O PREO DA MEMRIA: A SUSTENTABILIDADE DO PATRIMNIO CULTURAL EDIFICADO

Carla Amado Gomes

"Ns no herdamos a Terra dos nossos antepassados, ns tomamo-la de emprstimo s geraes futuras" Antoine Saint-xupery

1 Introduo nota comum s Constituies modernas (reportamo-nos ao ps-II Guerra) a insero de normas relativas proteco do patrimnio cultural 1. Tais normas podem assumir dimenso subjectiva (atribuio de um "direito fruio do patrimnio cultural") ou objectiva (afirmao de uma tarefa estadual de preservao e promoo do patrimnio cultural), e inserem-se na lgica mais ampla de democratizao da cultura. O artigo 78 da Constituio da Repblica Portuguesa (=CRP) integra-se nesta linha, associando a uma vertente formalmente subjectiva (n 1) - que induz uma falsa percepo de um "direito" 2-, uma dimenso predominantemente
O texto suportou a interveno da autora no I Congresso Luso-brasileiro de Direito do Patrimnio Cultural, que teve lugar em Ouro Preto (MG - Brasil), promovido pela Universidade Federal de Ouro Preto. Agradecemos muito, especialmente ao Prof. Mestre Carlos Magno Souza Paiva, a lembrana do convite e o carinho da recepo. 1 * O texto suportou a interveno da autora no I Congresso Luso-brasileiro de Direito do Patrimnio Cultural, que teve lugar em Ouro Preto (MG - Brasil), promovido pela Universidade Federal de Ouro Preto. Agradecemos muito, especialmente ao Prof. Mestre Carlos Magno Souza Paiva, a lembrana do convite e o carinho da recepo. Cfr. as referncias comparadas em Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 2. ed., Coimbra, 2010, p. 1.438-1.443, 1.439 (Anotao ao artigo 78, por Jorge MIRANDA) 2 Jos Joaquim GOMES CANOTILHO e Vital MOREIRA (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4. ed, Coimbra, 2007, p. 923-930 - Anotao ao artigo 78) desdobram o artigo 78 numa dupla dimenso subjectiva: o direito criao cultural (que j est acolhido no artigo 42) e o direito fruio cultural, que compreende direitos de acesso, de visualizao e de participao. Nesta segunda dimenso, temos as maiores dvidas de que se trate de um direito subjectivo, preferindo associ-lo

objectiva [n 2, esp. a alnea c], na qual se traduzem as tarefas de promoo e proteco dos valores culturais 3. A diferena fundamental entre esta valorizao constitucional do patrimnio cultural e as esparsas referncias que j constavam de Constituies anteriores dcada de 1950 traduz-se na promoo da aproximao dos cidados aos valores de memria colectiva, sacudindo a excessiva solenidade que lhes vinha associada 4. O patrimnio cultural deixa de ser uma realidade meramente contemplativa, ganhando densidade na emoo que provoca atravs das vivncias proporcionadas aos usurios. O cidado rev-se no patrimnio cultural e este renova a sua vocao agregadora em cada novo olhar - a fruio carrega de sentido o patrimnio cultural 5. As funes auto e heteroidentificantes (enquanto testemunhos de poca e reflexos de pertena a uma tradio cultural) do patrimnio cultural so assumidas pelo Estado como polticas pblicas, nas vertentes da preservao e da promoo da fruio do patrimnio cultural pela populao, tanto de forma exclusiva como transversal (v.g., entrelaando a poltica cultural com as polticas do turismo, do urbanismo, do ambiente). Essa tarefa, conquanto primacial do Estado e demais entidades pblicas com atribuies ligadas poltica de proteco do patrimnio cultural (cfr. o artigo 3 da Lei 107/2001, de 8 de Setembro: Lei de Bases da poltica e da proteco e valorizao do patrimnio cultural = LPC), cabe tambm aos proprietrios de bens classificados/tombados, uma vez que, embora titulares do bem, so meros curadores da memria que dele exsude (cfr. os

noo de interesse de fruio de um bem colectivo, que gerar direitos procedimentais e processuais (para os quais, de resto, aponta o artigo 52/3/a) da CRP). 3 Veja-se tambm e desde logo o artigo 9/e) e f), bem como o artigo 165/1/g), in fine, da CRP. 4 Veja-se tambm e desde logo o artigo 9/e) e f), bem como o artigo 165/1/g), in fine, da CRP. 5 Cfr. o nosso O patrimnio cultural na Constituio, In: Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituio de 1976, I, org. de Jorge Miranda, Coimbra, 1996, p. 337 segs, 375-377.

artigos 7 e 11 da LPC), recebendo-a da gerao anterior e devendo perpetu-la para a seguinte. A responsabilidade pela proteco do valor colectivo partilhada, porque a natureza de bem integrante do patrimnio cultural no acarreta a dominialidade pblica, nem se deixa aprisionar enquanto valor imaterial de memria - em vnculos patrimoniais privados. Sabendo-se que a poltica cultural - e concretamente a proteco do patrimnio cultural - constitui uma poltica pblica entre outras, e atendendo que a sua implementao especialmente onerosa em razo do custo de manuteno de bens castigados pela provecta idade, a questo da "sustentabilidade" surge como incontornvel 6. O termo vem da literatura ambiental, muito conotado com o Relatrio Our common future (1987) 7, do qual saiu a famosa frmula a do desenvolvimento de as sustentvel: geraes "o desenvolvimento que procura satisfazer as necessidades das populaes actuais, sem comprometer capacidade futuras satisfazerem as suas prprias necessidades". No fundo, a ideia seria envolver a poltica de proteco do patrimnio cultural numa lgica de promoo do aproveitamento actual sem descurar a vertente do legado futuro 8.
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Sobre a necessidade de interveno do Estado em matria de patrimnio cultural por estarmos perante bens meritrios (bens que satisfazem necessidades pblicas e por isso merecem ser destacados, seleccionados, face a outros bens, atravs de critrios de public choice - que se operacionaliza atravs da regra da maioria), Ins BENTO, Patrimnio comum da Humanidade: uma resposta insuficincia de incentivos preservao do patrimnio cultural?, Relatrio de mestrado apresentado na disciplina de Economia Poltica, vertente de Cincias Jurdico Econmicas, sob a regncia do Prof. Doutor Fernando Arajo, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, ano lectivo de 2008/2009, indito, p. 22 segs. 7 H quem considere, no entanto, que o embrio da frmula estava j presente na Declarao de Estocolmo (neste sentido, Marc PALLEMAERTS, La Confrence de Rio: Grandeur et dcadence du Droit International de lEnvironnement?, In: RBDI, 1995/1, p. 175 segs, 185 segs), ou em documentos posteriores a esta, como a W orld Conservation strategy, de 1980 (na qual se apelava a um "uso sustentado dos recursos naturais") e a W orld Charter for Nature, de 1982 (cfr. o 5 Considerando). 8 Segundo Jos Joaquim GOMES CANOTILHO e Vital MOREIRA (Anotao ao artigo 78, cit., p. 927), a noo de desenvolvimento sustentvel, que a CRP associa expressamente poltica ambiental, deve ser identicamente referenciada no Direito do Patrimnio Cultural para "salientar o complexo de medidas pblicas (estaduais, regionais ou locais) de natureza jurdica e financeira, destinadas a sustentar, prequacionar ou compensar as incidncias vinculsticas sobre a propriedade dos bens culturais".

