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ANDR LUIZ VINHAS DA CRUZ

O DIREITO DE AO E SUAS TEORIAS EXPLICATIVAS.

Andr Luiz Vinhas da Cruz, Procurador do Estado de Sergipe, Advogado, Scio do IBAP (Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica), Professor de Direito Empresarial da Faculdade So Lus (FSL/SE), e de Direito Civil e Processual Civil do JUS FORUM e do MRITO JURDICO (Curso do Prof. Damsio de Jesus) e Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (UGF/RJ). Endereo Residencial: Rua Euclides Paes Mendona, 771, Ed. Marseille, Ap. 602 - B. Salgado Filho, Cep. 49.020-000, Aracaju(Se), Tels.: (79) 3246-0025 / 9199-6446. E-mail: andrevinhas@oi.com.br Endereo Profissional: Praa Olmpio Campos, 14 - B. Centro, Cep. 49.010040, Aracaju(Se), Tel.: (79) 3179-7637 / 7640 / 3211-2884 (fax) E-mail: andrevinhas@pge.se.gov.br

ARACAJU

- SERGIPE

OUTUBRO/200 /2005

SUMRIO: 1. Introduo: 1.1. Ao: direito ou poder. - 2. Teorias explicativas sobre o "direito de ao". - 3. Algumas noes: demanda, ao, "direito de ao", direito de petio e "provimento". - 4. Concluses. - Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: O presente trabalho visa estabelecer conceitos e fixar noes basilares sobre o que venha a ser ao, contextualizando historicamente as diversas teorias explicativas da mesma na teoria do processo civil, assim como diferenando o termo "ao" de outras expresses comumente utilizadas na seara processual, a exemplo de "demanda", "direito de petio" e "provimento". PALAVRAS-CHAVE: teoria geral do processo; ao e direito de ao; teorias explicativas. ABSTRACT: This work aim at set up concepts and focus your attention on a basic knowledge about what can be a action, contexting historically many theories about it in procedural law, like differentiating the expression action of others words usually used in procedural practice, for example case, petition of rights and decision. KEY-WORDS: general procedural theory; action and petition of rights; concerned theories.

1. INTRODUO.

1.1. AO: DIREITO OU PODER.

O direito de ao, consagrado no ordenamento jurdico ptrio, como direito de acesso justia para a defesa de direitos individuais violados, foi ampliado, pela Carta Maior de 1988, via preventiva, para englobar a ameaa, conforme se vislumbra da redao do inciso XXXV do art. 5. Aprioristicamente, de se diferenar, enquanto corolrio do acesso ordem jurdica justa, o direito de ao do direito de petio, como j alhures referenciado, se tratando de tema delicado, merecedor de acurada anlise. Para Eduardo Couture, mencionado por Eduardo Melo de Mesquita,1 a ao seria uma espcie do gnero direito de petio. Defende tal posio com fuste na prpria origem, eminentemente, privada do direito de petio, que nada mais seria do que o direito de comparecer perante a autoridade. Cioso de que at meados do sculo XVIII no existia clara distino entre os poderes do Estado, o direito de petio (Right of petition) era exercido tanto perante o rei, como diante da Cmara dos Lordes, que tambm funcionava como um tribunal real. Expresso de tal assertiva era o Bill of Rights, de 1689. Em suma, o direito de ao o instituto atravs do qual aquele que tenha um interesse lesado ou ameaado de leso faa chegar s portas do

MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Coleo estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 52, 2002, p. 54; COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos do direito processual civil. Trad. de Rubens Gomes de Sousa. So Paulo: Saraiva, 1946, pp. 48-51.

Poder Judicirio o pedido de prestao jurisdicional, solucionando assim o litgio. Bom que se afirme que o acesso justia no se resume garantir a gratuidade processual, mas, especificamente, dotar a populao jurisdicionada da garantia de funcionamento de defensores pblicos, com estrutura fsica e de recursos humanos compatvel com a nobreza do cargo.

