PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO FACULDADE DE DIREITO

ADRIEL DE CARLOS RODRIGUES CAVALCANTI

PODER DE POLCIA SOBRE AS PROPRIEDADES URBANAS PRIVADAS Origem, caractersticas, limitaes e remdios do particular contra a Administrao Pblica

SO PAULO

ADRIEL DE CARLOS RODRIGUES CAVALCANTI

PODER DE POLCIA SOBRE AS PROPRIEDADES URBANAS PRIVADAS ORIGEM, CARACTERSTICAS, LIMITAES E REMDIOS DO PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

Trabalho de Monografia Jurdica elaborado para fins de avaliao ao Curso de Graduao, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de bacharel em Direito, na rea de Direito Constitucional sob orientao do Mestre e Doutor Professor-Orientador Pedro Estevam Alves Pinto Serrano.

So Paulo SP Agosto 2011

A Ele, por ser um s antes, hoje e eternamente, independentemente do que eu faa ou deixe de fazer. Aos meus pais, por todo o amor, carinho, confiana... e por acreditarem em mim. A todos aqueles que me incentivaram e me ajudaram de tantas e tantas formas.

EPGRAFE

No me sinto obrigado a acreditar que o mesmo Deus que nos dotou de sentidos, razo e intelecto, pretenda que no os utilizemos. Galileu Galilei As mais brilhantes aparncias podem cobrir as mais vulgares realidades.O mundo vive sempre enganado pelos ornamentos. Em justia, qual a causa impura e corrupta a que uma voz persuasiva no possa, apresentando-a com habilidade, dissimular o odioso aspecto? Em religio, qual o erro detestvel que no possa, santificado por uma fronte austera e apoiado em textos adequados, esconder a grosseria debaixo de belos ornamentos? O mais simples dos vcios, sempre se apresenta sob os aspectos da virtude. Quantos covardes h cujos coraes so to falsos quanto escadas de areia, que usam nos rostos barbas de um Hrcules e de um Marte bravio! Sondai-os interiormente: tm fgado to branco quanto o leite! S se adornam com essas excrescncias do valor para se tornarem temveis... Contemplai a beleza e vereis que adquirida a peso; uma espcie de milagre se verifica que tornam ainda mais levianas aquelas que tm maior quantidade. Assim, estas tranas de ouro como os cachos enrolados em serpentina, que volteiam lascivos como o vento sobre uma cabea de pretensa beleza, examinados de perto so quase sempre vivos de outra cabea, cujo crnio que os sustentou jaz no sepulcro. O ornamento no passa, pois, da praia enganadora do mais perigoso mar; o brilhante vu que cobre uma beleza indiana; numa palavra, uma verdade superficial de que se serve um sculo prfido para enganar os mais sensatos. Por isso, eu te repilo completamente, ouro, alimento de Midas e tu tambm, plido e vil agente entre o homem e o homem... Porm, tu, fraco chumbo, que fazes uma ameaa em lugar de uma promessa, tua palidez causa-me mais emoo do que a eloquncia e eu te escolho! Que seja feliz a consequncia desta escolha! Shakespeare Ama-se mais o que se conquistou com mais trabalho. Aristteles No temais os que matam o corpo e no podem matar a alma; temei, antes, aquele que pode fazer perecer no inferno a alma e o corpo." Jesus Cristo

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeo a Deus por tudo o que Ele me proporcionou at aqui e por tudo o que ainda h de proporcionar! Sem Ele nada faz sentido: o universo seria uma bolinha de meleca grudada embaixo de uma cadeira de um cinema vazio, escuro e abandonado, numa pequena vila recm bombardeada por sete bombas nucleares. Aos meus pais por terem me ensinado sempre do melhor. Por superarem tantos e tantos desafios para poderem dar aos seus filhos prolas de ensinamentos como que tiradas da cabeceira da cama de um rei. Aos meus familiares, amigos que estiveram ao meu lado acompanhando e participando das coisas pelas quais passei e presenciei. O apoio de vocs foi fundamental para eu manter a cabea no lugar e saber o que fazer no tempo e na medida certa. minha namorada. Sem ela, este trabalho nunca teria sido concludo. Aos meus amigos que passaram na minha vida e de alguma forma deixaram marcas que moldaram meu carter. Lo, lembro sempre de voc, brother! Um tremendo exemplo que eu ainda estou muito longe de alcanar! Aos meus professores e colegas de faculdade que tanto me ensinaram a ver a vida sob diferentes ngulos e perspectivas. A vida no feita meramente de ideias, mas tambm no feita s de palavras. Nada como viver a vida para saber o que viver. Ao estimado professor Pedro Estevam Alves Pinto Serrano que, com irreverncia e dinamismo somados a uma imensa bagagem de conhecimento, me ensinou o Direito Constitucional de uma forma interessante, motivadora e inspiradora!

Aos msicos, letristas e poetas que, atravs das suas composies, tornaram o mundo um lugar melhor de se viver. A todos vocs, um forte abrao e um sincero olhar de gratido e serenidade. Devo muito a vocs! Deus, na sua infinita magnanimidade, amor e misericrdia, os abenoe muito!

RESUMO A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso XXII, garante aos indivduos do corpo social o direito de propriedade. No se trata, entretanto, de direito ilimitado, absoluto; o direito de propriedade, comumente direito propriedade, assim como todos os direitos do homem, restrito, deve atender uma funo de interesse coletivo que beneficie, mesmo que indiretamente, toda a sociedade. Esta limitao, prevista no inciso seguinte, o atendimento da funo social da propriedade, que deve ser primordialmente definida para que se vislumbre eventual legitimao do Poder Pblico de interferir na propriedade privada. Sem ela, seria extremamente difcil, seno impossvel, definir o alcance do poder que o Estado como ente soberano que tem sobre a propriedade. Desde a promulgao da CF/88, como ensina o Professor Nelson Nery Jr., o Brasil passou a ser caracterizado por Estado Democrtico e Social de Direito. Isso significa dizer, basicamente, que o povo o detentor do poder que o Estado faz uso; que o direito garante a qualquer indivduo o enfrentamento contra o Estado; e que o sistema jurdico e os entes estatais sempre iro buscar construir uma sociedade fundada nos direitos sociais, que atendam tanto aos interesses dos mais ricos quanto aos dos mais pobres do corpo social. A CF prev a possibilidade de o Poder Pblico interferir diretamente, alm dos casos de interferncia indireta, na propriedade particular, fazendo o uso que lhe aprouver, em caso de iminente perigo publico, necessidade publica, utilidade publica ou interesse social. Para isso, os entes pblicos se utilizam do poder de policia que lhes inerente. O poder de policia, em sntese, nada mais do que a atividade estatal capaz de interferir e condicionar a liberdade e a propriedade individual, ajustando-as aos interesses coletivos. Essa atividade pode ser expressa como uma ordem emanada da Administrao Pblica ao particular impondo um dever de agir (facere) ou um dever de abster-se de agir (non facere).

