Professor de Civil afirmou que acabou a separao judicial.

Separao ou Divrcio? Consideraes Sobre a EC 66 04/10/2010 | Autor: Euclides de Oliveira A nova redao do artigo 226, 6, da Constituio Federal brasileira, introduzida pela Emenda Constitucional n. 66, de 14 de julho de 2010, causou notvel impacto no direito de famlia, porque estabelece a possibilidade da dissoluo do casamento pelo divrcio sem as antigas exigncias do prazo de um ano aps a sentena de separao judicial ou do prazo de dois anos da separao de fato do casal. Torna-se mais fcil dissolver o casamento, pondo fim sociedade conjugal em todos os seus termos e efeitos, pelo imediato divrcio, sem outros motivos ou fundamentos alm da simples vontade das partes ou por iniciativa de qualquer delas. O procedimento continua sendo judicial, quando no haja acordo e sempre que o casal tenha filhos menores ou incapazes. No havendo filhos menores ou incapazes, o divrcio amigvel pode ser feito por escritura pblica, em tabelionato. A inovao constitucional, facilitadora do divrcio, reveste-se de eficcia imediata, pelo seu claro teor dispositivo, caso tpico de autoexecutoriedade da norma. Enseja, assim, pronto cumprimento, em sobreposio s regras da legislao ordinria, que previam um escalonamento da prvia separao judicial ou da separao de fato por determinado tempo, como uma espcie de trampolim para a definitiva concesso do divrcio. Nesse enfoque, assinala Paulo Luiz Netto Lbo, que "h grande consenso, no Brasil, sobre a fora normativa prpria da Constituio, que no depende do legislador ordinrio para produzir seus efeitos. As normas constitucionais no so meramente programticas, como antes se dizia. Aduz o eminente autor que "a nova norma constitucional revoga a legislao ordinria anterior que seja com ela incompatvel. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicvel quando ela prpria se limita 'na forma da lei'".[1] Nessa mesma linha de facilitao do divrcio, desaparece a discusso de culpa por violao de deveres conjugais, como adultrio, abandono, maus tratos etc.. Somente haver campo para discusso da responsabilidade individual dos cnjuges, mas sem afetar o direito ao divrcio, quando houver litgio a respeito de certos efeitos da dissoluo da sociedade conjugal, como nas hipteses de reclamo de alimentos, do regime de guarda dos filhos, do uso do nome de casado (ou torna ao nome de solteiro), ou para fins de pedido de reparao por danos materiais ou morais decorrentes da prtica de ato ilcito. A partilha de bens, que em geral desperta controvrsias, pode ficar para a fase posterior ao decreto de divrcio, conforme dispe o artigo 1.581 do Cdigo Civil. Com essa abertura para o divrcio potestativo, incondicionado e livre, haveria ainda lugar para a simples separao legal, sucednea do antigo desquite? Ou seja, se dado obter o plus, que o divrcio, caberia ainda falar em separao judicial ou extrajudicial?

Suscita polmica essa questo relativa subsistncia, ou no, da separao para as pessoas que prefiram essa via menos drstica de dissoluo da sociedade conjugal sem a quebra do vnculo que s o divrcio proporciona. Pode ocorrer que as partes requeiram a separao consensual, ou que uma delas litigue com esse propsito, optando por aquela via judicial, dentro do sistema dualstico que era de tradio do nosso direito, ou seja, separao, primeiro, e eventual divrcio, depois, na forma ainda regulada pelo Cdigo Civil. Pesa acesa controvrsia sobre esse ponto na interpretao da EC 66, muito embora na justificativa do seu projeto constasse que o intuito era o de extirpar de vez com a separao, deixando o divrcio como nica e suficiente via procedimental. Nesse sentido a posio adotada pelo Instituto Brasileiro de Direito das Famlias - IBDFAM -, anunciada em pronunciamentos de seus dirigentes, notveis juristas como Rodrigo da Cunha Pereira (Divrcio - Teoria e Prtica, Rio: GZ Editora, 2010), Maria Berenice Dias (Divrcio J, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010), Zeno Veloso, Rolf Madaleno, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (O novo divrcio, SP: Saraiva, 2010), Jos Fernando Simo, Flvio Tartucce, Christiano Cassetari (Separao, Divrcio e Inventrio por escritura pblica, SP: Mtodo, 2010) e outros doutrinadores de igual envergadura e peso, argumentando com a revogao tcita dos dispositivos do Cdigo Civil que tratam das espcies, causas e contedo do processo de separao judicial (referncias no site http://www.ibdfam.org.br/ e em outras fontes da internet, alm das obras citadas). Relembra-se a citao acima, de Paulo Lbo, a concluir: "Ora, o Cdigo Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prvios da separao judicial e da separao de fato, que a redao anterior do pargrafo 6 do artigo 226 da Constituio estabelecia. Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Cdigo que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divrcio direto e seus efeitos." Em sentido contrrio, no entanto, tendo em conta as disposies sobre separao judicial no Cdigo Civil, sustenta-se, com bons fundamentos jurdicos, que a separao judicial ou extrajudicial, embora fadada a pouco uso em face das vantagens do divrcio facilitado, ainda encontra guarida em nosso sistema jurdico, sendo de uso facultativo aos que desejam apenas a dissoluo da sociedade conjugal, e no a extino do casamento pelo divrcio. Alinham-se nessa corrente, dentre outros, Luiz Felipe Brasil Santos, Romualdo Baptista dos Santos, Alexandre Magno Mendes do Valle (artigo na Folha de So Paulo, 24 de julho de 2010), Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer e Mrio Luiz Delgado Rgis (referncias em sites da internet e correspondncia, com artigos inditos). Entendo apreciveis os argumentos que justificam esse ponto de vista favorvel subsistncia da separao judicial prevista no Cdigo Civil e, pois, igualmente da separao extrajudicial, com ressalvas de no discusso da culpa no processo litigioso e dispensa de prazo do casamento para a separao consensual. Razes justificadoras desse entendimento:

Primeiro, o fato de o texto constitucional reescrito (art. 227, par. 6.) restringir-se forma de dissoluo do casamento, que o divrcio, sem trazer, sob esse aspecto, maior novidade, pois o texto antigo dizia a mesma coisa, apenas com acrscimos das formas de divrcio e dos prazos necessrios (exigncias que foram abolidas). Segundo, porque uma coisa a dissoluo do casamento, outra a dissoluo da sociedade conjugal, esta sim determinada pela separao legal; e a Constituio Federal nada refere sobre a dissoluo s da sociedade conjugal, regrada no Cdigo Civil, pois limita-se a estabelecer a forma de dissoluo do casamento pelo divrcio. Terceiro argumento, a favor da mantena da separao judicial, o direito do cnjuge em no querer a extino do vnculo, no desejar o divrcio e sim, to somente, uma providncia menor, que seria a dissoluo da sociedade conjugal pela separao, com a possibilidade adicional de reconciliao e refazimento da mesma sociedade sem as dificuldades rituais de um novo casamento que essa "volta" exige nos casos do divrcio. Demais disso, pondera-se que a nova redao constitucional faculta o divrcio, mas no obriga sua adoo, deixando, pois caminho aberto a outras hipteses que igualmente levam extino do casamento, como as situaes de nulidade ou de anulao, e a ausncia definitiva, alm do evento morte, postos como causas extintivas da unio conjugal no artigo 1.571 do Cdigo Civil. De igual forma, persistem a separao de fato e a separao de corpos por deciso judicial, muito embora no sejam exigveis como pressupostos para a obteno do divrcio. No se nega que o inovador preceito constitucional, ao mencionar a dissoluo do casamento pelo divrcio, autoexecutvel e sobrepe-se ao regramento ordinrio das formas de dissoluo conjugal, de sorte que facilita a concesso de divrcio independente de converso de prvia separao das partes ou de prazos certos previstos na lei. Sob esse foco, tem primazia o regramento novo, da norma constitucional, pela supremacia que lhe inerente no plano jurdico, o que no significa, porm, a revogao tcita de dispositivos outros, que no dizem respeito ao divrcio, mas, somente, separao como forma de dissoluo da sociedade conjugal. Manifestou-se nessa linha o Conselho Nacional de Justia (CNJ), no Pedido de Providncias n. 0005060-32.2010.2.00.0000, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. No acrdo relatado pelo Conselheiro Jefferson Kravchychin, por votao unnime datada 12 de agosto de 2010, decidiu-se pela alterao da Resoluo CNJ n. 35, que regula os atos notariais decorrentes da Lei n. 11.441/2007, para o fim de: a) excluir o artigo 53, que versa acerca do lapso temporal de dois anos para o divrcio direto; e b) conferir nova redao ao artigo 52, referente ao divrcio por converso da separao judicial ou administrativa. No mais, o Conselho rejeitou o pedido de supresso dos artigos da Resoluo n. 35 que cuidam da separao consensual por escritura pblica, por entender que "nem todas as questes encontram-se pacificadas

