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c) Mandato com prazo fixo (continuando da aula passada) Ele pode sair antes do prazo de encerramento do mandato? Se ele for condenado (judicial ou administrativamente) pode. Se for por vontade dele, pode. Por vontade do Presidente da Repblica, no. Sem condenao ou renncia, no pode. Nas demais pessoas jurdicas da Administrao Indireta, a nomeao e a exonerao so livres. Mas para agncia reguladora, diferente. Quarentena Encerrado o mandato ele pode atuar naquele ramo de atividade? Ele era dirigente da Anatel, ele pode trabalhar numa empresa de comunicao? Ele era dirigente da Aneel, ele pode trabalhar em uma empresa de energia eltrica? Que instituto esse? Quarentena! Existe uma preocupao muito grande quanto ao dirigente da agncia reguladora. Ele tem muitas informaes privilegiadas. Ele conhece todas as licitaes, todos os termos de fiscalizao, todos os problemas de todas as empresas que atuam naquela rea. Em razo dessas informaes privilegiadas, nossa legislao se preocupou em afastar esse dirigente do ramo de atividade. Muito perigoso seria se o dirigente da Anatel passasse a trabalhar em uma empresa de telefonia. Haveria um comprometimento muito grande dessas informaes. Ento, existe um instrumento, chamado de quarentena que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo de atividade na iniciativa privada. Nada impede que ele continue na Administrao, que trabalhe na agncia ou em qualquer outra estrutura da administrao. O que ele no pode sair da agncia e cair direto na iniciativa privada naquele ramo de atividade. Assim, ele fica impedido de atuar na iniciativa privada naquele ramo por 4 meses (quarentena o nome tem que ajudar). Cuidado! O dirigente vai pra casa e continua recebendo. Continua com seu salrio de dirigente da agncia. Ele vai ficar em casa, mas ele continua recebendo. Por que quatro meses e no quatro anos? Quatro anos muito tempo para ele receber sem fazer nada. H agncias com quarentena de 12 meses, mas a regra geral de 4 meses. Pra gente fechar esse tema, duas observaes e duas crticas: A agncia reguladora uma autarquia de regime especial. O que diz a sua intuio? Ela tem que licitar? Se ela uma autarquia, como deveria ser preenchido seu quatro de pessoal? Concurso pblico com regime estatutrio? O concurso e a licitao so muito pertinentes ao tema. Mas o que aconteceu com a agncia reguladora nesses dois aspectos? Tudo o mais que estudamos para autarquia serve para agncia. Mas nesses dois pontos, a agncia tem problema. A licitao na agncia reguladora O que aconteceu com a licitao na agncia reguladora e quais os problemas que surgiram? A agncia reguladora foi definida e isso aconteceu especificamente na lei da Anatel. Quando a Anatel foi criada, pela chamada Leis das Telecomunicaes (9.472/97), estabeleceu-se o seguinte: daqui pra frente as agncias reguladoras no vo seguir a Lei 8.666/93. Cada uma vai definir o seu procedimento de licitao. A Lei 9.472/97 ainda disse mais: alm de cada agncia ter o seu procedimento de licitao prprio, elas tero duas modalidades de licitao especficas: prego e consulta. O que vcs acham dessas regras? Parecem constitucionais ou inconstitucionais? Isso gritante! A matria foi levada ao STF: A Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel, apesar de ser chamada de Lei Geral das Comunicaes, estabelece regras gerais da Anatel e regras gerais das 57

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demais agncias. E diz o seguinte: A norma geral da agncia agora no a Lei 8.666. A agncia reguladora est fora da Lei 8.666. No precisa respeitar concorrncia, tomada de preo, convite, concurso. Vc, agncia reguladora, vai ter procedimento licitatrio prprio. Cada agncia define como quer licitar. E disse a lei mais: As agncias reguladores seguiro modalidade especfica de licitao: prego e consulta. Acontece que essa regra absurda. Se estamos falando de autarquia, ela no tem como fugir da norma geral de licitao. Nesse sentido, a matria foi levada ao STF que disse: (ADI 1668) eu no posso ter autarquia fora da Lei 8.666. STF disse: Agncia reguladora, vc est, sim, sujeita Lei 8.666 e declarou inconstitucionais os dispositivos que afastavam a Lei 8.666. Acontece que nesta ADI o STF deixa passar (e a doutrina critica muito) o prego e consulta. Ou seja: diz que ter que se submeter Lei 8.666, mas ter modalidades especficas. Ou seja, o STF deixa passar isso. Nossa doutrina acha que foi uma falha. Portanto, agncias reguladoras esto sujeitas Lei 8.666, mas podem ter modalidades especficas, prego e consulta. Ento, tem concorrncia, mas pode ter prego e consulta. Tem tomada de preo, mas pode ter prego e consulta. Isso caiu na prova: Qual a modalidade especfica da agncia reguladora? Assim, no singular. O que vc responderia? Em 1997, quando essa lei foi introduzida, no havia no nosso ordenamento nem o prego e nem a consulta. Em 1997, prego e consulta eram novidades. Mas a partir de 2000, o prego foi regulamentado na Unio e a partir de 2002, todos os entes passaram a poder fazer prego. Hoje, o prego est regulamentado para todos os entes da Federao. Se assim, prego no modalidade especfica da agncia. Em 1997 at era. Mas hoje no mais. Qualquer ente da Administrao pode fazer prego. Hoje, o que temos? A consulta a modalidade especfica da agncia, que s a agncia tem. Ela no foi regulamentada para outros entes, mas cuidado, porque tambm no foi regulamentada para a agncia. Mas Fernanda, como se faz uma consulta hoje? No tem nada definido. Mas uma modalidade que s existe para a agncia reguladora. A resposta : consulta. Consulta a modalidade prpria da agncia reguladora. Repetindo: 1997, prego para agncia; 2000 prego para a Unio; 2002, prego para todos os entes. Hoje todo mundo pode fazer prego e no modalidade especfica da agncia mais. isso que tem que guardar. Ento, a agncia j tentou escapar da licitao, felizmente, no deu certo. Felizmente vai ter que licitar e seguir a norma geral. O regime de pessoal na agncia reguladora Vou contar uma historia: presta ateno. A histria no est resolvida ainda. A matria est no Supremo com pendncias. Quando veio a lei da norma geral das agncias reguladoras, que a 9.986/00, essa lei estabeleceu que o pessoal da agncia reguladora seria suprido via contrato temporrio. Olha o absurdo! A Lei 9.986/00 disse: todo quadro da agncia reguladora vai ser de contrato temporrio. Contrato temporrio significa situao de anormalidade, excepcionalidade. Ento, os contratos temporrios existem na Constituio, mas previstos para os casos de excepcional interesse pblico. Lembrando que contrato temporrio no precisa de concurso. Basta um processo seletivo simplificado. E a eu pergunto: o que vc acha dessa regra? Parece inconstitucional? Imaginar que toda agncia vai funcionar com temporrio, h um problema serissimo: temporrio que vai acabar virando permanente sem concurso pblico. O que acontece com essa situao? A matria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa regra. Essa contratao temporria inconstitucional. No possvel contrato temporrio para necessidade permanente. S que o STF decide isso em sede de cautelar e 58