Sem querer entrar aqui em controvrsias esprias, no podemos deixar de apontar a hipocrisia e a vacuidade do conceito (como a Corte Internacional de Justia o apelidou 9) de desenvolvimento sustentvel, que com a Declarao do Rio se assumiu despudoradamente como mxima de poltica econmica e no tanto como paladino da preservao ambiental (ou de outro qualquer valor de dimenso no exclusivamente econmica) cfr. desde logo o princpio 1... O esforo de densificao do conceito culminou com a Declarao de Nova Deli - Declaration of principles of International Law relating to sustainable development - elaborada em 2003 pela International Law Association 10, na qual se pulveriza a noo por sete objectivos
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diferentes,

negando-lhe

qualquer

pretenso

de

coerncia

axiolgica . A saturao desta noo leva-nos a preferir utilizar a expresso "gesto racional" do patrimnio cultural, pois, em nosso entender, mais feliz no estabelecimento dos termos da equao preservao da memria/exiguidade de recursos financeiros. O adjectivo "racional" aponta para a essencial tarefa de ponderao de bens e interesses eventualmente conflituantes que, prima facie, os apresenta como paritrios na corrida pela

Desenvolvidamente sobre esta associao, Suzana TAVARES DA SILVA, Da "contemplao" da runa ao patrimnio sustentvel. Contributo para uma compreenso adequada dos bens culturais, In: Revista do CEDOUA, 2002/2, p. 69 segs, 69-72. 9 No 140 do Acrdo Gabcikovo-Nagymaros (1997). 10 Na sequncia da aprovao desta Declarao, constitui-se um Comit de estudo do Desenvolvimento Sustentvel no Direito Internacional no mbito da ILA, cujos relatrios (de 2004, 2006 e 2008) se encontram publicados no site http://www.ilahq.org/en/committees/index.cfm/cid/1017. (Committee documents). 11 As sete dimenses apontadas na Declarao so: 1) Obrigao de os Estados assegurarem um uso sustentvel dos recursos naturais; 2) Imperativo de equidade e de erradicao da pobreza; 3) Princpio das responsabilidades comuns, mas diferenciadas; 4) Princpio da precauo; 5) Princpios do acesso informao, participao e acesso justia em sede ambiental; 6) Princpio da good governance; 7) Princpio da integrao (dos direitos do Homem com os objectivos sociais, econmicos e ambientais).

sua realizao 12. Dir-se-ia que o objectivo material de promoo da cultura sempre levaria a palma ao imperativo funcional de conteno financeira. No entanto, as coisas no so assim to simples: primeiro, porque a afectao de recursos recuperao e valorizao do patrimnio cultural se far tendencialmente em prejuzo de outras polticas pblicas "concorrentes", que envolvem necessidades mais bsicas e imediatas (vide educao, sade, habitao) e, segundo, porque nem sempre os objectivos conflituantes se reduziro ao problema estritamente financeiro, podendo estar em jogo outras escolhas (v.g., patrimnio vs. ambiente; patrimnio vs. emprego...). Por mais fundamental que seja o valor da memria, a sua contextualizao fora-o a uma convivncia harmoniosa com outros objectivos, sob pena de se enveredar por "fundamentalismos culturais", os quais, no mnimo, se revelam desrazoveis - provocando resistncia - e, no mximo, contraproducentes - gerando indiferena 13. O objecto destas linhas tecer algumas consideraes sobre a gesto racional do patrimnio cultural edificado na perspectiva portuguesa. Procuraremos, pois, sinteticamente, destacar alguns problemas que se colocam ao decisor administrativo - o executor da poltica de proteco do patrimnio cultural - nesta sede, e indicar pistas, mais de reflexo do que de soluo.

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Sublinhando a necessidade de concordncia prtica entre direitos fundamentais vrios (e valores) e tutela do patrimnio cultural, Jos Joaquim GOMES CANOTILHO e Vital MOREIRA (Anotao ao artigo 78, cit., p. 927-928), e Jos CASALTA NABAIS, Introduo ao Direito do Patrimnio Cultural, 2. ed., Coimbra, 2010, p. 22 segs e 116119. 13 Sobre este ponto, veja-se Jos CASALTA NABAIS, Introduo..., cit., p. 22 segs.