na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudncia ptria, afirmando: "Temse que, mesmo com o advento da Emenda n 66, persistem diferenas entre o divrcio e a separao." Prossegue: "No divrcio h maior amplitude de efeitos e conseqncias jurdicas, figurando como forma de extino definitiva do casamento vlido. Por seu turno a separao admite a reconciliao e a manuteno da situao jurdica de casado, como prev o Cdigo de Processo Civil vigente." Embora ressalvando as divergncias nas interpretaes doutrinrias quanto supresso do instituto da separao judicial no Brasil, o CNJ ponderou ser razovel que ainda exista a busca por separaes, "o que incide na vontade do jurisdicionado em respeito s disposies cuja vigncia ainda questionada e objeto de intensos debates pelos construtores do direito ptrio", concluindo que, por tais razes, no acolhia na integralidade a proposio, assim mantendo os dispositivos da Resoluo 35 que cuidam dos atos notariais relacionados especificamente separao consensual. Enquanto no se alterem as disposies do Cdigo Civil relacionadas separao judicial, assim como a previso do art. 1.124-A do Cdigo Civil sobre a separao extrajudicial, e na expectativa de que se desanuvie o panorama tisnado de controvrsias doutrinrias, com a jurisprudncia a firmarse, a concluso pela subsistncia, si et in quantum, dessa forma de dissoluo da sociedade conjugal pela tradicional separao judicial ou extrajudicial, muito embora facultativa e certamente fadada a pouco uso, em face das manifestas vantagens de utilizao do divrcio direto para finalizar de vez o casamento em frangalhos. Ao enfoque da separao judicial ou administrativa, tendo em conta os novos ditames constitucionais relativos ao divrcio, aparecem duas questes intrigantes: a) se subsiste o prazo de um ano de casamento para a separao consensual; penso que no, pois se desaparece prazo para o divrcio, no se recepciona prazo para o instituto de menor alcance, que seria a separao; e b) se tambm permanece a separao litigiosa baseada na culpa com o caudal de problemas pela discusso de quem deu causa runa da vida em comum; a resposta impe-se igualmente negativa, diante do preceito constitucional da facilitao do divrcio, sem contemplao de causas culposas, sobrepondo-se ao rol de causas ou motivos previstos no Cdigo Civil para a separao; pelas mesmas razes, j no mais se precisa invocar outros motivos para a separao, como as antigas previses legais de separao de fato por mais de um ano ou grave doena mental de um dos cnjuges. Vale repisar que essas consideraes e outras mais decorrentes da EC n. 66 pendem de apreciao e julgamento na esfera jurisprudencial, demandando algum tempo para que se assente a poeira das discusses na incipiente doutrina, em especial no que respeita extino da separao e relevncia do exame da culpa para desate da sociedade conjugal e o fim do casamento civil (e dos efeitos civis do casamento religioso).

Como toda mudana no sistema jurdico, tambm esta relativa ao divrcio, com relevante interesse social, desperta naturais resistncias de setores religiosos e conservadores da sociedade, aos argumentos de que a dissoluo do casamento enfraquece a instituio familiar. O temor no procede. Diversamente do que se possa imaginar, a evoluo da moral e dos costumes dentro da realidade cultural e social do pas, desde que institudo o divrcio e, agora, com seu alargamento, vem demonstrar que a sociedade brasileira d nfase ao respeito autonomia das vontades e ao bem-estar das pessoas. Diminui a ingerncia do Estado-Juiz na vida do cidado, quando vire cinzas o fogo do amor e nada justifique soprar o litgio diante da vida conjugal desfeita. Sinaliza-se o impostergvel respeito privacidade e aos direitos individuais dos que pretendam o divrcio em vista da finitude da relao humana e da incessante busca de uma nova chance de recomeo para o locus da felicidade no encanto da vivncia familiar. Euclides Benedito de Oliveira Advogado e Consultor de Direito de Famlia e Sucesses em So Paulo. Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Ex-Promotor de Justia e Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo. Membro do IBDFAM [1] Artigo no jornal "Folha de So Paulo", ed. de 24 de julho de 2010; e publicao no site www.ibdfam.org.br.

EC 66/10 e agora? 23/07/2010 | Autor: Maria Berenice Dias Em face da recente Emenda Constitucional n 66, que deu nova redao ao 6 do art. 226 do Constituio Federal,[1] um sem nmero de interpretao, posies e crticas floresceram. H opinies para todos os lados. Concluso, ningum sabe o que fazer. No entanto, no possvel deixar de ler o novo texto constitucional sem atentar ao que antes estava escrito. A redao anterior dizia: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. Ou seja, eram impostas restries concesso do divrcio: (a) ter ocorrido a separao judicial h mais de um ano; ou (b) estarem os cnjuges separados de fato h pelo menos dois anos. Ao ser excluda a parte final do indigitado dispositivo constitucional, desapareceu toda e qualquer restrio para a concesso do divrcio, que cabe ser concedido sem prvia separao e sem o implemento de prazos. A partir de agora a nica ao dissolutria do casamento o divrcio que no mais exige a indicao da causa de pedir. Eventuais controvrsias referentes a causa, culpa ou prazos deixam de integrar o objeto da demanda. No entanto, como foi mantido o verbo "pode" h quem sustente que no desapareceu o instituto da separao, persistindo a possibilidade de os cnjuges buscarem sua concesso pelo s fato de continuar na lei civil dispositivos regulando a separao. A concluso para l de absurda, pois vai de encontro ao significativo avano levado a efeito: afastou a interferncia estatal que, de modo injustificado, impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto da separao foi eliminado. Todos os dispositivos da legislao infraconstitucional a ele referente restaram derrogados e no mais integram o sistema jurdico. Via de consequncia, no possvel buscar em juzo a decretao do rompimento da sociedade conjugal. Outra tentativa de no ver o novo, sustentar a necessidade de manter a odiosa identificao de um culpado para a separao, porque a quantificao do valor dos alimentos est condicionada culpa de quem os pleiteia (CC 1.694, 2). No entanto, tal redutor est restrito ao mbito dos alimentos e de forma alguma pode condicionar a concesso do divrcio, at porque caiu por terra o art. 1.702 da lei civil. Um argumento derradeiro de quem quer assegurar sobrevida separao. Havendo arrependimento, a necessidade de ocorrer novo casamento obrigaria a partilha dos bens do casamento anterior ou a adoo do regime da separao obrigatria (CC 1.523, III e 1.641, I). Mais uma vez a resistncia no convence. Havendo dvidas ou a necessidade de um prazo de reflexo, tanto a separao de fato como a separao de

