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Leitura crtica do pensamento de Hans Kelsen: o direito como ordem normativa de coao
Fernanda Holanda de Vasconcelos Brando

Resumo: O pensamento de Kelsen continua vivo e atuante entre os doutrinadores, legisladores, estudantes e operadores do Direito. Os assuntos por ele debatidos ainda ensejam discusso e reflexo, como o direito e a cincia, moral e justia, norma fundamental, o ser e dever ser e o direito como ordem normativa de coao, os quais sero aqui analisados. Palavras-chave: Ser e dever-ser. Moral e justia. Cincia e direito.

1. Introduo.
H muito se vem discutindo a noo ou o conceito de Direito, motivo pelo qual se fez necessria a criao de vrias teorias que viessem a revelar esse fenmeno jurdico. O direito como justia, o direito como segurana, o direito como ordem, o direito como sistema de normas, o direito como fato social, o direito como conduta, o direito como instituio, o direito como processo, o direito como ordem concreta, o direito como figura lgica, so algumas das expresses j utilizadas por diversos estudiosos e pensadores da rea jurdica. Outro aspecto ensejador de diferentes abordagens e discusses diz respeito relao do direito com a cincia, do direito com a moral, do direito com a norma. O presente artigo tem o intuito de esclarecer esses aspectos, tomando como base o pensamento e os ensinamentos de Hans Kelsen, aquele que muito contribuiu para desmistificar alguns conceitos e fez brotar em vrios estudiosos dessa rea a noo crtica das coisas. O projeto de Kelsen, diante do paradigma positivista, no poderia ser diferente em relao a uma cincia das normas que atingisse seus objetivos
Fernanda Holanda de Vasconcelos Brando mestrando do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da UFPB.
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epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Para ele era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, como j vinha acontecendo com outras disciplinas cientficas. nesse sentido que se faz necessria a anlise de algumas questes fundamentais inseridas em sua obra, como a relao entre o direito e a cincia, a moral e a justia, enfatizando-se as noes realadas por Kelsen sobre a norma fundamental e as expresses to significativas ser e dever ser. Nessa tica, partindo de um estudo sobre a ordem jurdica, chegar ao que seria o direito como ordem normativa de coao, defendido por Kelsen.

2. Abordagem bibliogrfica sobre Hans Kelsen.

Hans Kelsen nasceu na cidade de Praga, em 1881. Lecionou na Universidade de Viena de 1917 at 1930. Depois se dirigiu a Colnia onde permaneceu at 1933, quando, com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha foi expulso da Universidade. Foi ento para Genebra e depois para os Estados Unidos, onde lecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califrnia), desde 1940. Morreu em 19 de abril de 1973, depois de ter se aposentado como professor em 1952. Kelsen considerado um dos maiores pensadores do sculo XX, terico do direito e do Estado, filsofo e socilogo, alm de iniciador da lgica jurdica, pois deixou uma vasta obra, da qual se destaca principalmente a Teoria Pura do Direito. Esse trabalho tem quatro edies fundamentais, as quais se apresentam em verses distintas da mesma obra. Reine Rechtslehre foi a primeira edio alem, publicada em 1934 na cidade de Viena. A segunda foi a inglesa, editada pela Universidade de Harvard em 1945 com o nome de general Theory of Law and State (com traduo portuguesa de Lus Carlos Borges). A terceira foi a edio francesa publicada na Suia em 1953, chamada Thorie Pure du Droit. A quarta edio foi a chamada segunda edio alem de Reine Rechtslehre, editada em Viena no ano de 1960 e reimpressa em 1967 (com traduo portuguesa de Joo Batista Machado). Da anlise das obras de Kelsen, percebe-se que o autor reiteradas vezes mudou seus pontos de vista at mesmo sobre pontos crnicos de sua teoria. Ele foi um defensor da neutralidade cientfica aplicada cincia jurdica. Sempre insistiu na separao entre o ponto de vista moral e o poltico. cincia do Direito no caberia fazer julgamentos morais nem avaliaes polticas sobre o direito vigente.