O direito de propriedade largamente estudado pelo Direito Civil. visto por muitos doutrinadores e juristas respeitados como espcie do gnero Direitos Reais. Trata-se como uma relao entre uma pessoa e uma coisa, de carter absoluto, natural e imprescritvel. Entretanto, esse posicionamento tem sido abandonado por muitos estudiosos atentos, que compreendem o direito de propriedade como um modo de imputao jurdica de uma coisa a um sujeito, argumentando-se pela incoerncia da ideia de existir uma relao jurdica entre uma pessoa e uma coisa, como definido pelos civilistas. O Estado, representado pela Administrao Pblica, legitimado para interferir no direito de propriedade do homem. Como Estado Democrtico e Social de Direito, o por que, como e quando o Estado brasileiro interfere nesse direito fundamental do homem ao que devemos nos ater. O estudo da propriedade sui generis matria de Direito Civil e facilmente compreensvel nas suas relaes privadas, porm o alcance, metodologia, limitao e discricionariedade do Estado de interferir nesse direito o que merece nossa maior ateno, haja vista a amplitude desse comportamento estatal e conseqncias que podem trazer ao indivduo comum. Como toda atividade desenvolvida pelo Estado, o Poder de Polcia deve obedecer aos ditames e limites legais, no podendo o administrador pblico agir em desconformidade com a lei nem fazer uso delas de forma desproporcional ou abusiva. Quando houver tais tipos de abusos de poder, o titular do direito lesado ou ameaado de leso, de forma individual ou coletiva, tem medidas e instrumentos sua disposio para obter a anulao do ato ilegal praticado ou em vias de ser praticado contra a Administrao Pblica. Tais instrumentos so chamados de remdios constitucionais. O uso de cada um os tipos desses remdios varia em virtude do direito lesado ou da forma de leso do direito ou ameaa de leso, o que ser estudado mais profundamente no devido momento.

SUMRIO INTRODUO 10 Captulo 1 ORIGEM, EVOLUO HISTRICA E ELEMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO. 1.1. 1.2. Breve relato 11 Estado Democrtico e Social de Direito 15

Captulo 2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.1. 2.2. Princpios gerais dos Direitos Fundamentais 17 Direito de propriedade como Direito Fundamental do homem 19

Captulo 3 DO DIREITO DE PROPRIEDADE. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Fundamento, conceito e natureza 21 Limitaes 23 Propriedade urbana privada como objeto do direito de propriedade 27 Funo social da propriedade 28

Captulo 4 DO PODER DE POLCIA. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. Conceito 29 Legitimidade 33 Fundamentos 34 Caracterizao do abuso de poder: excesso de poder e desvio de finalidade 34 Remdios 35

Captulo 5 DAS CONCLUSES 38 REFERNCIAS 40

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INTRODUO

O presente estudo tem como objetivo definir o trajeto evolucionrio percorrido pelo ordenamento jurdico brasileiro no que concerne ao poder estatal de interferir nos direitos fundamentais do homem; mensurar o poder do Estado nas relaes com seu corpo social; e determinar as limitaes deste poder, discriminando as ferramentas e instrumentos que os indivduos tm para evitar, conter ou serem ressarcidos por abusos cometidos pela Administrao Pblica, no exerccio do Poder de Polcia. Sero analisadas, para tanto, as normas constitucionais que legitimam a atuao estatal nesta seara, bem como as infraconstitucionais que regulam diretamente a forma, alcance e competncia dos entes pblicos para interferirem no campo dos direitos fundamentais do homem, especialmente o direito de propriedade, previsto no artigo 5, inciso XXII, da Constituio Federal de 1988.

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CAPTULO 1 ORIGEM, EVOLUO HISTRICA E ELEMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO

1.1

Breve relato Para conseguirmos elaborar um primeiro estudo sobre a origem e evoluo do Estado

brasileiro, para delinearmos sua aproximada dimenso e principais caractersticas, precisamos resolver duas indagaes iniciais: em que poca ele surgiu e quais os motivos determinantes do seu surgimento. A palavra Estado tem sua origem na palavra status, do latim, que significa situao, condio, estar firme. Foi usada ligada sociedade, indicando uma situao permanente de convivncia, pela primeira vez em O Prncipe de Maquiavel, escrito em 1513. A partir da e durante os sculos XVI e XVII a expresso foi sendo admitida pelos escritores franceses, ingleses e alemes. E foi neste perodo que a palavra Estado tomou o significado primrio de uma sociedade poltica. Embora ainda existam, at hoje, discusses sobre a exata poca do surgimento do Estado, certo que a doutrina predominante ensina que ela indica as sociedades polticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivncia de seus membros1. Existe uma teoria exposta no livro Teoria Geral do Direito e do Estado, de Hans Kelsen, que define o Estado como um relacionamento em que alguns comandam e governam, e outros obedecem e so governados. Para o autor, essa teoria se pauta na relao constituda pelo fato de um indivduo expressar sua vontade de que o outro indivduo se conduza de certo modo e

DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. So Paulo/SP: Editora Saraiva, 2003, 24 edio, p. 52.

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essa expresso de sua vontade motivar o outro a se conduzir do modo correspondente. um reflexo da vida social mesmo imaginada sem Estado, pois sempre algum iria impor certo comportamento a outrem, seja consciente ou inconscientemente. Existiram diversas formas de Estado at se chegar ao Estado Moderno, que hoje o mais difundido pelo mundo. A evoluo histrica do Estado passou desde o Estado Antigo (afora as discusses doutrinrias sobre seu incio); Estado Grego, responsvel pelo surgimento da cidade-Estado (polis), como a sociedade poltica de maior expresso; Estado Romano, que teve como uma das principais caractersticas a base familiar da organizao; Estado Medieval, com a difuso dos costumes cristos, conflitos com os brbaros, feudalismo; culminando no Estado Moderno, que passamos a analisar mais de perto. Fugindo dos conceitos histrico e sociolgico do Estado, consideremos o conceito jurdico e mais relevante para o aprofundamento deste estudo. O Estado , para o jurista, um complexo de normas, de regras; um conjunto de ordens que emanam de algum que tem poder para impor sua vontade para os outros indivduos do mesmo corpo social. Esse algum pode ser tanto um tirano como at mesmo o prprio povo (que elemento essencial do Estado) atuando como sujeitos e rgos do Estado ao mesmo tempo. Alm do povo, a soberania, o territrio e a finalidade (ou funes) so elementos essenciais do Estado Moderno, segundo o que a doutrina mais aceita ensina. O povo o conjunto de indivduos que, atravs de um momento jurdico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vnculo jurdico de carter permanente, participando da formao da vontade do Estado e do exerccio do seu poder soberano, que, como veremos a seguir, tambm elemento do prprio Estado.2 O povo sujeito do Estado, pois ele o tutelado pelo Estado e de quem este recebe seu poder. Possui direitos e deveres
2