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comunica o Governo: no pode ter agncia reguladora com temporrios porque estamos diante de uma necessidade permanente. Quando o STF decide isso, o Presidente da Repblica edita a MP 155/03, alterando a Lei 9.986, para, no lugar dos temporrios, criar cargos pblicos. E eu pergunto: como se cria cargo pblico no Brasil? Cargo pblico tem que ser criado por lei, mas mais de 4 mil cargos foram criados por medida provisria. Muito bem. A MP foi convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei 9.986 e disse que para as agncias reguladoras vale o regime de cargo. Retiramos o temporrio, j que no pode ser temporrio, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui pra frente e vamos fazer concurso pblico. Se eu tenho uma lei que objeto de controle de constitucionalidade, mas se essa lei, durante a ADI alterada, o que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ao extinta. O STF extinguiu a ao porque a lei foi alterada e perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi introduzida, nossa ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi alterada. Ento, a ao que discutia essa lei, perdeu o objeto, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento do mrito. A partir da extino da ADI, o Presidente editou vrias MPs, todas convertidas em lei, prorrogando aqueles contratos temporrios que o Supremo j tinha declarado inconstitucionais. Ento, quando o STF fez isso, o Presidente da Repblica disse: agora eu vou editar mais uma MP e com ela eu vou prorrogar os contratos temporrios. Aqueles temporrios que o STF j tinha tido por inconstitucionais? Aqueles temporrios objetos da MP que j havia sido transformada em lei? S que o STF, disse: os temporrios que esto em andamento, continuam at o seu termo final. Enquanto isso, a agncia reguladora faz concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporrios e o Presidente da Repblica fez o qu? Editou outra MP. E prorrogou de novo os contratos temporrios alguns dos quais foram prorrogados at o final de 2009. E o STF, no disse nada? E a temos hoje mais uma ao tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF no resolveu nada ainda sobre isso. Decidiu no momento inicial e no voltou mais questo. O que vc precisa entender: hoje, o regime de pessoal da agncia, pela lei, deve ser o estatutrio, mas, ao mesmo tempo, os contratos temporrios inconstitucionais esto sendo prorrogados. O absurdo que a situao ainda fica mais grave com essas MPs que se repetem pela 3 vez. Com essas prorrogaes que o Presidente vem fazendo, ele foi excluindo algumas agncias. Entre uma prorrogao e outra, ele no prorrogou os temporrios de todas as agncias. E deixou pra trs uma ou outra agncia. E essas agncias esquecidas pelo Presidente? Como esto hoje? Com temporrios, mas com temporrios sem lei, sem medida provisria. Mas como assim? A agncia tem temporrios, mas no tem lei? Sim. A agncia tem temporrios, sendo que seus temporrios no foram prorrogados pelo Presidente. H temporrios que foram prorrogados de forma inconstitucional e temos temporrios que no foram prorrogados. E continuam na agncia. Lembrando que o contrato temporrio depende de respaldo legal. E a, paga-se como? Mas eu j vi concurso de agncia reguladora. S que isso foi insuficiente. Imagine que todos os quadros de todas as agncias dependiam de concurso. H muitos temporrios ainda nas agncias. Cargos no foram criados em nmero suficiente, os concursos no aconteceram e a situao continua uma baguna. Quando falamos de agncia reguladora, problema serissimo diz respeito ao regime de pessoal. Se cair na sua prova: qual deve ser o regime de pessoal da agncia reguladora? O regime deve ser o de cargos, o estatutrio. Na prtica, o que acontece: algumas agncias fizeram concurso, algumas preenchem o cargo pblico. Mas a maioria continua com contratao temporria. Agncia reguladora: regime pessoal: estatuto, cargo, concurso. o que deve ser. Na prtica, o que se tem, so vrios temporrios inconstitucionais, e mais, temporrios sem previso legal, sem contrato.