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Com o objetivo de discutir e propor os princpios e mtodos teoria jurdica - at ento inexistentes - aliado necessidade de dar ao Direito uma autonomia cientfica prpria, Kelsen prope o que denominou princpio da pureza.1 Objetivava superar as confuses metodolgicas da livre interpretao do direito, a tendncia a um retorno aos parmetros do direito natural ou mesmo a aplicao de critrios de livre valorao,. O princpio da pureza aplica-se tanto ao mtodo como ao objeto do estudo, ou seja, instituto instrumental e delimitador da cincia jurdica, significando que a premissa bsica desta o enfoque normativo. Para Kelsen, o direito deveria ser encarado como norma e no como fato social ou como valor transcendental. Segundo Fbio Ulhoa2, essa reduo do objeto jurdico norma causou inmeras polmicas, que levaram Kelsen a ser acusado de reducionista, de esquecer as dimenses sociais e valorativas, de fazer do fenmeno jurdico uma mera forma normativa. Mas o citado autor enfatiza que a inteno de Kelsen no foi negar os aspectos multifaciais do direito, mas de escolher, entre eles, um que coubesse autonomamente ao jurista. De acordo com Felipe Moreira3, a Teoria Pura do Direito o pice da trajetria tpica da modernidade, no sentido da tentativa de alicerar na cincia o conhecimento da organizao da sociedade estabelecida atravs de normas. por isso que o socilogo Boaventura Souza dos Santos o localiza no perodo do modernismo, j que patente um medo de um contgio pela poltica, moral, ou cultura de massa ou popular, diz o citado autor.

3. Cincia e Direito.
Hans Kelsen apresentou na obra Teoria Pura do Direito uma concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia ter alcanado, no Direito, os ideais de toda a cincia, quais sejam, a objetividade e a exatido. Para alcanar esses objetivos, Kelsen props uma depurao do objeto da cincia jurdica, para garantir a autonomia cientfica para a disciplina jurdica que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos, psicolgicos e filosficos.

1 2

COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. So Paulo: Max Limonad Ltda, 1996, p. 15.

COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. So Paulo: Editora Max Limonad Ltda, 1996, p. 15.

3 MOREIRA, Felipe Kern. A cincia do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosfico-crtica. Disponvel em: http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 04 nov. 2005.

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O pensamento kelseneano fez do grande pensador o alvo preferido das teorias crticas do Direito, inconformados os seus protagonistas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o conseqente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais. De acordo com Mauro Almeida Noleto4, o projeto de Hans Kelsen no poderia ser diferente: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, como alis j o haviam feito as demais disciplinas cientficas. Segundo Noleto, o plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Creio, por isso, que essa a grande importncia de seu pensamento, isto , o seu carter paradigmtico. E se de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma, enfatizou o autor. Na obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen definiu o objeto da cincia do direito como constitudo em primeiro lugar pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta humana regulada por estas. Ainda consoante Noleto, j citado anteriormente, enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta - o Direito como um sistema de normas em vigor - fica-se no campo de uma teoria esttica do Direito. Mas se o objeto do estudo desloca-se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou observncia determinados por normas jurdicas), o processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza-se a teoria dinmica do Direito. Enfatiza Noleto5 que esse dualismo, entretanto, apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito so eles prprios contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica. Como se pode observar da leitura da obra de Kelsen, ele apresenta o ordenamento jurdico positivo - conjunto das normas vlidas - como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico do Direito. Para ele, a noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, uma vez que cada norma retira de uma outra que lhe superior a sua existncia e validade. De acordo com Kelsen, no
4 NOLETO,

Mauro Almeida. Direito e Cincia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Disponvel em: http://www1.jus.com.br. Acesso em: 03 nov. 2005.

5 NOLETO, Mauro Almeida. Direito e Cincia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Disponvel em: http://www1.jus.com.br. Acesso em: 03 nov. 2005.