Classificao

(Tombamento)

dos

Bens

como

Momento

de

Antecipao do Juzo de Racionalidade na Gesto A cultura um fenmeno de produo incessante, porque reflecte a evoluo do esprito humano socialmente situado. Mirades de realidades podem, portanto, revestir valor cultural; todavia, s os bens classificados/tombados integram o patrimnio cultural (cfr. o artigo 2 da LPC). O acto administrativo de classificao constitui a alavanca de progresso de um patamar amplo de bem cultural para um patamar mais restrito, que procura assinalar os mais importantes testemunhos de civilizao 14. Porque a cultura um fenmeno intensamente social e ininterruptamente humano - como o caput do artigo 216 da Constituio brasileira bem traduz 15 -, h que recorrer a critrios de especial selectividade, sob pena de banalizar o fenmeno cultural enquanto valorizao das expresses mais representativas 16. Sublinhe-se que se adopta a teoria da natureza constitutiva do acto de classificao, o que aponta para uma dupla selectividade: tcnica e poltica 17. Na verdade, o juzo artstico/histrico/esttico/literrio... que subjaz ao acto de classificao apenas um factor indicirio, que funciona
Sobre o procedimento de classificao em Portugal vejam-se Jos CASALTA NABAIS, Introduo..., cit., p. 157 segs; Miguel NOGUEIRA DE BRITO, O procedimento de classificao de bens culturais, In: Direito da Cultura e do Patrimnio Cultural, coord. de Carla Amado Gomes e Jos Lus Bonifcio Ramos, Lisboa, 2011, p. 415 segs. No Brasil, Carlos Magno de SOUZA PAIVA, O regime jurdico do bem cultural edificado no Brasil, Ouro Preto, 2010, p. 98 segs. 15 Francisco Luciano LIMA RODRIGUES (A propriedade dos bens culturais no Estado Democrtico de Direito, Fortaleza, 2008, p. 37), a propsito do artigo 216, caput, frisa que este dispositivo, ao abdicar de uma definio de patrimnio cultural optando, ao invs, pela indicao de aspectos que o caracterizam, "fortalece o entendimento de que a conceituao do patrimnio cultural no tarefa exclusiva e autnoma da lei, mas, ao contrrio, atividade que se utiliza de conceitos da antropologia e da sociologia". 16 Nos termos do n 3 do artigo 2 da LPC, entende-se por "interesse cultural relevante, designadamente histrico, paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, lingustico, documental, artstico, etnogrfico, cientfico, social, industrial ou tcnico dos bens que integram o patrimnio cultural" o que reflectir "valores de memria, antiguidade, autenticidade, originalidade, raridade, singularidade ou exemplaridade". 17 Desenvolvidamente sobre as teses declarativa e constitutiva do acto de classificao, optando pela segunda, Alessandro ROTA, La tutela dei beni culturali tra tecnica e discrezionalit, Milo, 2002, p. 169 segs, max. 238 segs. Enveredando pela tese declarativa, Carlos Magno de SOUZA PAIVA, O regime jurdico..., cit., p. 50 e 83 segs.
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como um pr-requisito de precluso ou admisso do juzo poltico de classificao 18. Ora, o rgo competente para proceder classificao, aps recepo do parecer tcnico que atesta o valor de memria do bem, pode apelar a outros factores, nomeadamente eventual hiperabundncia de testemunhos da mesma poca, ou ao carcter menos representativo daquele bem em face de outros j classificados, ou mesmo antecipar um conflito de bens no qual o bem cultural ir ter que ceder em face da realizao de outros interesses ou, enfim, escassez de recursos financeiros para alimentar o bem alado ao patamar de patrimnio cultural (este ltimo critrio no deve valer s por si, mas antes como complemento argumentativo de qualquer um dos dois primeiros). Invocar o critrio da escassez de recursos pode, estamos cientes, merecer reservas. No entanto, no ser mais realista, se no h fundos para recuperar e/ou conservar, deixar o bem no seu anonimato? que classificar bens e depois vot-los ao abandono s desabona a poltica de proteco do patrimnio cultural e desacredita o instituto da classificao. Havendo prioridades a observar num Estado Social de recursos escassos, mais vale classificar menos e conservar melhor, ou seja, apostar na qualidade e no tanto na quantidade. A vertigem da proteco pode redundar na sua banalizao 19. Deve, no entanto, sublinhar-se que nem s de classificaes nacionais vive o patrimnio cultural edificado. A Conveno da UNESCO sobre o patrimnio cultural e natural mundial, assinada em Paris, em 1972, desdobra a competncia classificatria entre rgos nacionais e o Comit da UNESCO - sendo certo que estamos a falar de grandezas de memria e de
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representatividade

diversas 20.

classificao

da

UNESCO

pode

Sobre este ponto, veja-se o nosso Desclassificao e desqualificao do patrimnio cultural: ideias avulsas, In: Textos dispersos do Direito do Patrimnio Cultural e de Direito do Urbanismo, Lisboa, 2008, p. 75 segs, 90-96. 19 Neste sentido, Jos CASALTA NABAIS, Introduo..., cit., p. 22 segs. 20 Ou seja, a classificao da UNESCO no implica (nem se substitui) classificao nacional, apesar do artigo 15/7 da LPC indicar esse sentido. Emendou a mo o legislador no DL 309/2009, de 23 de Outubro, no artigo 72, que apresenta a

antepor-se

(ou

sobrepor-se)

classificao

interna,

amplificando

relevncia do bem como testemunho de civilizao para um universo mais alargado. Trata-se de uma classificao que no dispensa a anuncia do Estado sob cuja jurisdio se encontra o bem ou conjunto (cfr. o artigo 11/3 da Conveno), mas que, em contrapartida, pode ser requerida por qualquer cidado e baseada em critrios formulados com total independncia pelo Intergovernmental Committee for the protection of the world cultural and natural heritage. A conservao do patrimnio mundial apoiada por um Fundo cuja contribuio deve ser solicitada, fundamentadamente, pelos Estados onde se encontram os bens do patrimnio mundial, a fim de promover aces de conservao do bem ou conjunto em causa. A proporo do montante a subsidiar avaliada pelo Comit (sendo certo que a principal fatia de investimento deve partir do Estado - artigo 25), podendo a "assistncia internacional" no se traduzir (ou no se traduzir apenas) na concesso de verbas, mas tambm na formao de tcnicos, na elaborao de pareceres, no fornecimento de equipamento, entre outros - cfr. o artigo 22. Em suma, o procedimento de classificao (porque o "bem em vias de classificao" - artigos 25/5 da LPC e 8 do DL 309/2009, de 23 de Outubro - reclama desde logo proteco idntica ao bem classificado) pode constituir um travo multiplicao de imveis que so meras sombras de glrias passadas, dada a impossibilidade de os seus proprietrios, pblicos ou privados, fazerem face s despesas de conservao agravadas que o estatuto de bem classificado acarreta. Por isso, a operao de classificao deve ser extremamente criteriosa, no somente do ponto de vista tcnico como, sobretudo, poltico.

classificao internacional como meramente "indicativa" e reclamando a abertura de um procedimento de classificao interno. Sobre as dificuldades levantadas pela LPC neste domnio, veja-se Jos CASALTA NABAIS, Introduo..., cit., p. 26 segs.

