Conjur Consultor Tributrio: Trs boas notcias chegam dos tribunais de Braslia

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Texto publicado quarta, dia 6 de junho de 2012

COLUNAS

Trs boas notcias chegam dos tribunais de Braslia

POR ROBERTO DUQUE ESTRADA

Chegam trs boas notcias de Braslia. Boas notcias de Braslia!?!? Parece um contrassenso em dias de Cachoeira que possam vir de Braslia boas notcias. Mas a mais pura verdade. A primeira vem do Superior Tribunal de Justia (STJ), a segunda do Supremo Tribunal Federal (STF) e a terceira e ltima do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A primeira e a segunda dizem respeito a temas que foram objeto de nossas colunas na ConJur, j a terceira diz respeito a uma temtica extremamente relevante, sobre a qual certamente ainda nos pronunciaremos nesse espao mensal dedicado ao Direito Tributrio. A primeira e a segunda, que vm do Poder Judicirio, respeitam a questes de tributao internacional, tema que nos to caro e que deveria ser tratado com mais equilbrio e menos voracidade arrecadatria por parte das nossas autoridades fiscais. A terceira uma resposta de um rgo de Estado aos desmandos impostos aos particulares por autos de infrao lavrados por fiscalizaes que mais parecem talibs doutrinados nas madrassas do Paquisto, com base em uma cartilha dogmtica de algum mul fundamentalista. Nossos leitores j devem estar curiosos, mas como so bem informados, creio que as pistas dadas j lhes permitem saber (ou ao menos ter uma ideia) das trs boas notcias de Braslia. Ento, sem mais delongas, vamos a elas. ****** A primeira boa notcia vem do STJ. Foi concludo no ltimo dia 17 de maio o julgamento do Recurso Especial 1.161.467-RS, tendo todos os ministros da 2 Turma, sem exceo, acolhido o voto do ministro Castro Meira que decretou a ilegalidade do Ato Declaratrio Normativo SRF 1/2000. O tema foi objeto da nossa coluna do ms de abril (O Brasil deve respeitar as regras fiscais do jogo clique aqui para ler) na qual procuramos demonstrar o absurdo da interpretao oficial da Administrao fiscal brasileira veiculada naquele normativo. Uma interpretao em total e absoluto desacordo com as disposies dos tratados contra a dupla tributao firmados pelo Brasil e com as prticas internacionais. Com esta deciso o STJ confirmou o princpio internacionalmente aceite que, luz dos tratados contra a dupla tributao que seguem o Modelo OCDE, os rendimentos da prestao de servios so apenas tributveis pelo Estado de residncia, em razo de ter sido restringida, nesse particular, a competncia tributria do Estado da fonte. Assim, os rendimentos dessa natureza, quando pagos por um residente no Brasil (Estado da fonte) a um prestador de servios domiciliado em pas que celebrou tratado contra a dupla tributao com o Brasil (Estado de residncia) no podero estar sujeitos tributao pelo imposto de renda na fonte no Brasil. Espera-se que o STJ reitere nos prximos julgamentos a interpretao consagrada no voto do ministro Castro Meira e, com isso, possa pacificar o entendimento sobre a matria, desonerando definitivamente os servios prestados por residentes no exterior

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de uma tributao indevida que, no final das contas, apenas representa um nus adicional para o importador de servios brasileiro. ********* A segunda boa notcia vem do STF e nos foi dada pelo ministro Joaquim Barbosa. O ministro Joaquim Barbosa suscitou a repercusso geral no Recurso Extraordinrio 611.586-PR que foi acolhida pelo tribunal, nos termos do acrdo publicado no ltimo dia 2 de maio. O recurso extraordinrio em questo versa sobre a constitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01, matria que seguia em discusso na ADI 2.588, de triste desfecho. Dizemos triste desfecho porque se trata de uma ao direta de inconstitucionalidade versando sobre tema da mais alta relevncia, cujo julgamento j perdura inconcluso, h mais de 10 anos. Acresce que na ADI em causa foram proferidos votos por quatro ministros que j deixaram o STF, inclusive a ministra relatora, sendo certo que tal ao muito provavelmente ser encerrada sem efeitos erga omnes. Com a repercusso geral abre-se uma oportunidade para a nova composio da Corte revisitar o tema, apreciando-o a partir de relevantes perspectivas, muito bem apontadas pelo ministro Joaquim Barbosa: (...) essa controvrsia lida com dois valores constitucionais relevantssimos. De um lado, h a adoo mundialmente difundida da tributao em bases universais, aliada necessidade de se conferir meios efetivos de apurao e cobrana administrao tributria. Em contraponto, a Constituio impe o respeito ao fato jurdico tributrio do Imposto de Renda, em garantia que no pode ser simplesmente mitigada por presunes ou fices legais inconsistentes. Em nossa primeira coluna ( imperiosa a reviso da lei de tributao internacional clique aqui para ler) chamamos ateno para o fato de que a adoo do princpio da universalidade da tributao no permite a desconsiderao da personalidade de pessoas jurdicas em terceiros pases, sejam elas controladas ou coligadas, e que um grave erro de perspectiva afirmar que a lei brasileira uma medida antiabuso, pelo simples fato de que se trata de uma norma que se aplica a toda e qualquer subsidiria controlada ou coligada, pouco importando a natureza (passiva ou ativa) dos rendimentos obtidos ou do local onde est sediada a pessoa jurdica (pais com tributao normal ou paraso fiscal). Chamamos igualmente ateno, agora em nossa coluna de fevereiro (Hoje em dia tudo se resolve com instruo normativa clique aqui para ler), que a soluo engendrada pela Administrao fiscal de encontrar no resultado positivo da equivalncia patrimonial a necessria disponibilidade jurdica ou econmica da renda exigida pela lei complementar (art. 43 do CTN) uma falsa soluo que esbarra em dois grandes obstculos. O primeiro obstculo est no prprio pargrafo 6 do artigo 25 da Lei 9.249/95 que categoricamente probe a tributao desse resultado, logo a IN 213/2002 que prev tal tributao manifestamente ilegal. O segundo obstculo est em que a equivalncia patrimonial um mtodo contbil previsto na lei societria para avaliao de investimentos[1], mas no um mtodo tributrio de medio de acrscimos patrimoniais. O recurso ao resultado positivo da equivalncia patrimonial como base da tributao no passa de um recurso a uma fico legal para justificar a tributao, o que absolutamente proibido pela Constituio. Outro ponto relevante que abordamos na coluna de janeiro de 2012 diz respeito perda de competitividade de nossas multinacionais imposta por uma tributao extraterritorial desmesurada, que avana potencialmente sobre renncias tributrias legtimas de terceiros Estados, muitas vezes menos desenvolvidos. Esta questo no passou despercebida ao olhar de um citoyen du monde como o ministro Joaquim Barbosa: (...) imprescindvel contextualizar a tributao quanto aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenrio internacional, luz dos princpios do fomento s atividades econmicas lucrativas geradoras de empregos e de divisas. com um esprito globalizado e moderno e, como sempre, atento afirmao das garantias constitucionais, que se espera que o STF julgue o RE 611.586-PR, colocando