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momento em que a norma criada ou aplicada, para que seja considerada vlida, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao esto previamente contidos nos comandos de outras normas j produzidas e integrantes do ordenamento jurdico. Deve-se, segundo ele, observar a capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de produo e aplicao. O ponto final dessa cadeia de validade o que Kelsen chama de norma fundamental - pressuposto lgico do sistema normativo. Segundo Kelsen, a cincia jurdica representa uma interpretao normativa dos fatos, descrevendo as normas jurdicas produzidas atravs de atos de conduta humana e que ho de ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta e, conseqentemente, descrevendo as relaes constitudas atravs dessas normas, entre os fatos por elas determinados6. A distino entre cincia jurdica e Direito feita por Kelsen se situa no plano da validade formal, afastando do campo do Direito as questes relativas veracidade ou falsidade de seus imperativos de conduta, mas da validade ou invalidade:
A distino revela-se no fato de que as proposies normativas formuladas pela cincia jurdica que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurdica - e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurdicos - no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou invlidas, tal como tambm os fatos da ordem do ser no so quer verdicos, quer inverdicos, mas apenas existem ou no existem, somente as afirmaes sobre esses fatos podendo ser verdicas ou inverdicas7.

4. Moral, Justia e Direito.

Na obra j citada de Hans Kelsen, outro ponto de interesse relevante diz respeito s critica feitas s teorias que procuram fazer a distino do direito com relao moral a partir dos critrios de interioridade (moral) e exterioridade (direito). A crtica de Kelsen repousa

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 80. Op. Cit., p. 82.

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sobretudo, no fato de que o direito por vezes regula condutas internas e por vezes regula condutas externas, assim como ocorre com a moral. A proposta de Kelsen era a seguinte: as normas jurdicas so estudadas pela Cincia do Direito; as normas morais so objeto de estudo da tica como cincia. Neste caso, o raciocnio jurdico no dever versar sobre o que certo ou errado, sobre o que virtuoso ou vicioso, sobre o que bom ou mau, mas sim sobre o lcito e o ilcito, sobre o legal ou ilegal, sobre o vlido e o invlido. Para Kelsen, a diferenciao entre a moralidade e a juridicidade decorre de uma preocupao excessiva com a autonomia da cincia jurdica. Argumenta Kelsen que, ao se estar diante de um determinado Direito Positivo, deve-se dizer que este pode ser um direito moral ou imoral. Assim, um direito positivo sempre pode contrariar algum mandamento de justia e nem por isso deixa de ser vlido. No que e refere justia, Kelsen entende que a sua discusso tarefa da tica, cincia que se ocupa de estudar no normas jurdicas, mas sim normas morais, e que, portanto, se incumbe da misso de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. A discusso sobre a justia, de acordo com Kelsen, no se situaria dentro das ambies da Teoria do Direito, pois ele a identifica como a felicidade social. De acordo com Kelsen, a felicidade depende da satisfao das necessidades, o que nenhuma ordem social pode garantir a todos. Afirma, ainda, que o conceito de felicidade dever sofrer radical transformao para tornar-se uma categoria social: a felicidade da justia. que a felicidade individual deve transfigurar-se em satisfao das necessidades sociais. Conceituando a justia, Miguel Reale8 escreve que a Justia geral a Justia por excelncia, tendo em vista que "o bem comum no se realiza sem o bem de cada homem e o bem de cada um no se realiza sem o bem comum". Ele reconhece que o valor-fim prprio do Direito a Justia, no como virtude, mas em sentido objetivo como justo, como ordem que a virtude justia visa realizar. J a distino entre o direito e a moral reside no fato de que a moral impe ao sujeito uma escolha entre aes que se pode praticar, enquanto que o direito se refere ao foro externo do sujeito enquanto ser social. Este, por sua vez, no pode escolher entre obedec-lo ou no. Neste sentido, somente quando os homens fazem alguma coisa por considerar seu dever, sua obrigao ser seguir a lei moral, significando dizer que se pode falar de uma ao moral.
8

REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 309.