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H muitas fraudes em concurso sobre contratao temporria. H um projeto tramitando no Congresso que quer estabilizar esses temporrios. Vc que temporrio h dez anos se beneficiaria com isso. Se esse projeto passar, projeto trem da alegria, com certeza, o concurso vai sumir. H muitos movimentos para que ele no passe. Est bem guardado. Exemplos de agncias reguladoras Feita essa anlise superficial do regime de pessoal, vamos dar exemplos de agncias reguladoras: ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica: j existia ao tempo do apago. Ela controla servio de energia eltrica; ANATEL - Agncia Nacional de Telecomunicaes: campe de aes judiciais. No exerce um bom papel. A telefonia desestatizada mais eficiente? No h dvida que esse servio foi democratizado, mas com um padro de eficincia muito aqum do esperado; ANS Agncia Nacional de Sade; Anvisa Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria; ANTT Agncia Nacional de Transporte Terrestre; ANTAQ Agncia Nacional de Transportes Aquavirios; ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil; ANA Agncia Nacional de guas (a gua, como patrimnio esgotvel, ganha valor econmico, criou-se a agncia para controlar a explorao das guas no Brasil); ANP Agncia Nacional do Petrleo e ANCINE Agncia Nacional de Cinema (criada no momento do escndalo do filme brasileiro que foi financiado por recursos pblico e no saiu, para fomentar o cinema brasileiro. Foi criada por MP e at hoje no foi convertida em lei). Agncia reguladora, se efetivamente funcionasse, com certeza o servio pblico seria muito melhor, mas a minha grande crtica : ns temos um custo algo para um resultado pequeno. Uma agncia reguladora custa muito para o Estado. Todo esse papel que essas agncias exercem hoje, o Estado j exercia, sem esse custo adicional. Agncia reguladora: nomenclatura Nem tudo que tem nome de agncia agncia reguladora. E tem agncia que agncia reguladora e que no tem nome de agncia. Na verdade, h algumas impropriedades. Eu queria ilustrar com alguns exemplos distorcidos no nosso ordenamento: algumas impropriedades para vc tomar cuidado. Vc vai encontrar com o nome de agncia, mas que somente uma autarquia com nome de agncia, mas que tem natureza s de autarquia, sem regime especial: a ADA e a ADENE. So hoje Agncias executivas e vamos falar delas na sequncia. A ADA a velha SUDAM (hoje, Agncia de Desenvolvimento da Amaznia) e a ADENE a velha SUDENE (hoje, Agncia de Desenvolvimento do Nordeste). Na verdade, a ADA e a ADENE estavam sucateadas, cheias de fraudes e corrupes, com a credibilidade abaladssima. Da mudaram. Tem nome de agncia, mas so agncias executivas. Dentro dessas impropriedades, a AEB (Agncia Espacial Brasileira), que s autarquia, no tem natureza de agncia reguladora. Vc, com certeza, j ouviu falar e somente com natureza de rgo da Administrao Direta, da ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia), que no passa de um rgo da Administrao Direta. Esqueceram de dar o nome de agncia: esta , tem natureza de agncia reguladora, mas no leva o nome de agncia reguladora: CVM: Comisso de Valores Mobilirios pela lei, agncia reguladora. Com isso, nos fechamos o que tinha que ser dica sobre agncia reguladora e tenho duas dicas para vc levar para o concurso: vc no precisa estudar agncias especficas, salvo se for fazer concurso prprio para a agncias. Cuidado com AGU: Gosta de agncia e, da, ler a Lei 9.986/00. 60

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No mais, o que costuma aparecer na prova? Normalmente so as regras gerais. A maioria dos concursos usa a agncia que est na moda e questiona normas gerais. Se vc se deparar com agncia especfica, com certeza o questionamento no sobre aquela agncia especfica, j que o que questionam so regras gerais.

AGNCIAS EXECUTIVAS

Eu vou lhe contar como funciona e depois vc vai escrever. Vamos primeiro entender o que uma agncia executiva. Pra gente entender esse assunto, vamos dar um exemplo nada tcnico, nada jurdico. Isso para memorizar e no esquecer. Imagine que a sua casa est meio velha, precisando de uma reforma. O que vc precisa para melhorar sua casa, torn-la mais eficiente? Sem dinheiro, sem chance. Mas vc no precisa de dinheiro para comear a planejar. Realiza o plano de trabalho e vai precisar de recursos para executar o projeto. Ocorre que mora com a famlia toda na casa que precisa ser reformada. Para isso, eles vo ter que concordar e dar liberdade e autonomia para vc executar o projeto. Essa mesma idia: projeto, dinheiro e autonomia vc vai levar para a agncia executiva. A agncia executiva, nada mais , do que uma velha autarquia, do que uma velha fundao que est sucateada, que est precria. Esta autarquia/fundao vai realizar um plano de modernizao, de reestruturao. Todo sonho o sonho de eficincia. Ela faz um plano de trabalho, de reestruturao, vai at a Administrao Direta e diz: eu tenho esse plano de trabalho e vou reestruturar tudo isso mas para isso eu preciso de autonomia e preciso de mais dinheiro,seno eu no consigo ser eficiente. Ento, a administrao direta celebra com essa velha autarquia um contrato, chamado de contrato de gesto, que viabiliza o contrato de trabalho para que o sonho se realize. A autarquia/fundao vai se tornar eficiente. O que acharam dessa idia? Autarquia ou fundao j tinha obrigao de eficincia antes do contrato de gesto? Com certeza. J estava tudo errado. Ela agiu mal e foi premiada. Agncia executiva um premio para as autarquias e fundaes ineficientes. A autarquia/fundao criada por lei que vai definir sua atividade e todas as suas regras. Pode um contrato de gesto, dar a essa pessoa jurdica mais do que a lei deu? Mas aqui ele d. Agora vamos anotar. Lei n 9.649/98 (tem cado muito pouco em prova de concurso) essa lei diz que agncia executiva nada mais do que autarquia ou fundao. Se assim, o regime vai ser o prprio das autarquias ou fundaes. Vai ter todas as regras sobre autarquias e vai ter todas as regras aplicveis fundao. Sendo que essa autarquia ou fundao se transforma em agncia executiva em busca da eficincia. Com o objetivo de se tornar uma pessoa jurdica mais eficiente, essa autarquia ou fundao realizar um plano estratgico de reestruturao, de modernizao. Com esse plano, ela vai at a Administrao Direta e, para executar esse plano, celebra com a Administrao Direta, um contrato de gesto. Nada mais do que um projeto de mudana, para que se torne uma pessoa jurdica eficiente e para executar o projeto de reestruturao. A expresso contrato de gesto surgiu no Brasil, inicialmente, para definir contrato entre Administrao e Administrao. Se tivssemos um contrato em que houvesse dois entes da Federao, era chamado contrato de gesto. Ela surgiu inicialmente com esse propsito: para falar em contratos que tm nos dois plos entes da Administrao. justamente o que temos aqui: de um lado a Administrao Direta e de outro a fundao. Hoje, a utilizao j no est mais assim. H contratos de gesto que no tem nada a ver com esse conceito. Hoje, virou um monstrinho. 61