Idem, op. cit., p. 99-100

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para com o Estado, de forma que a vontade da maioria prevalea, observando-se os direitos das minorias (numa perspectiva otimista e utpica). Muito se discutiu sobre o alcance do conceito de soberania. Diversos renomados autores definiram soberania como a identificao do poder do Estado, porm este conceito, ao longo dos anos, foi sendo rebatido e refutado, de forma que hoje a doutrina no entende a soberania desta forma. J na dcada de 1940, o professor, procurador-geral do Estado e jurista Darcy Azambuja rebateu esta ideia fazendo uma brilhante anlise evolucionista das formas de Estado e Governo, conceituando a soberania como grau mximo do poder poltico e no o poder em si. Para Kelsen, soberania a expresso da unidade de uma ordem, com sua tendenciosa perspectiva normativista. Para o professor Reale ela uma qualidade essencial do Estado. Anos se passaram e o conceito de soberania ainda no foi delineado de forma plenamente satisfativa. O que se facilmente verifica que este est intimamente ligado aoconceito de poder do Estado e visto como elemento do Estado (essencial ou no trata-se de subjetivismo). Ciente de todas estas divergncias, o professor Miguel Reale conceitua soberania como o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises nos limites dos fins ticos de convivncia3. Nos ensinos do professor Dalmo de Abreu Dallari e a maioria dos estudiosos do assunto a soberania estatal una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel4. Neste mesmo deserto, o conceito de territrio, como elemento essencial do Estado Moderno, imprescindvel para alcanarmos a ideia aproximada de Estado. Territrio , portanto, o espao fsico dentro do qual o Estado exerce (ou pode exercer) seu poder de imprio, absoluto, seja sobre coisas ou sobre pessoas. A discusso tambm longa, mas nos satisfazemos em apenas dizer que (i) no existe Estado sem territrio; (ii) o alcance territorial
3 4

REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado, p. 127. Op. cit.., p. 81.

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delimita a ao soberana do Estado; e (iii) o territrio objeto de direitos do Estado, no seu conjunto. Como ltimo elemento essencial do Estado Moderno, a finalidade e as funes do Estado so de suma importncia, pois so estas caractersticas que determinaro a forma de organizao do Estado; so elas quem direcionaro a atuao estatal e, francamente falando, daro a destinao dos recursos arrecadados pelos cofres pblicos. Se um Estado socialista, por exemplo, a maioria dos recursos sero revertidos para a prpria populao, buscando a erradicao da pobreza e desigualdades sociais (pelo menos o que se diz). H quem diga que a finalidade do Estado o alcance do bem comum, de proveito coletivo e ao alcance de todos; todos os recursos revertidos para a coletividade. Entretanto, h tambm quem sustente que a finalidade do Estado a realizao dos inmeros fins individuais, ou seja, quando todos os indivduos tm a perspectiva de alcance seus prprios sonhos e desejos o Estado congratulado por isso. A partir da d pra se imaginar as diversas correntes e motivos de divergncias, principalmente quando os objetivos individuais conflitam com os de outros indivduos etc. Para nosso estudo, basta dizer que o Estado brasileiro, por suas caractersticas sociais e democrticas, principalmente, privilegia o alcance do bem comum, ou seja, se necessrio decidir entre o interesse de um indivduo e o interesse de determinado corpo social, decidir pela maioria beneficiria. Neste terreno estabeleceu suas fundaes o princpio do ramo do direito administrativo que prega a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Em suma, afora as divergncias doutrinrias (importantes e abismais) e diante de tudo quanto exposto at agora, conceituamos o Estado Moderno como a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum, de alcance coletivo e superior ao bem particular, de um povo

~ 15 ~

concentrado em determinado territrio, com fora de impor determinados comportamentos com, inclusive, o uso legtimo da fora, se necessria.

1.2

Estado Democrtico e Social de Direito Aps o breve resumo sobre a origem e evoluo do Estado, situando o brasileiro neste rico

e inesgotvel contexto, passemos anlise do momento atual do Estado brasileiro, conhecido como Estado Democrtico e Social de Direito. Para conceituar e trabalhar o conceito deste tipo de Estado, por assim dizer, primeiramente precisamos deixar clara a ideia do que propriamente um Estado de Direito. Contudo, com a consciente adeso ao risco de deixar este estudo menos exato e at pobre quanto ao seu contedo, no nos ateremos cincia do Direito. Ou seja, no tentaremos trabalhar sobre o que o Direito, quais seus aspectos, origem e importncia para a sociedade. Entendemos que este trabalho direcionado para aqueles que j tm uma primeira impresso e experincia neste ramo de assunto. Basta apenas que se diga que, como tentou resumir o professor Olavo de Carvalho, o Direito uma espcie de garantia de garantia do exerccio de um poder e nada mais5. Obviamente que a citao transcrita no resume todo o pensamento do autor. Aplicando-se o conceito de Direito exposto (e adicionando-se o que o leitor j conhece a respeito do assunto) ao conceito de Estado, chegaremos concluso de que o Estado de Direito aquele que se subordina ao Direito, ou seja, que se sujeita s normas criadas para garantir o exerccio de um poder; ou, como aborda o professor Carlos Ari Sundfeld,
se sujeita a normas jurdicas reguladoras de sua ao [...], criado e regulado por uma Constituio (isto , por uma norma jurdica superior s demais), onde o exerccio do poder poltico seja dividido
5

CARVALHO, Olavo. Que Direito? Disponvel em < http://www.olavodecarvalho.org/apostilas/direito.htm> Acesso em: 20/07/2011.

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entre rgos independentes e harmnicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidados, sendo titulares de direitos, possam op-los ao prprio Estado. (SUNDFELD, 2006, p. 37-39)

O leitor mais desavisado poderia chegar, a partir do conceito acima exposto, concluso de que o Estado de Direito propriamente um Estado democrtico, porm seria uma concluso falaciosa. Isso porque, para se existir um Estado democrtico no basta que os cidados sejam titulares de direitos oponveis ao Estado, mas que tambm tenham participao na administrao e decises do Estado. A Constituio Federal do Brasil, em seu artigo 1, declarou que Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Com este enunciado, o constituinte originrio deu ao povo o poder de participar das decises estatais, bem como restringiu o poder do Estado, consolidando-o como Estado democrtico, com participao popular. Sendo assim, chegamos a alguns dos elementos do conceito de Estado Democrtico de Direito: a) criado e regulado por uma Constituio; b) os agentes pblicos, representantes do povo, so eleitos por este para o cumprimento de sua vontade coletiva; c) o Estado responde pelos seus atos, pois o povo detentor de direitos oponveis ao prprio Estado; d) o poder poltico exercido tanto diretamente pelo povo quanto pelos rgos estatais, criados para organizao do Estado, independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros.

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Para se tornar, por fim, Estado Democrtico e Social de Direito basta adicionarem-se s finalidades deste Estado a busca pelo desenvolvimento, pela igualdade, pela erradicao da pobreza. Ou seja, basta conceder a este Estado uma misso de carter social. a que aparecem os chamados direitos sociais. Nas palavras do insupervel professor de Direito Constitucional Jos Afonso da Silva a tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social6. neste emaranhado que o nosso estudo se desenvolver mais enfaticamente.

CAPTULO 2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1

Princpios e princpios gerais dos Direitos Fundamentais Primeiramente, cumpre-nos elucidar o que princpio para o Direito. O professor Jos

Afonso da Silva brilhantemente nos ensina sobre o assunto. Ele inicia seu Captulo I do Ttulo II da sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo (2009, p. 91-92) conceituando normas e princpios para o Direito Constitucional.
As normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno em favor de outrem.

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo, So Paulo: Malheiros Editores, 2009, 32 edio, p. 122.

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Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normasprincpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.