corpos preservam o interesse do casal. Qualquer uma dessas providncias suspende aos deveres do casamento e termina com a comunicabilidade dos bens. A separao de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual por meio de escritura pblica. E, ocorrendo a reconciliao tudo volta a ser como era antes. Sequer h a necessidade de ser extinta a separao de corpos. O nico efeito - alis, bastante salutar - que bens adquiridos e as dvidas contradas durante o perodo da separao de cada um, a no ser que convencionem de modo diferente. Ao que se v, a resistncia que ainda se percebe muito mais uma tentativa de alguns advogados e notrios de garantirem reserva de mercado de trabalho. Mantida a separao, persistiria a necessidade de um duplo procedimento, a contratao por duas vezes de um procurador e a lavratura de duas escrituras. Parece que no atentam ao prevalente interesse das partes: a significativa economia de tempo, dinheiro e desgaste emocional no s dos cnjuges, mas principalmente de sua prole. E mais, no se pode desprezar a significativa reduo do volume de processos no mbito do Poder Judicirio, a permitir que juzes deem mais ateno ao invencvel nmero de demandas que exigem rpidas solues. necessrio alertar que a novidade atinge as aes em andamento. Todos os processos de separao perderam o objeto por impossibilidade jurdica do pedido (CPC 267, inc. VI). No podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta no mais contemplada no ordenamento jurdico. No entanto, como a pretenso do autor, ao propor a ao, era pr um fim ao casamento, e a nica forma disponvel no sistema legal pretrito era a prvia separao judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invs de extinguir a ao cabe transform-la em ao de divrcio. Eventualmente cabe continuar sendo objeto de discusso as demandas cumuladas, como alimentos, guarda, partilha de bens, etc. Mas o divrcio cabe ser decretado de imediato. De um modo geral, nas aes de separao no h inconformidade de nenhuma das partes quanto a dissoluo da sociedade conjugal. Somente era utilizado dito procedimento por determinao legal, que impunha a indicao de uma causa de pedir: decurso do prazo da separao ou imputao da culpa ao ru. Como o fundamento do pedido no cabe mais ser questionada, deixa de ser necessria qualquer motivao para o decreto da dissoluo do casamento. Como o pedido de separao tornou-se juridicamente impossvel, ocorreu a supervenincia de fato extintivo ao direito objeto da ao, o que precisa ser reconhecido de ofcio pelo juiz (CPC 462). Deste modo seque h a necessidade de a alterao ser requerida pelas partes. Somente na hiptese de haver expressa oposio de ambos os separandos concesso divrcio deve o juiz decretar a extino do processo. Do mesmo modo, encontrando-se o processo de separao em grau de recurso, descabe ser julgado. Sequer necessrio o retorno dos autos

origem, para que o divrcio seja decretado pelo juzo singular. Deve o relator decretar o divrcio, o que no fere o princpio do grupo grau de jurisdio. A verdade uma s: a nica forma de dissoluo do casamento o divrcio, eis que o instituto da separao foi banido - e em boa hora - do sistema jurdico ptrio. Qualquer outra concluso transformaria a alterao em letra morta. A nova ordem constitucional veio para atender ao anseio de todos e acabar com uma excrescncia que s se manteve durante anos pela histrica resistncia adoo do divrcio. Mas, passados mais de 30 anos nada, absolutamente nada justifica manter uma dupla via para assegurar o direito felicidade, que nem sempre est na manuteno coacta de um casamento j roto. Maria Berenice Dias Advogada especializada em Direito das Famlias e Sucesses. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justia-RS. Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM

[1] Emenda Constitucional n 66 de 13.07.2010 - DOU 14.07.2010. Art. 1: O 6 do art. 226 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

Argumentos Constitucionais pelo Fim da Separao de Direito 28/03/2011 | Autor: Flvio Tartuce Ainda continua em intenso debate no Direito Brasileiro a manuteno ou no do instituto da separao de direito, diante da entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divrcio. Por certo que duas correntes bem definidas foram formadas na doutrina e na jurisprudncia, havendo, no presente momento, uma prevalncia da viso que sustenta a extino do instituto. Deve ficar bem claro que o termo separao de direito utilizado em sentido amplo, a fim de englobar tanto a separao judicial quanto a separao extrajudicial, celebrada a ltima por escritura pblica e introduzida pela Lei 11.441/2007. Este breve estudo pretende difundir alguns argumentos retirados da hermenutica constitucional como reforo para a corrente que sustenta o fim da separao de direito. As premissas tericas aqui expostas foram retiradas da obra do jurista portugus J. J. Gomes Canotilho, professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. No se olvide que a alterao do texto constitucional foi bem singela, a gerar muitas dvidas, passando o art. 226, 6, da Constituio Federal de 1988 a enunciar simplesmente que "O casamento pode ser dissolvido pelo divrcio". Pois bem, como primeiro argumento pelo fim da separao de direito pode ser invocado o princpio da mxima efetividade ou da eficincia do texto constitucional, pelo qual, segundo Canotilho "a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais)". Ora, manter-se a burocracia de exigncia da prvia separao de direito, para o fim do casamento, com a concepo de um modelo bifsico (separao + divrcio), no traz a citada eficcia pretendida. Em outras palavras, como sustentam vrios juristas, caso de Paulo Lbo e Zeno Veloso, se mantido o instituto da separao de direito, o trabalho do reformador constituinte ter sido totalmente intil e desnecessrio. Argumenta-se ainda, para a concluso do fim da separao, com a utilizao do princpio da fora normativa da constituio, eis que "na soluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia ptima da lei fundamental. Consequentemente deve dar-se primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a 'actualizao' normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e permanncia". A manuteno da separao de direito viola esse princpio, pois colide com a otimizao da emenda e com a ideia de atualizao do Texto Maior. A tese pela necessidade de criao uma norma infraconstitucional para regulamentar a emenda - o que possivelmente ocorrer no futuro -, afastada por esse princpio, eis que a Constituio Federal, em regra, deve ser tida como uma norma dirigida ao cidado comum, tendo plena incidncia nas relaes privadas. Afasta-se, assim, a antiga

concepo do texto constitucional como norma essencialmente programtica, como uma Carta Poltica. Por fim, invoca-se o princpio da interpretao das leis em conformidade com a constituio, pois "no caso de normas polissmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em conformidade com a constituio". Em conformidade com a CF/1988 no h mais sentido prtico na manuteno da separao de direito, perdendo sustento constitucional as normas ordinrios que regulamentam o instituto. Sabe-se que a finalidade da separao de direito sempre foi a de pr fim ao casamento, no se justificando a manuteno da categoria se a Norma Superior traz como contedo apenas o divrcio, sem maior burocracia ou prazo mnimo. No se sustenta mais a exigncia de uma primeira etapa de dissoluo, se o Texto Maior trata apenas de uma outrora segunda etapa. A tese da manuteno da separao de direito remete a um Direito Civil burocrtico, distante da Constituio Federal, muito formal e pouco material; muito teortico e pouco efetivo Ademais, h um alinhamento forma de interpretar o Cdigo Civil segundo ele mesmo, desprezando-se o caminho sem volta da viso civil-constitucional do sistema jurdico. Espera-se, assim, que os expostos argumentos, retirados da hermenutica constitucional, sirvam como reforo para a correta deduo que afasta do sistema os infelizes entraves da manuteno da separao de direito, concretizando-se, como deve ser, a Emenda do Divrcio. Superada essa discusso inicial, que serve como premissa inaugural para outras questes, haver plena liberdade para que a civiltica nacional debata outros aspectos retirados da EC 66/2010, tais como: a permanncia ou no da culpa no sistema de dissoluo, os alimentos ps-divrcio, a manuteno do uso do nome pelo cnjuge aps a ruptura da relao e a responsabilidade civil decorrente da conjugalidade. Flvio Tartuce Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor da Escola Paulista de Direito e da Rede de Ensino LFG. Autor da Editora Mtodo. Advogado e Consultor Jurdico. Membro do IBDFAM

