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TRIBUNAL DE JUSTIA

JABC N 70005140918 2002/CVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ARROLAMENTO DE BENS E DEPSITO.

CAUTELAR

DE

PRELIMINARES. CAUSAS DE CARNCIA DE AO. Em juzo de cognio sumria, prprio ao feito recursal em exame, no se vislumbra causa de carncia de ao, matria preliminar que, a teor do que preceitua o artigo 301, inciso X, do Cdigo de Processo Civil, deve ser alegada em contestao para anlise pelo magistrado singular com maior profundidade, sob pena de supresso de um grau de jurisdio. MRITO. Existentes indcios de fraude para dissipao dos bens que integram o patrimnio da sociedade, em prejuzo da scia, mostra-se cabvel a concesso da providncia liminar cautelar de arrolamento de bens e mquinas pertencentes quela pessoa jurdica e seu depsito com um dos scios-gerentes. LITIGNCIA DE M-FE. No se vislumbra litigar processual mprobo das partes a merecer sano. Afastadas as preliminares, agravo desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70005140918 IVAN MOISES TONELLI MARELICE MAZOCO DA SILVEIRA VERA REGINA DA SILVA

DCIMA QUARTA CMARA CVEL NOVO HAMBURGO AGRAVANTE AGRAVANTE AGRAVADA

A D O C R
Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em afastar as preliminares e negar provimento ao agravo. 1

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Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Desembargadores Aymor Roque Pottes de Mello, Presidente, e Marco Antonio Bandeira Scapini.

Porto Alegre, 19 de dezembro de 2002.

DES. JOO ARMANDO BEZERRA CAMPOS, Relator.

R LA R E T IO
DES. JOO ARMANDO BEZERRA CAMPOS (RELATOR) IVAN MOISS TONELLI e MARELICE MAZOCO DA SILVEIRA agravam da deciso que, nos autos da ao cautelar de arrolamento de bens ajuizada por VERA REGINA DA SILVA, deferiu liminar determinando o arrolamento de todos equipamentos maquinrios e dos demais bens pertencentes empresa CORAL MARKETING E PROMOES LTDA. e que se encontram no seu interior ou adjacncias, nomeando como depositrio o primeiro recorrente.

Inicialmente, apresentam preliminares de impossibilidade jurdica do pedido, ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva. No mrito, sustentam a inexistncia do direito alegado e do perigo na demora da providncia judicial definitiva, merecendo reforma a deciso agravada.

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Os autos foram distribudos ao Exmo. Des. Alexandre Mussoi Moreira que, em deciso de fl. 192 verso, determinou a intimao da agravada para apresentar resposta e, aps a sua apresentao, a redistribuio do feito, por vinculao ao agravo de instrumento n 70003007440.

Vieram, ento, os autos conclusos.

o relatrio.

V TO O
DES. JOO ARMANDO BEZERRA CAMPOS (RELATOR) A origem do agravo remonta ao direito romano com a supplicatio. No direito portugus, como ensina Lobo (Segundas Linhas, volume 2, captulo XXVIII, seo III, nmero 6, pginas 97 e 98), diante da irrecorribilidade de algumas decises, a praxe passou a admitir uma splica do vencido, a suplicao ou sopricao dirigida Casa de Suplicao. A Casa de Suplicao, criada em 1425, compunha-se de dois Colgios: um composto por Sobre-juzes, que julgavam as apelaes, e outro pelos Desembargadores Agravistas, que analisavam as suplicaes. Com a limitao apelatividade das sentenas interlocutrias na Ordenao de Dom Afonso IV surgiram as querimas ou querimnias. Os caracteres definitivos do recurso de agravo s surgiram com as Ordenaes Manoelinas. Ao ser proclamada a Independncia do Brasil, a legislao portuguesa possua cinco espcies de agravo: ordinrio, de ordenao no guardada, de instrumento, de petio e no auto do processo. Hoje, o Cdigo de Processo Civil trata do agravo em seu Captulo III do Ttulo X do Livro I (artigos 522 a 529). So suas espcies, no primeiro 3

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grau de jurisdio, o agravo por instrumento e o agravo retido (caput do artigo 522 do Cdigo de Processo Civil).

