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Autor: Gustavo Vaz Salgado*

I ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS No af de conter a devastadora onda de criminalidade que assolava a sociedade brasileira da poca, atingindo patamares nunca antes experimentados no pas, o legislador constituinte estabeleceu norma, constante do audacioso e desafiador Captulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, que previa um tratamento jurdico diferenciado a determinadas espcies de delitos que considerava mais graves. Assim que dispe o art. 5, XLIII da nossa Lex Fundamentalis que : Art. 5 - [...] XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; De se repisar que o dispositivo em comento acha-se inserido no Captulo das disposies constitucionais que tratam dos direitos e garantias individuais e coletivos que, linhas atrs, adjetivamos de audacioso e desafiador. Explica-se a referida adjetivao. A Constituio Federal de 1988 representou, apesar de seus inmeros defeitos e a sua desnecessria extenso, contendo regras que nem de longe tm a ver com a estrutura e funcionamento do Estado funo precpua de uma Carta Constitucional um significativo avano para sociedade brasileira , em termos de estruturao de instituies, valorizao do princpio democrtico e solidificao de garantias aos cidados. E talvez, o art. 5 seja o grande baluarte dessa transformao normativa por que passamos, de vez que encerra um rol de direitos e garantias nunca antes vislumbrada em nenhuma Carta Constitucional anterior. Pois bem, nesse dispositivo que o legislador achou de inserir um inciso que, na viso dele legislador, encerra uma garantia para toda a sociedade; uma garantia contra a criminalidade exacerbada que vivamos quela altura. Uma resposta do Poder Legislativo ao avano da violncia. Incumbia ao legislador complementar instituir e promulgar um diploma de regulamentao daquele dispositivo, fazendo efetivo o comando constitucional. Adicione-se a esse quadro, a influncia de um movimento social da Lei e da Ordem, que se criou exatamente em funo dessa paisagem social e que defende uma teoria radical quanto ao combate criminalidade, qual seja, o endurecimento do sistema penal, o que significa a criao de novos tipos penais, o aumento de penas e o rigor no regime de cumprimento, alm de outras medidas que visem represso firme e incondicional da violncia. A par disso, considere-se a presso da opinio pblica, empurrada pela mdia sensacionalista, que via no crime a razo de ser das insatisfaes humanas e no Direito Penal a panacia das desiluses e fracassos da sociedade. Juntando tudo isso, temos um verdadeiro coquetel molotov chamado "Lei dos Crimes Hediondos", que pode ser atualmente considerado um dos piores diplomas legais j editados no Brasil. Diga-se que no se trata de defender aqui corrente liberalizante ou sustentar a idia de que o crime um fenmeno unicamente ligado a questes de colapso econmico-social que apenas um dos ingredientes desse quadro mas sim de criticar a obra legislativa do ponto de vista jurdico-sistemtico.

A Lei em comento no se cabe nos parmetros at aqui alcanados pela cincia penal; uma subverso dos princpios que informam esse ramo do Direito e, por incrvel que parea, viola um sem nmeros de garantias individuais que a prpria Constituio consagrou. A doutrina quase que unssona na crtica ao diploma a ponto de TOURINHO FILHO afirmar que : "uma leitura de todo aquele diploma legal mostra, evidncia, que os responsveis pela sua elaborao estavam despreparados". (Processo Penal, vol. 3, 1992, pgs. 456/7). E vai ainda mais longe o insgne penalista, dizendo : "Entendemos, assim, em face desses diplomas que vo surgindo sem maiores reflexes, deva o Judicirio, s vezes, decidir contra legem, corrigindo, desse modo, os clamorosos desalentos do legislador..."(idem) (destaque-se) Como disse Csar de Faria Jnior, a referida "lei surgiu, sem dvida, como exigncia da sociedade insegura e alarmada com o crescimento dos ndices de criminalidade" (Crimes Hediondos, a nova lei, Fascculos de Cincias Penais, Porto Alegre, 1990, v. 3, n 4, pg. 27, n 6). O novo diploma, afirmou o Des. Silva Leme (HC 99.872, 3 Cm. Crim. do TJSP, em 05.11.90), foi "elaborado com a finalidade inequvoca de agravar sanes e excluir mercs legais".

II OS PONTOS CONTROVERTIDOS E POLMICOS DA LEI

Para justificar plenamente e de forma inequvoca a crtica que se formula ao longo das presentes razes, e cogitar at mesmo da inconstitucionalidade de alguns de seus dispositivos, basta-nos uma anlise mais detida por sobre o disposto no art. 2 da lei em apreo, mais notadamente o inciso II e o 1 : Art. 2 - Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de : I anistia, graa e indulto; II fiana e liberdade provisria 1 - A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. (grifamos)

a) a liberdade provisria A primeira observao se refere vedao estabelecida na lei de que seja concedida ao ru, acusado de um dos crimes enumerados no art. 1 da lei, o instituto da liberdade provisria, disciplinado nos arts. 310 e seguintes do Estatuto Processual Repressivo. Nesse ponto, a lei ultrapassou, em muito, os limites traados pela Constituio. E isso de fcil abstrao. Basta cotejar os dispositivos para verificar que o legislador constituinte privou o acusado de crime hediondo simplesmente da possibilidade de livramento mediante o pagamento de fiana e o fez insuscetvel de graa ou anistia. A Constituio no menciona uma linha sequer a respeito da liberdade provisria, sendo essa uma inovao do legislador ordinrio que, sem sombra de dvidas, usurpou do poder que lhe foi conferido pelo ordenamento constitucional.