CASO CONCRETO: Emenda do Divrcio (EC n 66/2010) e Separao Judicial em andamento Parecer do Ministrio Pblico 14/09/2010 | Autor: Dimas Messias de Carvalho A recente EC n 66/2010 deu nova redao ao art. 226, 6, da Constituio Federal, passando a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Com a nova regra constitucional, diversas interpretaes para sua aplicao surgiram, destacando-se trs entre elas: a) no existe mais separao jurdica, aplicando-se o divrcio direto sem exigncia de prazos e discusso de causas; b) continua existindo a separao jurdica, judicial e administrativa, coexistindo com o divrcio direto sem exigncia de prazos; c) aplica-se a legislao ordinria no divrcio e a separao jurdica, exigindose os mesmos requisitos (prazos e causas), j que a EC 66/2010 apenas prev que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio. Os defensores de cada uma das correntes apresentam fundamentos consistentes para suas concluses e enquanto no ocorrer um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em ltima instncia ou alterao na legislao ordinria, a questo certamente no ser pacificada. Na Comarca de Lavras/MG, atendendo requerimento do Ministrio Pblico, o juiz da 1 Vara Cvel, Nbio de Oliveira Parreiras, determinou nas aes de separao judicial em andamento a intimao das partes autoras para readequarem o pedido para divrcio, em razo da EC n 66/2010. Numa das aes a autora da separao litigiosa manifestou desinteresse no divrcio e requereu o prosseguimento da separao judicial.[1] Diante da situao posta necessrio, para concluso, um breve histrico do divrcio no Brasil. No Brasil Imprio o casamento era disciplinado pela Igreja Catlica, religio oficial do Estado, denominado casamento catlico, regulado pelas normas do Conclio de Trento e as Constituies do Arcebispado da Bahia. Somente com a Lei de 11 de setembro de 1861 (regulamentada pela Dec. de 17 de abril de 1863) foi permitido oficialmente o casamento dos no catlicos, obedecendo as regras de suas religies. A partir do advento da Repblica o Estado Brasileiro tornou-se laico, em razo do Decreto 119-A, de 17 de janeiro de 1980, que determinou a separao entre a Igreja e o Estado, sendo institudo o casamento civil no Brasil, como nico ato vlido para a celebrao de casamentos, pelo Decreto 181, promulgado em 24 de janeiro de 1890, de autoria de Ruy Barbosa.[2] O Decreto 181 de 24.01.1890 promulgou a Lei Sobre Casamento Civil, possuindo 125 artigos, dispondo sobre as formalidades preliminares,

impedimentos e oposies, celebrao, casamento de brasileiros no estrangeiro, provas, efeitos, nulidade e anulao, divrcio, posse de filhos e disposies penais. No captulo IX tratava do Divrcio Consensual e Litigioso, entretanto, o divrcio naquela poca no dissolvia o vnculo, mas apenas o regime de bens e autorizava a separao de corpos, tratando-se do chamado divrcio de cama e mesa, tanto que o art. 88 dispunha: Art. 88. O divrcio no dissolve o vnculo conjugal, mas autoriza a separao indefinida de corpos e faz cessar o regime dos bens, como se o casamento fosse dissolvido.[3] A Constituio Federal de 1891 foi silente quanto ao divrcio, mas manteve a separao entre a Igreja e o Estado ao dispor no art. 72, 4, que a repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. O Cdigo Civil de 1916 reproduziu as disposies do Decreto 181/1890, entretanto substituiu a expresso divrcio, que possua no exterior a conotao de extino do vnculo do casamento, por desquite, mais apropriada e de conotao precisa para identificar o fim da sociedade conjugal, mantendo-se ntegro o vnculo conjugal. A Constituio Federal de 1934 atribuiu efeitos civis ao casamento religioso e, pela primeira vez, elevou a dissoluo da sociedade conjugal matria de interesse constitucional, ressaltando no art. 144 a indissolubilidade do casamento civil e prevendo o desquite no pargrafo nico, ao dispor que: Art. 144. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. Pargrafo nico. A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de casamento. Duas questes so relevantes na norma constitucional de 1934 para interpretao da EC 66/2010: A primeira, ao elevar a interesse constitucional a indissolubilidade do casamento, considerando, desde aquela poca, que as questes de famlia, e notadamente o casamento, so matrias constitucionais; A segunda, depois de tratar no texto constitucional sobre o desquite, remeter para a legislao infraconstitucional regulamentar os casos e requisitos. Oportuno, ainda, registrar as razes que levaram o legislador de 1934 a inserir a indissolubilidade do casamento e o desquite no texto da constituio: impedir que o divrcio ao vnculo fosse introduzido no Brasil pela lei ordinria, dificultando o acolhimento na nossa legislao, como j ocorria em alguns pases.

A indissolubilidade do casamento prevista na constituio de 1934 e nas que se seguiram no desanimaram os divorcistas, antes minoria, capitaneados pelo Senador Nelson Carneiro. Os no divorcistas, apoiados especialmente pela Igreja Catlica, fundamentavam que o divrcio enfraqueceria a famlia e causaria uma enxurrada de aes no judicirio. Existia ainda, como ainda existe, a conscincia religiosa de que o casamento um sacramento indissolvel. Aps embates calorosos e muitas resistncias, finalmente o divrcio ao vnculo foi introduzido no direito ptrio pela EC n 09, de 28 de junho de 1977. A aprovao da EC n 09/1977 exigiu muitas negociaes e concesses. Para possibilitar sua aprovao foram impostas muitas dificuldades para decretao do divrcio, incluindo prazos excessivos e o famigerado sistema dualista de prvia separao judicial para posterior divrcio, impondo sofrimentos e desgastes desnecessrios para as partes, em razo da longa espera e comparecimento duas vezes ao judicirio. O art. 2 da EC 09/1977 permitia o divrcio direto apenas aos casais separados de fato por cinco anos, desde que anterior sua promulgao, ou seja, apenas aos casais j separados de fato at 27 de junho de 1977 e por cinco anos, o que teve pouco alcance. O art. 1 deu nova redao ao 1 do art. 175 da Constituio Federal de 1967, que passou a dispor: Art.175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito prestao dos Poderes Pblicos. 1. O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs anos. Naquela poca, em 1977, a nova norma constitucional restou autoaplicvel, ocorrendo pedidos de divrcio direto e converses de desquites em divrcio com fundamento apenas na EC n 09/1977, sem qualquer questionamento da necessidade de lei ordinria para regul-la, como injustificadamente tem ocorrido atualmente. Somente no dia 26 de dezembro de 1977 foi aprovada a Lei 6.515/1977, impondo requisitos, definindo espcies e regulando processualmente os pedidos de divrcio e a separao judicial, incluindo a malfica separao litigiosa sano em seu art. 5, caput, para possibilitar discusso de culpa. O art. 38 da Lei 6.515/1977 ainda trouxe uma inovao ao limitar o divrcio a uma nica vez, ocorrendo a esdrxula situao de uma solteira casar-se com um divorciado e depois no poder divorciar-se. A EC n 09/1977 tambm trouxe trs questes importantes para interpretao da EC n 66/2010: A primeira, refere-se aplicao imediata e o acolhimento do divrcio no ordenamento brasileiro, perdendo eficcia os artigos 315 a 325 do Cdigo Civil