PRELIMINARES - CAUSAS DE CARNCIA DE AO

Em juzo de cognio sumria, prprio ao feito recursal em exame, no se vislumbra causa de carncia de ao, matria preliminar que, a teor do que preceitua o artigo 301, inciso X, do Cdigo de Processo Civil, deve ser alegada em contestao para anlise pelo magistrado singular com maior profundidade, sob pena de supresso de um grau de jurisdio.

IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO ILEGITIMIDADE ATIVA

Sustentam os agravantes, em preliminar, impossibilidade jurdica do pedido e ilegitimidade ativa da agravada, diante de sua excluso do quadro social da empresa CORAL MARKETING E PROMOES LTDA.

Refira-se, de incio, que a questo atinente excluso da recorrida da sociedade, bem como de sua legitimidade de figurar no plo ativo da demanda, diz respeito somente sua legitimidade processual, e no quanto possibilidade jurdica do pedido, merecendo ser analisada, portanto, sobre este enfoque.

Reza o artigo 3 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.

Na evoluo histrica do instituto da ao, que teve origem na 4

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actio romana, seguiram-se as teorias unitria, dualista, concretista abstrativa e, finalmente, ecltica. Nesta ltima merece destaque a teoria de Liebman para o qual o direito de ao (e no a ao) s existir se o autor preencher determinadas condies: a possibilidade jurdica do pedido, isto , que o pedido seja possvel dentro do sistema legal vigente; o interesse de agir, que a necessidade do ajuizamento da demanda; e a legitimao para a causa, consistente na coincidncia entre as partes e os titulares do direito objeto do litgio. O direito de ao, que se exerce frente ao Estado, o direito do autor a obter sentena que julgue o mrito da causa.

No conceito de Liebman, a ausncia de qualquer uma das condies da ao importar no juzo de carncia, juzo de admissibilidade. Existentes as condies e, por conseguinte, o direito de ao, restar a anlise da procedncia da ao, com deciso de mrito. O Cdigo de Processo Civil Brasileiro adotou a teoria de Liebman, estabelecendo como hiptese de extino do processo, sem julgamento do mrito, a no-ocorrncia de qualquer das condies da ao (inciso VI do artigo 267).

Chiovenda, em sua clssica definio, diz que parte aquela que demanda em seu prprio nome (ou em cujo nome demandada) a atuao de uma vontade da lei, e aquela em face de quem esta ao demandada (Instituies, vol. II, p. 320, apud Celso Agrcola Barbi, in Do Mandado de Segurana, p. 165).

Disto decorre que o direito de agir em juzo atribudo para a tutela dos prprios direitos e interesses legtimos, constituindo, desta forma, condio de existncia da ao. Liebman (Manual de Direito Processual Civil, vol. I, Forense, Rio de Janeiro, 1984, p. 159) conceitua a legitimao para agir como a pertinncia subjetiva da ao, isto , a identidade entre quem a 5

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props e aquele que, relativamente leso de um direito prprio (que afirma existente), poder pretender para si o provimento da tutela jurisdicional pedida com referncia quele que foi chamado em juzo.

Athos Gusmo Carneiro (Interveno de Terceiros, Editora Saraiva, 2 edio, 1983, p. 25) refere que: consiste a legitimao para a causa na coincidncia entre a pessoa do autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretenso deduzida em juzo e a coincidncia entre a pessoa do ru e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretenso.

Na espcie, os agravantes respondem a quatro demandas interpostas pela agravada (ao cautelar inominada, ao anulatria de ato administrativo, ao de prestao de contas e ao cautelar de arrolamento de bens). Todas as demandas tratam, em sntese, da validade do ato que excluiu a recorrida do quadro social da empresa CORAL MARKETING E PROMOES LTDA. e, em conseqncia, de seus efeitos. Neste aspecto, portanto, ausente deciso transitada em julgado reconhecendo a efetiva excluso da agravada da empresa, resta, em juzo de cognio sumria, prprio a este feito recursal, evidenciada a sua legitimidade para figurar no plo ativo da demanda cautelar que objetiva o arrolamento de bens, flagrante seu interesse na preservao do patrimnio social.