O professor diverge, portanto, do conceito dado pelo jurista Andr Franco Montoro, que ensina que norma gnero do qual fazem parte as regras e princpios. Contudo, salienta que esta distino possvel desde que exista uma conceituao precisa de normas e regras, o que no se tinha feito at a publicao do seu livro. Atualmente, esta posio do venervel professor foi revista, de forma que tem predominado, nas faculdades, tribunais e doutrinas jurdicas, o entendimento espalhado por Robert Alexy, do qual norma gnero do qual princpios e regras so espcies. Para nosso estudo, basta registrar que os princpios so mandamentos de otimizao, que admitem o cumprimento gradual, podendo ser aplicveis juntamente com outros princpios aparentemente divergentes atravs da ponderao. So normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vlida, ento tudo aquilo que ela exige deve ser feito. Os Direitos Fundamentais so um complexo de normas jurdicas voltado para a satisfao dos direitos bsicos do homem. Nelson Nery Jr., na obra Constituio Federal comentada (2009, p. 172-173), conceitua os Direitos Fundamentais como aqueles que englobam os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidados garantidos pela Constituio, contra os abusos que possam ser cometidos pelo Estado ou pelos particulares.

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Ele continua: ... tm natureza constitucional e prevalecem sobre os interesses pblicos e particulares e os interesses do Estado. A maioria destes direitos se encontra no artigo 5 da Constituio Federal, onde so assegurados tanto para brasileiros quanto para estrangeiros residentes no Pas. No mesmo liame, Robert Alexy complementa, conforme citao encontrada na mesma obra (2009, p. 173), verbis:
Os direitos fundamentais e humanos so institutos indispensveis para a democracia, ou seja, so normas fundantes do Estado Democrtico e sua violao descaracteriza o prprio regime democrtico. [...] O verdadeiro significado e importncia desse argumento est em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituies da democracia e faz com que reste patente a ideia de que esse discurso s pode realizar-se num Estado Constitucional Democrtico, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tenses, entram em uma inseparvel associao. (ALEXY. Discurso, p. 130131)

Conclui-se, portanto, que os chamados Princpios Fundamentais so aqueles atrelados proteo e defesa dos direitos fundamentais do homem, de forma a garantir as condies mnimas de sobrevivncia e continuidade da vida, no importando se de brasileiros ou se de estrangeiros residentes no Pas, em virtude do carter absoluto e universal do bem jurdico tutelado, como a vida, liberdade, privacidade, propriedade. neste universo que se encontra, como dito, o direito propriedade, que estudaremos a seguir.

2.2

Direito de propriedade como Direito Fundamental do homem Os Direitos Fundamentais, conforme ensina atualmente a melhor doutrina,

subdividem-se em trs geraes. H, ainda, o surgimento de uma quarta gerao e quem

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defende o surgimento de uma quinta, contudo no partilhamos deste entendimento, pois acreditamos que ambas esto contidas na terceira gerao, como subdivises dela. Os direitos da primeira gerao so aqueles voltados defesa das liberdades clssicas, negativas ou formais, dos quais se destaca o princpio da liberdade. Compreendem as liberdades civis, polticas, religiosas etc. De acordo com Paulo Bonavides
os direitos de primeira gerao ou direitos de liberdade tm como titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim so direitos de resistncia e oposio perante o Estado. (BONAVIDES, 1997, p.563-564)

Eles englobam os direitos vida, segurana, liberdade formal, propriedade. Os direitos de segunda gerao se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, enxergadas nos direitos econmicos, sociais e culturais, dos quais se destaca o princpio da igualdade. Surgiram a partir do sculo XIX, com a Revoluo Industrial europeia. J os direitos de terceira gerao, nos dizeres do Ministro Celso de Mello,
[...] materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (STF, Pleno, MS 22164-SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 30.10.1995, v.u., DJU 17.11.1995).

Pelo exposto, conclumos que o direito propriedade est previsto no artigo 5, inciso XXII, da Constituio Federal de 1988, e integrante dos chamados direitos fundamentais de primeira gerao.

~ 21 ~

Como bem esclarece o professor Newton Freitas,

a propriedade direito fundamental, regulado pelo legislador ordinrio para dar a sua concretizao ou a sua conformao. O legislador promulga complexo normativo para assegurar a existncia, a funcionalidade e a utilidade privada desse direito. A ordem jurdica converte o simples ter em propriedade (de coisa mvel, ou imvel ou de marca). Inexiste conceito constitucional fixo de propriedade. O conceito de propriedade h de ser necessariamente dinmico. So legtimas no s as novas definies de contedo como a fixao de limites destinados a garantir a sua funo social. A faculdade confiada ao legislador de regular o direito de propriedade obriga-o a compatibilizar o espao de liberdade do indivduo no mbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade. Essa necessidade de ponderao entre o interesse individual e o interesse da comunidade comum a todos os direitos fundamentais. No se trata de especificidade do direito de propriedade. No obstante a relativa liberdade na definio do contedo da propriedade e na imposio de restries, o legislador deve preservar o ncleo essencial do direito, constitudo pela utilidade privada e, fundamentalmente, pelo poder de disposio. A funo social da propriedade, vnculo legitimador de imposio de restries, no pode ir ao ponto de coloc-la, nica e exclusivamente, a servio do Estado ou da comunidade, conclui o ministro Gilmar Mendes, do STF, em seu voto-vogal de 22 nov. 2006 no RE 466.343-1.7

CAPTULO 3 DO DIREITO DE PROPRIEDADE

3.1

Fundamento, conceito e natureza O fundamento constitucional do direito de propriedade se encontra no artigo 5,

incisos XXII e XXIII, da Constituio Federal. Ainda, de forma indireta e tratando de suas

FREITAS, Newton. Direitos Fundamentais e o Princpio Da Proporcionalidade. <http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=372>, Acesso em: 04/08/2011.

Disponvel

em:

~ 22 ~

caractersticas, nos artigos 182, 4, e 184, da CF/88, alm dos artigos 170 ao 178, 182 ao 186, 191 e 222 do mesmo diploma legal. A Constituio garante o direito de propriedade, desde que esta atenda sua funo social. Veremos a seguir o que isto significa, contudo, inevitvel tocarmos em alguns pontos ainda no elucidados para dimensionarmos melhor o assunto. Decorre de um silogismo perfeito quando a Constituio autoriza a desapropriao de determinada propriedade por no atender sua funo social a concluso que este preceito fundamental para consolidao do direito de propriedade, tendo em vista seu carter coletivo. Destarte, fica transparente que no se trata de direito ilimitado, absoluto; o direito de propriedade, comumente direito propriedade, assim como todos os direitos do homem, restrito, deve atender uma funo de interesse coletivo, que beneficie, mesmo que indiretamente, toda a sociedade. Esta, portanto, a limitao: o atendimento da funo social da propriedade. E deve ser primordialmente definida para que se vislumbre eventual legitimao do Poder Pblico de interferir na propriedade individual, particular. A partir da percebemos que esse conjunto de normas, reguladores e conceituadoras do desse direito, denota que a propriedade no pode ser considerada como um direito meramente individual nem como instituio do Direito Privado, que regula as relaes particulares. Isso se d, pois a propriedade instrumento de regulao e grande influncia na ordem econmica do Pas. A j ultrapassada corrente civilista, que insistiu em considerar a propriedade to somente como parte do Direito Privado, nas palavras do magnnimo professor Jos Afonso da Silva, era tida como um direito real fundamental e o princpio da funo social era confundido com as limitaes de polcia, mero conjunto de condies limitativas. Difcil destacar a natureza jurdica da propriedade, pois seu conceito varia muito no decorrer do tempo. notrio que no se trata apenas de um direito, mas sim do mais amplo

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direito (note-se: amplo, no absoluto) do homem, do indivduo, em relao coisa, podendo dela fazer usar, gozar, bem como dispor e reaver, caso esteja em poder de algum que injustamente a possua. assegurado, inclusive, o direito do proprietrio proteger seu bem, caso algum tente turbar sua posse etc.