de 1916, que tratavam da dissoluo da sociedade conjugal (desquite), antes mesmo de serem revogados pela Lei 6.515/1977; A segunda, em ratificar a opo do legislador em prever constitucionalmente a existncia da separao judicial e regular constitucionalmente a dissolubilidade do casamento; A terceira, por demonstrar a inteno expressa do legislador constitucional em remeter para a lei ordinria a previso dos casos de dissoluo do casamento. O temor dos no divorcistas de que o divrcio enfraqueceria a famlia e importaria em enxurrada de pedidos no se concretizou. A famlia, ao contrrio, se fortaleceu. Os casais que viviam em concubinato, s margens da lei, apenas por ser um deles desquitado, puderam casar-se e constituir uma famlia considerada legal na poca, inclusive legitimando os filhos havidos da unio. Os pedidos de divrcio, na imensa maioria, tiveram por objetivo regularizar uma situao de fato consolidada, em que o casamento no mais existia. O divrcio trouxe ainda a possibilidade da busca de felicidade no casamento, especialmente quanto mulher, que no mais se via obrigada a carregar a eterna pecha preconceituosa de desquitada caso separasse do marido, obrigando-a a viver um casamento infeliz. Com o divrcio a mulher poderia casar-se novamente e reconstruir sua famlia. O acolhimento do divrcio pela populao brasileira diminuiu a resistncia dos no divorcistas e permitiu abrandar o rigor para concesso do divrcio na Constituio Federal de 1988. A nova carta constitucionalizou o direito de famlia, ao inserir no Ttulo VIII - DA ORDEM SOCIAL, o Captulo VIII - DA FAMLIA, DA CRIANA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO. Os diversos princpios inseridos no Captulo VIII, como igualdade de direitos e deveres dos cnjuges no casamento, igualdade dos filhos e pluralidade das famlias, tiveram aplicabilidade imediata. O reconhecimento de filhos de pais casados, havidos fora do casamento, foi amplamente permitido, mesmo antes do artigo 358 do Cdigo Civil, que vedava o reconhecimento, ser revogado pela Lei 7.841/1989. No que se refere ao divrcio, a Constituio Federal de 1988 continuou a regul-lo, abrandando os requisitos, ao dispor no art. 226, 6, que: Art.226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

Novamente premissas importantes foram mantidas na Constituio Federal de 1988 quanto ao divrcio, podendo destacar pelo menos quatro delas: A primeira, ao demonstrar que o divrcio continuou sendo regulado constitucionalmente; A segunda, que a separao judicial e a converso em divrcio tambm so previstas constitucionalmente; A terceira, ao prever a exigncia de prazos de separao judicial ou de fato para decretao do divrcio; A quarta, que a norma constitucional autoaplicvel. Apesar de a Constituio Federal utilizar a expresso pode e nos casos expressos em lei, o 6 do art. 226 foi imediatamente aplicado, independente do que dispunha a Lei do Divrcio, antes de ser adequada pela Lei 7.841/1989. Foram decretados divrcios de pessoas que j tinham divorciado uma vez (apesar do art. 38 da Lei 6.515/1977 ainda no estar revogado e vedar); das pessoas que estavam separadas de fato por apenas dois anos e aps a EC n 09/1977; e das pessoas que possuam apenas um ano de separadas judicialmente. Na ocasio tambm no existiu questionamentos quanto ao disposto na lei ordinria, que possua requisitos e prazos diversos da nova ordem constitucional, aplicando-se o art. 226, 6, da Constituio Federal, inclusive aos processos em andamento. O Cdigo Civil de 2002 acolheu integralmente a previso constitucional quanto aos prazos e requisitos para o divrcio. A recente Lei 11.441/2007 trouxe grande inovao no direito de famlia, afastando a interveno do Poder Judicirio em assuntos tradicionalmente judiciais, como a separao e o divrcio. Ao permitir a separao e o divrcio de casal sem filhos incapazes, a legislao sinalizou de forma contundente o propsito de no interferir na famlia para manuteno do casamento. Numa progresso lgica e sistemtica, desde a Constituio Federal de 1934, as Constituies Brasileiras assumiram em seu texto as hipteses de dissoluo da sociedade e depois do vnculo conjugal. A partir da indissolubilidade do casamento (CF, 1934) o legislador constitucional evoluiu sistematicamente para introduzir e depois facilitar o divrcio, at excluir a separao judicial e permitir o divrcio sem causa e prazos na recente EC n 66/2010, dando nova redao ao art. 226, 6, que passou a dispor: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

Inequvoco que a EC n 66/2010 autoaplicvel, sem necessidade de legislao ordinria, como ocorreu ao longo da histria com a EC n 09/1977 e a CF de 1988. Duas inovaes constitucionais resultam da referida emenda: A primeira, ao excluir do ordenamento brasileiro a separao judicial; A segunda, ao dispor que para decretao do divrcio no se exige prazos ou causas. As considerveis opinies divergentes que sustentam a permanncia da anacrnica separao judicial, aplicando-se a legislao infraconstitucional, com todo respeito aos autores, no se sustentam diante da interpretao histrica e lgico-sistemtica j demonstrada. O conceituado Luiz Felipe Brasil Santos, desembargador do TJRS, alerta que qualquer norma ser formalmente constitucional pelo s fato de ser inserida na Constituio Federal, mas nem todas sero materialmente constitucionais. Ressalta que muitas regras no precisariam constar na Constituio, sendo nela inserida por simples convenincia do legislador, tratando-se de leis travestidas de Constituio ou normas constitucionais meramente formais. Ressalta que esse exatamente o caso do texto modificado pela EC n 66/2010, que mantinha como condio para o divrcio a existncia de prvia separao judicial, um dispositivo de segurana inserido para atender as correntes conservadoras. Conclui que a eliminao das referncias aos requisitos para a obteno do divrcio na EC n 66/2010 no eliminou aquelas condicionantes previstas na legislao ordinria, que no deixaram de ser constitucional, vigorando at serem modificadas.[4] Ainda que a regulamentao do divrcio no seja materialmente constitucional, o certo que a tradio jurdica e legislativa em nosso Pas o elevou, por convenincia poltica ou importncia da matria, a norma de interesse constitucional, tanto que sempre foi regulado constitucionalmente, sem exceo. A expresso pode que consta da EC n 66/2010 e muita utilizada para justificar a permanncia da legislao ordinria, de simples explicao. O casamento sadio no se dissolve apenas pelo divrcio, mas tambm pela morte de um dos cnjuges, enquanto o casamento defeituoso pode ser nulo ou anulado. Assim, o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, pela morte, anulao ou nulidade. Por outro lado, a legislao ordinria comprovadamente no foi recepcionada pela EC n 66/2010, em razo da excluso de sua referncia no texto constitucional. No se trata de simples omisso da separao judicial no texto ou no ser inserida por no dissolver o casamento, o que autorizaria sua permanncia no sistema brasileiro, coexistindo com o divrcio.

A referncia legislao ordinria foi excluda do texto da emenda constitucional com o objetivo expresso de abolir a separao judicial.A proposta original de emenda constitucional resultou das concluses do plenrio no Congresso do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, realizado em Belo Horizonte/MG, em 2005. Apresentada pelo deputado Antnio Carlos Biscaia (PEC 413/05), foi reapresentada em 2007, pelo deputado Srgio Barradas Carneiro (PEC 33/07), com o seguinte teor: 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou litigioso, na forma da lei. Aprovada a emenda constitucional em sua redao original, remetendo para a lei ordinria regular sua forma, mesmo excluindo a separao jurdica de seu texto poderia proporcionar interpretaes diversas e minimizar a mudana pretendida, razo pela qual a expresso na forma da lei foi suprimida posteriormente, passando a constar na ltima votao a redao atual da EC n 66/2010. A supresso revestiu-se de grande significado jurdico, evitando qualquer dvida no sentido de que a separao jurdica foi abolida.[5] Na justificativa da proposta de emenda constitucional consta que no mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se converteu o artigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao do divrcio, uma duplicidade superficial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento, como soluo de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que no mais se sustenta. Impe-se a unificao do divrcio de todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosas ou consensuais. A submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por converso) resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar sofrimentos evitveis. (...) Para tal, no necessrio que haja dois processos judiciais, bastando o divrcio amigvel ou judicial. [6] Zeno Veloso alerta que a PEC n 28/2009 (que substituiu a PEC 33/2007), teve o determinado e explcito objetivo, com forma bem definida, de terminar com a separao jurdica e simplificar o divrcio, sem deixar qualquer dvida ou entredvida, de forma clara, franca e leal, como pode ser constatado na justificativa da PEC, nos pareceres dos relatores, discusses, debates e at nas votaes. Quis o legislador constitucional que a dissoluo da sociedade conjugal e a extino do vnculo matrimonial ocorram pelo divrcio, sem a separao de direito, que persistia no sistema com o fim, o objetivo de viabilizar o divrcio, como um veculo, um meio, um caminho para tal. Conclui que numa interpretao histrica, sociolgica, finalstica e teleolgica do novo texto constitucional, a separao judicial ou administrativa foi abolida em nosso direito.[7] A imensa maioria dos juristas em direito de famlia concluram que a separao jurdica no foi recepcionada pela EC n 66/2010. Maria Berenice Dias, com sua autoridade, lembra que como toda novidade a EC n 66/2010 assusta e no faltam vozes contrrias s mudanas, mas