Assim, afasta-se a preliminar de ilegitimidade ativa.

LEGITIMIDADE PASSIVA

Tambm em preliminar, alegam os agravantes ilegitimidade 6

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passiva, j que os bens objetos da demanda pertenceriam pessoa jurdica CORAL MARKETING PROMOES LTDA.

Na ao de prestao de contas (e, tambm, em ao cautelar) fundada em negcio jurdico de sociedade, a legitimao passiva para a causa consiste na coincidncia entre a pessoa do ru e a pessoa do scio administrador que exerce a gerncia, em razo da obrigao pessoal, nos exatos termos do artigo 293 do Cdigo Comercial Brasileiro. Nesta linha tem reiteradamente decidido esta Corte: PRESTAO DE CONTAS. Legitima-se o pedido que, ainda que titulado como scio-gerente no contrato social, faticamente encontra-se alijado da administrao. As contas so devidas por quem de fato administra a sociedade. Apelao desprovida. (APC. 598357499, Sexta Cmara Cvel, TJRS, Relator: Des. Marilene Bonzanini Bernardi, julgado em 10/11/1999). PROCESSUAL CIVIL. PRESTAO DE CONTAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SCIO E DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE COMERCIAL. 1. competente a justia brasileira para julgar ao de prestao de contas movida contra rus domiciliados no territrio brasileiro (CPC, art 88, I), mesmo que versando atos ocorridos no exterior. Preliminar rejeitada. 2. O scio-gerente e o administrador de sociedade comercial devem contas de seus atos da sua gesto aos demais scios. 3. Apelao desprovida. (APC n 597005776, Quinta Cmara Cvel, TJRS, Relator: Des. Araken de Assis, julgado em 26/06/1997).

Assim, em juzo de cognio recursal, mostram-se os agravantes, na condio de scios administradores, legitimados para a causa cautelar de arrolamento de bens. Refira-se, ainda, que situao semelhante envolvendo as mesmas partes j foi objeto de deciso por este rgo fracionrio. Quando do 7

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julgamento do agravo de instrumento n 70003007440, esta Cmara j decidiu pela legitimidade dos ora recorrentes para figurarem no plo passiva de outra ao cautelar ajuizada pela recorrida.

De tal sorte, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva.

MRITO

Sobre os limites discrio do juiz ensina Galeno Lacerda (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII volume, tomo I, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1 edio, 1980, pg. 156): A notvel liberdade discricionria que a lei concede ao juiz para adotar as medidas atpicas mais adequadas para conjurar a situao de aprmio representa, a nosso ver, o momento mais alto e amplo de criao do direito em concreto pela jurisprudncia, em sistema codificado, de direito continental, como o nosso. Claro que o juiz no cria, a, o direito material em abstrato. Mas as providncias variadas e imprevisveis, impostas pela fora dos fatos, fazem com que os decretos do magistrado assumam o carter de normas e imperativos concretos de conduta, que significam, na verdade, autntica obra de descoberta e criao singular do direito, emanada do fato, colada ao fato. Nesta perspectiva, rasga-se a imagem tradicional do juiz preso e manietado do sistema continental, e d-se ao juiz moderno dos pases codificados o mesmo horizonte criador e novo do pretor romano e dos magistrados angloamericanos. O direito cautelar, se nos permitem o neologismo, a todos nivela, aos juizes de todos os tempos e lugares, acima da Histria e dos sistemas diversificados de elaborao jurdica, numa identidade imposta pelas 8

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necessidades permanentes e universais de proteo direta e imediata do homem contra a ameaa, o perigo, o risco, o conflito.