3 A Compatibilizao de Usos como Metodologia de Harmonizao de Interesses A melhor soluo de gesto do patrimnio cultural imvel assegurar subsdios sua conservao atravs das receitas de fruio 21. Porque os recursos do Estado 22 so escassos e h que hierarquizar a sua distribuio em face da premncia das necessidades pblicas, imperativo buscar nas potencialidades de fruio difusa oferecidas pelo prprio bem virtualidades de autossustentao financeira 23. Deve observar-se, todavia e por um lado, que nem todo o patrimnio imvel passvel de render receitas de fruio (pelo menos directas e exclusivas): pense-se, por exemplo, em esttuas, ou em grutas inacessveis ao pblico em geral, ou em locais arqueolgicos de estudo, mas no abertos visitao. Por outro lado, cumpre realar que o patrimnio cultural edificado pode render receitas diminutas, se estiver (exclusivamente) afecto sua destinao originria actual igrejas, conventos, palacetes ainda residncia de famlias. Nesses casos, o ideal conjugar o uso originrio actual com a fruio alargada ao pblico atravs de iniciativas como visitas (a parte ou a todo o imvel 24), espectculos (concertos, recitais 25) ou mesmo cenrios de publicidade. Ponto que se alcance uma adequada
Sendo certo que a valorizao do patrimnio cultural pode seguir mltiplas vias, indicadas no artigo 70 da LPC. 22 Note-se que, nos termos do artigo 15/2 da LPC, h trs tipos de bens: de interesse nacional, de interesse pblico e de interesse municipal, podendo questionar-se se os Governos regionais das Regies Autnomas dos Aores e da Madeira no tm a seu cargo a gesto do patrimnio cultural edificado a sedeado. Julgamos que a preservao dos imveis de interesse pblico sitos nas ilhas destes arquiplagos dever ficar primacialmente a cargo dos Governos regionais. Neste sentido parecem indicar os artigos 112/1 e tambm o 95/2 da LPC. Sublinhe-se ainda que, de acordo com o disposto no artigo 31/2 da LPC, "A classificao de um bem como de interesse nacional consome eventual classificao j existente como de interesse pblico, de interesse regional, de valor concelhio ou de interesse municipal, devendo os respectivos registos ser cancelados". 23 Sobre este ponto, veja-se Ins BENTO, Patrimnio comum..., cit., p. 34 segs. 24 Em Lisboa, dois exemplos seriam o Convento dos Cardaes e o Palcio Marqus de Fronteira, parcialmente visitveis. O Convento vende tambm doces conventuais feitos pelas freiras residentes. 25 Eventos como o festival sazonal Msica em S. Roque (Igreja de S. Roque) ou as Noites de Queluz (Jardins do Palcio de Queluz), de carcter musical.
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harmonizao de direitos dos presentes usurios com a lgica de fruio pblica, bem assim como que se respeite a "alma" do imvel, no promovendo caractersticas eventos (v.g., que o possam um violentar, quer pelas suas num realizar espectculo com striptease

convento), quer pela afluncia excessiva de pblico, que pode causar impactos prejudiciais 26. Com efeito, pode acontecer que a fruio pblica do imvel seja incompatvel com o seu uso privado (originrio) - pense-se num exemplar nico de capela romnica integrada num palacete do sculo XVIII, habitado, cuja entrada feita por um quarto. Ou seja, promover a fruio pblica implica afectar intoleravelmente o uso originrio privado, pelo que o detentor do bem poder requerer uma contrapartida em troca da amputao de faculdades essenciais do seu direito de uso (cfr. os artigos 20/d) e e), e 21/2/a) da LPC). Nessas situaes (bem como sempre que o proprietrio negligenciar gravemente os seus deveres de conservao) pode mesmo, nos termos do artigo 50 da LPC, ser decidida a expropriao pela Administrao (ex officio ou a requerimento do titular), sendo certo que dever ser uma medida de ultima ratio, quer pela sobrecarga que tal transferncia implica para o errio pblico (imediata e futura), quer pela preferncia de manuteno do bem em mos privadas, tendencialmente (mas no necessariamente) mais atentas s suas particularidades. comum, todavia, que a preservao do imvel implique alterao da sua vocao originria. Nessa hiptese, o novo uso por vezes fruto de polmica, mais ou menos alargada consoante a representatividade do bem e consoante a sensibilidade do universo de pessoas que o estimam
Sobre os "limites rendibilizao dos bens culturais", apelando ao respeito pela destinao originria, Suzana TAVARES DA SILVA, Da "contemplao" da runa..., cit., p. 87-88; idem, Para uma nova dinmica do patrimnio cultural: o patrimnio sustentvel, In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, II, Coimbra, 2009, p. 945 segs, 960-961.
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enquanto referncia de memria cultural ou social. Pensamos em casos como os da transformao do cinema Imprio, em Lisboa, em sede da Igreja Universal do Reino de Deus, ou na demolio do cinema Monumental, tambm em Lisboa, para construo de um shopping. No Porto, uma das mais recentes polmicas envolveu o mercado do Bolho, cuja concesso a uma empresa holandesa de gesto de centros comerciais o Municpio adjudicara por 50 anos e foi travada por um movimento cvico 27. Mais consensual parece ser a afectao de castelos e conventos a pousadas e hotis 28, impondo-se a manuteno de fachadas e elementos originais do imvel, embora de modo a permitir uma ocupao turstica moderna 29. O acesso pblico ao patrimnio cultural edificado uma das bandeiras dos seus defensores, sendo contestadas as transformaes de imveis ou conjuntos classificados de propriedade pblica em espaos privados. A afectao do Convento dos Inglesinhos - um convento do sculo XVII situado no Bairro Alto, em Lisboa - integrado numa rea de proteco de imveis classificados em acentuado estado de degradao, num condomnio privado, levantou enorme celeuma (sobretudo pelo secretismo que envolveu o projecto 30) e motivou mesmo uma providncia cautelar proposta por um autor popular, pedindo a suspenso das obras de reabilitao (que veio a ser indeferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa) 31. A "contrapartida" da privatizao seria, desde logo, a
Na sequncia da contestao popular foi decidida a reabilitao do mercado, respeitando inteiramente a traa, com recurso a dinheiros pblicos e a fundos europeus. 28 Sobre este ponto, cfr. Suzana TAVARES DA SILVA, Para uma nova dinmica..., cit., p. 957-959. 29 O mais recente exemplo de reaproveitamento de um espao pblico para instalao de uma pousada o da primeira Pousada de Portugal a abrir em Lisboa, no Terreiro do Pao, num edifcio desde h sculos ocupado por Ministrios e que ser interiormente adaptado a albergar 80 quartos, uma piscina coberta, salas de reunies, bar e restaurante. 30 Sobre este caso, veja-se o estudo de Paula Castro e Susana Batel, Tcnico e cidado, eis a questo: um caso de participao pblica no espao urbano, disponvel em: http://www.scielo.oces.mctes.pt/pdf/psi/v21n2/v21n2a07.pdf. (consultado em 19 de Fevereiro de 2011). 31 Processo 2.430/04. OBELSB, decidido por sentena do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, de 22 de Abril de 2005, que concluiu no ter ficado provado o fundado
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"salvao" da runa, alm da recuperao da igreja integrada no convento e sua abertura ao pblico. Extremos e dilacerantes exemplos de equaes de interesses entre preservao e renovao sero casos como o do Ground Zero, em Nova York. A recente polmica em torno da integrao de uma mesquita islmica no conjunto de edifcios a construir no local onde se situavam as Twin Towers, destrudas nos ataques terroristas do 11 de Setembro de 2001, levou o prprio Presidente Obama a intervir em seu apoio, apelando aos valores da tolerncia e da liberdade religiosa. Trata-se aqui, no tanto j e s de salvaguardar a memria das Torres, mas, mais ainda, a memria das vtimas do ataque, que ficar para sempre associado a um dos smbolos edificados da Big Apple. Para alm de uma zona pblica especialmente dedicada a um memorial dos que morreram no atentado, o novo tecido edificado ficaria como que impregnado de um lastro de sangue associado a um repdio de valores que tero estado na origem dos ataques. Fundamental, em qualquer caso de reconverso de uso - e consequentemente de tomada de deciso sobre formas de fruio de patrimnio cultural edificado - promover a participao pblica, individual ou atravs de associaes de defesa do patrimnio cultural (cfr. os artigos 9/2 e 10 da LPC) 32. A memria um valor colectivo, que se oxigena pela fruio dos membros da comunidade e das pessoas que se interessam por conhecer as manifestaes culturais, presentes e passadas, de outros povos. As decises que afectem a preservao e utilizao de bens culturais devem ser sujeitas a um contraditrio pblico, precisamente em razo da natureza colectiva do bem, a qual recomenda a informao para a participao, com vista responsabilizao cvica.

