo disciplinar. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3119 (/revista/edicoes/2012/1/15), 15 (/revista/edicoes/2012/1/15) jan. (/revista/edicoes/2012/1) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20853>. Acesso em: 16 jul. 2012.
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Direito Administrativo Disciplinar X Direito Penal - Visão Garantista - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

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Jus Navigandi http://jus.com.br

Interseco entre Direito Administrativo disciplinar e Direito Penal.

Marcelo Aguiar da Silva (http://jus.com.br/revista/autor/marcelo-aguiar-da-silva)

Preleciona, tambm nesse sentido, Luciano Santos Lopes:

Na mesma linha o mestre Jos Armando da Costa:

Na lio de Luiz Flvio Gomes:

Na mesma senda o insigne Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

b)Art. 132, inciso V da Lei 8.112/90:

"incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio".

No mesmo diapaso Celso Antnio Bandeira de Melo:

Instaurao de sindicncia nula (grifo nosso).

causa mais comum de nulidade (grifo nosso). [92]

3.3.6.Indiciamento Genrico e o Exerccio do Contraditrio

Origem: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL rgo julgador: Tribunal Pleno

4.O DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR IN CONCRETO

pblico sujeito disciplina estatutria." [105]

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito

Informaes sobre o texto

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