Ao tratar dos pressupostos de tutela cautelar Humberto Theodoro Jnior (Processo Cautelar, EUD, So Paulo, 2 edio, 1976, pg. 73) diz que o fumus boni iuris seria a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende segurana e o pericullum in mora um dano potencial, um risco que corre o processo principal de no ser til ao interesse demonstrado pela parte, em razo do perigo na demora, risco esse que deve ser objetivamente apurvel.

Calamandrei afirmava que o interesse motivador na cautela surge da existncia de um perigo de dano jurdico, que deriva da demora da prestao jurisdicional definitiva. Destacava como fundamentos da funo cautelar a preveno, a urgncia e o perigo de dano ulterior marginal, que poderia derivar do retardamento da providncia definitiva, inevitvel por fora da lentido de processo ordinrio. esta demora que se procura obviar com a antecipao provisria de seus efeitos. Conclui que a essncia das medidas cautelares a antecipao provisria de certos efeitos da medida definitiva (principal), com o fito de prevenir o dano que poderia decorrer da demora da mesma.

Para Liebman o perigo na demora o fundado temor que a parte dever demonstrar de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar circunstncias de fato favorveis prpria tutela enquanto o perigo de dano refere-se a um interesse processual que, caso se concretize, impedir uma justa composio da lide.

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Deste modo, para concesso de providncia liminar cautelar devero estar presentes os pressupostos de verossimilitude do direito e a ameaa de leso decorrente da mora da prestao jurisdicional definitiva.

Sobre o juzo de verossimilitude diz Piero Calamandrei (Direito Processual Civil, Editora Bookseller, Campinas, 1999, pg. 276): o limite entre o possvel e o impossvel, entre o verossmil e o inverossmil, uma linha esfumada em contnuo deslocamento; e assim tambm a distino entre o impossvel e o inverossmil, conceitos que na linguagem comum se superpem e se confundem mido. Mais difcil ainda estabelecer uma precisa diferena, que resulte praticamente utilizvel em sede judicial, entre possibilidade, verossimilitude e probabilidade. No este o lugar para indagar, atravs das etimologias e o uso dos bens outros, as matizes de significado que distingue propriamente estas trs expresses, a mido usadas na linguagem como sinnimos. Possvel o que pode ser verdadeiro; verossmil o que tem aparncia de ser verdadeiro. Provvel seria, etimologicamente, o que se pode provar como verdadeiro; mas na linguagem filosfica e teolgica, a palavra se encontra dotada no sentido de razovel, e no cr-lo contrrio razo (opinio provvel, dizem os telogos, a que tem por fundamento razes de alguma importncia que est mantida por algum autor acreditado, Manuzzi): e no falta nas enumeraes dos lxicos o uso da palavra provvel como sinnimo de verossmil. Mas estas diferenas no tem uma precisa correspondncia no vocbulo dos juristas: no mximo, se tomamos como termos de referncia a comprovao da verdade, se pode dizer que essas trs qualificaes (possvel, verossmil e provvel) constituem, nessa ordem, uma gradual aproximao, uma progressiva acentuao, em direo ao reconhecimento do que verdadeiro. Quem diz que um fato verossmil, est mais prximo a reconhec-lo verdadeiro que quem se limita a dizer que possvel; e quem diz que verossmil, j que vai alm da aparncia, e comea 10