2. TEORIAS EXPLICATIVAS SOBRE O "DIREITO DE AO".

Existem inmeras teorias explicativas sobre o conceito de ao, estando entre as mais importantes, seja por seu valor histrico, seja por sua aplicabilidade prtica atual, a teoria civilista (imanentista) da ao e a teoria concreta da ao (ou teoria do direito concreto de agir). A teoria civilista da ao, hoje j superada, exerceu grande influncia sobre o direito processual at meados do sculo XIX. Por esta teoria, a ao se congeminava no prprio direito material depois de violado. A ao era o mesmo direito em atitude de defesa. Tal teoria refletiu determinada poca em que o processo civil era tomado como mero apndice do Direito Civil, tendo por grandes difusores, no Brasil, Clvis Bevilqua2 e Joo Monteiro3, e na Alemanha, Friedrich Karl Von Savigny4, propulsor da Escola Histrica do Direito. Tal teoria experimentou o comeo de seu declnio, nos anos de 1856 e 1857, a partir da polmica instalada na Alemanha entre Bernard
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BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. 4 ed. Braslia: Ministrio da Justia, 1972, p. 296. MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, v. I, 1956, p. 70. 4 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 8 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. I, 2003, pp. 111-112.

Windscheid, da Universidade de Greifswald, e Theodor Mther, da Universidade de Knigsberg. Windscheid defendeu a idia, rebatida por Mther, de que o conceito de ao, no antigo Direito Romano, equivalia ao de pretenso (anspruch), no correspondendo ao moderno conceito de ao ("klage")5. Entre rplicas e trplicas, acabou-se por assentar na doutrina a existncia de uma distino entre direito material e o direito de ao, passando este a dizer respeito noo de direito prestao jurisdicional. Surgiu a teoria da ao como emanao dos direitos da personalidade, do jurista alemo Khler, pela qual a ao no uma emanao da pretenso procedente, pois, se esta ou no fundada, h de resolver-se na sentena. Tambm no se trata de um direito pblico de acionar, mas sim uma emanao dos direitos de personalidade, porm apenas na medida em que o so os demais atos jurdicos. O direito de acionar um direito individual, assim como , e. g., o ato de comerciar ou de andar.6 Tal teoria foi severamente rebatida, por conceber a ao processual como uma mera faculdade ou manifestao psicolgica do particular, enquanto atividade anmica.7 A teoria concreta da ao8 teve o mrito de ter sido a primeira a advogar a tese da autonomia do direito de ao, como elemento dissociado do
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PUGLIESE, Giovanni. Polemica sobre la "Actio". Trad. esp. de Toms Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974, p. XII. 6 Tal teoria foi acompanhada por Vitor Fairn Guilln e pelo grande processualista uruguaio Eduardo Juan Couture. Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral do Processo. 8 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 123-124. 7 ARCILA, Carlos Ramirez. Teoria de la accin. Bogot: Temis, 1969, pp. 70-72. 8 Tal teoria foi criada pelo alemo Adolf Wach, e contou com inmeros adeptos, como James Goldschmidt, Oskar von Blow, Hellweg, Giuseppe Chiovenda e Pohle; e, no Brasil, ainda hoje, com Jos Igncio Botelho de Mesquita. Cf. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et all. Teoria Geral do Processo. 12 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 251; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito..., p. 113; MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Da Ao Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, passim.

direito material. Enquanto que, num direito material de crdito, o sujeito passivo de tal relao jurdica o devedor, o Estado o ser, de relao ao, j que este quem tem o dever de prestar a tutela jurisdicional. Neste mesmo exemplo, quanto ao direito material, a prestao devida outra e se consubstancia numa obrigao de dar, fazer ou no fazer. Contudo, tal teoria pecou por condicionar a existncia do direito de ao existncia do direito material, pelo qual a ao apenas existiria caso o resultado final do processo fosse favorvel ao autor, algo que enfraqueceu tal concepo, que restou por ser abandonada. Em 1903, numa conferncia ministrada na Universidade de Bolonha, Giuseppe Chiovenda9, dissidente da teoria concretista, criou a teoria do direito potestativo de agir, segundo a qual a ao seria o poder jurdico de dar vida condio para a atuao da vontade da lei. Segundo Chiovenda10, a ao um direito potestativo, que no subjetivo, dado no lhe corresponder a obrigao do Estado, nem deter natureza exclusivamente pblica. A ao se dirige ao adversrio, correspondendo-lhe a sujeio. A ao se exaure com seu exerccio, tendente produo de um efeito jurdico em favor de um sujeito e com nus para o ru, o qual nada deve ou pode fazer a fim de evitar tal efeito. Se observa que permanece aquela idia de ser um direito obteno concreta de uma sentena favorvel, o que retira, em parte, a validade

CHIOVENDA, Giuseppe. "L'azione nel Sistema dei Diritto". Saggi di Diritto Processuale Civile. Bolonha: Ditta Nicola Zanichelli, 1904, pp. 01 e ss., em especial, p. 113. 10 CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de Derecho Procesal Civil. Madrid: Reus, t. I, 1977, pp. 69-72.