3.2

Limitaes Em razo da clareza, objetividade e exatido dos ensinos do Juiz de Direito e

Professor de Direito Administrativo Paulo Afonso Cavichioli Carmona, em sua ilustre e reconhecida obra Interveno do Estado na propriedade, transcrevemos a introduo do captulo 2 de sua obra, que trata sobre os instrumentos tradicionais de interveno do Estado na propriedade privada, verbis:
as variadas modalidades tradicionais de interveno estatal na propriedade podem afetar aspectos privatsticos diversos do direito de propriedade, que so, basicamente, trs: a) carter absoluto do direito de propriedade atributo que o titular tem de usar, gozar, dispor da coisa (jus utendi, fruendi e disponendi) e de reav-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha (rei vindicatio) art. 524, CC/16 ou 1.228, caput, NCC; (note-se que o carter absoluto no se confunde com o direito absoluto) b) exclusividade do direito de propriedade atributo segundo o qual a mesma coisa no pode pertencer simultaneamente a duas ou mais pessoas, salvo a situao de condomnio art. 527, CC/16 ou 1.231, NCC o domnio presume-se exclusivo at prova em contrrio; c) carter perptuo e irrevogvel do direito de propriedade o domnio permanece na pessoa de seu titular ou de seus sucessores causa mortis indefinidamente at que ocorra um fato descrito na lei capaz de retir-lo artigos 1.228, 3 e 1.275, do NCC. Assim, temos:

Direito de propriedade

Instrumentos de interveno

Carter absoluto (usar, Limitaes administrativas, tombamento e dispor e gozar) utilizao ou edificao compulsria

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Exclusividade Perpetuidade irrevogabilidade

Servido administrativa, ocupao temporria e requisio administrativa e Desapropriao, parcelamento compulsrio e requisio de bens mveis e fungveis

Adotando o critrio da generalidade ou especificidade do instrumento de interveno do Estado na propriedade, diferenciam-se as limitaes (constries gerais, abstratas, impessoais, que decorrem da lei e por isso no geram direito indenizao) dos sacrifcios de direito (gravames particularizados, individualizados e que decorrem de providncia administrativa e por isso geram, em regra, direito indenizao do particular, desde que provado o dano). So exemplos destes: desapropriao, requisio administrativa, servido administrativa e ocupao temporria; enquanto exemplo daquelas a limitao administrativa. Por fim, convm advertir que a atividade interventiva encontra limites no princpio da proporcionalidade, pois as providncias adotadas devem ser estritamente necessrias e adequadas a atingir a finalidade da interveno, de modo que deve ser utilizado sempre o meio menos gravoso para titular do direito sacrificado (art. 2, nico, inciso VI, Lei n 9.784/99). (CARMONA. Interveno do Estado na propriedade instrumentos tradicionais e novos, 2010, p. 27-28)

Aps esta breve, porm precisa aula sobre o assunto, faamos alguns ligeiros comentrios sobre alguns dos principais instrumentos de interveno do Estado. Limitaes administrativas: so medidas de carter geral que afetam o carter absoluto do direito de propriedade, ou seja, o atributo que o titular tem de usar, gozar e dispor da coisa. As limitaes condicionam o exerccio do direito de propriedade ao bem estar social, atingindo proprietrios indeterminados. Exemplo: obrigao de adotar medidas tcnicas para construo de um imvel. Desapropriao: talvez a mais importante das formas de interveno do Estado, da qual nos ateremos um pouco mais adiante sobre suas principais caractersticas. Ela atinge todo o direito que o particular tem sobre a coisa, que se v obrigado a transferir a coisa para o Estado (normalmente), mediante pagamento de indenizao, em virtude

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de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social. forma originria de aquisio da propriedade. Existem duas formas de desapropriao: a primeira delas quando o Estado necessita do bem para determinado fim; a segunda, aquela que o Estado utiliza como forma de punio do particular quando este no busca o atingimento da funo social da propriedade ou em outras hipteses delineadas em lei. A principal diferena entre estas duas formas que em uma a indenizao prvia e na outra no. O tema extenso, ficando seu aprofundamento em estudo posterior. Contudo, ainda trataremos um pouco mais sobre o estudo da famigerada funo social da propriedade. Requisio: o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello quem, ao nosso ver, melhor define requisio administrativa, tornado desnecessrio qualquer outro esclarecimento:
[...] o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. A requisio funda-se no art. 5, XXV, do Texto Constitucional brasileiro e a competncia para legislar sobre ela assiste apenas Unio, conforme o art. 22, III, da Constituio. (MELLO. Curso de Direito Administrativo, 2011, p. 912)

Tombamento: um procedimento administrativo realizado pelo Poder Pblico que impe restries parciais ao direito de propriedade dos particulares, objetivando a proteo e preservao do patrimnio histrico e artstico nacional, podendo atingir bens tanto mveis quanto imveis. Atravs da aplicao da lei, bens de valor histrico, cultural, arquitetnico e ambiental para a populao, so impedidos de serem destrudos ou descaracterizados.

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Para Hely Lopes Meirelles,

As limitaes urbansticas so preceitos de ordem pblica. Derivam do poder de polcia, que inerente e indissocivel da Administrao. Exteriorizam-se em limitaes de uso da propriedade ou de outros direitos individuais, sob a trplice modalidade 'positiva' (fazer), 'negativa' (no fazer) ou 'permissiva' (deixar fazer). [...] Como as demais imposies do Poder Pblico, as urbansticas nascem revestidas de 'imperium', inerente a toda ordem estatal, tornando-se obrigatrias no s para os particulares como para a prpria Administrao, visto que a submisso dos indivduos e das autoridades s normas legais constitui peculiaridade dos Estados de Direito, como o nosso. [...] Alm disso, e para que sejam admissveis as limitaes urbansticas sem indenizao, como de sua ndole, devem ser genricas, isto , dirigidas a propriedades ou atividades indeterminadas, mas determinveis no momento de sua incidncia. [...] As limitaes urbansticas, como as administrativas, embasam-se no art. 170, III, da CF, que condiciona a utilizao da propriedade sua 'funo social'. So, portanto, limitaes de 'uso' da propriedade, e no da propriedade em sua substncia; so limitaes ao 'exerccio' de direitos individuais, e no aos direitos em si mesmos. E exatamente por no atingirem a substncia da propriedade, nem afetarem o direito individual em sua essncia constitucional, que as limitaes urbansticas podem ser expressas por lei ou regulamento de qualquer das entidades estatais, desde que observem e respeitem as competncias institucionais de cada uma delas. a limitao administrativa distingue-se da desapropriao; nesta h transferncia da propriedade individual para o domnio do expropriante, com integral indenizao; naquela h, apenas, restrio ao uso da propriedade imposta genericamente a todos os proprietrios, sem qualquer indenizao. Limitaes administrativas so, p. ex., a proibio de desmatamento de parte da rea florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de desmatamento de rea florestada atingir a maior parte da propriedade ou sua totalidade, deixar de ser limitao para ser interdio de uso da propriedade, e, neste caso, o Poder Pblico ficar obrigado a indenizar a restrio que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econmico do bem.8