receio de constituio de uma situao de facto consumado ou da produo de prejuzos de difcil reparao para os interesses que o requerente pretendia assegurar no processo principal. 32 Desenvolvidamente sobre a relevncia da participao na activao do direito fruio do patrimnio cultural (no contexto legal brasileiro), Henrique Augusto MOURO, Patrimnio cultural como um bem difuso, Belo Horizonte, 2009, p. 115 segs.

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Soluo que deve ser de todo evitada a da deslocao do patrimnio imvel. Assinale-se que os imveis classificados ficam envolvidos numa zona de proteco que lhes acentua o sentido de testemunho cultural, pelo que o seu desenraizamento vedado pela LPC "salvo se, na sequncia do procedimento previsto na lei, assim for julgado imprescindvel por motivo de fora maior ou por manifesto interesse pblico, em especial no caso de a salvaguarda material do mesmo o exigir imperativamente" (artigo 48). Um caso mundialmente conhecido de deslocao de um bem cultural imvel o do Templo de Abu Simbel, no Egipto, a fim de permitir o alagamento da zona onde se encontrava, transformada em albufeira da grande barragem. Via idntica poderia, porventura, ter sido seguida no caso das gravuras rupestres do Vale do Ca, no norte de Portugal, uma vez que o manifesto interesse pblico de construo da barragem o teria suportado. Mas a deciso poltica fez prevalecer a localizao originria e determinou a suspenso das obras do empreendimento hidroelctrico, preservando assim as gravuras no seu bero ancestral, onde hoje se encontra um museu e um parque arqueolgico 33.

Refira-se que as gravuras rupestres do Vale do Ca foram classificadas como monumento nacional em 1997 e, pela UNESCO, como patrimnio cultural mundial em 1998 O DL 35/2011, de 8 de Maro, acaba de adoptar os Estatutos da Ca Parque Fundao para a Salvaguarda e valorizao do Vale do Ca, fundao pblica de direito privado (quanto gesto financeira, patrimonial e de pessoal). So objectivos da fundao a preservao do museu e do parque arqueolgico e a sua gesto/rendibilizao. O artigo 6 do Estatuto descreve as receitas da Fundao, entre as quais se encontram dotaes oramentais estaduais, contribuies dos associados (IGESPAR, Entidade Regional de Turismo do Douro, Administrao da regio Hidrogrfica do Norte, I.P., Municpio de Vila Nova de Foz Ca e Associao de Municpios do Vale do Ca), doaes de mecenas, quantias advenientes de venda de ingressos e produtos de merchandising, prestao de servios a terceiros, aplicaes financeiras, verbas resultantes de protocolos com instituies nacionais ou estrangeiras - aqui se podero incluir os apoios da UNESCO).

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3.1 Algumas Solues de Financiamento de Aces de Conservao do Patrimnio Cultural Edificado em Portugal A conservao de imveis antigos importa custos elevados, pela particularidade dos materiais e pela especial percia dos executantes das intervenes. No bastam, normalmente, as receitas de fruio (quando elas existam) para financiar a preservao do bem - torna-se, por isso, imperativo encontrar solues complementares. O artigo 99 da LPC aponta para a contribuio pblica do Estado na conservao do patrimnio cultural, atravs de subsdios e linhas de crdito especficas, na condio de afectao dos recursos efectiva conservao e valorizao dos bens 34. Em Portugal, uma inovao a referir nesta sede a possibilidade de financiamento de aces de conservao de imveis classificados (de interesse nacional e de interesse pblico) por recurso a verbas provenientes do Fundo de salvaguarda do patrimnio cultural, criado pelo DL 138/2009, de 15 de Junho. O artigo 3 deste diploma define os objectivos do Fundo: "1 - O Fundo de Salvaguarda destina-se a financiar medidas de proteco e valorizao em relao a: a) Imveis, conjuntos e stios integrados na lista do patrimnio mundial; b) Bens culturais classificados, ou em vias de classificao, como de interesse nacional ou de interesse pblico em risco de destruio, perda ou deteriorao.