de tal proposio, seguida por Sergio Costa11, na Itlia, e Celso Agrcola Barbi12, no Brasil. Aparece, nos anos de 1877 a 1880, a teoria abstrata da ao (ou teoria do direito abstrato de agir), devida ao alemo Heinrich Degenkolb e ao hngaro Alexander Plsz, pela qual o direito de ao seria, pura e simplesmente, o direito de provocar a atuao do Estado-juiz. Seria a ao o direito de se obter um provimento jurisdicional, qualquer que seja seu teor, enquanto direito inerente personalidade, sendo certo que todos tem o direito de provocar o Poder Judicirio, a fim de que este exera seu munus constitucionalmente previsto. , logo, direito pblico subjetivo13, sendo, ainda, abstrato e autnomo.14 Partiu tal teoria de crticas assacadas por seus autores s teorias concretas que no conseguiam explicar o fenmeno das sentenas de improcedncia do pedido, nem dizer se haveria direito de ao em tais casos, mesmo restando bvio que o Estado, provocado, tinha efetivamente exercido a jurisdio. O mesmo ocorreria com as chamadas "aes declaratrias negativas", que, acaso procedentes, estariam a declarar a inexistncia de relao jurdica entre as partes. O prprio Degenkolb abandonou, anos depois, sua tese, passando a exigir do demandante, para que tivesse ao, acreditasse sinceramente

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COSTA, Sergio. Manuale di Diritto Processuale Civile. 5 ed. Turim: UTET, 1980, p.13. BARBI, Celso Agrcola. Ao declaratria principal e incidente. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 64. 13 a idia de "potestas", faculdade de comandar para a tutela de interesse de outrem, na composio da lide, enquanto expresso da jurisdio. Cf. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. de Antnio Carlos Ferreira. So Paulo: LEJUS, 1999, pp. 272-273. 14 Abstrato, porque no condiciona a existncia do processo do direito material perseguido; autnomo, tendo em conta que o direito de ao se distingue do direito material.

estar assistido de direito material.15 No Brasil, tal teoria seguida por Jos Joaquim Calmon de Passos.16 Entretanto, entre ns, a teoria atualmente predominante a ecltica da ao, gestada pelo italiano Enrico Tullio Liebman17, que viveu durante anos no Brasil, na dcada de 1940. Por tal teoria, tambm de natureza abstrata, existiria uma categoria estranha ao mrito da causa - as condies da ao - que serviriam como requisitos de existncia do direito de ao. De acordo com Liebman18, o direito de ao s existir, se o autor preencher tais "condies", pena de ocorrer o fenmeno da "carncia de ao", com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mrito. Em nosso ordenamento jurdico, tal teoria est expressamente positivada no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil de 1973. Advogam tal teoria inmeros processualistas, dentre os quais, na Itlia, Mandrioli19 e Tommaseo20; e, no Brasil, Humberto Theodoro Jnior21, Amaral Santos22 e Vicente Greco Filho23.

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COUTURE, Eduardo Juan. Introduo ao estudo do processo civil. Trad. de Mozart Victor Russomano. 3 ed. Rio de Janeiro: Konfino, s/d, passim. 16 CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. "Ao". Digesto de Processo. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1980, p. 5. 17 LIEBMAN, Enrico Tullio. L'Azione nella Teoria del Processo Civile. Problemi di Diritto Processuale Civile. Npoles: Morano, 1962, p. 41; GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 10. 18 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Trad. de Cndido Rangel Dinamarco. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1985, p. 151. 19 MANDRIOLI, Crisanto. Corso di Diritto Processuale Civile. 10 ed. Turim: G. Giappichelli, v. I, 1995, p. 48. 20 TOMMASEO, Ferrucio. Appunti di Diritto Processuale Civile: nozioni introduttive. 3 ed. Turim: G. Giappichelli, 1995, p. 173. 21 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1996, p. 50. 22 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 18 ed. atual. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1995, p. 155. 23 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1995, p. 76.

