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FUNDAO GETLIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO PROGRAMA DE EDUCAO CONTINUADA MBA EM DIREITO DA ECONOMIA E DA EMPRESA

YURI PAULINO DE MIRANDA

PRIVACIDADE NA INTERNET: implicaes jurdicas da utilizao dos dados do usurio.

Turma DEE 2, da cidade de Recife PE.

JOO PESSOA - PB 2011

FUNDAO GETLIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO PROGRAMA DE EDUCAO CONTINUADA MBA EM DIREITO DA ECONOMIA E DA EMPRESA

YURI PAULINO DE MIRANDA

PRIVACIDADE NA INTERNET: implicaes jurdicas da utilizao dos dados do usurio.

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao curso de ps-graduao lato sensu, nvel especializao, MBA em Direito da Economia e da Empresa da FGV DIREITO RIO.

Turma DEE 2, da cidade de Recife PE.

JOO PESSOA - PB 2011

Esta obra foi licenciada com uma Licena Creative Commons - Attribution-NoDerivs 3.0 Brazil. Para ver uma cpia desta licena, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/br/ ou envie um pedido por escrito para Creative Commons, 171 Second Street, Suite 300, San Francisco, California 94105, USA.

minha Valentina.

AGRADECIMENTOS Aos meus pais, Socorro e Mozart, sem sua fora e apoio isto no seria alcanado. Aos meus sogros, Joo Bosco e Nbia, a minha gratido pela motivao e incentivo nessa caminhada.

RESUMO

Data do final do sculo XIX os primeiros trabalhos jurdicos sobre a questo da intimidade na nova sociedade e seus instrumentos tecnolgicos. No entanto, estudos nessa temtica continuam a ser pertinentes na sociedade contempornea, razo do desenvolvimento dessa pesquisa que tem por objetivo traar um quadro geral sobre a questo da privacidade, estudando o tratamento que esta vem recebendo no mundo virtual. A partir do conhecimento de prticas e polticas levadas a efeito no mundo corporativo e utilizando o arcabouo normativo hoje existente, pretende-se traar alguns limites alm dos quais haveria ofensa aos direitos da personalidade e as consequncias de tais condutas. Aborda ainda, o problema da intimidade frente s tecnologias sob o enfoque jurdico. O estudo no despreza a relevncia dos segmentos econmicos que tm como principal atividade armazenar e processar informao. Assim, a partir da constatao de que no mais possvel, no mundo de hoje, encarar a privacidade e intimidade nos moldes estabelecidos na sociedade industrial, procurase estabelecer o limite entre a utilizao legtima e aquela que incorre em abuso. O estudo descreve de uma forma geral algumas condutas que podem ser tipificadas como ilcitas, ensejando responsabilidade dos agentes e conclui com delineamentos relevantes a serem observados no monitoramento do trfego da Internet, bem como, serem juridicamente punidos. Palavras-chave: Sociedade.da informao. Tecnologias de informao e comunicao. Privacidade e intimidade de informao.

ABSTRACT The first judicial researches about the intimacy issue in the new society and its technological instruments are related to the end of the XIX century. However, studies on this theme are still pertinent to the contemporary society. This is the reason of this researchs development which aims to outline a general view about the intimacy matter by studying the treatment it has been receiving in the virtual world. By getting to know practices and policies taken to effect in the corporative world and by using the normative framework existing today, it is intended to outline some limits to which there would be offense to the personalitys rights and the consequences of such behavior. This research still deals with the intimacy problem regarding technologies under the judicial focus. The study does not neglect the relevance of the economic segments which have as main activity to store and process information. Therefore, from such ascertainment that, nowadays, it is no longer possible to face privacy and intimacy in the ways established by the industrial society, its goal is to structure the limit between the legitimate use and that one which incurs in abuse. The study describes, in a general way, some conduct which can be typified as illicit, inciting responsibility to the agents and it concludes with important guidelines to be observed concerning the internet traffic as well as their judicial punishment. Keywords: Information society. Information and communication technologies. Information privacy and intimacy.

A teletela recebia e transmitia simultaneamente. Qualquer barulho que Winston fizesse, mais alto que um cochicho, seria captado pelo aparelho; alm do mais, enquanto permanecesse no campo de viso placa metlica, poderia ser visto tambm. Naturalmente, no havia jeito de determinar se, num dado momento, o cidado estava sendo vigiado ou no. Impossvel saber com que frequncia, ou que periodicidade, a Polcia do Pensamento ligava para a casa deste ou daquele indivduo. Era concebvel, mesmo, que observasse todo mundo ao mesmo tempo. (George Orwell)

SUMRIO

1 INTRODUO 2 O CENRIO SOCIAL ECONMICO 2.1 Sociedade da Informao 2.2 A Internet 2.3 A nova World Wide Web 3. O DIREITO INTIMIDADE E PRIVACIDADE 3.1 Privacidade e intimidade como direitos 3.2 Intimidade e privacidade 3.3 Proteo intimidade e privacidade do ordenamento jurdico 4 INVASO DA PRIVACIDADE E RESPONSABILIDADE 4.1 Coleta de dados sem conhecimento ou anuncia do usurio: princpio da publicidade 4.2 Manifestao viciada da vontade: princpio da informao 4.3 Armazenamento e segurana dos dados 4.4 Dados annimos 5 CONCLUSO REFERNCIAS

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1 INTRODUO

Embora com algum atraso em relao previso original, muitos afirmam que caminhamos a passos largos para o mundo imaginado por Orwell (1984) em sua obra. A realidade, no entanto, est se mostrando mais espetacular do que a fico. Os governos, em maior ou menor grau, sempre tentaram monitorar a vida dos cidados, acompanhar os seus passos e, quando possvel, at mesmo seus pensamentos. Embora tenha como real motivao o desejo de controle, atravs do qual se pretende perpetuar o exerccio do poder, este proceder sempre encontrou justificativa no interesse coletivo, especialmente quando levado a efeito em momentos de insegurana generalizada. Um passar de olhos na histria permite concluir que este movimento to antigo quanto a prpria sociedade, de forma que o cidado tem conseguido, com algum sucesso, construir mecanismos de proteo para defender a sua intimidade da vigilncia estatal. Todavia, a sociedade da terceira onda e seus avanos tecnolgicos, a capacidade de armazenamento e, sobretudo, o processamento de dados fizeram com que novas fronteiras fossem exploradas. Batizando a nova sociedade, a informao passa a se constituir no bem mais precioso. na capacidade de acumul-la e compreend-la que est a chave para todas as riquezas. Nesta nova poca, no mais o forte que devora o fraco ou o rico que supera o pobre, e sim o bem informado que engole o ignorante (SANTOS, 2005, p.321). O fruto mais vistoso destes tempos surge. A world wide web, a grande teia mundial que pretende a todos conectar e, no raro, acena com uma segunda vida. nesse mundo virtual, no cyberspace que muitas pessoas despendem cada vez mais tempo1. Como no poderia deixar de ser, tambm neste novo ambiente que se desenvolvem as mais ousadas investidas contra a intimidade. Isto se d no apenas em razo do grande nmero de pessoas transitando no mundo virtual, mas sobretudo pela possibilidade de, a custos relativamente baixos, ser realizado um monitoramento quase absoluto. Nesta nova realidade, no apenas o Estado que quer devassar a vida do indivduo, mas tambm e, principalmente a corporao, vida pelos lucros que poder auferir perscrutando hbitos e preferncias daqueles que transitam pela Internet. Aqui, como
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O portal de notcias da Globo (G1) nos informa que o Brasil, em outubro de 2010, atingiu a marca de 51,8 milhes de pessoas que acessam Internet de casa ou do trabalho. O site registra ainda que este nmero representa um crescimento de 13,2% em relao ao mesmo ms do ano anterior. (Disponvel em: http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2010/12/numero-de-internautas-ativos-sobe-132-em-outubro-para-417mi.html, acesso em: 10.12.10)