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Pode-se dizer, pois, que tanto a justia quanto a moral tm carter extremamente subjetivo, pois depende to-s do juzo do agente a definio desses conceitos. Da mesma maneira, em relao aos fatos que sero julgados, o cidado julgador ter sempre seus prprios juzos de valor.

5. O ser e o dever-ser.
Analisando novamente a obra Teoria Pura do Direito, de se ressaltar que segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao (responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da causalidade em relao s leis naturais. A diferena primordial consiste no fato de que na proposio da cincia jurdica a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e conseqncia punitiva, permissiva ou autorizativa, como resultado) produzida por uma norma jurdica, ou seja, por um ato de vontade autorizado. Para Kelsen as relaes constitudas juridicamente, embora anlogas (estabelecem uma conexo funcional entre fatos), no caracterizam a relao causal de fatos do mundo natural, posto que no mundo da natureza um determinado fato ser a causa de outro fato, que por sua vez ser causa de outro fato, numa cadeia interminvel de causalidades nos dois sentidos. Coisa diversa ocorre com a imputao, na qual o nmero de elos da cadeia imputativa se esgota na realizao de cada qualificao normativa das condutas. O entendimento do filsofo alemo que cincia jurdica no cabe investigar a eficcia da norma - saber se esta ou no vivenciada como regra social - pois estaria forada a emitir juzos da ordem do ser, juzos sobre a realidade. Segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se tem vigncia. Kelsen enfatiza que embora se utilize da expresso dever-ser, o sentido dessa expresso traz na proposio da cincia jurdica um carter meramente descritivo, ainda que o objeto dessa descrio - a norma jurdica no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever-ser. O jurista cientfico apenas descreve o Direito. Assim como o fsico em relao ao seu objeto, ele apenas afirma a ligao entre dois fatos. E mesmo considerando que o objeto da cincia jurdica seja constitudo pelas normas e, portanto, pelos valores ali inscritos, as proposies cientficas, assim como as leis naturais, so uma descrio alheia a valores. H momentos, durante a leitura da obra de Kelsen, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre
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analogia com as cincias naturais para justificar as funes que reputa idnticas quelas da cincia jurdica, ou seja, a descrio de seus respectivos objetos de conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas jurdicas (dever-ser). Segundo Noleto, citado acima, aqui reside uma confuso, pois para Kelsen, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo conhecimento cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao, identificando-se como cincias diferentes, peculiares, mas que comungam da mesma metodologia positivista. Diz Kelsen:
Assim como a lei natural uma afirmao ou enunciado descritivo da natureza, e no o objeto a descrever, assim tambm a lei jurdica um enunciado ou afirmao descritiva do Direito, a saber, da proposio jurdica formulada pela cincia do Direito, e no o objeto a descrever, isto o Direito, a norma jurdica. Esta - se bem que quando tem carter geral seja designada como lei - no uma lei, no algo que, por qualquer espcie de analogia com a lei natural, possa ser designado como lei. Ela no , com efeito, um enunciado pelo qual se descreve uma ligao de fatos, uma conexo funcional. No sequer um enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a ligao entre fatos, a conexo funcional que descrita pela proposio jurdica, como lei jurdica9.

Mesmo toda a preocupao com a pureza no livra Kelsen do envolvimento de sua concepo de cincia com o mundo essencialmente poltico da produo de normas. Ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja o juiz ou o legislador, deva conhecer o Direito, valendo-se pois do trabalho do jurista cientfico apenas como uma etapa preliminar de seu processo criativo/decisrio. De acordo com Lourival Vilanova1, Kelsen contrasta a lei natural e a norma jurdica, utilizando o esquema se A , B para a primeira e se A , B deve ser para a segunda, pretendendo assinalar o especfico vnculo que une A a B. Vilanova entende que tanto a lei natural como a norma jurdica so enunciados condicionais. Ressalta:
A norma jurdica, quer a norma primria, quer a secundria, so estruturas condicionais. O que as distingue das estruturas de
9

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 90.