Complementando, Yussef Said Cahali ensina:

[...] quanto indenizabilidade do prejuzo resultante do ato legislativo que impe medidas restritivas ao exerccio de uma indstria ou de uma atividade econmica, ou a faculdades inerentes propriedade, com a modificao de direito anterior e suprimindo ou diminuindo certas vantagens ou proveitos que antes eram desfrutados pelo particular, a doutrina unnime em proclamar-lhe a excepcionalidade; prevalece, assim, em princpio, a regra da irresponsabilidade civil reparatria. [...] A questo, porm,
8

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.So Paulo: Malheiros Editores, 2009, 35 edio, p. 515-517, 645-646.

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superiormente examinada por Octvio de Barros: no caso de limitao de uma atividade e sua regulamentao, a fim de atender-se ao interesse coletivo, 'nenhum ressarcimento ser devido, desde que a limitao se exera dentro do conceito de poder de polcia, que, alis, a pressupe. (CAHALI. Responsabilidade Civil do Estado. p. 545)

3.3

Propriedade urbana privada como objeto do direito de propriedade Em razo das visveis desigualdades sociais e do crescente ndice de pobreza e misria

no Pas, tem-se buscado, atravs da implantao de polticas urbanas diferenciadas, fomentar o desenvolvimento das pequenas cidades e das regies mais afastadas das grandes metrpoles, fazendo assim um redirecionamento do crescimento urbana, a fim de se aliviar as tenses e grandes concentraes populacionais nas capitais e metrpoles urbanas. Para este fim, as diversas reas do Direito, como o Direito Administrativo, Constitucional, Civil e o recm denominado Direito urbanstico, tm trabalhado conjuntamente para atingir o fim almejado pelo Estado, como reflexo da vontade popular. Nesta seara, as propriedades urbanas privadas tm sido alvos de constantes intervenes estatais, seja para realocao urbana, seja para organizar o permetro urbana, seja para implementar obras de melhoria da qualidade de vida dos cidados beneficiando o transporte, ampliando as redes de abastecimento eltrico, saneamento bsico etc. Por conta disso, temos visto cada vez mais os instrumentos de interveno estatal, como a desapropriao, servides, serem usados no nosso meio social. Com isso, o choque entre Estado e particular corrente e inevitvel. O direito de propriedade dos particulares, principalmente na zona urbana, tem sido atingido sem engodos ou mscaras. A reforma agrria ainda no realidade latente no nosso Pas justamente porque o Estado est preocupado com as zonas urbanas e trabalhando para melhorar a qualidade de vida dos seus habitantes. A propriedade urbana, assim, a mais

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atingida nessa batalha. possvel entendermos um pouco a lgica usada pelo Governo (notese que Governo no o mesmo que Estado): as grandes cidades concentram o maior nmero de cidados (aqui no sentido literal, ou seja, indivduos que possuem o poder de votar) e tudo o que acontece nelas mais visvel aos olhos da populao. Assim, nada mais lgico e coerente para aqueles que pensam na sua imagem poltica (candidatos e cargos pblicos em sua maioria) investirem nas grandes cidades, deixando de lado as reformas agrrias necessrias que no chamam a ateno dos eleitores e comprometem, muitas vezes, a imagem dos polticos. Alm disso, mais simples e fcil averiguar se uma propriedade urbana est cumprindo ou no sua funo social do que averiguar uma grande propriedade rural, por exemplo. Aps essas consideraes, adentremos ao tema da funo social da propriedade.

3.4

Funo social da propriedade Como bem exposto pelo magistrado Octaviano Santos Lobo, em acrdo proferido nos

autos da Apelao n 478.695/0 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a

[...] poltica do desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes. A propriedade urbana, continua o legislador constituinte, cumpre sua funo social, quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas em seu plano diretor. facultado ao Poder Pblico Municipal, mediante lei especfica para a rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, sub-uti1izado, ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento.

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O cumprimento da funo social9 de uma propriedade significa dizer que ningum pode usar sua propriedade apenas para seu prprio proveito, individualizadamente; o uso da propriedade solidrio a todos os indivduos do corpo social, no sentido de comum, aproveitvel por todos. Sobre o assunto, Jos Afonso da Silva diz que a funo social no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direito ao proprietrio; aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade. (2009 p.281-282) Em suma, o direito de propriedade no pode ser considerado um direito individual. A insero do princpio da funo social modifica a natureza desse direito. O no cumprimento desse requisito do direito de propriedade pode acarretar em uma atuao positiva do Estado para dar a destinao correta para a respectiva propriedade.

CAPTULO 4 DO PODER DE POLCIA

4.1

Conceito o artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional quem d o conceito de poder de polcia:

Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos

CF, art. 5, inciso XXIII: a propriedade atender a sua funo social;.

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direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966) Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

A partir desse conceito, a doutrina jurdica tem se empenhado em definir a natureza jurdica e alcance que a Constituio Federal e legislao brasileira do poder de polcia, bem como suas limitaes e restries em favor do particular. Ao nosso ver, o poder de polcia possui uma natureza instrumental, apresentando-se como uma medida estatal limitadora de direitos. Sua funo principal manter a ordem social minimamente assegurada atravs de aes positivas do Estado, revelada nos atos administrativos discricionrios, buscando o atingimento de determinada conduta. Este poder dotado de auto-executoriedade, ou seja, possuem poder de aplicao imediata, imperatividade, podendo o Estado agir coercitivamente, e, como j dito, discricionariedade, sendo, todavia, vinculada a atividade quando a lei estabelecer seu modo e forma de atuao. Posto isso, consagra-se o conceito dado pelo professor Hely Lopes Meirelles, que apresenta o poder de polcia como um mecanismo de frenagem de que a Administrao Pblica dispe para conter os abusos do direito individual. Esse poder atua ferozmente sobre os direitos de liberdade e propriedade, dentre outros, em prol do interesse coletivo10. Imperioso observar, portanto, como bem o fez o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, que pode ser distinguido o poder de polcia da polcia administrativa. O professor ensina que enquanto esta se refere a comportamentos administrativos que visam, atravs do Poder Executivo, intervir de formas geral e abstrata nos direitos individuais, prevenindo o desenvolver de atividades individuais contrastantes com as de interesse coletivo; aquele
10

Fazendo cumprir o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular.