Isso implica dizer que a lei, desconsiderando o princpio constitucional da presuno de inocncia insculpido no mesmo art. 5, LVII da CF/88, estabeleceu como regra o que exceo, a custdia processual, que um instrumento de que se vale a ordem jurdica em casos de justificada necessidade, para assegurar a instruo criminal, a ordem social e outros valores que a liberdade do acusado pode vir a fragilizar ou ameaar. Alm disso, restam violados os incisos LIV, LV e LXI do mesmo dispositivo constitucional, que constituem os pilares de sustentao do ordenamento em matria de processo penal. Ou seja, mesmo que o acusado preencha os requisitos exigidos em lei para a obteno da liberdade provisria, e mesmo at que haja nos autos indcios suficientes da inocncia do acusado, pela atipicidade do fato, pela antijuridicidade de sua conduta ou pela ausncia de sua culpabilidade ou qualquer outro fator que justifique a sua libertao, mesmo assim ele ficar custodiado. Certamente, h que se admitir tal hiptese como uma excrescncia jurdica, a merecer o repdio mais veemente daqueles que com o Direito operam, provocando uma firme reao do Poder Judicirio, de tal modo a retornar a questo a seus devidos eixos. O panorama que se pode traar desse dispositivo atemorizante, uma vez que qualquer ao envidada pelas foras pblicas, no sentido de manter custodiado o acusado de crime hediondo estar devidamente respaldado em lei. Uma violao constitucional patente. Pelo menos, at que se declare a inconstitucionalidade do dispositivo, por meio dos instrumento de controle constitucional postos disposio dos operadores. Um exemplo dos estragos que essa regra pode trazer ao ordenamento penal ptrio nos dado em passagem dos comentrios feitos pelo Prof. ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO, em judicioso artigo publicado em revista especializada. Diz o insgne juiz federal : Em termos prticos, podemos citar fatos recentes noticiados na imprensa, dando conta de que proprietrios de veculos furtados ou roubados no Brasil, tinham seus carros levados para o Paraguai e posteriormente induzidos a irem quele pas consegui-los de volta, sendo que no retorno para o Brasil, ao volante de seus preciosos veculos recuperados, inocentemente, traziam escondidas debaixo dos assentos, farta quantidade de drogas. As autoridades policiais acabaram por apurar que esses menos atentos brasileiros foram usados como transportadores de substncias entorpecentes. Pois bem, imaginemos a situao de uma dessas pessoas, que em viagem de volta ao Brasil, sofresse uma revista em "batida" policial de rotina e fosse encontrada a droga oculta no assento de seu automvel, provavelmente todo aquele procedimento legal antes mencionado seria deflagrado, porque os argumentos defensivos desse cidado, de que ignorava a existncia da droga, de que fora enganado e etc., no devem e nem podem ser objetos de discusso em uma Delegacia de Polcia, mesmo porque, se assim fosse, em outros casos intencionais, os criminosos flagrados sempre iriam, maliciosamente, contar a mesma estria e seriam liberados; mas voltando a questo do nosso cidado honesto ludibriado, ele s poderia discutir sua inocncia em um processo judicial, e ainda que conseguisse, de plano, provar a sua inocncia, s seria solto aps a sentena absolutria, no final do processo, o que um absurdo jurdico!!! (in Revista Jurdica Consulex n. 06/97) O que se poderia admitir que a vontade do legislador ordinrio se referia ao fato de que a gravidade dos crimes capitulados naquela lei como hediondos, justificaria a custdia preventiva. No entanto, a mais abalizada doutrina e a remansosa jurisprudncia de nossos Tribunais j deixou consignado que a priso preventiva tem seus pressupostos delimitados em lei, no sendo a gravidade do delito justificativa plausvel para a sua decretao.