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Cfr. correlativamente, os artigos 31/3 e 60/1 da LPC.

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2 - O Fundo de Salvaguarda destina-se, ainda, a: a) Acudir a situaes de emergncia ou de calamidade pblica em relao a bens culturais classificados, ou em vias de classificao, como de interesse nacional ou de interesse pblico; b) Financiar operaes de reabilitao, conservao e restauro de imveis classificados no mbito do Programa de Gesto do Patrimnio Imobilirio do Estado, aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros n 162/2008, de 24 de Outubro; c) Financiar a aquisio de bens culturais classificados, ou em vias de classificao, designadamente, atravs do exerccio do direito de preferncia pelo Estado ou de expropriao; d) Prestar apoio financeiro a obras ou intervenes ordenadas pela Administrao Pblica em relao a bens culturais classificados, ou em vias de classificao, como de interesse nacional ou de interesse pblico. 3 - O Fundo de Salvaguarda pode estabelecer mecanismos de articulao com outros fundos pblicos ou privados que tenham como objecto operaes de reabilitao, conservao e restauro de imveis. 4 - Os mecanismos referidos no nmero anterior abrangem os imveis, conjuntos e stios classificados, ou em vias de classificao, bem como os imveis situados nas respectivas zonas de proteco". A Portaria 1.387/2009, de 11 de Novembro, regulamenta os termos de acesso ao Fundo, dispondo sobre as condies de apoio interveno no artigo 10/1, nos termos seguintes:

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"O financiamento por parte do Fundo de Salvaguarda no caso de obras ou intervenes em bens culturais classificados, ou em vias de classificao, depende da apreciao dos seguintes elementos: a) Custo estimado das obras ou intervenes; b) Montante a financiar pelo Fundo de Salvaguarda; c) Calendarizao e discriminao das obras ou intervenes, com referncia da rea objecto das operaes; d) Proposta de fruio pblica; e) Planos de manuteno e de conservao". Por sua vez, a Resoluo do Conselho de Ministros 70/2009, de 21 de Agosto, instituiu o Programa cheque-obra que consiste em, atravs de contratos-programa celebrados entre o Estado (ou outro concessionrio pblico) e empresas aderentes ao programa "s quais o Estado ou um concessionrio pblico adjudique uma obra pblica de valor igual ou superior a 2.500.000, efectua[re]m a doao ou donativo em espcie, em obra, num projecto de recuperao de patrimnio imvel classificado, em valor equivalente a 1 % do preo total da empreitada que lhes tenha sido adjudicada, conforme propostas elaboradas pelo IGESPAR, I. P., e a fiscalizar por tcnicos deste ou contratados para o efeito pela SecretariaGeral do Ministrio da Cultura". Esta possibilidade articula-se com o Fundo de salvaguarda do patrimnio cultural (cfr. o artigo 3/2/d) do DL 138/2009) supra referido, podendo os donativos ser imediatamente aplicados ou integrar o Fundo. Alm disso, e como ressalta o artigo 3/3 do DL 138/2009, pode haver necessidade de articulao do financiamento alimentado pelo Fundo

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de salvaguarda do patrimnio cultural com o recurso a outros fundos, genricos, de apoio conservao de imveis. No tocante a imveis classificados cujo titular o Estado e cujo funcionamento esteja afecto a servios pblicos, o Fundo de salvaguarda do patrimnio cultural deve coordenar-se com o apoio providenciado pelo Fundo de Conservao e Reabilitao Patrimonial, criado pelo DL 24/2009, de 21 de Janeiro, cujo Regulamento de Gesto foi aprovado pela Portaria 293/2009, de 24 de Maro. Nos termos do artigo 4/2/c) da Portaria citada, o apoio no deve ter como objectivo intervenes que visem, em exclusivo, a modernizao das instalaes. A mesma Portaria indica como intervenes prioritrias as obras urgentes no plano da segurana e salubridade das edificaes, bem como as operaes de "conservao e reabilitao, nomeadamente ao nvel da cobertura, dos vos, das canalizaes, das instalaes elctricas ou electromecnicas, bem como as destinadas a promover a eficincia energtica dos imveis" (artigo 7/2 da Portaria 293/2009). Uma outra passerele que se pode estabelecer com a legislao sobre reabilitao urbana - DL 307/2009, de 23 de Outubro. Este diploma conta, entre os seus objectivos, o da proteco e valorizao do patrimnio cultural, nomeadamente de conjuntos mas cujas urbanos e centros histricos especialmente degradados, caractersticas arquitectnicas

justificam uma interveno qualificada (cfr. o artigo 12/2) 35. Caber Assembleia municipal, sob proposta do Executivo municipal, aprovar um plano de reabilitao urbano da rea em questo, independentemente da titularidade pblica ou privada dos imveis e equipamentos que a integrem (artigos 14, 15 e 21 e segs). Tratando-se de plano de reabilitao incidente sobre imveis integrantes do patrimnio cultural edificado (classificados ou em vias de classificao), obrigatria a interveno, a
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Uma interessante anlise dos problemas levantados pela reabilitao dos centros histricos urbanos pode ver-se em Ronaldo COUTINHO, Mercado cultural e proteco jurdica do patrimnio cultural urbano, In: Patrimnio cultural e sua tutela jurdica, coord. de Flvio Ahmed e Ronaldo Coutinho, Rio de Janeiro, 2009, p. 3 segs (o Autor alerta para o problema da mercantilizao do espao urbano em homenagem a interesses de marketing turstico, transformando as operaes de reabilitao em intervenes de padronizao das cidades, assim as descaracterizando).