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enunciados de leis naturais a incidncia do operador dever-ser sobre a relao de implicao. Sem a norma, a relao entre A e B no se daria, realmente ou possivelmente.

6. A norma fundamental.
Em sua importante obra, Kelsen, transformou a cincia jurdica em uma cincia pura de normas. Para ele, a norma no se confunde com o ato de vontade, nem sua existncia dele depende, porque as normas valem, tm um valor, sendo a vontade do autor da norma apenas uma condio, mas no a sua razo essencial. Fbio Ulhoa10, analisando o pensamento de Kelsen, disps que:
Cada norma vale no porque seja justa, ou porque seja eficaz a vontade que a institui, mas porque est ligada a normas superiores por laos de validade, numa srie finita que culmina numa norma fundamental.

Esse trecho diz respeito teoria da norma fundamental formulada por Hans Kelsen, teoria essa que provocou muita discusso no meio jurdico, pois o seu formulador entendia que essa teoria constitua o fundamento da ordem jurdica. Para ele uma norma s seria considerada jurdica e legtima se fosse estabelecida em conformidade com as prescries contidas na norma fundamental. A norma hipottica fundamental, como diz Fbio Ulhoa11, j referido acima, foi criada por Kelsen com o objetivo de solucionar a questo do fundamento ltimo de validade das normas jurdicas. De acordo com referido autor, a norma fundamental no positiva, mas prescreve a obedincia aos editores da primeira Constituio histrica. Diz ele:
Ao se indagar, contudo, sobre a validade da Constituio a norma jurdica de que decorre a validade das demais -, ela deve forosamente pressupor a existncia de uma norma fundamental, que imponha a observncia da mesma Constituio e das normas jurdicas por ela fundamentadas.

Muitos autores, estudando Kelsen e analisando a referida teoria, procuraram identificar, e at mesmo conceituar, o que viria a ser essa norma fundamental, uma vez que, nos ensinamentos quotidianos sobre o direito,
10 11

COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. So Paulo: Max Limonad Ltda, 1996, p. 16. Op. Cit., p. 29.

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aprende-se que numa ordem de hierarquia, a Constituio Federal viria como a fonte principal do direito. Neste caso, poderia se perguntar se a Carta Magna seria essa norma fundamental ou se essa norma seria uma fico. Os admiradores da obra de Kelsen certamente no criticariam o pensamento dele sobre a norma fundamental mas, tomando-se como base a atualidade, seria o caso de se repensar a respeito da contribuio de Kelsen para a construo de conceitos e proposies sobre a cincia do direito, tendo em vista que teorias como essa, a da norma fundamental, fogem um pouco da realidade, se pensada de forma prtica. A hierarquia tratada por Kelsen se refere ao fundamento de validade das normas, tomando como base a relao entre a regra que regula a produo de outra e a regra assim regularmente produzida. Segundo Oliveira Ascenso12, a norma que regula a produo a norma superior e a norma produzida segundo as determinaes daquela a norma inferior. Kelsen coloca no topo dessa hierarquia a norma fundamental que considerada hipottica, mas ao mesmo tempo, considerada a razo de validade de todo o sistema. De acordo com o autor referido acima, essa norma fundamentaria imediatamente as normas que regulam a produo de regras jurdicas gerais, e por sua vez, estas disciplinam a produo de outras regras, sucessivamente, at se consumar a hierarquia. Outros autores, a exemplo do j citado Jos de Oliveira Ascenso, tambm acreditam que o jurista tem que partir sempre da validade de uma ordem jurdica. Diz Ascenso13:
Essa validade depende de uma norma fundamental, como a que determinar que tudo o que o Estado quer Direito, que justifica e d validade a todas as outras. O que quer que seja que no for abrangido por tal norma tem de se reputar no jurdico. Logo, uma ordem jurdica exclusiva:o ela ter validade importa a denegao de validade a todas as outras.