Com o passar dos anos, tal teoria sofreu algumas alteraes, aonde as condies da ao deixaram de ser requisitos de existncia para se tornar requisitos do legtimo exerccio do direito de ao. Esta verso da teoria ecltica defendida por Jos Carlos Barbosa Moreira24 e Hlio Bastos Tornaghi25. A "carncia de ao" passou a ser vista como "abuso" do direito de ao. Alexandre Freitas Cmara construiu uma formulao ecletista prpria sobre a "ao", que, ao invs de ser um direito subjetivo, seria um poder jurdico, j que entre seu titular e o Estado inexiste conflito de interesses, marca registrada dos direitos subjetivos. Segundo reverenciado processualista, as "condies da ao" no dizem respeito propriamente ao, uma vez que esta existe mesmo que aquelas no se preencham. Da porque melhor seria falar-se em "requisitos do provimento final" e no em "condies", que se referenciam a eventos futuros e incertos a que se subordina a eficcia de um ato jurdico. O "poder de ao", e no mais "direito de ao" se revela durante todo o processo, no se jungindo to-s inici-lo, sendo exercitvel tanto pelo autor, como pelo ru. Inconfundveis "poder de ao" com "demanda", que o ato de impulso oficial da atividade jurisdicional do Estado, normalmente praticado pelo autor, mas que pode ser exercido pelo ru, atravs da reconveno, e.g. O direito de defesa do ru nada mais do que a manifestao de seu poder de ao, como o direito de recorrer, por exemplo.

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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "Legitimao para Agir. Indeferimento de Petio Inicial." Temas de Direito Processual: Primeira Srie, 2 ed. So Paulo: Saraiva, s/d, p. 199. 25 TORNAGHI, Hlio Bastos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 1976, p. 90.

Assim sendo, para Freitas Cmara, ao seria "o poder de exercer posies jurdicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exerccio, pelo Estado, da funo jurisdicional."26 bem verdade que no h maiores controvrsias entre as teorias acima expostas, salvante a teoria civilista, por negar a autonomia do poder de ao, assim como a do direito potestativo, por garantir que a ao se volta contra o ru, que a ela se sujeita. Em primeiro lugar, o poder de demandar o poder de provocar a instaurao do processo, como disseram os adeptos da teoria abstrata, e pertence a todos.27 Em segundo lugar, o poder de ao, segundo a teoria ecltica, aquele capaz de provocar a prolao de um provimento de mrito, e s estar presente se preencher as "condies da ao". Por fim, o direito tutela jurisdicional, tambm chamado "ao concreta", no rastro da teoria concreta, pela qual seria o direito de obter um resultado final favorvel, com a procedncia do pedido. V-se, pois, que cada teoria estudou uma distinta posio jurdica de vantagem, sendo teorias complementares, e no contraditrias. Assim, enquanto a teoria abstrata trata do poder de demandar; a ecltica, do poder de ao; e a concreta, do direito tutela jurisdicional. Leonardo Greco aponta, involuntariamente, diga-se de

passagem, determinada incoerncia na tese de Alexandre Freitas Cmara, ao salientar que se a ao fosse apenas um poder de desencadear uma atividade

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CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito..., p. 118. A ao um "direito cvico", tambm um direito de petio, que conferido a todos os sujeitos de direito de obter um pronunciamento jurisdicional. Leonardo Greco considera a ao como um direito jurisdio, seguindo a teoria ecltica da ao, de Liebman. Cf. GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 9.

estatal no interesse pblico, a lei poderia impor-lhe discricionariamente limitaes. Sob tal enfoque, completo de razo estaria o douto processualista, que toma a ao como um direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato, de exigir do Estado a prestao jurisdicional sobre uma demanda de direito material. Adotando-se a posio majoritria da doutrina brasileira, de se crer a ao como um direito, e no como um poder, at em respeito nomenclatura adotada em nossa Constituio Federal, em seu art. 5, XXXV. Direito cvico, "facultas exigendi" do indivduo, a ter por objeto uma prestao positiva por parte do Estado, tambm interessado no exerccio da funo jurisdicional, que a busca da pacificao social e do bem-estar coletivo. No soa incoerente, portanto, admitir a existncia da obrigao estatal de exerccio de tal mister pblico.

3. ALGUMAS NOES: DEMANDA, AO, "DIREITO DE AO", DIREITO


DE PETIO,

"PROVIMENTO" E TUTELA JURISDICIONAL.

Necessrio que se estabelea algumas distines bsicas entre os termos "demanda", "ao de direito material" e "direito de petio". "Demanda", segundo Leonardo Greco, seria o conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto litigioso, a "res in judicium deducta", tanto objetiva quanto subjetivamente.