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noutrora, o cidado convencido a colaborar, na crena de que est apenas contribuindo para a melhoria dos servios ou abre mo da sua privacidade em troca de servios que se anunciam como gratuitos. Muitas vezes, no entanto, o monitoramento se d de forma sorrateira, sem a autorizao consciente do sujeito passivo, que vtima de simples invaso da sua privacidade ou de polticas distorcidas que determinadas empresas mantm sobre o assunto. O presente trabalho tem por objetivo traar um quadro geral sobre a questo da privacidade, estudando o tratamento que esta vem recebendo no mundo virtual. A partir do conhecimento de prticas e polticas levadas a efeito no mundo corporativo e utilizando o arcabouo normativo hoje existente, pretende-se traar alguns limites alm dos quais haveria ofensa aos direitos da personalidade e as consequncias de tais condutas. Aps um breve retrospecto que aborda o surgimento da sociedade da informao e da Internet, chega-se anlise da world wide web como hoje funciona, vista como uma plataforma e um gigantesco banco de dados. A explorao das inmeras possibilidades dali advindas faz florescer um forte segmento econmico que tem por principal ativo os dados dos indivduos. So estes dados que, devidamente processados, formam o novo diferencial competitivo. Observa-se, no entanto, que seria simplismo afirmar ilegal o monitoramento e captura de tais dados, j que no se podem desprezar questes relevantes do ponto de vista econmico, do desenvolvimento social humano e mesmo os benefcios gerados para o indivduo. Da resulta uma primeira premissa, que se firma no entendimento de que no possvel estancar esta atividade, sob pena de gerar muito mais males do que aqueles que se pretende evitar. Estabelecida esta primeira premissa, o trabalho aborda o conceito da intimidade e discorre sobre o tratamento que a questo recebe no atual ordenamento jurdico, notadamente no que se refere necessidade de conceber novos instrumentos legais para tutela das questes envolvendo o uso da Internet. A matria vista, ainda, sob o ponto de vista contratual e do direito do consumidor, abordando-se princpios e regras aplicveis s relaes travadas no ambiente virtual. Confrontado o tratamento jurdico dado questo da intimidade e as prticas e polticas levadas a efeito por vrias empresas com atuao na Internet, passa-se a identificar condutas que incorrem em violao da privacidade e intimidade. O estudo concludo com o delineamento, os aspectos relevantes a serem observados no monitoramento do trfego da Internet e descreve de uma forma geral algumas condutas que podem ser tipificadas como ilcitas, ensejando responsabilidade dos agentes.

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2. CENRIO SOCIAL ECONMICO 2.1 Sociedade da Informao Ao longo de sua obra, Toffler (2007) sustentou que as mudanas sociais mais significativas ocorreram em trs grandes ondas. A primeira se ergueu h cerca de dez mil anos, quando houve a migrao do estilo de vida nmade para a agricultura; a segunda onda, por sua vez, teve lugar na mudana da sociedade agrcola para a sociedade industrial, fenmeno que data do incio do sculo XVIII. O autor assinala que a Terceira Onda encontra seu marco inicial por volta de 1955. A dcada seguinte, conforme ressalta, viu os trabalhadores de colarinho branco e de servios gerais excederem em nmero os trabalhadores de macaco.2 Embora o referido autor critique os rtulos ento utilizados, tais como sociedade ps-industrial, era eletrnica etc., o fator por ele prprio realado como incio desta nova poca migrao do trabalho da produo de bens materiais para o campo dos servios - permite compreender que ela se forma alicerada na produo de bens intangveis e no conhecimento. Da por que, se no suficiente para englobar todo o fenmeno, o termo sociedade da informao o que melhor o traduz, notadamente por se basear na sua principal caracterstica. Na civilizao da Terceira Onda a produo de bens tangveis, fundamento da era industrial, continua a existir, mas deixa de ser o fator principal de gerao de riqueza, que agora migra para as atividades ligadas ao conhecimento. Nas palavras de Guerra Filho, citado por Adalberto Simo Filho, trata-se de uma sociedade baseada na circulao de informaes, de forma cada vez mais intensa e sofisticada, em que a circulao de informao computadorizada imprescindvel a todas as reas, da produo e do conhecimento ( SIMO
FILHO; PAESANI, 2007, p. 6)3.

De fato, as mudanas decorrentes da difuso da informtica possibilitaram no apenas um acmulo de informao em uma escala sem precedentes, mas sobretudo o seu processamento4 e transmisso, tendo este ltimo aspecto determinado o surgimento daquilo que j est se confirmando como uma das maiores invenes da histria humana, no tanto
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TOFFLER, Alvin. A Terceira Onda: a morte do industrialismo e o nascimento de uma nova civilizao. 29 ed. Rio de Janeiro, 2007, p. 28. 3 SIMO FILHO, Adalberto; PAESANI, L. M. A sociedade da informao e seu lineamento jurdico: o direito na sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 05-29. 4 Embora a massificao do uso do computador s tenha ocorrido efetivamente na segunda metade do sculo passado, o surgimento da computao remete a tempos mais remotos, merecendo destaque a mquina criada po Herman Hollerith, que permitiu a concluso do censo americano de 1890 . Hollerith fundou a Tabulating Machine Company, que viria a se tornar a International Business Machine IBM.

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por sua relevncia tecnolgica, mas especialmente por seu impacto social.

2.2 A Internet Muito embora no se possa precisar quando teve incio a utilizao de computadores ligados em rede, o surgimento da Internet remete ao final da dcada de 60, com o projeto militar ARPANET. Sem descer a mincias tcnicas, a ideia principal era montar uma rede, de forma que a informao pudesse trafegar mesmo caso um dos pontos desta rede sofresse um colapso ou fosse destrudo. Neste caso, os dados fluiriam por caminhos alternativos e encontrariam o seu destino. Ao longo da dcada de 70, a evoluo tecnolgica e o aumento dos computadores conectados quela rede levaram mudana do seu perfil, que deixou de ser uma aplicao militar e passou a ser largamente utilizada pela comunidade cientfica. Aps uma expanso vertiginosa nos anos anteriores, a dcada de noventa trouxe consigo a popularizao da Internet que, por fora de diversas inovaes, comeou a conectar pessoas as mais diversas ao redor do mundo, que a utilizavam basicamente como mais um canal para comunicao. Naquele momento, entretanto, a Internet j dava mostras do seu potencial para os negcios. Como consequncia houve o surgimento de um mercado efervescente, formado por empresas de alta tecnologia ou com atuao na Internet. As empresas de ento tinham por atividade, basicamente, o comrcio eletrnico e a publicidade online, segmentos que, conforme muitos acreditavam, iriam passar por uma grande revoluo, abrindo novas e inmeras oportunidades de negcio. A crena em tal premissa ajudou a fomentar o que mais tarde seria apontada como a 'bolha da Internet', ou seja, a abrupta queda das aes das empresas de Internet que, at ento, apresentavam ndices de crescimento formidveis, sustentados muito mais pelo capital de risco e pelas expectativas do que pela prpria realidade. O estouro da bolha, no entanto, no ps fim Internet ou foi capaz de estancar de forma significativa o seu crescimento. Diversamente, o episdio foi encarado por muitos como uma indispensvel etapa no amadurecimento desta nova tecnologia. E, de fato, olhando em retrospecto, a crise do incio deste sculo acabou por separar as empresas que viam a Internet apenas como um outro canal para publicidade e vendas e aquelas que perceberam a rede como uma nova plataforma para desenvolver negcios inditos. As primeiras

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definharam; o segundo tipo, no entanto, no apenas se manteve, mas floresceu.