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refere-se ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e propriedade dos cidados. Ele abrange tanto atos do Poder Legislativo quanto do Poder Executivo, condicionando a liberdade e a propriedade aos interesses coletivos. Ainda, Caio Tcito expe que "o poder de polcia , em suma, o conjunto de atribuies concedidas Administrao para disciplinar e restringir, em favor do interesse pblico adequado, direitos e liberdades individuais."11 Hely Lopes Merelles conceitua: a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Sobre o tema, Emerson Wendt brilhantemente e por completo elaborou um ensaio do que a doutrina mais atual tem dito a respeito, verbis:
Hely Lopes Meirelles entende que a expresso interveno na propriedade privada refere-se ao todo "ato do Poder Pblico que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinao de interesse pblico. Expe, como meios especficos de interveno na propriedade a desapropriao, a servido administrativa, a requisio, a ocupao temporria e a limitao administrativa. Sem inteno de tecer comentrios a respeito de cada uma das formas de interveno na propriedade, salienta-se que apenas na limitao administrativa podemos encontrar caractersticas do poder de polcia, quando se condiciona o exerccio de direitos ou atividades de particulares em prol de um interesse maior: o social. No h, na desapropriao, singela restrio ou condicionamento atravs do poder de polcia, sim verdadeira "intromisso" no direito do administrado, resultante do poder de supremacia do interesse pblico sobre o do particular.

11

TCITO, Caio. Revista de Direito Administrativo - Poder de Polcia e seus limites. Exemplar n 27/1.

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Assim, as limitaes liberdade e propriedade em que atua, por exemplo, o poder de polcia, no se expressam em sacrifcios de direitos, h, no entanto, a decadncia de um direito individual, sempre do administrado, em razo de um interesse social. Em defesa dos interesses pblicos, obriga-se a Administrao Pblica a intervir na propriedade privada, atravs da restrio, limitao, condicionamento ou retirada de direitos dominiais privados ou a sujeio do uso de bens particulares a um interesse pblico. Essa interveno exige ser precedida de lei federal que expresse o fundamento na necessidade ou utilidade pblica, ou interesse social e a autorize. A norma autorizativa de competncia da Unio, j a prtica da interveno pode ser dos Estados-Membros ou do Municpio, nos limites de sua competncia. A multiplicidade de exigncias sociais e a variedade das necessidades coletivas impem ao Poder Pblico a diversificao dos meios de interveno na propriedade e de atuao no domnio econmico, atuando atravs das mencionadas formas. Ao estabelecer limites e limitaes, a legislao, pode impor ao titular do direito um "fazer", um "no-fazer" ou um "suportar". Os limites expressos no prprio contedo de direito e as limitaes ao seu exerccio, estabelecidas pelas regras jurdicas, formam um estatuto de direito mnimo e atendem ao princpio de sua relatividade, no podendo ser absoluto um direito como o de propriedade, eis que seu contedo e exerccio tm que possibilitar sua coexistncia com outros direitos e o respeito recproco dos mesmos. Aqui, tambm, jaz a questo da funo social da propriedade antes abordada. No existe, portanto, imutabilidade de poderes e faculdades em termos de contedo e exerccio de direitos. Por outro lado, a limitao, as alteraes, imposies, restries do direito de propriedade acarretam um nus indenizatrio por parte do Poder Pblico - exceto nos casos de limitaes administrativas - que de tal forma protege um interesse coletivo e no agride de todo um direito particular. Cabe acrescentar, que a interveno estatal na propriedade particular, neste caso urbana, apresenta uma imagem de Estado inquisidor e altamente omissivo, porm, ressalvado o interesse, a utilidade ou necessidade pblica, esta interveno assume a face de mediador entre as relaes scio-individuais, organizando por si, a sistemtica estrutura organizacional e governamental que visa atingir os objetivos fundamentais em respeito a todos os cidados. Porm, restringir, condicionar, limitar ou retirar direitos particulares em prol do bem geral, pode figurar apenas um ato no contigente necessrio para

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alcanar o bem-estar social pleno, bastante distante da realidade social vigente. Nesse sentido nossa concluso, que segue.12

Dessa forma, fica lmpido o conceito de poder de polcia, podendo a Administrao fazer uso dele quando lhe for conveniente e oportuno, desde que atendidas as exigncias legais.

4.2

Legitimidade O poder de polcia, como ato administrativo que , possui os mesmos atributos destes:

presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade. A presuno de legitimidade significa que, em princpio (iuris tantum), todo ato administrativo deve ser considerado vlido. A Administrao Pblica no precisa comprovar sua validade e legalidade, pois se presume praticado em decorrncia de lei que o autorizava. Contudo, este carter presumvel admite-se prova em contrrio pelo particular que se sentir prejudicado por ele, como medida de controle dos atos pblicos. nesta seara que os remdios constitucionais de defesa dos direitos dos particulares se encontram, pois quando a Administrao no atua de forma legtima que cabe ao particular exigir a atuao do Poder Judiciria para lhe prover o que do Direito se espera. Os demais atributos do ato administrativo no trataremos aqui, pois so quase que irrelevantes para nosso trabalho.
12

WENDT, Emerson. Ensaio sobre o poder de polcia da Administrao Pblica frente interveno na propriedade urbana.

Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/2368/ensaio-sobre-o-poder-de-policia-da-administracao-publica-frente-aintervencao-na-propriedade-urbana Acesso em: 03/08/2011.

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4.3

Fundamentos Os principais fundamentos para a Administrao Pblica atuar com o poder de polcia

sobre a propriedade privada o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado13, j tratado neste estudo, e o interesse social, atravs de polticas pblicas sociais.

4.4

Caracterizao do abuso de poder: excesso de poder e desvio de finalidade Entre os princpios reguladores da atividade do Estado, destaca-se o intitulado pelo

professor Carlos Ari Sundfeld princpio da submisso do Estado norma jurdica. Para o autor, segundo este princpio, todo ato ou comportamento do Poder Pblico, para ser vlida e obrigar os indivduos, deve ter fundamento em norma jurdica superior. Determina que no s o Estado est proibido de agir contra a ordem jurdica como, principalmente, que todo poder por ele exercido tem sua fonte e fundamento em uma norma jurdica. Hely Lopes Meirelles (2009 p. 102) ensina que o poder confiado ao administrador pblico para ser usado em benefcio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilizao desproporcional do poder, o emprego arbitrrio da fora, a violncia contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, no toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram. Desta forma, infere-se que o Estado deve agir nos limites da lei e autorizado por ela, segundo impem os princpios gerais do Direito Administrativo da legalidade e da submisso
FRANKLIN, Eduardo. Apostila de Direito Administrativo Preparatrios Jurdicos, 2011, p. 9: tambm chamado de princpio da finalidade pblica e proclama a superioridade do interesse coletivo em detrimento do particular. Com isto tem-se que a relao entre os particulares sempre horizontal, e entre a Administrao Pblica e os particulares de verticalidade. O Poder Pblico se encontra sempre em posio de comando e autoridade em relao aos particulares. Esta uma condio inarredvel para que se possa gerir os interesses em confronto. O direito deixou de ser apenas um instrumento de garantia dos direitos do indivduo e passou a ser visto como meio para consecuo da justia social, do bem comum, do bem estar coletivo. Para tal princpio valer-se na prtica de sua incumbncia, a lei d Administrao Pblica o poder-dever de desapropriar, de policiar, de punir, para que assim se atenda ao interesse geral. Claro est que, se ao usar de tais poderes, a autoridade exasperar em sua finalidade e visar, por exemplo, prejudicar um inimigo, obter vantagens pessoais ou mesmo beneficiar um amigo, estar se desviando da finalidade pblica prevista na lei e cometendo o vcio do desvio de poder ou desvio de finalidade, o que torna o ato ilegal.
13