Para Nelson Saldanha14, a ordem na tica do direito composta principalmente de normas, mas no entendimento dele, o direito no consiste apenas na ordem, no se reduzindo a ela. E enfatiza: A ateno concentrada sobre o problema das normas aceitas como sendo o Direito ou como parte mais
12

ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral: uma perspectiva lusobrasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 465. Op. Cit., p. 415. SALDANHA, Nelson. Estudos de Teoria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 71.

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especfica dele fez com que se confundissem as noes de Direito e de ordem (ou ordem feita de normas).

7. O direito como ordem normativa de coao.

A coercibilidade consiste na suscetibilidade de aplicao coativa de sanes quando uma regra vem a ser violada. Importante frisar que coercibilidade no significa o mesmo que coao. Neste caso, segundo Jos de Oliveira Ascenso15, no se poderia caracterizar a ordem jurdica como uma ordem de coao, pretendendo que pela coao as regras jurdicas seriam aplicadas. Ascenso enfatiza que a sano se liga coercibilidade quando se refere expresso fsica, que envolve expresses como expulsar, destruir, apreender, deter, dentre outras, reforando a imperatividade ou normatividade da ordem tica em causa. Entendendo o conceito de coercibilidade como a suscetibilidade de aplicao de sano, o referido autor diz que a coercibilidade no pode ser considerada caracterstica da ordem jurdica porque h regras jurdicas que no tm sano e h regras jurdicas cuja sano no pode ser coativamente imposta. O que acontece na realidade que as regras sancionatrias carecem, muitas vezes, de serem sancionadas, sendo infringidas por aqueles que no poderiam nunca infringi-las, a exemplo dos rgos estatais. Ascenso16 cita um caso exemplificador dessa situao: Assim, se a maioria, dentro das cmaras legislativas, se afastar das suas funes e desrespeitar a Constituio, ningum estar em condies de lhe aplicar coercitivamente uma sano. Mesmo que analisssemos todas as regras estabelecidas, concluiramos que nem sempre encontramos a coercibilidade. Cite-se o caso do Estado que condenado a pagar uma indenizao, onde no se possvel usar da fora para executar a sentena, porque quem detm a fora aquele quem est sendo obrigado a pagar a indenizao, ou sejam, o Estado. Por isso que se diz que as regras no so jurdicas por terem coercibilidade, mas por se integrarem na ordem jurdica.

15

ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral: uma perspectiva lusobrasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 63. Op. Cit., p. 69.

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Ressalte-se que a ordem jurdica ordena os aspectos mais importantes da convivncia social, exprimindo-se atravs de regras jurdicas que so impostas aos cidados para que sejam cumpridas e respeitadas. em razo desse conceito, que se afirma que os valores visados pela ordem jurdica so a justia e a segurana. por todos esses fatos que surgiram vrias caracterizaes do Direito como ordem coativa, estabelecendo que o Direito prescreve uma determinada conduta humana sob a observncia de atos coercitivos, como a privao da vida, da liberdade, da propriedade, etc. Hans Kelsen17, na sua obra Teoria Pura do Direito, entendia que essa formulao ignorava o sentido normativo com que os atos de coero em geral e as sanes em particular so estatudas pela ordem jurdica. O que Kelsen queria demonstrar era a diferena entre o sentido subjetivo e o sentido objetivo de um fato:
Na medida em que apenas se leva em considerao o sentido subjetivo do ato em questo, no existe qualquer diferena entre a descrio de um comando de um salteador de estradas e a descrio do comando de um rgo jurdico. A diferena apenas ganha expresso quando se descreve, no o sentido subjetivo, mas o sentido objetivo do comando que um indivduo enderea a outro.