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O que esse contrato de gesto d a essa velha autarquia e a essa velha fundao? O contrato de gesto vai dar a essa pessoa jurdica mais autonomia e mais recursos pblicos, dinheiro. O que vc deve lembrar sobre isso? Quando a agencia executiva ou autarquia celebra contrato de gesto recebem mais recurso e eu lhe pergunto: esse status de agencia executiva permanente ou temporrio? Olhe l: eu tenho um plano de trabalho, celebro um contrato para execut-lo. Eu, autarquia, trabalho e vc, Administrao Direta me d mais dinheiro e mais liberdade, mas enquanto isso, o status do contrato temporrio ou permanente? Claro! Temporrio! Enquanto tiver em andamento o contrato. Cuidado: celebrado o contrato, o reconhecimento desse status temporrio feito por decreto do presidente da Repblica. Para ter o status de agencia executiva, celebra contrato de gesto e precisa de decreto do Presidente da Repblica. Tem como requisito, como condio, o contrato de gesto, mas seu reconhecimento se faz por decreto presidencial. Para vc ter uma idia, trs exemplos de agncia executiva hoje: situao temporria que pode no estar mais presente: ADA e ADENE. A velha SUDAM e a velha SUDENE foram alvo de muitos escndalos, desvio de dinheiro destinado ao desenvolvimento da Amaznia, por exemplo. Depois de todos os escndalos e toda ineficincia foram premiadas com o status de agncia executiva. O Inmetro est na mesma situao: hoje com status de agncia executiva. Continua com a mesma cara, com a diferena que recebe mais dinheiro e mais autonomia. E pode o contrato dar aquilo que a lei no deu? Lembrar que nossa agncia tem natureza de autarquia e fundao criada por lei. A grande crtica da doutrina sobre isso diz: premiar pessoa jurdica ineficiente, dar a ela mais dinheiro e mais liberdade, premiar pessoa jurdica ineficiente. E mais do que isso: critica o contrato de gesto como instrumento para dar liberdade, recurso, que a lei no deu. Como posso admitir que uma pessoa jurdica que tem seus parmetros ditados na lei, ganhe mais autonomia por meio de contrato? Como pode dar o contrato aquilo que a lei no deu? Para concluir essa idia, quando falamos em agncia executiva, cuidado: essa situao status temporrio, enquanto estiver em andamento o contrato de gesto. Encerrado esse, ela volta a ser o que era antes. Exemplos dessa autonomia (vamos voltar a isso adiante, na aula de licitao): agncia executiva tem o dobro de limite para a dispensa de licitao. Enquanto as demais pessoas jurdicas gozam do limite de dispensa de 10% do convite, a agncia executiva vai ter 20% (isso pode ser identificado como exemplo de mais liberdade). Isso est no art. 24, nico, da Lei 8.666/93. Via de regra, as pessoas jurdicas tem dispensa de licitao no limite de 10% do convite, ou seja, 8 mil reais para bens e servios e 15 mil para servios de engenharia. Agncia executiva ter o dobro: 16 mil para bens e servios e 30 mil para servios de engenharia. Aquela pessoa jurdica que j tinha todos os problemas de fraude, de ineficincia, agora ganham limite maior para dispensa de licitao no convite. (Fim da primeira parte da aula)

EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Toda empresa que o Estado participa vai ser empresa pblica? Toda empresa de que o Estado participa vai ser sociedade de economia mista? Claro que no. O Estado tem participao em empresas privadas que no tem natureza nem de empresa pblica e nem de sociedade de economia mista. Para que o Estado constitua uma empresa pblica, para que constitua uma sociedade de economia mista, vai ter que seguir todo o regime prprio dessas empresas. Assim, nem toda empresa de que o Estado tem parte ter natureza de empresa pblica ou natureza de sociedade de economia mista. 62