2.3 A nova World Wide Web Surge, aps a crise, uma nova compreenso da Internet, tornando obsoleta a viso da rede apenas como um canal de comunicao. Esta nova abordagem passa a ser chamada de Web 2.0. A expresso apontada por alguns apenas como uma iniciativa de marketing foi utilizada por OReilly (2005) para descrever as caractersticas daquelas empresas que haviam resistido ao estouro da bolha. Em um artigo publicado em 2005, intitulado O que Web 2.0 Padres de design e modelos de negcios para a nova gerao de software5, O'Reilly se aprofunda no tema, passando a elencar e analisar cada uma dessas caractersticas. O que se v, portanto, o surgimento de um novo modelo de negcios, que tem a prpria Internet como plataforma e se utiliza do chamado 'efeito de rede', ou seja, aplicativos que se aprimoram conforme so mais utilizados, eis que baseados na inteligncia coletiva6. Dado o escopo do presente trabalho, no cabe aqui analisar detidamente as vrias questes envolvendo a Web 2.0, mas importante destacar uma das assertivas do autor. Depois de observar que na era da Internet, j se conhecem vrios casos em que o controle sobre um banco de dados levou ao controle do mercado e enormes retornos financeiros O'Reilly conclui:
J comeou a corrida pela posse de certa classe de dados centrais: localizao, identidade, calendrio de eventos pblicos, identificadores de produtos e cdigos. Em muitos casos quando o custo de criao dos dados for significativo poder haver uma oportunidade para um jogo estilo Intel Inside, com uma nica fonte de dados. Em outros, o vencedor ser a companhia que primeiro atingir uma massa crtica de dados atravs da participao de usurios, e transformar esses dados agregados em um servio (2005, online).

De fato, no possvel pensar neste modelo sem atentar para um dos seus aspectos mais relevantes, que o armazenamento e processamento de dados. A ideia em si no nova e sempre esteve em destaque quando o assunto tecnologia da informao. O que h de novo, no entanto, a forma de captura de tais dados, eis que os modelos tradicionais no so
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What Is Web 2.0 - Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software, Tim O'Reilly, Disponvel em: http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html, Acesso em: 10 jan. 2011. 6 Em obra de 1994, que tem como ttulo e tema A Inteligncia Coletiva, o filsofo francs Pierre Lvy a define como uma inteligncia distribuda por toda parte, incessantemente valorizada, coordenada em tempo real, que resulta em uma mobilizao efetiva das competncias. quela poca, o autor j ressaltava que os novos sistemas de comunicao deveriam oferecer aos membros de uma comunidade os meios de coordenar suas interaes no mesmo universo virtual de conhecimento. (A Inteligncia Coletiva, 6. ed., 2010, Edies Loyola, p. 29)

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capazes de atender demanda criada. Surge, neste cenrio, a colaborao e interao do internauta como instrumento principal na construo de um imenso banco de dados. No novo modelo, o usurio no se limita a navegar passivamente entre sites e contemplar o seu contedo. Ele prprio constri este contedo, inserindo as informaes mais variadas, inclusive aquelas de ordem pessoal. Em um livro dedicado ao assunto, Tapscott e William (2007, p. 57) dissecam o fenmeno da colaborao na Internet, ressaltando que as empresas inteligentes vm utilizando esse potencial para desenvolver novos e poderosos modelos de negcios e sistemas Mas, no apenas a colaborao atravs da rede que vai oferecer acesso a um amplo banco de dados, o prprio comportamento do usurio enquanto navega outra fonte preciosa de informaes. Os sites que ele visita, as buscas que faz, tudo isto se constitui em preciosa informao. Na verdade, as buscas e dados de navegao se constituem em um ativo muito mais valioso para certas finalidades. que, diversamente do que ocorre quando o usurio cria conscientemente o contedo, ao navegar e fazer buscas o usurio acredita estar sozinho, na sua intimidade, da se considerar que age de uma forma mais honesta. Trancer (2009, p. 16) afirma que as pesquisas realizadas com antigos questionrios no encontram receptividade perante o pblico e, quando so respondidas, revelam muito mais a imagem que o entrevistado quer projetar do que aquilo que ele realmente pensa. O autor afirma que os provedores de busca da Internet so nossos confidentes, sustentando que ali se encontra um lugar em que possamos fazer perguntas sem medo de sermos julgados.7 Monitorar este comportamento, armazenar e processar dados sobre ele se constitui uma importante parcela da chamada economia da Internet, como descrito por Battelle (2006, p. 23):
Mas, agora, detalhes de nossas vidas so registrados e preservados por centenas de entidades, muitas vezes de natureza comercial. A razo para esta mudana simples: empresas inovadoras descobriram como prestar timos servios baseados na Web (servios que tambm do dinheiro) adivinhando padres de sequncias de cliques. Como a maior parte da cultura material, a sequncia de cliques est se tornando um ativo, certamente para o indivduo, mas em particular para a indstria da Internet.8

Posto todo este cenrio, pode parecer tarefa das mais simples tipificar as condutas praticadas por tais empresas. Entretanto, a questo muito mais profunda, na medida em que
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TRANCER, Bill. Click: o que milhes de pessoas esto fazendo online e por que isso importante. So Paulo: Globo, 2009, p. 16. 8 BATTELLE, John. A busca: como o google e seus competidores reinventaram os negcios e esto transformando nossas vidas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p.23.

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envolve outros aspectos relevantes. De fato, no apenas o problema do impacto econmico e o volume de riqueza gerado por este tipo de atividade no deve ser desprezado h ainda, outros aspectos que merecem ser considerados. Um deles a prpria evoluo da rede, pois o argumento corrente, no sentido de que a coleta de dados ajuda a melhorar a Internet, como j se demonstrou, est longe de ser falso. Outro ponto que no pode ser desconsiderado diz respeito ao acesso ao conhecimento, pois tambm no se pode desprezar a imensa base que est sendo construda e, sobretudo, a sua acessibilidade, de forma que a adoo de restries mais severas pode vir a sufocar o fluxo de informaes, que a razo de ser da prpria rede. Tem-se, por fim, a troca existente entre o usurio e as empresas que exploram esta atividade. Sim, pois no se pode presumir que toda a atividade de coleta de dados, mesmo quando feita atravs do monitoramento, corresponde a uma apropriao indevida. Na verdade, nesta ltima hiptese o que se tem, via de regra, o fornecimento de servios ao usurio que, ao utiliz-los, concorda com o monitoramento e coleta de dados. No por outro motivo, alis, Battelle (2006) assinala que do ponto de vista do consumidor, tambm h razes muito simples e forosas para esta mudana: servios como busca, redes de recomendaes e e-mail tornam nossas vidas mais fceis, rpidas e convenientes. Para ele, estamos dispostos a abrir mo de parte de nossa privacidade at agora em troca de convenincia, servios e poder. Com efeito, este fato se torna especialmente relevante quando se constata que as maiores e mais valiosas empresas de Internet so construdas oferecendo servios gratuitos, havendo quem chegue a falar em uma economia sedimentada na gratuidade.

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3. O DIREITO INTIMIDADE E PRIVACIDADE

3.1 Privacidade e intimidade como direitos Refletindo o estgio social o ordenamento das sociedades mais antigas s vai outorgar proteo vida por consequncia, integridade fsica e propriedade. Somente com as mudanas ocorridas ao longo da histria, e como reflexo delas, surgiram os chamados direitos sociais, fundados em uma concepo de fraternidade. Mesmo nesta quadra mais recente, pontuada por grandes avanos sociais e pelo reconhecimento de vrios direitos da personalidade, no se vai encontrar grande preocupao com a questo da intimidade e privacidade, sendo esta considerada muito mais como uma expresso do decoro. Tais questes s vieram a merecer ateno com o estabelecimento da sociedade industrial, mais precisamente com o surgimento e aprimoramento de tecnologias que permitiam no apenas gravar imagem e som, mas tambm a sua reproduo e difuso em uma extenso at ento desconhecida. Em uma sociedade onde se instalaram a produo e o consumo em larga escala, dotada de meios tecnolgicos que cada vez mais encurtavam distncias, no demoraria a surgir uma preocupao com o espao do indivduo diante de todo este processo. Sim, pois h muito j no se outorgava proteo apenas integridade fsica, mas tambm a outros valores, reconhecidos como manifestaes prprias da condio humana. Data do final do sculo XIX um dos primeiros trabalhos jurdicos sobre a questo da intimidade na nova sociedade e seus instrumentos tecnolgicos. Em artigo intitulado The Right to Privacy9, Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis vo se ocupar da matria, ressaltando a necessidade de garantir um espao privativo para o indivduo. No texto, os autores alertam:
Invenes e mtodos de negcios recentes chamam a ateno para o prximo passo que deve ser dado na proteo da pessoa, e para assegurar ao indivduo que o Juiz Cooley chama de o "direito de ser deixado s". Fotografias instantneas e empresas jornalsticas tm invadido os recintos sagrados da vida privada e domstica; e numerosos aparelhos mecnicos ameaam tornar real a previso de que o que sussurrado no armrio, deve ser proclamado do alto dos telhados.(1890, online)