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uma p de cal na questo, com a decretao da inconstitucionalidade da tributao automtica, ou seja, independente da efetiva distribuio, dos lucros de controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior. Que tais lucros possam ser tributados de forma equilibrada e racional, medida da sua distribuio, observando-se os parmetros adotados em todos os pases. Chega de o Brasil sempre ser uma equivocada exceo. ****** Finalmente a derradeira boa nova. A 1 Turma Ordinria da 1 Cmara da 1 Seo do Carf proferiu em 11 de abril passado (mas apenas disponvel em maio) um acrdo que ficar para os anais daquele rgo, como um exemplo de maturidade jurdica e repdio total e absoluto a concepes dogmticas, que mais parecem importadas das madrassas de Peshawar ou de Islamabad. Trata-se do Acrdo 1101-00.708 que deu integral provimento a recurso voluntrio manifestado pelo contribuinte no sentido de anular exigncia fiscal formalizada contra certa pessoa jurdica para glosar a deduo da amortizao do gio na aquisio de investimento. Escapa aos limites dessa coluna adentrar no mrito da discusso do tema gio, ao qual dedicaremos em breve uma coluna. O que importa hoje aplaudir a consistncia jurdica do acrdo que recusa a cantilena que vem se repetindo, sem d nem piedade, pelo Fisco, quando resolveu eleger como alvo preferencial contribuintes que, por algum momento, praticaram atos de reorganizao societria objetivando tirar proveito de um comando legal o artigo 7 da Lei 9.532/97 que autoriza a deduo fracionada do gio na aquisio de investimentos com fundamento (o gio) nas perspectivas de rentabilidade futura. Reza a cartilha que so operaes suspeitas, que devem ser acoimadas de ilegtimas, as operaes que envolvam a figura do gio, sempre que houver (i) incorporaes reversas; (ii) aquisies que no envolvam o pagamento de preo em dinheiro; (iii) fenmenos aquisitivos dentro do mesmo grupo econmico; (iv) gios fundamentados em rentabilidade futura, etc. Sucede que nenhum desses traos de suspeio parece que se est de volta aos tempos de Lombroso, buscando o criminoso pela aparncia fsica se encontra formulado, nem expressa, nem implicitamente, na lei que rege a matria. O que o Acrdo 1101-00.708 fez foi simples e diretamente reconhecer que o que o auto de infrao acoimava de abuso de direito no tinha base legal e que a legalidade, enquanto garantia assegurada pela Constituio, no se comprazia com tamanho disparate. Leiam-se os seguintes trechos da ementa do acrdo em questo: a legislao tributria que define os efeitos fiscais. As distines de natureza contbil (feitas apenas para fins contbeis) no produzem efeitos fiscais. O fato de no ser considerada adequada a contabilizao do gio, surgido em operao com empresas do mesmo grupo, no afeta o registro do gio para fins fiscais. No h base no sistema jurdico brasileiro para o Fisco afastar a incidncia legal, sob alegao de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito louvvel e aplicado pela Justia para a soluo de alguns litgios. No existe previso do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lanamentos de ofcio, ao menos at os dias atuais. O lanamento vinculado lei, que no pode ser afastada sob alegaes subjetivas de abuso de direito. Em Direito Tributrio no existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributria, desde que atue por meios lcitos (eliso). A grande infrao em tributao agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributveis (sonegao). Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributrio para reduzir sua carga tributria. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), no traz qualquer vcio. Estranho seria supor que as pessoas s pudessem buscar economia tributria lcita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributrio fosse acidental. (grifos nossos)

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No se poderia dizer melhor! O Carf voltou nesse acrdo a ser um verdadeiro Conselho de Contribuintes, denominao, alis, que nunca deveria ter perdido. O Estado no se pode esquecer que no existe sem contribuintes e que a justa medida da lei, nada mais, nada menos que a lei, a nica garantia de previsibilidade da ao estatal, da segurana jurdica, da tranquilidade dos corretos e do sono dos justos. ****** Que venham mais boas notcias de Braslia! [1] Lei n. 6.404/76, art. 248. No balano patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que faam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum sero a lia va dos pelo mtodo da equivalncia patrimonial, de acordo com as seguintes normas:

ROBERTO DUQUE ESTRADA advogado no Rio de Janeiro, So Paulo e Braslia. Scio do escritrio Xavier Bragana Advogados.

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