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E qual o passo para saber se empresa pblica, se sociedade de economia mista? A nica sada ir ao site, conferir a lei que autorizou, conferir o ato de constituio. No tem outro jeito. Feita essa observao, vamos comear a falar dessas empresas estatais. Primeiro os conceitos de ambas e depois as diferenas entre as duas. Na sequncia, o regime das duas praticamente o mesmo, da vamos seguir com as duas juntas para estudar o regime jurdico. As empresas que o Estado tem parte e que esto na iniciativa privada no so problemas nossos. Vamos estudar as que tem regime de empresa pblica e sociedade de economia mista e que compem a Administrao Indireta. EMPRESA PBLICA Empresa pblica pessoa jurdica de direito pblico ou privado? J falamos muito sobre isso, no h dvida: pessoa jurdica de direito privado. Mas Fernanda, vc sempre diz que o nome tem que servir para alguma coisa se o nome pblica, porque empresa privada? Vejam bem, o nome empresa pblica diz respeito ao capital e no natureza jurdica. A empresa pblica pessoa jurdica de direito privado em que o capital exclusivamente pblico. Mas vamos ver que esse regime no verdadeiramente privado, hbrido, parte pblico e parte privada, que vamos estudar na sequncia. Quando se fala em capital exclusivamente pblico e o Cespe j perguntou isso, no precisa ser de um nico ente. Eu posso ter a Unio com o Estado, o Estado com Municpio, a Unio com Autarquia. Posso ter mais de um ente, desde que o capital seja exclusivamente pblico. O que no cabe pessoa privada nessa construo. Para que serve uma empresa pblica? Quais so as atividades que pode exercer? Prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. Pode ser criada para uma dessas duas atividades. Quando ela pode desenvolver atividade econmica? Falaremos mais sobre isso. Ela pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial. Qualquer uma das que o direito empresarial admitir, pode constituir empresa pblica: limitada, S.A., mas se for S.A., tem que ser de capital fechado. Se vc conseguir guardar esses quatro elementos, vc com certeza vai acertar quase tudo da questo. Feito isso, vamos passar ao conceito de sociedade de economia mista e vamos colocar os quatro elementos:

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 63

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Conceito de sociedade de economia mista: pessoa jurdica de direito privado. Se a empresa pblica o , com mais razo a sociedade de economia mista. Esse regime tambm misto, tambm hbrido. O nome sociedade de economia mista diz respeito ao capital e, em sendo assim, temos que guardar que essa empresa tem capital misto. Isso significa: parte pblica e parte privada. Cuidado: se pensamos sociedade de economia mista que compe Administrao Indireta, que tem todo um regime prprio, me parece lgico e coerente imaginar que o comando desse capital tenha que estar nas mos do poder pblico, que a maioria do capital votante esteja nas mos do poder pblico. Para que uma pessoa jurdica siga o regime de sociedade de economia mista, a maioria do capital votante tem que estar nas mos do poder pblico. Quem comanda essa pessoa jurdica o Estado, ento a maioria do capital votante tem que estar nas mos do poder pblico. Tem as mesmas finalidades da empresa pblica: prestar servio pblico e explorar atividade econmica. Cuidado: a sociedade de economia mista necessariamente tem que ser constituda na forma de S.A. No h liberdade sobre isso. E.P. e S.E.M.: DIFERENAS Quais so as diferenas entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista? Ambas Tm a a mesma natureza jurdica, ambas Tm a mesma finalidade. Capital a empresa pblica tem capital exclusivamente pblico e a sociedade de economia mista tem capital misto. Constituio formas de criao dessas empresas: enquanto a empresa pblica pode ser de qualquer modalidade, a sociedade de economia mista s pode ser S.A. Competncia para julgamento das aes essa diferena esta presente quando a empresa federal. A diferena no aparece para as empresas estaduais e nem para as empresas municipais. Estamos falando aqui do art. 109, da CF. Se ns temos uma empresa pblica federal, de quem a competncia para julgar as aes em que parte? Justia Comum Federal (empresa pblica federal est na lista do art. 109). Quando a nossa empresa uma sociedade de economia mista, sendo ela sociedade de economia mista federal, no est no rol do art.109. Se no est no rol do art. 109, qual a sada? Quem julga as aes que tenham em algum dos plos a sociedade de economia mista? Justia Comum Estadual. Aqui claro: se nossa ao tem como parte sociedade de economia mista federal, a competncia da justia estadual. Mas se, nessa ao a unio tiver interesse, quiser participar como interessada nessa ao, o processo vai para a Justia Federal. A sociedade de economia mista federal 64

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como parte, julgada na justia estadual, mas se dessa ao a Unio for interessada, a Unio puxa esse interesse para a Justia Federal. Se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista estadual ou municipal, quem justa a justia comum estadual. As diferenas s esto presentes se forem empresas federais. Sendo estaduais ou municipais, tudo se resolve na estadual. Com essas trs diferenas se resolve qualquer problema do concurso que traga o assunto. No resto, seguem a mesma histria. O regime praticamente o mesmo. A doutrina e a jurisprudncia igualam empresa pblica e sociedade de economia mista no regime jurdico. Para a prova, guardou isso, no tem como errar. E.P. e S.E.M.: REGIME JURDICO Vamos falar sobre o regime jurdico, mas o tempo todo vamos dar o tratamento diferenciado de acordo com a finalidade. Eu disse que a empresa pblica e sociedade de economia mista tem duas finalidades: prestam servio pblico e exploram atividade econmica. Tambm disse que tm natureza privada, mas que no so na verdade totalmente privadas. Tm regime hbrido, misto. Qual a dificuldade da prova? Saber se em determinado aspecto ela mais pblica ou mais privada. E a vcs tm que guardar o seguinte: Se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista prestadora de servio pblico, apesar de ser uma pessoa jurdica de direito privado, o seu regime, apesar de privado, hbrido, um mix de pblico com privado. No verdadeiramente privada. Se ela presta servio pblico, esse regime hbrido puxa mais para o pblico do que para o privado. Vai ter mais regrinhas do regime pblico do que do privado. Se aproxima mais das autarquias do que de empresa privada. Se presta servio pblico tem mais cara de autarquia do que de empresa privada. mais pblico do que privado. A na prova aparece: derroga o regime privado, aplica-se o regime pblico. Se pessoa jurdica exploradora de atividade econmica, o regime mais privado do que pblico. Na hora da prova, havendo dvidas, perceba a finalidade. Se explora atividade econmica tem mais cara de empresa privada do que de autarquia. Nossa estatal, no que diz respeito atividade econmica no podemos esquecer do famoso art. 173, da CF. O que tem de muito importante com ele? Ele diz que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das empresas pblicas e sociedades de economia mista quando isso for imprescindvel segurana nacional e relevante interesse coletivo. S para fazer constar: se eu digo que a empresa pblica s pode, na atividade econmica, segurana nacional e relevante interesse coletivo, me diga: essas so razes de interesse pblico? bvia pergunta, mas ela importante. Com certeza. empresa pblica e sociedade de economia mista, no exerccio de atividade econmica, ao tratar da segurana nacional e questes de relevante interesse coletivo, encerra razes de interesse pblico. Vc vai entender isso daqui a pouco. A CF no mesmo art. 173, 1, diz que essas pessoas jurdicas prestadoras de atividade econmica podero, por lei especfica, ter estatuto prprio. Eu lhe pergunto: se elas podero, por lei especfica, ter estatuto prprio, em quais situaes, elas podero ter estatuto prprio? O 1 enumera: elas podero ter estatuto prprio nas seguintes situaes e vc vai encontrar 5 incisos no 1. Eu lhe pergunto: se elas podero ter estatuto prprio, por lei especfica, mas se essa lei no veio ainda, qual dever ser a regra aplicada a essas empresas? Que regras sero seguidas por essas 65