O princpio da demanda28 decorre do liberalismo poltico, que inibe que o Poder Judicirio intervenha nas relaes jurdicas privadas e nas relaes entre o prprio Estado e os cidados, a no ser que algum interessado o requeira e nos limites de tal requerimento. Leonardo Greco, mais uma vez contrariando as lies de Alexandre Freitas Cmara, e de Montesano e Arieta, juristas italianos, dita ser freqente, tomando-se o continente pelo contedo, considerar-se a demanda como ato inicial de impulso do processo. De igual forma, o direito de petio o direito a qualquer resposta, no se confundindo com o direito jurisdio, que reflete um direito a uma prestao incidente sobre o mrito, sobre a relao jurdica de direito material. J a "ao de direito material" o direito concreto, que integra o patrimnio jurdico de quem possui o direito subjetivo material. Trata-se do velho dogma civilista, de que a todo direito corresponde uma ao que o assegura (Cdigo Civil de 1916, art. 75). A ao, ela prpria, um direito fundamental sem o qual nenhum valor teriam todos os demais. Cabe ao direito material a atribuio de bens da vida a pessoas ou grupos, contudo as solues encontradas no direito material so impostas atravs de meios processuais. Assim que o legislador estabelece uma variedade de provimentos jurisdicionais, procedimentos e processos. Segundo Dinamarco, provimento "ato imperativo de exerccio do poder em situaes concretas."29
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Por tal princpio, compete ao autor fixar os limites objetivos e subjetivos das questes sobre os quais dever incidir a jurisdio. Segundo Monteleone, quando tal princpio eliminado, surge um ordenamento desptico de polcia, que pratica supresso dos prprios direitos individuais. Cf. GRECO, Leonardo. A teoria da ao..., p. 12. 29 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, v. I, 2003, p. 147.

Tal conceito amplssimo, utilizvel tanto para designar um ato de nomeao de servidor pblico, como o julgamento de uma licitao pblica, em termos de processo civil, revela sempre a manifestao da vontade do Estado-juiz mediante o emprego de palavras, que significam um preceito, determinao ou comando. Os provimentos se distinguem dos meros atos materiais que o magistrado realiza no processo, destitudos da emisso de um preceito ou vontade, como, v.g., o ato de inquirir uma testemunha.

4. CONCLUSES.

O direito de ao, consagrado no ordenamento jurdico ptrio, como direito de acesso justia para a defesa de direitos individuais violados, foi ampliado, pela Carta Maior de 1988, via preventiva, para englobar a ameaa, conforme se vislumbra da redao do inciso XXXV do art. 5. O direito de ao o instituto atravs do qual aquele que tenha um interesse lesado ou ameaado de leso faa chegar s portas do Poder Judicirio o pedido de prestao jurisdicional, solucionando assim o litgio. Existem inmeras teorias explicativas sobre o conceito de ao, estando entre as mais importantes, seja por seu valor histrico, seja por sua aplicabilidade prtica atual, a teoria civilista (imanentista) da ao e a teoria concreta da ao (ou teoria do direito concreto de agir).

Entretanto, entre ns, a teoria atualmente predominante a ecltica da ao, gestada pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que viveu durante anos no Brasil, na dcada de 1940. De acordo com tal teoria, o direito de ao s existir, se o autor preencher tais "condies", pena de ocorrer o fenmeno da "carncia de ao", com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mrito. Em nosso ordenamento jurdico, tal teoria est expressamente positivada no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil de 1973. Adotando-se a posio majoritria da doutrina brasileira, de se crer a ao como um direito, e no como um poder, at em respeito nomenclatura adotada em nossa Constituio Federal, em seu art. 5, XXXV. Direito cvico, "facultas exigendi" do indivduo, a ter por objeto uma prestao positiva por parte do Estado, tambm interessado no exerccio da funo jurisdicional, que a busca da pacificao social e do bem-estar coletivo. No soa incoerente, portanto, admitir a existncia da obrigao estatal de exerccio de tal mister pblico.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "Legitimao para Agir. Indeferimento de Petio Inicial." Temas de Direito Processual: Primeira Srie, 2 ed. So Paulo: Saraiva, s/d. PUGLIESE, Giovanni. Polemica sobre la "Actio". Trad. esp. de Toms Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 18 ed. atual. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1995, THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1996. TOMMASEO, Ferrucio. Appunti di Diritto Processuale Civile: nozioni introduttive. 3 ed. Turim: G. Giappichelli, 1995. TORNAGHI, Hlio Bastos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 1976.

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