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do Estado norma jurdica. Quando o Estado age fora desses limites, seja atravs dos seus agentes, seja atravs dos seus representantes, ele age com abuso de poder, que, ao nosso ver, integra duas formas, quais sejam, o excesso de poder e o desvio de poder (ou desvio de finalidade). Caracteriza-se excesso de poder quando o agente estatal atua fora dos limites da sua competncia administrativa; o contedo do ato vai alm dos limites legais fixados, o disposto no ato excede o contedo (vcio de competncia); enquanto que se caracteriza desvio de poder quando, competente, o agente afasta-se do interesse pblico norteador de todo o desempenho da Administrao, buscando alcanar um fim diverso daquele que a lei permitiu; o agente busca um fim estranho ao que deveria buscar, atuando com interesse pessoal e no geral (vcio de finalidade).

4.5

O Mandado de Segurana contra a interveno indevida do Estado na

propriedade privada Contra os atos administrativos viciados, ou seja, aplicados com excesso de poder ou desvio de finalidade, os administrados, os indivduos, podem recorrer ao Poder Judicirio para terem seus direitos garantidos. Para isso, a legislao, doutrina e jurisprudncia, reconhece cinco remdios constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de injuno, ao popular e o mandado de segurana, tema do nosso ltimo tpico. Alm desses, parte da doutrina ainda destaca o direito de petio e a ao civil pblica como remdios constitucionais, No obstante a grande importncia de cada um desses remdios constitucionais, entendemos dispensvel tratar de todos eles para a adequao ao presente trabalho, de sorte que estudaremos to s o mandado de segurana por ser o mais ligado ao nosso estudo.

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Entretanto, para melhor compreenso, cabe aqui um brevssimo esboo do que so cada um dos remdios. Habeas corpus: ao penal constitucional, cuja finalidade a evitar ou corrigir a ocorrncia de violncia ou coao na liberdade de locomoo dos indivduos, praticada pelo Estado, por ilegalidade ou abuso de poder. Habeas data: remdio constitucional, cuja finalidade proteger a esfera ntima dos indivduos, possibilitando-lhes a obteno e retificao de dados e informaes constantes de entidades governamentais ou de carter pblico. Mandado de injuno: ao constitucional, cuja finalidade prover o indivduo de uma ao do Estado, ou seja, o Estado possui um dever de fazer, imposto pela Constituio, porm carente de regulamentao, e ainda no o fez. Assim, com o mandado de injuno, o indivduo compele o Estado a viabilizar o exerccio de um direito constitucionalmente previsto e que depende de regulamentao por estar previsto em uma norma constitucional de eficcia jurdica limitada. Ao popular: o meio constitucional que qualquer cidado pode dispor para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimnio federal, estadual ou municipal. Mandado de segurana: o conceito clssico do MS dado pelo professor Hely Lopes Meirelles, para o qual mandado de segurana o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as

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funes que exeram. um meio de controle da obrigao do Estado NO fazer ou DEIXAR de fazer alguma coisa. Subdivide-se em individual e coletivo. Tendo o exposto em mente, fica, portanto, evidente que o particular tem ferramentas e instrumentos para se defender da ao ilegal praticada pelo Estado atravs de seus representantes. Se vendo o indivduo lesado ou ameaado de leso ao seu direito de propriedade, deve impetrar o mandado de segurana para garantir que o Estado no faa ou deixe de fazer/praticar determinada conduta. Para isso, o impetrante dever comprovar seu direito lquido e certo e o ato estatal carreado daquelas caractersticas. Sobre o tema, como exemplo, o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo foi objeto de muitos mandados de segurana, justamente por, frente a um no cumprimento da funo social da propriedade, intervir na propriedade privada, aumento os valores das alquotas cobradas. Sobre isso, tratou a Smula n 668 do Supremo Tribunal Federal:
inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana.

Face ao teor dbio da smula, ainda se discute muito sobre o assunto, porm no objeto do nosso estudo e nem mesmo entraremos no mrito da questo por ser matria tendenciosa cincia do Direito Tributrio. O nosso objeto foi to somente, e modestamente, demonstrar que o particular tem meios, devido ao nosso Estado Social e Democrtico de Direito, de enfrentar o Estado quando se sentir lesado ou ameaado, principalmente no que se refere aos seus direito e garantias fundamentais.

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Apenas a ttulo informativo, o habeas data, o mandado de injuno e o mandado de segurana coletivo foram novidades introduzidas pela Constituio Federal de 1988, justamente no perodo em que o Estado Social e Democrtico de Direito se fundava no Brasil.

CAPTULO 5 DAS CONCLUSES

Com o presente trabalho, conclumos, portanto, que com a evoluo de Estado primitivo para o Estado Social e Democrtico de Direito passamos a ter uma viso mais altrusta. Invocamos direitos, brigamos por aes, lutamos mais por um Pas mais justo e solidrio, firmado em princpios e regras mais solidrias e realsticas. Esquecemos um pouco de brigar pelos ideais individuais e combatemos mais por ideais de justia, igualdade e desenvolvimento. Este o Estado que um dia nossos antepassados sonharam: um Estado que se preocupa com seu povo e no apenas em fazer a vontade do rei. Desse Estado surgiram novos desafios e novos instrumentos dos quais o Governo e o povo fazem uso. So instrumentos criados em prol da populao e para melhor atender os interesses sociais e coletivos. Surgiram os direitos fundamentais do homem. Diversos movimentos internos e externos se alastraram pelo mundo. Esses movimentos, a voz do povo, foram ouvidos e foram se criando, ao longo do tempo, garantias individuais e coletivas irrevogveis e inalienveis. Os direitos fundamentais buscaram ento garantir as condies mnimas de subsistncia do homem: direito vida, direito liberdade, direito propriedade.

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O fundamento constitucional do direito de propriedade se encontra no artigo 5, incisos XXII e XXIII, da Constituio Federal. Ainda, de forma indireta e tratando de suas caractersticas, nos artigos 182, 4, e 184, da CF/88, alm dos artigos 170 ao 178, 182 ao 186, 191 e 222 do mesmo diploma legal. A Constituio garante o direito de propriedade, desde que esta atenda sua funo social. Foram criadas as limitaes ao exerccio dos direitos, tendo em vista que o direito de um individuo interfere diretamente nos de outros. O Estado passa a intervir nesses direitos almejando a primazia do interesse coletivo sobre o particular, quando em conflito. No livre de falhas no sistema e atitudes erradas ou ilegais dos administradores, precisou-se de formas de defesa do cidado contra o Estado, a fim de garantir a ordem social e o carter democrtico do Estado de Direito. Desses instrumentos de defesa, verdadeiros remdios garantidos pela Constituio da Repblica, destacamos o mandado de segurana como melhor forma de defesa da propriedade do indivduo.

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REFERNCIAS
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