WARREN, Samuel D; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy, Harvard Law Review, v. 4, n. 5 Dec. 1890. Disponvel em: http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2. html. Acesso em: 17 dez. 2010

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Embora o Juiz Cooley, como observam os autores, j tivesse enfrentado a questo, definindo a privacidade como o direito de ser deixado s, o artigo merece destaque aqui por abordar a matria considerando o cenrio de uma nova sociedade e j antecipar o que estaria por vir. De fato, as mudanas diretamente ligadas evoluo cientfica e tecnolgica s fizeram aumentar a preocupao com o direito intimidade. Consequentemente esse foi paulatinamente incorporado na jurisprudncia da common law, tornando-se inquestionvel a sua relevncia. Firmou-se, portanto, todo um arcabouo jurdico em torno do direito privacidade e intimidade, dotado de instrumentos jurdicos que foram capazes de, com certa efetividade, oferecer-lhes proteo. Desnecessrio ressaltar, no entanto, que o direito no consegue acompanhar as mudanas sociais na mesma velocidade em que estas ocorrem, principalmente quando se trata daquelas ligadas ao avano cientfico e tecnolgico. Este descompasso se tornou mais acentuado na sociedade ps-industrial, onde as mudanas, ocorrendo de forma vertiginosa, impem desafios s cincias jurdicas em uma dimenso tal, que atinge at mesmo as suas bases, princpios to antigos como o prprio Direito. neste novo cenrio, onde se discutem questes como a propriedade e liberdade, que tambm se instaura o debate sobre o direito intimidade que, se no to antigo quanto outros temas, ganha destaque por ser talvez aquele mais posto em risco. Com efeito, latente a percepo de que o manto da privacidade se torna mais difano a cada dia por ser a sua textura tradicional incompatvel com a cultura e economia desta nova sociedade que, como exposto, surgem firmemente assentadas na fluidez da informao.

3.2 Intimidade e privacidade. Muito embora seja corrente o uso das expresses intimidade e privacidade como sinnimos, referindo-se de uma forma geral ao recato, ao privado em contraste com aquilo que pblico, o fato que, sob o ponto de vista tcnico jurdico, tais expresses no se equivalem. De fato, a doutrina nacional no diverge quanto distino entre intimidade e privacidade, at porque a prpria Constituio, como adiante se ver, positivou esta distino (art. 5, inc. X). Neste ponto, as opinies convergem no sentido de afirmar a adoo, no

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sistema jurdico nacional, da chamada teoria dos crculos concntricos, que se desenvolveu na Alemanha e tem como principais expositores Hubmann e Henkel. A teoria dos crculos distribui os aspectos da vida privada em camadas sobrepostas, nas quais estariam distribudas a vida privada, a intimidade e o segredo. Embora os doutrinadores germnicos se dividam acerca da ordem de sobreposio dos crculos, concordam quanto quilo que est inserido em cada um deles. Frota (online), aps se filiar ao pensamento de Henkel, busca apoio na doutrina de Caldas para expor a questo:
Assim, o mbito maior seria abrangido pela esfera privada stricto sensu (Privatsphre). Nele esto compreendidos todos aqueles comportamentos e acontecimentos que o indivduo no quer que se tornem do domnio pblico. Alm da esfera privada, situam-se os processos, episdios e condutas de natureza pblica. Acham-se eles ao alcance da coletividade em geral, de um crculo indeterminado de pessoas. Por estarem fora da esfera privada, tais fenmenos encontram-se juridicamente excludos do campo dos chamados delitos de indiscrio. No bojo da esfera privada est contida a esfera da intimidade (Vertrauensphre) ou esfera confidencial (Vertraulichkeitssphre). Dela participam somente aquelas pessoas nas quais o indivduo deposita certa confiana e com as quais mantm certa intimidade. Fazem parte desse campo conversaes ou acontecimentos ntimos, dele estando excludos no s o quivis ex populo, como muitos membros que chegam a integrar a esfera pessoal do titular do direito intimidade. Vale dizer que da esfera da intimidade resta excludo no apenas o pblico em geral, como bvio, bem como determinadas pessoas, que privam com o indivduo num mbito mais amplo. Por derradeiro, no mago da esfera privada, est aquela que deve ser objeto de especial proteo contra a indiscrio: a esfera do segredo (Geheimsphre). Ela compreende aquela parcela da vida particular que conservada em segredo pelo indivduo, do qual compartilham uns poucos amigos, muito chegados. Dessa esfera no participam sequer pessoas da intimidade do sujeito. Consequentemente, a necessidade de proteo legal, contra a indiscrio, nessa esfera, faz-se sentir mais intensa. 10 (FROTA, online).

No demais ressaltar que o dimetro destes crculos no esttico, nem pode ser aplicado indistintamente. Tais crculos iro se tornar mais ou menos elsticos, conforme a personalidade e at a sua posio social, vez que no se pode razoavelmente exigir que aquelas pessoas que recebem destaque desfrutem do mesmo grau de privacidade das pessoas comuns. Aqueles tero certos aspectos da sua vida devassados e no podero exigir privacidade, seja pela relevncia pblica de tais pontos de suas vidas ou mesmo em razo da exposio estar ligada sua atividade profissional. Embora a teoria dos crculos oferea critrios para distinguir o grau de reserva
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FROTA, Hidemberg Alves da. A teoria dos crculos concntricos da vida privada. Revista Jurdica UNICOC. Disponvel em: <www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_67.pdf.>. Acesso em: 4 jan. 2011.

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atribudo aos vrios aspectos da vida e da personalidade, ela se mostra de aplicao insuficiente quando transportada para questes envolvendo a Internet e, de uma forma geral, a tecnologia da informao. Neste ponto, convm lembrar a distino normalmente feita entre dados e informao. Toffler (2007) revela que em tempos outros, a reunio e o processamento de dados eram tarefas virtualmente impossveis, de forma que a sua disperso j importava, por si s, em uma proteo. Entretanto, como visto, esta barreira ruiu na sociedade de informao. Tendo a informtica tornado vivel a reunio de processamento de grandes volumes de dados, tornou possvel, tambm, que a juno de pequenos aspectos da vida do indivduo venha a construir um panorama maior, acabando por violar a sua privacidade ou intimidade. A partir desta percepo, Fulgencio Madrid Conesa vai construir a denominada teoria do mosaico. Segundo esta teoria, a reunio de dados irrelevantes pode servir para revelar a personalidade. Dados que, tomados isoladamente, no teriam significado, porm quando aliados a outros dados, revelam informaes sobre a privacidade ou intimidade da pessoa, al igual que ocurre con las pequenas piedras que forman los mosaicos, que en si no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado(BESSA, 2003 apud MAIA, online p. 458)11 No por outro motivo, alis, Silva (2007, p. 102) vai ressaltar este aspecto em comentrio ao art. 5 da Constituio Federal. Nas palavras do eminente constitucionalista:
O intenso desenvolvimento de complexa rede de fichrios eletrnicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaa privacidade das pessoas. O amplo sistema de informaes computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O perigo tanto maior quanto mais a utilizao da informtica facilita a interconexo de fichrios, com a possibilidade de formar grandes bancos de dados que desvendem a vida dos indivduos sem sua autorizao, e at sem seu conhecimento. 12