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empresas enquanto no vier a lei? Em tese, dever ser a regra geral da empresa pblica ou da sociedade de economia mista, conforme o caso. Um dia, ela vai ter estatuto prprio. Mas se o estatuto ainda no veio, elas caem na regra geral. Concordam comigo? Essa idia vai ser repetida vrias vezes. Vc j vai entender o que significa isso. Dito isto, vamos ao regime e estudar o que acontece com cada uma dessas empresas. Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista e a LICITAO Teve uma segunda fase da AGU, h alguns anos atrs que perguntou o seguinte: A empresa pblica no precisa licitar na sua atividade-fim. Disserte. E a? Trinta linhas. Vc l isso e sabe que est certo, mas no sabe a razo que leva isso a estar certo e tem que falar trinta linhas. Por isso vamos comear o estudo do regime jurdico com o dever de licitar. A empresa pblica e a sociedade de economia mista tm o dever de licitar? Esto sujeitas Lei 8.666/93? Se prestam servio pblico, so mais pblicas do que privadas, sim. Sem dvida. Mas e se ela mais privada do que pblica? O que acontece quando presta atividade econmica? Se presta servio pblico, seu regime mais pblico do que privado. E se assim, cai no art. 37, XXI, da CF. Esse dispositivo fala do dever de licitar. Obriga a instituio pblica a licitar. Para conferir isso com mais detalhes, ir para o art. 1, da Lei n 8.666, que trata das pessoas que esto sujeitas licitao: administrao direta, indireta, autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, etc. A lei fala claramente. Se temos aqui empresas pblicas e sociedade de economia mista no art. 1, no h dvidas: esto sujeitas lei 8.666. Esto sujeitas s normas gerais de licitao e contratos. O problema aparece quando a empresa exploradora da atividade econmica e era isso que vc, desde o incio, tinha que responder na prova da AGU. Se a nossa empresa pblica e nossa sociedade de economia mista explora atividade econmica, o regime mais privado do que pblico, a lembrar do art. 173, 1, III, da Constituio, que diz expressamente: a empresa pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica poder ter estatuto prprio para licitaes e contratos. Mas vc j no aprendeu e acabou de anotar que ela poder ter estatuto prprio mas que esse estatuto muitas vezes ainda no saiu. E se at agora no veio, qual deve ser a regra aplicvel a essas empresas? A nica sada para ela seguir a norma geral e se assim, aplica-se a 8.666. E o art. 1 no especifica se servio pblico, se atividade econmica. Diz que vale para empresa pblica e sociedade de economia mista. No tenha dvida: poder ter estatuto prprio e se no veio ainda, cai na regra geral: Lei 8.666. Essas explicaes so fundamentais na questo da AGU. Mas tem uma coisa que no se encaixa, at porque na prtica essas empresas nunca licitam. Por que isso? Na verdade, estando sujeitas Lei 8.666, a prpria lei traz vrias hipteses de dispensa e inexigibilidade para essas empresas. So casos em que a licitao dispensada, inexigvel para essas empresas. O dever de licitar existe. Esto sujeitas 8.666 mas no licitam porque a prpria lei traz hipteses de dispensa e de inexigibilidade. a prpria lei que dispensa. Eu vou lhe dar apenas dois exemplos de dispensa e inexigibilidade que caem mais em concurso: Hiptese de dispensa vc vai encontrar dispensa de licitao no art. 24, da Lei 8.666 e o exemplo que eu falo aqui o do nico do art. 24, da Lei n. 8.666. Ele traz limites de dispensa dobrados. Alm da agncia executiva (como vimos antes do intervalo), tambm vo ter esse privilgio as empresas pblicas e as sociedades de 66