Para Kelsen, se o Direito concebido como uma ordem de coero, a frmula com a qual se traduz a norma fundamental de uma ordem jurdica significa que a coao de um indivduo por outro deve ser praticada pela forma e sob os pressupostos fixados pela primeira Constituio histrica. Segundo Kelsen, a norma fundamental delega nessa Constituio a determinao do processo pelo qual se devem estabelecer as normas estatuidoras de atos de coao. Diz ele:
Uma norma, para ser interpretada objetivamente como norma jurdica, tem de ser o sentido subjetivo de um ato posto por este processo pelo processo conforme norma fundamental e tem de estatuir um ato de coao ou estar em essencial ligao com uma norma que o estatua.

Defende Kelsen a definio do Direito como ordem de coao, por entender que se o Direito no fosse definido assim, mas apenas como ordem posta em conformidade com a norma fundamental, poderiam existir normas

17

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 48.

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jurdicas desprovidas de sano, que prescrevessem uma determinada conduta humana, sem que outra norma estatusse uma sano para a hiptese de a primeira norma no ser respeitada. Esse conceito de direito formulado por Hans Kelsen muito criticado por diversos autores, a exemplo do j citado Jos de Oliveira Ascenso, e outra no poderia ser a reao desses estudiosos, mesmo porque seria controverso aplicar esse conceito numa sociedade democrtica de direito. Ser que seria correto entender que todas as normas jurdicas seriam coercitivas?

8. Concluso.
A obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, procurou definir as condies para a construo de um conhecimento consistentemente cientfico do direito. Ele se preocupou com o conhecimento do direito e os meios e mtodos que poderiam ser utilizados para assegurar-lhe o estatuto cientfico, pois o direito, para ele, nunca deixar de ser cincia. E por ser cincia, precisar sempre ser discutida, analisada, interpretada, com o objetivo de criar mecanismos mais eficazes para os que lidam com essa cincia, ou seja, os operadores do direito. As lies postas por Kelsen em suas vrias publicaes so dirigidas especificamente para os doutrinadores e professores da rea jurdica, pois ele considera que as atividades desenvolvidas por advogados, promotores, delegados, juzes, legisladores, entre outros, so distintas das atividades de conhecer o contedo de normas jurdicas de modo cientfico. Como se pode observar da leitura da obra Teoria Pura do Direito, o objetivo de Kelsen era tentar alicerar na cincia o conhecimento da organizao da sociedade estabelecida atravs de normas, mas ele concluiu pela impossibilidade de definio cientfica do contedo das normas jurdicas. O plano da Teoria Pura era, como j dito, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia do pensamento de Kelsen. Importante destacar que a posio de Kelsen se funda na concepo do direito como ordem coativa da conduta humana, onde uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica. Porm, a norma fundamental diz apenas que o primeiro legislador age com legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada, hipoteticamente. No tem existncia objetiva. Sendo assim, para que os mandamentos legais possam ser considerados obrigatrios indispensvel

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supor a existncia de uma norma fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de obedincia da comunidade. Analisando o pensamento de Kelsen, de se concluir que para ele o direito no um ato de vontade, motivo que faz com ele seja contra as teorias positivistas tradicionais e tambm as teorias jusnaturalistas. O direito para Kelsen um conjunto de prescries, ou seja, de comandos, por isso que ele fala do direito como ordem normativa de coao, isto , uma ordem coercitiva que prescreve condutas aos indivduos. De uma certa forma, o direito se reveste sim de uma ordem normativa de coao, mas no se pode atribuir a todo o sistema jurdico essa noo, uma vez que ao se falar em ordem deve-se ter a preocupao com um sistema que deve ser um todo unitrio e coerente, sem que existam lacunas ou brechas. O que se observa que a norma fundamental defendida por Kelsen necessria sim para o terico do direito, aquele que tem a funo de explicar a validade do direito, explicar de onde vem a fora do direito - se do ser ou do dever-ser, ou seja, de um fato ou de uma norma -, mas no para o prtico do direito, pois a norma fundamental, como j frisado, uma norma hipottica, no tem contedo, e justamente disso que precisam os operadores do direito para aplicarem a norma.

9. Referncias.

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REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. SALDANHA, Nelson. Estudos de Teoria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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