leciona que eliminou o instituto da separao e produziu a mais importante alterao no Direito de Famlias.[8] Paulo Lbo ressalta que somente uma interpretao literal da EC n 66/2010 poderia levar concluso de que a separao de direito permaneceria, enquanto no revogados os dispositivos que tratam da matria no Cdigo Civil, mas a concluso no sobreviveria a uma interpretao histrica, sistemtica e teleolgica da norma.[9] Orienta ainda que o Cdigo Civil de 2002 regulamentava os requisitos da separao e divrcio estabelecidos pela redao anterior do art. 226, 6 da Constituio Federal. Desaparecendo os requisitos determinados pelo comando constitucional, os dispositivos do Cdigo Civil foram automaticamente revogados. Entendimento contrrio importa tornar incua a deciso do constituinte derivado e negar aplicabilidade norma constitucional.[10] Rodrigo da Cunha Pereira leciona que a Constituio Federal excluiu totalmente de seu texto a nica referncia que se fazia separao judicial, como ocorria na redao anterior do art. 226, 6, no existindo motivos para mant-la. A interpretao das normas secundrias deve ser compatvel com o comando maior da Constituio, no podendo estender o que o comando constitucional restringiu.[11] Os juzes, na imensa maioria, tambm concluram pelo fim da separao judicial. Maria Luiza Pvoa Cruz, juza da 2 Vara de Famlia de Goinia/GO e jurista renomada, sob o fundamento de que o ordenamento jurdico no contempla mais a possibilidade de separao, determinou a intimao de todas as partes que estavam em processo de separao a transformarem suas aes em pedido de divrcio. O fim da separao tambm j foi acolhido nas varas de famlia nas comarcas de Salvador, Macei e Belo Horizonte.[12] O juiz da 1 Vara de famlia de Belo Horizonte, professor Newton Teixeira de Carvalho, uma das maiores autoridades em Direito de Famlia no Brasil, leciona que no h mais separao no direito brasileiro, deixando de ser um estgio necessrio ao divrcio. Uma interpretao literal e apressada da EC n 66/2010, no sentido da manuteno da separao, revogar a prpria Constituio, que elegeu como princpio maior das entidades familiares o afeto. O desamor antecede ao divrcio. Existindo afeto, nenhum dos cnjuges pensar em se divorciar. No existindo afeto o caminho nico e natural o divrcio e quanto mais rpido, menos traumatizante ser. Orienta ainda que quanto s aes de separao em andamento, deve o juiz facultar s partes, no prazo de dez dias, requererem a converso do pedido de separao em divrcio. Caso no modificado o pedido, de separao para divrcio, os autos devero ser extintos, por impossibilidade jurdica do pedido. Nos novos pedidos de separao, ajuizados aps a EC n 66/2010, os autos tambm devero, de plano, ser extintos, por impossibilidade jurdica do pedido, eis que no h mais separao no direito brasileiro.[13] A corrente minoritria que defende a manuteno da separao jurdica, apresenta trs justificativas para sua existncia: a crena religiosa de que o

casamento indissolvel; a possibilidade de reconciliao; e a necessidade de um prazo de reflexo para o casal decidir se quer mesmo dissolver o casamento. A crena religiosa no pode ser confundida com o casamento civil, dissolvel no Brasil desde 1977. O que juridicamente se extingue o vnculo do casamento civil e no o religioso. O Brasil desde a proclamao da Repblica um Estado laico, no podendo a legislao ser governada por regras religiosas, sem adentrar no fato de que manter um casamento que j se findou de fato por ausncia de afeto hipocrisia. Aqueles que por convico religiosa no querem divorciar, tambm no devem se separar, j que a separao jurdica dissolve a sociedade conjugal e pe fim ao casamento, apenas no extingue o vnculo. Assim devem os religiosos, sem nenhuma conotao crtica, viverem juntos at que a morte os separe para atenderem os princpios de suas religies, restando incabvel at a separao jurdica. A decretao do divrcio, por outro lado, no veda aos ex-cnjuges reconciliarem, casando-se novamente nas mesmas condies do casamento anterior, o que seria at mais romntico, reafirmando o compromisso de cumprir os deveres conjugais. No se justifica a manuteno da separao jurdica apenas em razo da reconciliao, diante da possibilidade de casaremse novamente. Por fim, o prazo para reflexo pode facilmente ser solucionado pela separao de corpos, regularizando a sada de um dos cnjuges do lar, como j era amplamente utilizada quando o casal pretendia separar-se consensualmente e no possua o lapso temporal de um ano de casados. A separao de corpos determina ainda a data em que se cessou a convivncia dos cnjuges, pondo fim ao regime de bens, como expressamente dispe o artigo 1.683 do Cdigo Civil. A jurisprudncia tambm, por unanimidade, j considera que na separao de fato no existe sociedade conjugal e consequente comunho dos bens adquiridos pelos cnjuges. Assim, sob qualquer tica que se examine a separao jurdica em face da EC n 66/2010, no existe outra concluso: a separao jurdica no foi recepcionada pela EC n 66/2010, restando abolida do ordenamento jurdico brasileiro, devendo, no caso concreto, ser extinto o processo, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, por impossibilidade jurdica superveniente constitucional. Dimas Messias de Carvalho Promotor de Justia/MG. Professor de Direito de Famlia e Sucesses na UNIFENAS. Membro do IBDFAM. Autor de obras jurdicas
BIBLIOGRAFIA CARNEIRO, Srgio Barradas. Deputado Federal. Justificativa PEC 33/2007. CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. P. 1 e 2. CARVALHO, Newton Teixeira de. Citado em CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. Ps. 16 a 19.CRUZ, Maria Luza Pvoa. Juzes e Cartrios tm trs interpretaes para emenda do divrcio. Fonte: Folha de So Paulo. Disponvel em www.ibdfam.org.br. Acesso em 09.08.2010. DIAS, Maria Berenice. DIVRCIO J! So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Ps. 13 e 27. GAGLIANO, Pablo Stolze. A Nova Emenda do Divrcio: Primeiras Reflexes. Disponvel em www.ibdfam.org.br. Acesso em 03.09.2010. LBO, Paulo Luiz Netto. Citado em CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 14 e 15.