b) o regime progressivo No bastasse isso, a lei de crimes hediondos foi alm. Na contramo do processo evolutivo pelo qual vem passando a cincia penal moderna, a lei entrou em rota de coliso com um dos mais importantes institutos penais, qual seja, o sistema de progresso no cumprimento da sentena, estipulado dentro da Lei de Execues Penais (LEP). Diz o referido diploma que "a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2, 1). O sistema penal brasileiro adota como fundamento o regime de progresso da pena, baseado em algumas caractersticas a serem apresentadas pelo sentenciado durante o cumprimento de sua pena, de tal modo a conced-lo a possibilidade de reinsero gradativa na sociedade. De acordo com o seu comportamento e a sua capacidade de recuperao, vai o preso adquirindo o direito a passar de um regime mais rgido para um mais livre, at alcanar o livramento condicional. Contrariar essa filosofia penal e obrigar o preso a permanecer estacionado num mesmo regime durante todo o cumprimento da pena algo repugnante do ponto de vista social, eis que lhe retira a possibilidade de recuperao dos valores perdidos por ocasio do cometimento do delito. Ora, no se pode olvidar do carter pedaggico e restabelecedor do regime progressivo. Se a pena privativa de liberdade, to combatida atualmente pelo mundo jurdico, considerada modernamente um "mal necessrio", pode ainda ser encarada como tendo um objetivo ressocializador, certamente, a regra que determina o cumprimento integral da pena em regime fechado aniquila de vez esse carter ressocializador da pena, nos remetendo a perodo histrico medieval, em que a ela era vista como mero castigo, simples retribuio. Garantir ao preso a possibilidade de ser reinserido no corpo social, adquirindo novos valores um direito constitucionalmente garantido, seno explicitamente consignado no texto, abstrado do sistema de proteo individual que a Carta encerra. E isso s pode ser alcanado atravs da aplicao incondicional do regime progressivo de execuo penal. Com a edio da chamada "Lei da Tortura" (Lei n. 9.455/97, h posicionamentos doutrinrios e at mesmo jurisprudenciais de que o art. 2 da Lei n. 8.072/90 foi revogado pelo sistema processual implantado por aquele diploma, que regula inteiramente e de forma diversa a matria tratada, permitindo ao acusado responder ao processo em liberdade, bem como iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, o que traz de volta ao seio de crimes como o de tortura e a ele equiparados a progresso de regime. De se registrar que o Superior Tribunal de Justia (STJ), no julgamento do Recurso Especial n 140.617-GO ( 97/0049790-9 ), no voto condutor do Min. Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, guiado pelos ensinamentos de mestres como Ney Moura Teles e Luiz Flvio Gomes, acolheu a tese de que a Lei de Tortura revogou as disposies do art. 2 do diploma em estudo, acrdo esse cuja ementa tomou o seguinte teor: RESP. CONSTITUCIONAL PENAL EXECUO DA PENA CRIMES HEDIONDOS (LEI N 8.077/90) TORTURA (LEI N 9.455/97) EXECUO REGIME FECHADO A Constituio da Repblica (art. 5, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei n 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurdica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2, 1). A Lei n 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1 7: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei n 9.455/97, quanto execuo da pena, mais favorvel do que a Lei n 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitria determinada pela Carta Poltica. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei

dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progresso de regimes." (STJ 6 T - REsp. n 140.617-GO ( 97/0049790-9 ) Rel.: Min. Luiz Vicente Cernichiaro j. 12.9.97) III - CONCLUSES Assim que, diante das razes at aqui sustentadas, pode-se conclui que a Lei dos Crimes Hediondos um exemplo claro de como no se deve legislar em matria penal. As reaes contrrias levantadas ao texto, pelas vozes de insignes doutrinadores ptrios uma demonstrao positiva de que a nossa cincia penal alcanou um nvel de amadurecimento tal que no se deixa ser suplantada pelo inconscincia e arroubo do legislador de momento, que levado pelas correntes radicais da sociedade, acha que o Direito Penal a soluo para o apaziguamento das tenses sociais que, em grande parte, geram a criminalidade. Nesse sentido, so preciosas as palavras do j mencionado Prof. NEY MOURA TELES, que aqui ficam perpetuadas : "A privao da liberdade no intimida e, o que mais grave, no s no recupera o condenado, com tambm o transforma negativamente. No podia ser diferente, pois no se ensina a viver em liberdade, respeitando os valores sociais, suprimindo a liberdade do educando. como desejar ensinar um beb a caminhar, atando-lhe as pernas. Ele jamais vai conseguir. O caminho o da limitao, cada vez maior, da presena do Direito Penal na vida das pessoas. Somente quando a leso ao bem jurdico mais importante for muito grave que o Direito Penal deve ser chamado." (grifamos)(in Direito Penal, vol. I, 2 ed., Ed., Atlas : So Paulo, 1997, pg.39)

IV BIBLIOGRAFIA Ementrio de Jurisprudncia PUBLILEX n. 12/97 FARIA JNIOR, Csar. Crimes Hediondos, a nova lei, Fascculos de Cincias Penais, Porto Alegre, 1990, v. 3, n 4; RIBEIRO FILHO, Alcides Martins. A lei de Crimes Hediondos e a Liberdade Provisria, Revista Jurdica Consulex, n. 06/97 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Vol. 1, 2 ed., Ed. Atlas : So Paulo, 1997; TOURINHO FILHO. Processo Penal, vol. 3, Ed. Saraiva : So Paulo, 1992;

Autor: Gustavo Vaz Salgado advogado em Belm/PA.