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economia mista. Ento, normalmente, a dispensa de licitao de 10% de limite do convite, o que significa 8 e 15 mil reais. Para empresa pblica e sociedade de economia mista, os limites da dispensa so de 20%, ou seja, dobrados: 16 (obras e servios) e 30 mil (obras de engenharia). Na prtica, elas comeam fugindo pela licitao com o valor do contrato. Esse o primeiro exemplo Hiptese de inexigibilidade o que est na prova da AGU supra. Inexigibilidade de licitao: art. 25, da Lei 8.666. Quando a licitao vai ser inexigvel e que hipteses so essas? O art. 25 diz que a licitao inexigvel quando a competio for invivel, em especial nos seguintes casos: quando a licitao vai ser inexigvel? Quando a competio for invivel. O rol do art. 45 no taxativo. Ele exemplificativo. O que significa dizer que, sempre que a minha competio for invivel, minha licitao vai ser inexigvel, estando ou no no rol do art. 25, que meramente exemplificativo. Para que serve a licitao? - selecionar a vantagem mais vantajosa para a Administrao? Sim e, com isso, persegue o interesse pblico. A licitao um instrumento para a perseguio do interesse pblico. Escolho a melhor proposta e protejo o interesse pblico. Agora, eu pergunto: se a licitao que deve proteger o interesse pblico, numa dada circunstncia, prejudicar esse interesse pblico, o que acontece? Ela deve acontecer? Claro que no. Ela no um fim em si mesma. Se ela prejudica o interesse que deve proteger, a competio invivel e se assim, a licitao inexigvel. Para que a licitao acontea e seja vivel, h alguns requisitos que devem ser observados, entre os quais, perseguir o interesse pblico. Isso chamado de pressuposto jurdico para licitar. uma condio, exigncia. Pressuposto jurdico tem que proteger interesse pblico. Se prejudica interesse pblico, faltou pressuposto jurdico e, se assim, minha competio invivel e se assim, a licitao vai ser inexigvel. Empresa pblica serve para servio pblico (razo de interesse pblico) e atividade econmica (segurana nacional e relevante interesse coletivo, tambm razes de interesse pblico). Se a minha licitao prejudica a atividade fim desta empresa (servio pblico, segurana nacional, interesse coletivo), ela estar prejudicando o interesse pblico? Sim. E se assim, a competio vivel? No. E sendo assim, a licitao exigvel? No. O que era para ser respondido l na prova da AGU sobre a empresa pblica no ser obrigada a licitar na sua atividade-fim? A licitao s vai ser exigvel quando a competio for vivel. Se a licitao prejudicar a atividade-fim, isso compromete o interesse pblico e, se assim, falta pressuposto jurdico e se falta pressuposto jurdico, falta condio de viabilidade para a competio e se falta isso, a licitao vai ser inexigvel e isso porque o rol do art. 25 exemplificativo. Assim, para que a licitao seja vivel, tem que atender ao interesse pblico. Ento, ela nunca vai licitar na atividade-fim? No bem assim. Ela s no vai licitar na atividade-fim se a competio for invivel e s vai ser invivel se prejudicar a sua atividade. Se a atividade no atingida pela licitao, no posso usar esse fundamento. Esse fundamento de inviabilidade de competio s ocorre quando a licitao prejudicar a atividade-fim e isso atingir ou um servio pblico, ou a segurana nacional ou a relevante interesse coletivo e se estiver atingindo um desses elementos, estar atingindo interesse pblico e se assim, a competio se torna invivel. Eu preciso que vcs tenham em mente que esse prejuzo da atividade-fim acontece muito mais na atividade econmica porque no servio pblico. No servio pblico, essa discusso praticamente no aparece porque no servio pblico o padro licitar. Na atividade econmica, o servio muito mais atingido pela licitao. Exemplo. comum que a imprensa oficial seja constituda como sociedade de economia mista. S que essa empresa que faz o dirio oficial uma grfica como qualquer outra. Essas grficas tm o horrio da tarde livre. Elas podem explorar 67

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atividade de grfica? Sim, j que tem tecnologia para isso. Se algum vai grfica oficial fazer um oramento para rodar um jornalzinho, se precisasse licitar pra isso, perderia mercado. No daria para concorrer com a grfica privada que no tem que licitar. Assim, quando tiver que comprar papel, tinta, para o exerccio da atividade-fim, no ter que licitar, sob pena de prejudicar, de inviabilizar sua atividade. Se essa mesma grfica, tiver que construir uma sede nova, vai ter que licitar? Isso no atividade-fim, atividade-meio. Nesse caso, vai ter que licitar. Essa liberalidade s aparece para a atividade-fim. Em resumo: A empresa pblica e as sociedade de economia mista esto sujeitas Lei n 8.666 e, como regra, esto sujeitas ao dever de licitar. Excepcionalmente, se praticarem atividade econmica, podero ter estatuto prprio, mas at hoje o estatuto no veio (art. 173, 1, III, da CF). Na prtica, elas no licitam porque, estando sujeitas Lei n 8.666, a lei traz dispensas e inexigibilidades. E citamos dois exemplos: elas tm dispensa pelo limite dobrado (20% das demais pessoas jurdicas) e falamos sobre inexigibilidade, o que muito importante e que diz respeito atividade-fim. Sempre que a licitao prejudicar a atividade-fim dessa empresa, a competio se torna invivel, porque a licitao s vivel se ela proteger interesse pblico. Este o chamado pressuposto jurdico. licitao que prejudica o interesse pblico falta pressuposto jurdico. Faltando pressuposto jurdico a licitao se torna invivel e a licitao se torna inexigvel. E isso quase no reconhecido na prestao do servio pblico. Os autores s reconhecem para a atividade econmica em que a licitao vai, efetivamente, comprometer a atividade-fim. Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista e a RESPONSABILIDADE CIVIL Empresa pblica e sem est sujeita ao art. 37, 6, da CF, est sujeita responsabilidade civil do Estado? Depende da finalidade. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Pessoa jurdica de direito pblico (no o que estamos estudando agora). Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico: isso que nos interessa. E eu pergunto: empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas ao 37, 6? Depende. Se ela presta servio pblico, sim. Se explora atividade econmica, est fora. Qual vai ser a teoria aplicvel a esta empresa? Se temos empresa pblica e sociedade de economia mista, temos que lembrar que est sujeita ao 37, 6, qual a regra geral: Teoria objetiva ou subjetiva? Sabemos que o Brasil segue como regra a teoria objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. Se ela no tiver patrimnio para pagar a dvida, o Estado pode ser chamado para pagar? O Estado responsvel na teoria subsidiria, seguindo a responsabilidade com ordem de preferncia. Primeiro paga a empresa. Se a empresa explorar atividade econmica no est sujeita ao art. 37, 6, e, neste caso, no que diz respeito aos danos causados, a legislao aplicvel o direito civil. Aplicando o direito civil, a teoria regra ser subjetiva. No direito civil ser subjetiva. Mas l h situaes em que a teoria objetiva (relao de consumo, por exemplo). Mas a regra geral ser subjetiva. E se atividade econmica, o Estado no vai ser chamado responsabilidade. O Estado est fora, no responde pelos atos desta 68