LBO, Paulo Luiz Netto. Separao era instituto anacrnico. Disponvel em www.ibdfam.org.br. Acesso em 02.09.2010. PARREIRAS, Nbio de Oliveira. Comarca de Lavras/MG. Autos n 0044793-59.2010, 1 Vara Cvel. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Citado em CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010o. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. P. 17. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda do Divrcio: Cedo para Comemorar. Disponvel em www.ibdfam.org.br.Acesso em 05.08.2010. VELOSO, Zeno. O Novo Divrcio e o que Restou do Passado. Disponvel em www.ibdfam.org.br. Acesso em 02.09.2010. VIEGAS, Suzana. A nova Emenda Constitucional do divrcio - o fim da famlia? Disponvel em WWW.ibdfam.org.br. Acesso em 01.09.2010. [1] PARREIRAS, Nbio de Oliveira. Comarca de Lavras/MG. Autos n 0044793-59.2010, 1 Vara Cvel. [2] VIEGAS, Suzana. A nova Emenda Constitucional do divrcio - o fim da famlia? Disponvel em WWW.ibdfam.org.br. Acesso em 01.09.2010. [3] CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. P. 1 e 2. [4] SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda do Divrcio: Cedo para Comemorar. Disponvel em www.ibdfam.org.br.Acesso em 05.08.2010. [5] GAGLIANO, Pablo Stolze. A Nova Emenda do Divrcio: Primeiras Reflexes. Disponvel em www.ibdfam.org.br. Acesso em 03.09.2010. [6] CARNEIRO, Srgio Barradas. Deputado Federal. Justificativa PEC 33/2007. [7] VELOSO, Zeno. O Novo Divrcio e o que Restou do Passado. Disponvel em www.ibdfam.org.br . Acesso em 02.09.2010. [8] DIAS, Maria Berenice. DIVRCIO J! So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Ps. 13 e 27. [9] LBO, Paulo Luiz Netto. Citado em CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 14 e 15. [10] LBO, Paulo Luiz Netto. Separao era instituto anacrnico. Disponvel em www.ibdfam.org.br. Acesso em 02.09.2010. [11] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Citado em CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. P. 17. [12] CRUZ, Maria Luiza Pvoa. Citada em Juzes e Cartrios tm trs interpretaes para emenda do divrcio. Fonte: Folha de So Paulo. Disponvel em www.ibdfam.org.br . Acesso em 09.08.2010. [13] CARVALHO, Newton Teixeira de. Citado em CARVALHO, Dimas Messias de. DIVRCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey , 2010. Ps. 16 a 19.

Separao Judicial: uma incompatibilidade com a nova ordem constitucional 22/09/2010 | Autor: Ronner Botelho Soares Com o advento da EC 66/2010 houve a supresso da prvia separao judicial/fato como requisito para obteno do divrcio. Dessa assertiva no h mais dvida. Entretanto, algumas controvrsias jurdicas e doutrinrias resplandeceram no cenrio jurdico, como por exemplo, a mantena da separao judicial, no como requisito para obteno do divrcio, mas como possibilidade de escolha dos requerentes de optarem pelo trmino da sociedade conjugal via separao judicial. Devida vnia, tal exemplo supracitado carece de respaldo jurdico, haja vista a supremacia das normas constitucionais que afastou do seu diploma legal o instituto da separao judicial, seja expressamente como requisito para o divrcio, ou implicitamente, atravs da supresso da separao judicial, pois esta apresenta incompatibilidade com a axiologia constitucional. Essas premissas se devem ao fato do carter teleolgico das razes que motivaram o legislador em perpetrar a reforma constitucional[1]. Paulo Luiz Netto Lbo em sua doutrina preleciona: No plano da interpretao teleolgica, indaga-se quais os fins sociais da nova norma constitucional. Responde-se: permitir sem empeos e sem interveno estatal na intimidade dos cnjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos. Conseqentemente, quais os fins sociais da suposta sobrevivncia da separao judicial, considerando que no mais poderia ser convertida em divrcio? Ou ainda, que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscar-se um caminho que no pode levar dissoluo do casamento, pois o divrcio o nico modo que passa a ser previsto na Constituio? O resultado da sobrevivncia da separao judicial de palmar inocuidade, alm de aberto confronto com os valores que a Constituio passou a exprimir, expurgando os resduos de quantum desptico: liberdade e autonomia sem interferncia estatal[2]. O prprio Poder Judicirio[3] em um de seus julgados elucida uma interpretao voltada para a finalidade da norma: Primeiramente, de se ressaltar que a melhor hermenutica aplicvel sugere que qualquer tcnica de leitura de textos legais deve ceder vez teleologia da norma, ou seja, investiga-se a finalidade da norma para da se extrair o exato sentido. Da porque Carlos Maximiliano asseverou com propriedade invulgar que "o hermeneuta sempre ter em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica. A norma enfeixa um conjunto de providncias, protetoras, julgados necessrios para satisfazer certas exigncias econmicas e sociais; ser interpretada do modo que melhor corresponde quela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida" (In Hermenutica e Aplicao do Direito, 3 ed. pg. 193).

Se buscarmos os fins sociais e as exigncias do bem comum, podemos concluir que vivemos em um Estado laico e que a moral religiosa[4] no deve interferir nas interpretaes das normas jurdicas, sob pena de inconstitucionalidade e comprometimento na integridade do Estado Democrtico de Direito. Assim, no faz mais sentido a mantena da separao judicial em casos de dissoluo do vnculo conjugal, por trazer gastos desnecessrios, delonga na prestao jurisdicional, desgaste emocional e abarrotamento de processos judiciais por questes que envolvam a intimidade e vida privada do casal que no podem ser esmiuados pelo Direito. Essa foi concluso do Superior Tribunal de Justia em um de seus julgados: Os arranjos familiares, concernentes intimidade e vida privada do casal, no devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipteses no contempladas pelas excees legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5, inc. X, da CF/88 - o direito reserva da intimidade assim como o da vida privada -, no intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de mbito intangvel da liberdade humana, nesta delicada rea de manifestao existencial do ser humano[5]. A vontade soberana do comando constitucional atravs da supervenincia da EC 66/2010 que instituiu o divrcio direto, no deve ser cerceada pela legislao infraconstitucional, sob pena de contrariar a sistematizao da interpretao das normas jurdicas. Ou seja, interpreta-se a legislao infraconstitucional frente luz dos dispositivos constitucionais, jamais o inverso. Tal justificativa se deve ao fato do princpio da supremacia axiolgica da ordem constitucional. At mesmo antes da reforma constitucional, o Tribunal de Justia de Tocantins havia priorizado em um de seus julgados o Divrcio Direto sem a necessidade do 'calvrio' da separao judicial. A requerente foi vtima de tentativa de homicdio e aborto de conduta proferida pelo requerido em 06.08.2007, e desse fato penal recebeu 17 (dezessete) facadas; teve a cabea toda furada, ficou com averso e medo do marido, perdeu o filho, pois estava grvida e espera do Estado o reconhecimento do Direito de no ter nenhum vnculo e "status social" que a identifique com o requerido. No almeja o direito de separar-se judicialmente, mas sim o de sentir-se livre para poder reconstituir sua vida e identificar-se como pessoa divorciada do requerido[6]. Pelo exerccio da hermenutica jurdica deve-se observar a hierarquia, cronologia e especificidade. Devemos observar que hierarquicamente a Constituio superior e se ela suprimiu do seu texto a separao judicial, prevendo to somente o divrcio direto, a separao judicial no deve ser mantida no cenrio infraconstitucional, pelas razes sistmicas do ordenamento jurdico. O antigo texto constitucional era: Art. 226 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. Com a recente reforma o texto ficou: Art. 226 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Portanto,