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a admitir que h argumentos para fazer crer que a aparncia corresponde a realidade. Mas trata-se de matrizes psicolgicas que cada julgador entende de seu modo. Sobre o arrolamento de bens ensina Humberto Theodoro Jnior (Curso de Direito Processual Civil, 2 edio, Volume II, Forense, Rio de Janeiro, 1986, pg. 465) No Cdigo anterior, o arrolamento de bens era medida cautelar meramente probatria, similar vistoria ad perpetuam rei memoriam. Obtinha-se com a medida, a prova da existncia de bens comuns do casal, que, futuramente, deveriam ser partilhados, aps a soluo da demanda matrimonial. O Cdigo atual, esposando o modelo portugus, transformou o arrolamento em medida protetiva dos prprios bens arrolados, a exemplo do que se passa com o arresto e o seqestro. Agora, o arrolamento, pelos termos do art. 858, volta-se para o objetivo de conservar bens litigioso em perigo de extravio ou dilapidao. Sua execuo, por isso, implica necessariamente na nomeao de um depositrio, a quem se atribui a tarefa prtica de relacionar os bens sob sua guarda. A situao ftica em exame j foi trazida apreciao deste rgo fracionrio do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, quando do julgamento do agravo de instrumento n 70003007440, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR. AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRELIMINARMENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Na ao de prestao de contas (e, tambm, em ao cautelar antecedente preventiva) fundada em negcio jurdico de sociedade, a legitimao passiva para a causa consiste na coincidncia entre a pessoa do ru e a pessoa do scio administrador que exerce a gerncia, em razo da obrigao pessoal, nos exatos termos do artigo 293 do Cdigo Comercial Brasileiro. Diante da condio de scios administradores dos agravantes, mostram-se legitimados para a causa cautelar, antecedente 11

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demanda de prestao de contas. INTERESSE RECURSAL. Veriificado o interesse processual da agravada na pretenso cautelar, j que se reveste de verossimilhana, diante da prova coligida, a assertiva de negativa de acesso ao estabelecimento e aos documentos sociais, tornando necessria, til e adequada a determinao judicial liminar. AUTENTICAO DE DOCUMENTOS. A autenticao dos documentos trazidos ao processo mero requisito formal, no essencial, destinado a revelar sua autenticidade. Trata-se, portanto, de mera irregularidade, se inobservada. Por outro lado, a impugnao autenticidade o desconhecimento do documento, isto , a afirmativa, pela parte contrria, de que o documento falso. No caso, no houve desconhecimento, sendo a simples irregularidade insuficiente cassao da liminar. MRITO. Diante da plausibilidade do direito invocado e da possibilidade de leso irreparvel, mostrou-se correta a deciso que concedeu o livre acesso da agravada s dependncias da empresa. LITIGNCIA DE M-FE E PODER DE CORREIO. No vislumbrado litigar mprobo dos recorrentes a merecer sano. Por igual, no h razo para, atravs do poder de correio, determinar sejam riscadas expresses utilizadas pelas partes, ausente o nimo de injuriar. Agravo desprovido, afastadas as preliminares. Naquela oportunidade constou do julgado:

A prova documental j produzida eloqente no sentido de demonstrar a plausibilidade do direito invocado pela pretendente tutela cautelar. H mostra no rompimento da affectio societatis, uma transao frustrada quanto a administrao societria, com o acompanhamento pela procuradora da recorrida, Shirlei Terezinha Mirco (restrita a apenas alguns atos) e as pretenses materiais conflitantes apresentadas na notificao e contra-notificao. Alis, no ponto, cumpre ressaltar a eficcia da notificao, seja quanto forma, seja quanto pretenso material deduzida, que originou resposta imediata, a caracterizar a lide. De outra parte, manifesta a possibilidade de leso irreparvel agravada, excluda da administrao societria. Os prprios agravantes reconhecem o seu direito a realizar diversas atividades societrias. Mostra-se, portanto, correta a deciso agravada, 12

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concessiva de tutela cautelar liminar. Esta concluso no se modifica pela alterao contratual realizada pelos agravantes em 24 de agosto de 2001 e noticiada por petio apresentada aps a incluso em pauta do processo. Trata-se de alterao negocial absolutamente invlida e ineficaz, que altera a situao de fato submetido apreciao judicial.

Agora, diante de novos fatos, entre eles a venda dos bens sociais pela empresa CORAL, representada pelos agravantes, em 07 de agosto deste ano, CDA Marketing e Promoes Ltda., a decisora singular determinou o arrolamento de todos os equipamentos maquinrios e seu depsito com o recorrente Ivan. O instrumento particular de venda para pessoa jurdica domiciliada no mesmo endereo, como a mesma atividade e com reconhecimento de firmas em data posterior concesso da liminar argumento suficiente, por si s, para manuteno da deciso agravada, manifesto o indcio de fraude com finalidade de dissipao dos bens sociais.