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ttulo consultivo prvio, obrigatrio e vinculativo, do rgo competente da Administrao concretamente envolvida (nacional, regional ou local) artigos 26 do DL 307/2009 e 53 da LPC. As operaes de reabilitao so coordenadas por uma entidade gestora, de natureza pblica (artigos 9 e 10 do DL 307/2009), podendo esta desenvolv-las directa e exclusivamente, ou em conjunto com privados, dos quais pode tambm partir a iniciativa da operao de reabilitao (artigo 11 do DL 307/2009) 36. A entidade gestora pode contrair emprstimos com o fim de financiar as operaes de reabilitao (cfr. o artigo 76 do DL 307/2009), sem embargo de estas operaes contarem partida com a possibilidade de financiamento por parte do Estado ou do municpio em questo (concedido a privados ou entidade gestora). Deve ainda mencionar-se a possibilidade de recurso ao mecenato regulado no DL 74/99, de 16 de Maro (com alteraes). O artigo 3/1/a) deste diploma dispe sobre a possibilidade de apoiar "cooperativas culturais, institutos, fundaes e associaes que prossigam actividades de cultura e de defesa do patrimnio histrico-cultural", o que significa que qualquer financiamento de interveno de conservao que conte com a participao de verbas de mecenas sempre mediatizado pela entidade que recebe a verba atribuda pelo mecenas, que pode ou no ter a seu cargo, directamente, a gesto dos bens a que se destina 37. Importante ser realar que estas intervenes, independentemente do tipo de financiamento de que gozem, devem pautar-se por um respeito
Note-se que, tratando-se de operaes de reabilitao urbana simples (cfr. o artigo 8 do DL 307/2009), a execuo dever ser promovida preferencialmente por privados, nos termos do artigo 29 do DL 307/2009. 37 Desdobrando a figura do mecenas numa outra - sem assento legal expresso na lei do mecenato -, que designa de sponsor, Suzana TAVARES DA SILVA, Para uma nova dinmica..., cit., p. 952. A Autora distingue o mecenas do sponsor na medida em que, enquanto o primeiro visa predominantemente retirar vantagens fiscais da doao, o segundo almeja, para alm deste objectivo, assumir tarefas directas de gesto do bem cultural, desenvolvendo um projecto empresarial a partir das potencialidades de utilizao daquele.
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do valor cultural do bem, expresso nos seus vrios componentes e elementos arquitectnicos e artsticos, sendo as entidades responsveis pela tutela do patrimnio cultural chamadas a exercer fiscalizao atenta (cfr. os artigos 40 e 45 da LPC - mas tambm o artigo 54 da mesma Lei).

4 A Desclassificao como Instrumento de Resoluo de Problemas de Inviabilidade de Manuteno do Bem Cultural Edificado No momento actual, existe uma considervel percentagem de patrimnio imvel classificado em Portugal, quer em mos pblicas, quer em mos privadas. Todavia, infelizmente, h muito patrimnio degradado ou em acentuado estado de degradao, em razo da necessidade de afectao de verbas vultuosas recuperao e da inexistncia destas. Na verdade, a conservao de imveis desde logo uma incumbncia legal do proprietrio, nos termos do artigo 89/1 do RJUE (DL 555/99, de 16 de Dezembro, com alteraes) - que lhe impe a realizao de obras de conservao com periodicidade de 8 em 8 anos -, sem embargo dos deveres de conservao especialmente inerentes a titulares de bens imveis classificados. Na realidade, as particularidades dos imveis integrantes do patrimnio cultural envolvem deveres agravados (cfr. os artigos 21/1/b) e n 2/b), 33/2, 60/2 e, maxime, 46 da LPC) 38, com custo identicamente agravado. Com efeito, existindo, alm do dever geral de conservao, um especial dever de conservao do imvel, razes de emergncia podero justificar a interveno num mais curto lapso de tempo. O artigo 33/2 da LPC estabelece a competncia de adopo de medidas provisrias de conteno de danos pela Administrao, bem como a possibilidade de a
A que acrescem deveres de notificao do rgo de tutela do valor cultural sempre que o proprietrio, motu proprio, queira promover qualquer interveno no imvel, a qual dever ser objecto de avaliao prvia - artigo 40/1 da LPC. Cfr., sobre este dever, o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, de 8 de Fevereiro de 2011 (proc. 0885/10), disponvel em: http://www.dgsi.pt.
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impor aos proprietrios (pblicos e privados). A esta fase de conteno seguir-se-, geralmente, uma interveno mais profunda, que dever ser monitorizada pela Administrao e executada pelo proprietrio, se necessrio, por recurso ao Fundo de salvaguarda do patrimnio cultural (artigos 33/2 e 3 da LPC). Caso o proprietrio no promova a realizao de obras de conservao necessrias, a Administrao poder executar coercivamente, substituindo-se-lhe na empreitada (artigo 46/2 da LPC) e exercendo depois o direito de regresso relativamente aos valores despendidos. O surgimento do Fundo pode insuflar de flego a poltica de conservao - e, reflexamente, de fruio do patrimnio cultural edificado. No nos iludamos, porm: o volume de imveis classificados desproporcionadamente superior aos recursos financeiros suficientes para os recuperar e manter. A chave da questo seria assegurar a conservao a partir da receita de fruio; porm, a grande maioria no se presta a visitas ou transformao em pousadas, ou em casas de espectculo, ou em museus - o que dificulta a sua rentabilizao e os condena ao esquecimento e degradao. Aqui chegados e tendo em considerao que a nossa LPC (artigo 49) s admite a demolio: 1) ou em caso de runa, ou por sobreposio de interesse pblico concretamente mais valioso; 2) sempre esgotadas as hipteses de deslocamento ou outra qualquer medida de salvaguarda, e sujeita a um princpio de aproveitamento de todos os elementos "destacveis"; e 3) desde que o estado de runa se no deva a incumprimento de deveres de conservao -, a nica via possvel para evitar o triste cenrio de multiplicao de imveis que so sombras de si mesmos e cuja contemplao ilustra pobremente a poltica de proteco do patrimnio cultural, ser a desclassificao (expressa), por desaparecimento dos elementos de representatividade e memria. O artigo

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30 da LPC constitui a base habilitante da prtica de decises extintivas de actos de proteco, nomeadamente de actos de classificao 39. Ressalte-se que o n 4 do artigo 49 da LPC dispe que, caso o estado de runa se deva a incria do proprietrio do bem, este deve proceder "reposio" 40. Ora, salvo melhor reflexo, esta obrigao pode traduzir um verdadeiro abuso de direito por parte da Administrao do patrimnio cultural, no s porque o estado de degradao patrimonial se caracteriza pela acumulao de abstenes de medidas de conservao (que pode retroagir a dcadas ou mesmo sculos anteriores deteno actual), como tambm porque a rendibilidade do bem pode ser diminuta e no permitir o cumprimento de tais deveres - quer a entidades privadas, quer a pblicas.