Considerando, pois, os dois aspectos tutelados pelo direito brasileiro, tem-se que a vida privada aquela que existe em contraste com a vida pblica; a que se passa no seio da famlia ou amigos, no recato do lar ou locais reservados. Cunha Junior (2009, p. 662) nos lembra que ela menos secreta do que a intimidade, afirmando em seguida que sempre um viver entre os outros, mas que tambm exige uma certa reserva. 13 A intimidade, por outro
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MAIA, Luciano Soares. A privacidade e os princpios de proteo do indivduo perante os bancos de dados pessoais. [online]. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/luciano_soares_maia.pdf .> Acesso em: 03. dez. 2010. 12 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio, 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 102
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CUNHA JNIOR, Dirley da . Curso de direito constitucional, 3.ed. Salvador, BA: JusPodivm, 2009, p. 662

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lado, vai definir o aspecto mais pessoal ou, como bem definiu Dotti (apud TAVARES 2009, p. 655)a esfera secreta da vida do indivduo na qual tem o poder legal de evitar os demais.14 Merecem destaque, ainda, as ponderaes de Tavares (2009, p. 644) que no apenas assinala a distino entre intimidade e vida privada, mas tambm ressalta a eroso da privacidade na sociedade tecnolgica:
A liberdade de vida privada envolve a possibilidade de realizao da vida sem ser molestado por terceiros, sem ser agredido pela bisbilhotice alheia. Isso implica a proibio, dirigida tanto sociedade quanto ao Poder Pblico, de imiscuir-se na vida privada ou de divulgar esta ao pblico. Tal liberdade tambm impede que se preservem informaes obtidas referentes nica e exclusivamente privacidade de cada um, obtidas de forma lcita ou ilcita. que no h interesse, por parte do Estado, em registrar a vida privada de quem quer que seja, ainda que os dados recolhidos tenham sido obtidos licitamente (v.g., por meio de autorizao judicial). Excepciona-se, apenas, o caso de autorizao em contrrio da prpria pessoa interessada. Atualmente o direito vida privada tem sido minado de maneira fulminante com a disseminao da tecnologia, com a instalao de aparelhos registradores de imagens, de dados e at de sons, tanto por parte do setor privado quando pelo Poder Pblico. Cmeras de alto alcance tm penetrado na privacidade de pessoas famosas, revelando seus segredos, suas particularidades, enfim, tudo aquilo que diz respeito liberdade do ser humano em gozar de privacidade. Jornais sensacionalistas chegam mesmo a incentivar essa atividade, pagando volumosas quantias por fotos ou imagens que flagram celebridades em seu recolhimento privado.

Tem-se, portanto, a construo de dois conceitos distintos, ambos merecedores de proteo. Esta proteo vai se revelar tanto mais completa quando observada no apenas sob o ponto de vista dos dados isoladamente considerados. Com efeito, quando se aborda a questo tomando como realidade a existncia de imensos bancos de dados e uma capacidade de processamento de informaes nunca antes vista, h necessidade de se observar todo o conjunto, sob pena de tornar incua a proteo de tais direitos.

3.3 Proteo intimidade e privacidade do ordenamento jurdico Em ponto anterior j se abordou a consolidao da proteo intimidade e privacidade no sistema da common law, notadamente nos Estados Unidos da Amrica. Importa salientar que esta proteo espraiou seus efeitos e ganhou relevncia, tanto que a prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1948, estabelece que Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua
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TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.644

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famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques. No plano nacional, aps o silncio das Cartas anteriores, a Constituio de 1988 tratou do assunto, elencando-o no rol de direitos e garantias fundamentais (Ttulo II). ali que se encontra, no captulo destinado aos direitos e deveres individuais e coletivos (Captulo I), disposio no sentido de que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (art. 5, inc. X).(BRASIL, 1988) Para Moraes (2005, p. 47) estas disposies constitucionais consubstanciam uma proteo vida privada e resguardam um espao ntimo instransponvel 15 resguardado de intromisses. Esta garantia alcana os dados fiscais e bancrios e, por expressa disposio constitucional, se desdobra em preceitos tratando da inviolabilidade de domiclio (art. 5, inc. XI) e do sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas, telefnicas e de dados (art. 5, inc. XII). A Constituio ressalva apenas o sigilo da comunicao telefnica, cuja quebra est sujeita determinao judicial, nos termos da Lei n. 9.269/96. Na disposio geral, como prprio das normas constitucionais, a do art. 5, inc. X, da Constituio Federal, vai repercutir em vrios textos da legislao ordinria, muito embora no exista, at o momento, um diploma legal que trate exclusivamente da questo da privacidade proteo dos dados pessoais. Tal norma ainda est sendo gestada, como ser visto adiante. Na legislao infraconstitucional merecem destaque as disposies constantes do Cdigo Civil (BRASIL, 2002) e do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (BRASIL, 1990), vez que, muito embora no alcancem detalhes no que se refere proteo dos dados pessoais, oferecem remdios jurdicos eficientes para tanto. O Cdigo Civil, no seu art. 21, cuida de garantir: A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Muito embora a norma no oferea nada de novo no que se refere garantia de inviolabilidade, cuida de positivar o acesso aos instrumentos jurdicos necessrios para assegur-la, inclusive, atravs do acautelamento, chegando at mesmo a repetir aquilo que j constava do mesmo Cdigo. Veja o que diz o art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. [...]. Em comentrio ao dispositivo, Nery Junior e Nery (2008, p. 229) ressaltam este aspecto da disposio legislativa, afirmando a existncia de duas diretrizes. Nesse aspecto, os
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 17 ed., So Paulo: Atlas, 2005, p. 47

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autores assinalam que a primeira a de garantir a forma como o cidado far cessar qualquer ataque sua vida privada, postulando em juzo contra o Estado [], ou contra particulares16 no Cdigo de Defesa do Consumidor, no entanto, que vo se encontrar as normas mais especficas quanto proteo dos dados pessoais. Tais normas vo alm daquela que trata especificamente dos bancos de dados (art. 43), porquanto tratam tambm dos princpios que devem presidir a relao mantida entre o usurio e os servios fornecidos pela Internet. Com efeito, importante considerar que a regra quase que absoluta a existncia de uma relao de consumo entre o usurio e as empresas que fornecem servios na Internet, como resultado h a aplicabilidade do Cdigo de Defesa s relaes ali travadas. de se considerar, ademais, que o CDC equipara o consumidor coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo (art. 2, pargrafo nico). Apropriadas neste particular as observaes de Podest (2005, p. 170):
Pela delimitao de nosso assunto, evidentemente ganha interesse a questo do usurio da Internet que celebra com determinado provedor um vnculo envolvendo certa prestao de servio, na maioria das vezes, prestao de informaes, acesso a correio eletrnico, bate papo (chat) entre outros, ou mesmo o mero usurio que sem celebrar qualquer contrato esteja exposto s prticas ditadas no mercado de consumo dentro do espao virtual (o consumidor por equiparao). No h como negar que a disciplina legal dos contratos celebrados no espao virtual submete-se s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor diante da configurao de todos os elementos referidos e, na espcie, identifica-se ntida obrigao de fazer decorrente dos tipos de servios prestados envolvendo de forma genrica o fato .17

Merecem destaque, assim, os princpios que governam tais relaes, delineados, de uma forma geral, no art. 6, do CDC que, entre outros, assegura ao consumidor a apropriada divulgao sobre o consumo adequado de produtos (inc. II). Disposio que complementada pelo que se encontra contido no inc. III, assegurando a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios. No se pode olvidar, igualmente, que direito bsico do consumidor, conforme ali disposto, a proteo contra mtodos comerciais desleais (inc. IV). em um universo constitudo por estes direitos bsicos que iro se inserir as disposies constantes do Captulo V, Seo VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores. A Seo aberta pelo art. 43, cuja letra no deixa dvidas acerca da disposio do legislador em fazer inserir os princpios
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado, 6. ed. So Paulo: RT, 2008, p. 229 17 PODEST, Fbio Henrique. Direito Intimidade em Ambiente da Internet. SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Consideraes iniciais sobre a proteo jurdica das bases de dados. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes, 2. ed. So Paulo: Quartier latin, 2005, p. 170-207.

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j citados na disciplina dos bancos de dados.


Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. 1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos. 2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. 3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. 4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. 5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores. (BRASIL, 1990)

Muito embora exista uma nfase no que se refere aos chamados servios de proteo ao crdito, bancos de dados que se propem a consolidar toda a informao relativa ao crdito dos consumidores, o dispositivo no se aplica apenas a estes casos, mas a qualquer dado armazenado envolvendo o consumidor ou mesmo, por fora do disposto no art. 29, que abre o Captulo V, todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Pode-se, assim, determinar que, no regime do Cdigo de Defesa do Consumidor, o armazenamento de dados deve ser previamente comunicado ao usurio, sendo garantido a este o acesso aos dados armazenados, assim como a correo de qualquer impreciso constante do banco de dados. importante observar que tais disposies, quando se trata do fornecimento de servios de Internet, no podem ser vistas sem observncia daquelas garantias concernentes proteo contratual do consumidor, j que o armazenamento dos dados est atrelado fruio de tais servios. Assim, a concordncia do usurio, para ser validamente manifestada, tem que ser emitida com a compreenso exata acerca das concesses que est fazendo. que o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 46, dispe que Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. (CDIGO... 2001, p. 486)). Em comentrio ao dispositivo, nessa mesma obra Nery Junior ressalta que a redao das clusulas contratuais do CDC seja feita de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor para que a obrigao por ele assumida para com o fornecedor possa ser exigvel.

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Para os autores da obra citada deve-se evitar, termos lingusticos muito elevados; tanto quanto possvel evitar a utilizao de expresses tcnicas no usuais e palavras em outros idiomas.18 No basta, pois, a mera referncia genrica coleta de dados, como tambm no alcana o desiderato do CDC a explicao aprofundada, mas pautada em termos tcnicos, desconhecidos do homem mdio. Partindo da premissa de que as informaes foram coletadas sem qualquer vcio, surge ainda para o responsvel pelo banco de dados a responsabilidade por sua segurana e uso. Na primeira hiptese, deve garantir que os dados no sejam acessados por terceiros no autorizados que, sem qualquer esforo, poderiam copi-los, frustrando as demais disposies protetivas. Deve ainda, o detentor do banco de dados, garantir a utilizao dos dados no apenas para fins lcitos, mas tambm estritamente para aquilo que se insere nos fundamentos de sua coleta. Fosse de outro modo, a manifestao da vontade do usurio/consumidor restaria viciada, porquanto no razovel que se exija dele uma autorizao geral e incondicionada, nem pode a utilizao dos dados se desvincular daquilo que, na avaliao do usurio, se fez pertinente. No se pode perder de vista, ainda, um dos instrumentos mais valiosos postos disposio do usurio para ter acesso e corrigir eventuais equvocos em bancos de dados. Trata-se aqui do habeas data, previsto na Constituio Federal (art. 5, inc. LXXII) e posteriormente regulamentado pela Lei n. 9.507/97. Referida norma, repetindo disposio j constante do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 43, 4), ressalta desde logo que so considerados de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes (art. 1, 1). O habeas data est inserido entre os chamados remdios constitucionais justamente por servir para assegurar as garantias previstas no art. 5. No autorizado dizer de Meirelles (2008, p. 275), esta ao objetiva proporcionar o acesso da pessoa fsica ou jurdica aos registros de informaes concernentes pessoa e suas atividades, para possibilitar a retificao de tais informaes.19 Trata-se, pois, de instrumento indispensvel na tutela do direito intimidade, vez que permite ao interessado verificar a existncia de informao sobre sua pessoa e, sendo o caso,
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CDIGO de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001 p. 486 19 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, 31. ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 275

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corrigi-la. pertinente observar, neste ponto, que o limite constitucionalmente traado no permite a utilizao do habeas data para suprimir informaes indevidamente coletadas, ou seja, apagar de uma base os dados existentes sobre determinada pessoa quando estes esto corretos, mas foram indevidamente coletados. Neste caso, a pessoa afetada dever se valer das tutelas inibitrias postas disposio pelo ordenamento processual civil. Por fim, embora ainda no vigore em nosso ordenamento, no se pode deixar de fazer referncia iniciativa do Ministrio da Justia que, em parceria com o Observatrio Brasileiro de Polticas Digitais do Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro, est pondo a debate os termos de um anteprojeto de lei sobre privacidade e dados pessoais. A apresentao constante da pgina oficial do projeto esclarece: O anteprojeto foi idealizado para assegurar ao cidado o controle e titularidade sobre suas prprias informaes pessoais, de modo a concretizar o direito privacidade protegido constitucionalmente. Com o avano da tecnologia, cada vez mais comum que as informaes pessoais sejam obtidas e utilizadas sem o conhecimento do seu titular e, muitas vezes, at mesmo contra a sua vontade. Alm disto, a prpria utilizao de dados pessoais sem a segurana adequada ou sem que sejam realmente necessrios aumenta o risco do seu acesso indevido e mesmo de vazamento. (CANEDO, online) 20 Inspirado na Diretiva 95/46/CE, da Unio Europeia, o projeto dispe sobre os seus objetivos (art. 1)21 e, aps assegurar que toda pessoa tem direito proteo de seus dados pessoais Art. 2), estabelece seu alcance (art. 3), no que se diz aplicvel aos tratamentos de dados pessoais realizados no territrio nacional ainda que o banco de dados seja localizado no exterior. De uma forma geral, o diploma cuida de estabelecer conceitos (art. 4) e princpios gerais (art. 8) e requisitos para o tratamento de dados (art. 9), assim com os direitos do titular dos dados (art. 15 ). Trata-se, seguramente, de uma normatizao que, vindo a ser implantada, vai permitir uma regulao adequada do tema, porquanto mais consentnea com a realidade atual. Assim, quanto a este ponto especfico, o que se pode concluir que a intimidade e privacidade encontram proteo no ordenamento jurdico nacional, proteo esta que, estabelecida em nvel constitucional, vai alcanar as disposies constantes de leis infraconstitucionais, como ocorrem com o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
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CANEDO, Jos Alberto. Anteprojeto de lei de dados pessoais. Disponvel em:< Em: ://culturadigital.br/dadospessoais/apresentacao-2/>. Acesso em 03 jan, 2011 21 Art. 1 Essa lei tem por objetivo garantir e proteger, no mbito do tratamento de dados das pessoais, a dignidade e os direitos fundamentais da pessoa, particularmente em relao sua liberdade, igualdade e privacidade pessoal e familiar, nos termos do art. 5, incisos X e XII da Constituio Federal.

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Muito embora carente de normas que tratem especificamente do tema, o sistema normativo nacional consegue oferecer uma tutela dos direitos da personalidade no cenrio de armazenamento e processamento de dados, eis que as disposies legais, notadamente aquelas constantes do CDC, vo alcanar o ambiente virtual e as empresas que nele atuam. H, portanto, um arcabouo legal que acena com a responsabilidade decorrente da obteno ilegal dos dados, sua utilizao abusiva ou desvirtuada. Cumpre, pois, estudar as hipteses onde esta responsabilidade ir se manifestar.