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empresa. Quem paga a prpria empresa. E se ela no tiver dinheiro? Problema dela com a vtima. O Estado no ser chamado. como se fosse uma empresa privada. Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista e a FALNCIA Empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas ao regime falimentar? CABM diz o seguinte: se presta servio pblico no. Se for exploradora de atividade econmica, sim. Acontece que a nova lei de falncia no faz esse distino. A LEI 11.101/05 diz que empresa pblica e sociedade de economia mista no tem falncia e ponto final. Alguns doutrinadores, como CABM, continuam fazendo essa distino, de acordo com a finalidade. Para o concurso, o que cai : no tem regime falimentar. Apesar dessa distino de CAMB o que prevalece a lei 11.101/05 que diz: no tem regime falimentar. A lei no faz diferena na finalidade. Seja servio pblico, seja atividade econmica, vale. Essa distino cabia antes da lei. Hoje, perde o sentido com a previso legal expressa apesar de alguns autores fazerem a diviso. Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista: BENS Magistratura Federal prova oral (a todo candidato eles perguntaram isso): Se vc fosse juiz federal e casse em suas mos um pedido para penhorar a bicicleta da ECT, o que vc iria decidir? Essa pergunta, que parece besta, tem duas ciladas: bem de empresa pblica penhorvel ou no? A segunda cilada : envolver a empresa pblica de correios e telgrafos. Primeiro vamos enfrentar a questo dos bens. O que acontece com bens de empresa pblica e bens de sociedade de economia mista? Bem de empresa pblica penhorvel. Enunciado do Cespe. Certo ou errado? Qual seria a resposta? Verdadeira. Como assim? Bem pertencente a empresa pblica bem pblico? Porque vc certo dizer que bem pblico impenhorvel. Mas vc precisa saber se o bem de empresa pblico pblico. Bem de empresa pblica e de sociedade de economia mista segue, como regra, o regime privado. Portanto, se cair na prova: eles so penhorveis? Sim, a resposta. Mas e se os bens estiverem afetados prestao de um servio pblico? Isso exceo. Vc tem que lembrar: bem de empresa pblica segue como regra o regime privado, sendo que, excepcionalmente, se este bem estiver diretamente ligado prestao de um servio pblico, neste caso, ele seguir o regime pblico. Ento, cuidado, bem de empresa pblica s vai seguir o regime de impenhorabilidade dos bens pblicos se estiver diretamente ligado prestao do servio pblico. Estar diretamente ligado prestao de um servio pblico d a ele o regime de bem pblico, d a ele a proteo de bem pblico em razo do princpio da continuidade. Todo o fundamento para esse privilgio, para esse tratamento especial, o princpio da continuidade. Voltando questo de concurso: se perguntarem se bem de empresa pblica penhorvel, a resposta sim porque bem de empresa pblica, em regra, penhorvel. Mas, se casse uma pergunta assim: bem de empresa pblica prestadora de servio pblico penhorvel. Verdadeiro ou falso? Ateno! Quais bens esto protegidos? Todo bem de empresa pblica que presta servio pblico est protegido? No. S se tiver diretamente ligado ao servio. Tirou o bem, o servio para. E os outros? So penhorveis. Eu s vou proteger em razo do princpio da continuidade, aquele bem que se eu retirar o servio para. Somente esse segue o regime de bem pblico. Somente os bens que comprometam a continuidade do servio. Lembre-se a idia de continuidade. S protege o que compromete a continuidade.

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Voltando magistratura federal: bicicleta da ECT. A ECT tem tratamento de fazenda pblica, igualzinho autarquia. Seu regime igualzinho ao da autarquia. Se o seu regime assim, os seus bens esto ou no ligados ao servio? Eles so penhorveis ou impenhorveis? Estando ou no ligados ao servio, so impenhorveis. Tem que memorizar que essa pessoa jurdica tem os bens dentro do mesmo regime das autarquias. Na prxima aula vamos falar sobre isso. Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista: PRIVILGIOS TRIBUTRIOS As estatais tm imunidade tributria? Empresa pblica e sociedade de economia mista paga imposto, taxa, contribuio? H dois dispositivos que interessam: art. 150, 3 e 173, 2, da CF. Falando do regime tributrio, os dispositivos so esses. O que interessa aqui? Essas pessoas jurdicas quando exploradoras da atividade econmica, esto fora dos privilgios tributrios. No tem imunidade recproca. Essa informao est nesses dois dispositivos. O art. 173, 2, diz assim: 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. O que significa isso? Se a iniciativa privada ganhar uma imunidade, a empresa pblica vai ganhar. Mas e se a iniciativa privada no tiver a imunidade a empresa pblica tambm no vai ter. No tem privilgios no extensveis iniciativa privada. Significa que tem privilgios extensveis iniciativa privada. Se for do mesmo ramo de atividade, se a empresa pblica ganhou imunidade, a iniciativa privada tambm recebe. Alguns autores defendem que, quando prestadoras de servio pblico, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ter privilgios tributrios. Sendo que, o art. 150, 3, deixa expresso que se ela presta servio pblico e se o valor do tributo repassado para o usurio no custo do servio (valor do tributo embutido no preo), ela no tem privilgio. Esse 3 fala de trs situaes diferentes. Na prtica elas no tm privilgios. A ECT tem situao especial que falaremos na prxima aula.

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