Assim sendo, merece manuteno a deciso agravada.

LITIGNCIA DE M-FE

Reza o artigo 14 do Cdigo de Processo Civil: Compete s partes e aos seus procuradores: I expor os fatos em juzo conforme a verdade; II proceder com lealdade e boa-f; III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito.

O dever de veracidade tem como corolrio a exigncia legal da 13

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lealdade e probidade dos litigantes. Adrioli (Lezioni do Diritto Processuale Civile, apud Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, volume I, 2 edio, forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 328) bem define estas noes, de origem mais sociolgicas que jurdicas: A lealdade o hbito de quem sincero e, naturalmente, abomina a m-f e a traio; enquanto a probidade prpria de quem atua com retido, segundo os ditames da conscincia.

A finalidade do dispositivo esclarecida na prpria exposio de motivos do diploma processual civil (Captulo IV, item III, n 17): Posto que o processo civil seja, de sua ndole, eminentemente dialtico, reprovvel que as partes se sirvam dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade, empregando artifcios fraudulentos; porque tal conduta no compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado pe disposio dos contendores para autuao do Direito e realizao da Justia.

Pretendeu portanto, a regra hostilizar o exerccio lesivo ao direito processual, o abuso do direito de litigar. Tal abuso caracteriza-se pelo proceder do litigante em contrariedade ao dever de lealdade e probidade, opondo-se finalidade da norma processual de instrumentalizar pretenso vivel tendente prestao jurisdicional. Para coibir tal abuso, estabeleceu a lei sano contra o litigante temerrio, sob a forma de responsabilidade processual agravada.

A noo de litigante mprobo remonta ao direito romano, cabendo referir ensinamento de Gaio: Qui intlligent non recte se agere, sed vexandi adversari gratia actionem instituit, potiusque ex iudicis erore vel iniquitate vicotium sperat ex causa veritatis (Inst., IV, 178). 14

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Elizer Rosa (apud Rogrio Lauria Tucci, em Temas e Problemas de Direito Processual, Deveres Processuais, Editora Saraiva, 1983, p. 24) conceitua litigante temerrio como aquele autor, ru ou terceiro que, sem nenhuma sria ponderao, e, com procedimento grave e manifestamente culposo, mantm lide injusta, esperando vencer.

O Cdigo empregou a expresso litigante de m-f ao invs de litigante temerrio. Trata-se, porm, de noo mais ampla. A doutrina, em geral, tem consagrado que a conduta malvola pode decorrer tanto do dolo como da culpa grave. A nossa lei, sem se preocupar com conceitos, buscou fixar, casuisticamente, hipteses de litigncia de m-f.

Cabe, antes de analisar a adequao do caso em exame a essas condutas hipotticas, mencionar, sobre a noo de m-f, doutrina da lavra de Yussef Said Cahali (Honorrios Advocatcios, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1978, p. 41): Ou se deduz a m-f da inobservncia do dever de boa-f, tal como preconizado este em Chiovenda; assim, obrigao de no sustentar tese que, por sua manifesta inconscincia, mostra-se inadmissvel que o litigante esteja convencido dela: negao da obrigao de no afirmar conscientemente coisa contrria verdade; negao da obrigao de comportar-se em relao ao juiz e adversrio com lealdade e correo.

No caso de aplicao de pena de litigncia de m-f, ausente comportamento processual malicioso das partes.

Ante o exposto, pois, afastadas as preliminares, nega-se provimento ao agravo.

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O DES. AYMOR ROQUE POTTES DE MELLO (Presidente) De acordo.

O DES. MARCO ANTONIO BANDEIRA SCAPINI De acordo.

Agravo de Instrumento n 70005140918, de Novo Hamburgo: Afastaram as preliminares e negaram provimento . Unnime. Julgador(a) de 1 Grau: Fernanda Carravetta Vilande.
RGF.

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