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4 INVASO DA PRIVACIDADE E RESPONSABILIDADE

FERRARI e GUIMARES

(2010) em matria divulgada pela revista poca conta da

parceria firmada entre o provedor Velox, pertencente empresa de telefonia Oi e empresa inglesa Phorm. Esta parceria, que tambm envolveria os provedores Terra e UOL, tem por objetivo a adoo de tecnologia de monitoramento atravs de um programa denominado Navegador.22. Como noticiado, o programa tem por funo monitorar o comportamento do internauta, enviando os dados de navegao para um banco de dados que os processa. A finalidade divulgada seria oferecer uma melhor navegao. Entretanto, no so poucas as reservas feitas ao uso desta tecnologia, tanto que a matria chegou a ser levada ao conhecimento do Senado Federal em discurso do Senador Eduardo Suplicy (PT-SP)23. A empresa, no entanto, contesta aqueles que a apontam como veiculadora de uma prtica ilcita, afirmando que os dados seriam anonimizados24, inexistindo, portanto, qualquer ameaa privacidade ou intimidade. Embora no exista informao no sentido de que a tecnologia acima j foi implantada no pas, a notcia permite avaliar o contexto em que se inserem a coleta e tratamento de dados, para que se possa, assim, tratar das hipteses onde haveria ilegalidade, sujeitando o agente responsabilizao. J quando positiva a proteo privacidade e intimidade, a Constituio Federal trata de garantir o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (art. 5, inc. X), deixando antever que a violao destes direitos ensejar a adequada reparao. No mbito da Internet esta responsabilidade no vai ser diferente, eis que h apenas a modificao dos instrumentos e meios pelos quais se pode perpetrar os abusos, mas a tutela ser idntica. Alis, o que bem anota Leonardi (2007, p. 337) quando assinala: Em princpio, o sigilo e a privacidade so protegidos na Internet do mesmo modo como tambm o so na demais situaes sociais. Afinal, sigilo e privacidade so direitos de cada pessoa, fsica ou jurdica, e sua proteo assegurada de modo amplo, independentemente do meio utilizado para eventual violao.25
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FERRARI, Bruno; GUIMARES, Camila. Um espio em seu computador. Revista poca, [online], n. 629, jun. 2010 . Disponvel em: http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI145587-15224,00UM+ESPIAO+EM+SEU+COMPUTA DOR.html>. Acesso em: 12 nov. 2010. 23 O discurso est disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/plenario/sessao/disc/getTexto .asp? s=094.4.53.O&disc=4/1/S, acesso em: 03/01/11 24 Esta questo ser abordada de forma mais adiante, em tpico especfico. 25 . LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil pela violao do sigilo e privacidade na Internet, In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da; SANTOS, Manoel J. Pereira dos. (Coord.). Responsabilidade civil: responsabilidade civil na Internet e nos demais meios de comunicao. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 337-357.

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Como foi delineado em momento anterior, diante de toda gama de valores e interesses envolvidos, no se pode simplesmente impedir a coleta de dados do usurio, da se concluir que nem toda coleta ilegal e enseja responsabilidade. Entretanto, h necessidade de sopesar tais condutas, pois a defesa da intimidade e privacidade pressupe sempre esta anlise, vez que sempre existe a tentativa de empurrar os limites para outros patamares, reduzindo cada vez mais os crculos de proteo. Como bem observa Pasquino (2008, p. 697): Nesse contexto, aflora o grave problema de avaliar os limites dentro dos quais a concesso (consciente ou inconsciente) das informaes e dos dados pessoais deve ser admitida, luz do quadro normativo vigente e dos princpios gerais do ordenamento, assim como quais os limites para a utilizao dessas informaes, buscando-se uma composio de interesses que no implique a injustia de se permitir que essa utilizao cause danos ao titular dos dados, objeto das informaes fornecidas. De fato, considerando a tutela legal j referida, possvel determinar momentos especficos nos quais a coleta e utilizao de dados do usurio pode ser considerada ilegal, cabendo considerar cada uma das hipteses detalhadamente. Nesta avaliao, so possveis considerar vrios princpios pertinentes s atividades, os quais, mesmo quando no esto expressamente positivados, podem ser facilmente extrados do nosso sistema normativo. Estes princpios so os mais variados. Todavia, sero abordados aqui aqueles que tocam diretamente s hipteses de condutas ilcitas adiante descritas, uma vez que sero abordados justamente na descrio de tais condutas. 4.1 Coleta de dados sem conhecimento ou anuncia do usurio: princpio da publicidade. O primeiro ponto a ser observado, neste caso, diz respeito ao conhecimento prvio do consumidor acerca da coleta e armazenamento dos dados. O professor Santos (2008) no artigo26 que aborda o tema sob a perspectiva do regramento europeu, sustenta que o primeiro princpio a ser observado o da transparncia ou da publicidade. O autor aduz que este princpio envolve publicidade sobre o fato de se estar formando um banco de dados, sendo inaceitvel que tal ocorra sob sigilo, aps o que assevera: Uma das aplicaes mais importantes desse princpio ocorre com relao prtica de marketing de negcios em Internet, consistente na utilizao
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SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Princpios para formao de um regime de dados pessoais. In: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 355-375.

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de arquivos instalados por provedores para manterem rastro dos padres e preferncias dos usurios da rede (os chamados cookies ou web bugs) ou para obterem dados suplementares (sistemas de data mining). Evidentemente, o tratamento automtico e invisvel dos dados do usurio online, como o denomina Cludio Filippi, pode construir uma ferramenta lcita e aceitvel se o cliente alertado para o fato. (SANTOS, 2008, p. 355). O que se exige, portanto, o aviso ao usurio no sentido de que a sua navegao est sendo monitorada para formao de um banco de dados. importante notar que a falta de disposio especfica sobre o tema no impede a aplicao do princpio, que pode ser extrado da disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse aspecto, o art. 43, 2, do Cdigo, dispe que A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. Cumpre notar que este princpio deve ser observado em conexo com outro, igualmente relevante.

4.2 Manifestao viciada da vontade: princpio da informao Sendo indispensvel o conhecimento e a anuncia do usurio para legitimar a coleta de dados, intuitivo que esta concordncia no pode ser manifestada de qualquer maneira. No se trata, por bvio, de exigir uma manifestao formal da vontade, mas de fazer com que o consumidor tenha pleno conhecimento acerca do procedimento que est sendo levado a efeito. Vale recorrer, mais uma vez, s pertinentes observaes de Santos (2008, p. 355) que situa a questo com pertinncia:
Em decorrncia do princpio da transparncia, exige-se que o interessado receba informaes claras e precisas a respeito dos dados que so coletados e armazenados, particularmente no que se refere aos seus fins, espcie de dados tratados, ao destinatrio das informaes, ao perodo de sua conservao e forma de utilizao dos mesmos.

Surge novamente a questo da tutela de tal direito, mngua de disciplina especfica. Mais uma vez, no entanto, a soluo vai ser encontrada nas disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor que, como ressaltado linhas atrs, assegura o acesso a informaes claras e precisas, sob pena da emisso da vontade no vincular o consumidor. Tomado tal cenrio, impe-se quele que coleta informaes no apenas deixar clara a existncia de tal procedimento, obtendo a anuncia do titular dos dados. quele que coleta tambm so impostos os deveres de informar ao titular sobre a extenso dos dados que sero coletados, a sua finalidade, como sero utilizados e por quanto tempo.

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Entre as informaes a serem prestadas, temos que se inserem entre as mais relevantes aquela pertinente destinao dos dados e sua finalidade, no bastando que se diga, no primeiro caso, que os dados podero ser repassados a parceiros, como usual nas polticas de privacidade. Ora, aqui se pode observar, na prtica, a aplicao da j referida teoria do mosaico. Os dados referentes ao consumo de determinado medicamento podem representar apenas uma estatstica para o departamento de marketing de uma corporao da rea farmacutica. Estes dados podem ajudar a orientar a produo e distribuio de determinado produto. Entretanto, estes mesmo dados utilizados por uma empresa da rea de seguros ganham outra conotao mxime se no estiverem desvinculados do seu titular (anonimizados). Neste caso, eles podero servir para orientar o posicionamento da empresa quanto contratao deste ou daquele seguro, possibilitando que recuse os que estiverem fora da sua margem de aceitao. Pode at parecer que tal atividade, por parte da seguradora, estaria inserida na questo atuarial, mas o fato que tal procedimento acabaria por tornar quase inexistente, do ponto de vista do empresrio, um dos elementos essenciais ao contrato de seguro, que o risco.