passou a ser a vontade soberana constitucional a inexistncia da separao judicial, afinal suprimiu de seu texto a referncia a que se fazia a esse anacrnico instituto. Atualmente, no h mais dvida da fora normativa constitucional que prevalece sobre todo o ordenamento jurdico. Cronologicamente falando, conclui-se que a legislao posterior revoga a anterior no que nela for incompatvel ou que expressamente o declare. Com a recente reforma constitucional auferida pela EC 66/2010, perpetrou a incompatibilidade da separao judicial com o novo ordenamento jurdico. Tal fato se deve na simplificao dos ritos processuais, no interveno estatal, liberdade, intimidade, economia processual, eficincia e celeridade o que, alis, uma exigncia da realidade social. No menos importante a previso normativa[7] de que na aplicao da lei o Poder Judicirio atender os fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Em atendimento as exigncias do bem comum, o prprio Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica-IBGE em suas pesquisas realizadas nos ltimos anos demonstra a opo da populao brasileira pelo Divrcio direto ao invs da separao judicial. A elevao do nmero de divrcios em relao ao de separaes, ocorrida no perodo compreendido entre 1998 e 2008, se explica pela maior aceitao do divrcio no Brasil e pela ampliao do acesso aos servios de Justia, alm da possibilidade de realizar os divrcios nos tabelionatos, o que desburocratiza este evento para os casos previstos em lei[8]. Confirma-se a a inutilidade da separao judicial e o amadurecimento da sociedade brasileira, afinal a prpria populao escolhe em sua maioria o divrcio direto. Pela especificidade no seria possvel mantena da separao judicial devido hierarquia normativa da ordem constitucional. Alis, no prprio trmite legislativo da EC 66/2010 a expresso nos termos da lei, foi suprimida pelo Poder Legislativo, demonstrando a vontade do legislador em manter no texto constitucional somente o divrcio direto sem a necessidade de prazos, discusso da culpa pelo trmino conjugal e a continuidade do instituto da separao judicial. Portanto, a separao judicial foi abolida do cenrio jurdico devido fora vinculante da ordem constitucional que tem aplicabilidade imediata. A supresso da separao judicial torna a legislao brasileira consentnea com a realidade contempornea, priorizando a economia dos gastos processuais, brevidade na prestao jurisdicional e maior responsabilizao dos seres humanos por suas escolhas. Em sntese, no h mais prazos desnecessrios, discusso da culpa pelo fim do enlace conjugal, nem muito menos a ultrapassada separao judicial. Essa foi repercusso da supervenincia do novo comando constitucional que instituiu o divrcio direto. Ronner Botelho Soares Advogado e membro do IBDFAM Referncia Bibliogrfica:

LBO, Paulo. "A PEC do Divrcio: conseqncias jurdicas imediatas". In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, vol. 11, pp. 05-17, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, p. 8, ago./set. 2009. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio: Teoria e Prtica. Editora GZ: Rio de Janeiro, 2010.

O entendimento das famlias pela sociedade 29/12/2011 | Fonte: Assessoria de Comunicao do IBDFAM Como a cultura de massa pode interferir e afetar os costumes e valores de uma sociedade e moldar o senso comum por meio de sua disseminao miditica O termo cultura de massa utilizado para definir um conjunto de atitudes, ideias e perspectivas que caracterizam o senso comum. A Doutora em Comunicao Carla Mendona explica que este fenmeno est associado diretamente mdia de massa e influencia o cotidiano e a sociedade como um todo. "Na verdade, a cultura de massa no um fenmeno contemporneo, mas est relacionada expanso dos meios de comunicao durante todo o sculo XX. Ela j faz parte dos costumes e pode-se dizer que define comportamentos e estilos de vida, assim como representa aqueles presentes na sociedade em geral", explica. Desta forma, a cultura de massa pode ser exemplificada, em sntese, - e em um contexto contemporneo ocidental - pelo meio de comunicao que mais atinge os brasileiros: a televiso. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), 95% dos domiclios brasileiros (tanto na rea rural como na rea urbana) possuem televiso a cores (dados registrais do ano de 2009). Deste modo, a programao televisa no Brasil a porta miditica de entrada de cultura de massa mais eficiente do pas, pois atinge, diariamente, milhes de brasileiros. Reflexos A influncia invisvel que a cultura de massa exerce sobre a sociedade est implcita nos costumes, nos valores e no senso comum desta mesma sociedade. Desta forma, o fenmeno miditico exerce influncia direta tambm na viso da sociedade e no senso comum sobre a famlia. Segundo Carla Mendona, o consenso comum pode ditar o pensamento, as ideias e o padro de vida de toda uma comunidade, e este processo pode ser negativo. "Na maioria das vezes, isso prejudicial, pois quando o senso comum disseminado - ou mesmo uma linha de pensamento ganha mais notoriedade do que outras - a diferena prejudicada. A diferena deveria ser um meio polifnico, onde vrias vozes pudessem ter lugar", defende a comunicloga. J para a artista plstica Marta Neves, a cultura de massa pode ser considerada positiva, e at mesmo uma forma de arte. "Ouso dizer que h arte na cultura de massa. Por exemplo, o desenho Bob Esponja possui vrias caractersticas da arte contempornea e, neste sentido, me coloco junto ao grande filsofo norte-americano Richard Shusterman, que faz uma defesa de certos produtos que ele prefere no chamar de indstria cultural, mas de arte popular. No por se tratar de cultura de massa que voc no pode ter arte", explica. Com base nesta percepo, alguns aspectos da cultura de massa podem realmente ser positivos, uma vez que a tendncia ocidental acompanhar os avanos globais, assim como as novas tecnologias e ideais contemporneos para atender as evolues sociais como, por exemplo, as prprias famlias, que j esto sendo entendidas em alguns de seus diversos aspectos. Exemplo

claro disso so as atualizaes do Direito brasileiro no que se refere a este tema: o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, a guarda compartilhada mesmo com ausncia de consenso (deciso do Superior Tribunal de Justia), o divrcio direto, o reconhecimento do direito de visita dos avs, dentre outros. Direito de Famlia na mdia As novelas brasileiras e os chamados "enlatados americanos" so timos exemplos da viso que a cultura de massa expe e, consequentemente, do senso comum, sobre as novas formas de famlia. Por exemplo, a novela "Insensato Corao", exibida este ano pela Rede Globo, apresentou em sua trama diversas temticas relacionadas ao Direito de Famlia, como o reconhecimento de paternidade, relaes extranconjugais e homofobia. Os diretores Gilberto Braga e Ricardo Linhares, definem bem a catarse existente nas telenovelas. "Elas podem contribuir colocando estes temas em evidncia, trazendo para a fico o que muitas vezes observamos na realidade. Isso pode gerar discusses interessantes. Temos a preocupao de escrever com responsabilidade, claro. Os temas so trazidos para a trama para contribuir com as histrias. A novela uma obra de fico, que existe para entreter. Sem perder de vista este objetivo, ou melhor, exatamente por conta deste objetivo, ela pode se inspirar na realidade. No h frmula infalvel, mas se ela aborda assuntos que mexem com as pessoas na vida real, poder ser ainda mais interessante e emocionante", afirmam. Atualmente, a novela "A vida da gente", tambm exibida pela Rede Globo, aborda diversos temas relacionados guarda e filiao e, talvez, por tratar de temas delicados que envolvem inclusive crianas, a trama tem emocionado os telespectadores. "Eu assisto todos os dias e acho a histria incrvel. So encontros e reencontros entre pais e filhos, e relaes familiares com todos os tipos de complexidades existentes", conta a estudante Patrcia Rezende. A novela "Fina Estampa", veiculada no horrio nobre da emissora, tambm aborda a questo da guarda compartilha entre os personagens vividos por Malvino Salvador e Carolina Dieckman. E essa disseminao miditica do entendimento das famlias no ocorre apenas na televiso aberta, com as novelas brasileiras. Seriados americanos de grande sucesso no mundo todo tambm explicitam com propriedade estas relaes. o caso de "Two and a half man", exibido pela Warner na TV paga, e no SBT com o nome de "Dois homens e meio". O seriado aborda a relao entre um filho um pai recm separado, que divide a guarda com a ex-mulher. Tambm trata com muito humor da questo das penses alimentcias e do divrcio destes pais. J seriados como "Glee" e "The L Word" abordam enfaticamente as relaes homoafetivas, especialmente o ltimo, cujo tema central gira especificamente em torno do universo de mulheres homossexuais e de seus relacionamentos.