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A desclassificao por desaparecimento das caractersticas de culturalidade do bem uma soluo desconhecida no direito brasileiro. Na verdade, o artigo nico do DecretoLei 3.866, de 29 de Novembro de 1941, remete para o Presidente da Repblica o cancelamento do tombamento "atendendo a motivo de interesse pblico", ou seja, preferindo a realizao de um outro interesse pblico e preterindo a proteco do bem cultural (a demolio do Palacete Monroe, sede do Senado federal, para construo do metro do Rio de Janeiro, em Julho de 1974, um dos vrios exemplos de decises de destombamento assentes neste dispositivo). Acresce que a anulao do tombamento surge envolta numa suspeita de inconstitucionalidade, dado que configura uma intromisso da Federao no mbito de autonomia dos Estados e mesmo dos municpios. Sobre a no equivalncia entre os institutos, Jlia NUNES DA SILVA, Tombamento e classificao de bens culturais: estudo comparativo entre Brasil e Portugal, Relatrio de mestrado apresentado na disciplina de Direito Administrativo, vertente de Cincia Jurdico-Polticas, sob a regncia do Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva, ano lectivo de 2008/2009, indito, p. 70. 40 A norma omissa quanto possibilidade de imposio de medidas compensatrias ao detentor/proprietrio negligente, quando a reposio seja material ou financeiramente impossvel. No esto, assim, descritas na lei as formas de reparao do dano cultural, ao contrrio do que sucede no plano do dano ecolgico - sobre este ponto, veja-se: O dano cultural: pistas para a decifrao de um enigma In: Direito da Cultura e do Patrimnio Cultural, coord. de Carla Amado Gomes e Jos Lus Bonifcio Ramos, Lisboa, 2011, p. 119 segs, 136 segs. Sobre a questo da reparao do dano ao patrimnio cultural, no Brasil (numa abordagem que assimila dano ecolgico a dano cultural), Marcos Paulo de SOUZA MIRANDA, Tutela do patrimnio cultural brasileiro, Belo Horizonte, 2006, p. 257 segs, e Leonardo Pio da SILVA CAMPOS, Alessandra PANIZI e Renata Viviane DA SILVA, Responsabilidade civil por dano ambiental ao patrimnio cultural, In: Patrimnio cultural e sua tutela jurdica. Coord. de Flvio Ahmed e Ronaldo Coutinho, Rio de Janeiro, 2009, p. 109 segs, max. 118-119.

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Da que tendamos a flexibilizar a possibilidade de desclassificao do bem, admitindo-a: i) tanto em situaes de sobreposio de interesse pblico concretamente mais relevante (desclassificao implcita: artigo 49/2 da LPC) 41- 42 como ii) em casos de desaparecimento acidental ou natural das caractersticas de singularidade que estiveram na base da classificao do bem (o que se traduz na caducidade do acto de classificao - mas que, por razes de segurana jurdica, dever ser "certificado" num acto revogatrio, de desclassificao expressa: artigo 30 da LPC), como, enfim, iii) em hipteses de degradao devida a comprovada falta de meios financeiros para assegurar a conservao do bem, devendo esta comprovao ser
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incorporada

no

acto

de

desclassificao, sob pena de fraude lei , e sempre salvaguardas as ponderaes de proporcionalidade do aproveitamento dos elementos destacveis e eventualmente reaproveitveis (num edifcio a construir ex novo) ou exibveis, como bens culturais mveis, em museus. Tal que consubstanciaria um acto de desclassificao expressa por motivo de interesse pblico, ainda integrvel na norma competencial do artigo 30 da LPC. Enfim, parafraseando uma frmula bem conhecida do direito da biodiversidade, a memria no tem preo, mas tem um custo. Sendo certo que a gerao presente tem um dever de preservao da memria para
Valem as consideraes tecidas na nota anterior, aqui pensando em medidas de compensao ex ante (admitidas, por exemplo, pelo artigo 36 do DL 142/2008, de 24 de Julho, em sede de conservao da natureza). 42 Sobre a perverso que a soluo do cancelamento do tombamento acolhida pelo Decreto-Lei 3.866 - equivalente a uma desclassificao implcita - tem promovido, por dar cobertura total desconsiderao dos valores culturais em face de interesses econmicos, veja-se Jos Roberto Fanganiello Melhem, Cancelar um tombamento - Uma observao sobre as suas possibilidades legais, acessvel em http://www.iabsp.org.br/artigo_j.r.melhem.pdf (consultado em 4 de Maro de 2011). 43 Repare-se que mesmo quando o bem de propriedade privada, a primacial competncia pblica de salvaguarda do patrimnio cultural (neste caso, edificado) constitui a Administrao do patrimnio cultural em deveres de fiscalizao que podem levar, como a prpria LPC dita, execuo coerciva substitutiva do dever de adoptar medidas de conservao - artigo 46/2. Ora, esta responsabilidade subsidiria (pelo menos quanto execuo) implica custos para o errio pblico que, muito embora teoricamente rebatveis, em aco de regresso, junto do proprietrio, podem revelar-se incobrveis, face ao fraco "retorno" financeiro que o bem faculta ao seu titular.
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com a gerao futura, cumpre assegurar a racionalidade de observncia desse dever, sob pena de o tornar mera declarao de boas intenes, ainda que de nvel constitucional. O dinamismo da criao cultural obriga a uma atitude de grande selectividade, de reduo dos bens merecedores de maior proteco sua expresso mais representativa, ou seja, aos bens tombados. Facto que transforma a classificao/tombamento num instrumento poltico-administrativo decisivo em sede de gesto racional do patrimnio cultural edificado.

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