4.3 Armazenamento e segurana dos dados A coleta regular dos dados no torna o titular da base livre para com eles fazer o que bem entender. preciso sempre ter em mente que a forma como a coleta foi realizada vai vincular as aes futuras daquele que responsvel pelo banco. Assim que no armazenamento dos dados tambm devero ser observados princpios relevantes, tais como a exatido dos dados, a sua utilizao conforme a finalidade para que foram coletados e a sua segurana. A inobservncia destes aspectos tambm capaz de ensejar a responsabilizao. De fato, no fosse a necessidade de consulta, no existiriam os bancos de dados. Estes, por sua vez, considerando as relaes travadas na sociedade de consumo de massa, adquiriram uma magnitude que h pouco no seria sequer imaginada. E no apenas a dimenso do banco e o volume de consultas, h que se falar aqui, tambm, da interconexo entre as bases de dados, fazendo com que a informao existente em uma migre para outras e l constituam novas bases. Em um cenrio tal, h de se exigir que os bancos de dados reflitam com exatido a realidade

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existente, pois, como adverte Leonardi (2007, 345), uma vez divulgada uma informao errnea, torna-se muito difcil retornar ao estado anterior, sendo praticamente invivel conhecer e entrar em contato com cada uma das pessoas que teve acesso informao equivocada. Outro aspecto relevante diz respeito utilizao dos dados coletados, que dever observar a finalidade exposta ao titular quando do seu consentimento com a coleta. No poderia ser diferente. Cedendo seus dados gratuitamente ou em troca de servios, o usurio faz uma avaliao do custo/benefcio, no que se inclui a informao que est cedendo e a sua destinao, da a relevncia de saber qual a finalidade da coleta. Com efeito, nunca demais lembrar que a navegao diz muito sobre a personalidade, inclusive sobre aspectos dela que o usurio permita guardar em segredo ou, pelo menos, que no sejam expostos em determinados segmentos. Desta forma, enseja responsabilidade a utilizao de dados para finalidade diversa daquela consentida. Estaria a presente um mau uso, fazendo o usurio jus indenizao por danos materiais e morais decorrentes de tal violao.27 (MARTINS; STREIT, 2006, p. 280). importante observar que esta finalidade deve ser observada mesmo quando os dados so cedidos a terceiros ou quando interconexo dos bancos que os abrigam, pois, de outro modo, de nada valeria a informao original. Outro ponto de singular relevncia no armazenamento diz respeito segurana dos dados. Na verdade, uma das formas mais comuns de invaso de privacidade est na exposio dos dados do usurio em razo de falhas nos sistemas de segurana dos responsveis pela base. No h dvidas que isto importa em invaso indevida da privacidade, porquanto os dados acabam se tornando pblicos e no raro envolvem informaes sensveis. A questo que se apresentaria aqui saber da responsabilidade do proprietrio do banco de dados, especialmente naquelas hipteses onde h invaso. marca indissocivel da Internet uma cultura que prega o fluxo livre de informaes, desrespeitando mecanismos tecnolgicos e jurdicos destinados a preservar os dados dos olhos alheios. A denominada cultura hacker28 permeia a histria da Internet e, embora tenha um lado romntico e at til, causa grandes prejuzos a pessoas e corporaes. O fato que no se pode pensar em Internet sem levar em conta esta onipresente ameaa. Resultando, ento, que a invaso de um banco de dados no pode ser tomada como excludente de responsabilidade,
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MARTINS, Henrique de Farias; STREIT, Renata. In: BLUM, Renato M. S. pice; SILVA BRUNO, Marcos Gomes da; ABRUSIO, Juliana Canha (Coord.). Manual de direito eletrnico e Internet, So Paulo : Lex Editores, 2006, p. 280-300 28 O termo aqui utilizado em sentido geral, embora no se desconhea a diferena entre as inmeras variantes, tais como os crackers, spammers etc.

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estando, antes disso, inserida no risco da norma da atividade de quem atua neste ambiente. De tal sorte, a invaso e exposio de dados armazenados em um base vo, via de regra, ensejar a responsabilidade daquele que mantm a base, ressalvada, obviamente, a invaso individual, decorrente de fatores ligados ao usurio, como ocorre, por exemplo, com a utilizao de senhas reconhecidamente fracas.

4.4 Dados annimos Um dos pontos mais relevantes na questo da coleta e armazenamento de dados diz respeito ao tratamento que estes recebem para serem desvinculados do usurio, deixando de ser pessoais para formarem uma massa estatstica. certo que para grande parte das empresas que trabalham neste tipo de atividade, a destinao principal dos dados apontar tendncias, da sua aplicao primordial ser na utilizao coletiva. No se pode desprezar, no entanto, que estes dados, em algum momento, so passveis de vinculao ao usurio, de forma que a simples alegao de que estariam anonimizados no garantia de preservao da intimidade. Battelle ( 2006, p. 11)sintetiza muito bem a questo: Por meio de empresas como a Google e dos resultados por elas fornecidos, a identidade digital de um indivduo imortalizada e pode ser recuperada a pedidos. At hoje, garantiu-me Sergey Brin, cofundador da Google, esses pedidos no tm sido feitos nem atendidos. Porm, diante de tal poder, at quando isso ir durar? conhecido por todos o slogan da Google: Don't be evil (no seja mau). Entretanto, o questionamento est bem posto, j que o poder e riqueza representados por uma gigantesca base de dados so muito tentadores para que se confie na corporao, mesmo que ostente uma filosofia elogivel. O que fica evidente, portanto, que a coleta de certos dados, considerando a sua natureza, deve ser alvo de redobrada cautela, eis que, no fim, s restar ao usurio confiar no detentor do banco, sendo virtualmente impossvel impedir que se utilizem tais dados de forma pessoal.

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5 CONCLUSO

Nos poucos anos passados desde o seu surgimento, a sociedade da informao conseguiu gerar benefcios nunca antes vistos. A evoluo no conhecimento trouxe consigo a melhoria nas condies de vida de grande parte da populao mundial, que passou a ter acesso informao e, com isto, aumentou a sua capacidade de produzir riqueza. Esta nova sociedade vai se assentar na informao e, como tal, no prescinde de uma nova percepo sobre a forma de lidar com ela. Grandes fluxos de dados trafegando nas autoestradas da informao; capacidade de armazenamento e processamento destes mesmos dados gerando mais informao e mais conhecimento. Em to intensa mudana dos paradigmas sociais inevitvel que sejam revistos princpios e direitos. Muitas vezes esta transposio chega a afetar os alicerces de todo um sistema. Entretanto, preciso pensar que, embora destinado a mudar e evoluir, ou mesmo mudar os seus alicerces, qualquer sistema social tem como elemento central o homem. No se pode pensar em evoluo que no esteja centrada nesta percepo. Assim, embora a evoluo trazida pela sociedade da informao deva ser recebida, mas tambm deve observar certos parmetros, fora dos quais ela perde o sentido. Todo o conhecimento que se construiu surge do esprito do homem e justamente este esprito que deve ser preservado, que deve ser deixado livre e estimulado a produzir. nesta percepo que so forjados os direitos da personalidade, inalienveis e irrenunciveis por definio. Todo movimento que se pretende evolutivo, mas atenta contra estes direitos est atentando contra a prpria fora que o sustenta, da porque no possvel aceitar que exista avano com o sacrifcio de valores como a liberdade. dentro desta perspectiva que se desenvolve a questo da defesa da intimidade na Internet. Se a wolrd wide web uma incomparvel ferramenta para construo de uma sociedade mais evoluda, colaborando imensamente para que a difuso da informao possibilite a diminuio das desigualdades, a sua construo no pode ter como premissa a inobservncia ou violao dos direitos da personalidade. Assim, mesmo que a Internet tenha por fundamento social e econmico o armazenamento de informaes, este s poder ser validamente considerado dentro de parmetros que assegurem a preservao dos usurios, especialmente no que se refere sua liberdade e intimidade. imprescindvel, pois, que qualquer armazenamento de dados pessoais realizado no mbito da Internet observe regras que tm por escopo preservar tais

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valores, reconhecidamente caros sociedade. Esta coleta e armazenamento devero sempre ser realizados vista do usurio, com o seu consentimento e mediante informao precisa e clara sobre a sua finalidade e outros aspectos relevantes. O tratamento e armazenamento de tais informaes devem tambm observar regras de respeito e segurana. Fora de tais situaes, havendo a coleta dissimulada, o uso desviado de finalidade ou a exposio indevida dos dados, haver responsabilidade daquele que detm o banco de dados. Esta responsabilidade inafastvel, na medida em que representa uma das ltimas fronteiras na defesa dos valores pessoais contra os processos invasivos prprios da sociedade da informao.

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