Principais Teorias Exigidas em Direito Constitucional

Por Elias Cruz

Nas provas de Direito Constitucional, os candidatos tm sido surpreendidos com questes cada vez mais complexas, que exigem muito mais do que um simples conhecimento literal da Constituio, tornando-se necessrio o conhecimento da Teoria Geral do Direito Constitucional, que abrange entre outros assuntos, diversas teorias, que tem sido cobradas incansavelmente pelas principais bancas. Entre tais Teorias destacamos: a Teoria da Supremacia da Constituio, Teoria da Desconstitucionalizao, Teoria da Recepo (x Revogao), Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente e Teoria da Repristinao e Efeito Repristinatrio Tcito: 1. Teoria da Supremacia da Constituio A Teoria da Supremacia da Constituio, aceita no Brasil, apresenta que as normas constitucionais, ou seja, aquelas que esto contidas na constituio so hierarquicamente superiores s outras normas do ordenamento jurdico, chamadas de subconstitucionais ou de infraconstitucionais, so elas as leis complementares (LC); Leis Ordinrias (LO); Leis Delegadas (LD); Medidas Provisrias(MP); Decretos Legislativos (DL); Resolues (Res), ... As normas Infraconstitucionais devem observar o que determina a constituio, possuindo uma relao de FUNDAMENTAO e de DERIVAO, sob pena de validade, auferida pelo Controle de Constitucionalidade. Segundo Jos Afonso da Silva, em sua obra Direito Constitucional a A rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificao do que as demais; dela emana o princpio da supremacia da constituio, colocandoa no vrtice do sistema jurdico. Por ser rgida, toda autoridade s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais; exerce, suas atribuies nos termos dela; sendo que todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas constitucionais federais. importante salientarmos que o surgimento de uma nova Constituio revoga integralmente a constituio pretrita. Portanto no aceita no

Brasil a Tese da Desconstitucionalizao (superveniente), mas o que a Teoria da Desconstitucionalizao? 2. Teoria da Desconstitucionalizao A Teoria da Desconstitucionalizao procura aproveitar ao mximo as normas do texto constitucional pretrito compatveis com a constituio superveniente, recepcionando-as com status de lei, por isso a denominao de desconstitucionalizao por ter esta alterao de status. De acordo com a Doutrina Dominante, no aceita no ordenamento brasileiro, entretanto pode ser encontrada em muitos pases. Devemos destacar que "poder ser percebido quando a nova Constituio, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originrio ilimitado e autnomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenmeno, mas desde que o faa, como visto, de maneira inequvoca e expressa." (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. So Paulo, Saraiva, 2008, pg. 97) 3. Teoria da Recepo (x Revogao) A Teoria da Recepo, a tese que segundo a qual as normas infraconstitucionais do ordamento jurdico anterior, em vigor, so recepcionadas, desde que possuam a compatibilidade material (de contedo) com a constituio superveniente, recepcionando-as com o status previsto no novo ordenamento constitucional, podendo haver a manuteno, aumento ou diminuio de status. Como exemplo mais discutidos em salas o do Cdigo Tributrio Nacional, que a Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. A Lei em anlise formalmente uma Lei Ordinria, mas de acordo com a Constituio de 1988, o CTN foi recepcionado com status de Lei Complementar, portanto todas as alteraes feitas no CTN sero obrigatoriamente realizadas por Lei Complementar de acordo com a atual constituio, como ocorreu com a LC 118/05. No fenmeno da Recepo x revogao, leva-se em conta apenas a compatibilidade material (contedo) entre a norma anterior e a Constituio superveniente. No interessando a compatibilidade formal (formalidades) ou processo legislativo pelo qual a norma foi promulgada.

Destacamos, inclusive que no ordenamento superveniente poder no ter a previso de tal instrumento normativo, como o caso do Decreto-Lei. Permanecendo assim, em nosso ordenamento com o status dado pelo novo ordenamento jurdico. A sua recepo ou mesmo a revogao se d tacitamente na data da promulgao da nova constituio e segundo a Melhor Doutrina, esta pode ser de texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. A Teoria da Recepo (x Revogao) aplicada quanto a recepo ou revogao de normas pretritas s Emendas Constitucionais, observadas as limitaes explcitas e implcitas impostas pelo texto constitucional. 4. Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente A Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente, segundo a Doutrina Dominante, esta tese NO aceita no Brasil. Nesta Tese as normas infraconstitucionais pretritas que forem incompatveis com a nova constituio seriam inconstitucionais. Destacamos alguns Entendimentos Majoritrios: A CF pretrita toda revogada. As normas do ordenamento jurdico pretrito seriam confrontado tacitamente, no dia da promulgao da nova Constituio, uma a uma, e somente as normas compatveis materialmente que seriam recepcionadas com o status dado pela nova constituio, podendo haver manuteno, aumento ou diminuio de status, independente da existncia do instrumento normativo. importante frisar que uma das condies da recepo e revogao a de que a norma faa parte do ordenamento jurdico. 5. Teoria da Repristinao e Efeito Represtinatrio Tcito Esta teoria s aceita no nosso ordenamento jurdico se ela for feita de forma EXPRESSA, no aceita de forma TCITA. De acordo com o 3o, Art. 2, da LICC: " Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia." Igual entendimento pode ser dado constituio. Ela s poder fazer ressurgir uma norma anteriormente revogada de forma EXPRESSA. Ou seja, no nosso ordenamento s permitida a repristinao de forma expressa.

Destacamos ainda o "efeito repristinatrio tcito", que pode ocorrer quando a norma que suspendeu a eficcia de uma determinada norma (por ter status diferente), for revogada. 5.1 Na Constituio Federal: transcrevemos 3 e 4 do artigo 24, da Constituio Federal: " 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio." A Lei Estadual que revogou uma Lei anterior estadual ter sua eficcia suspensa. 5.2 Tambm destacamos a ADIN com efeito ex tunc, eficcia vinculante. 5.3 na rejeio, expressa ou tcita, ou revogao de uma medida provisria, destacamos o 3, do art. 62, da CF/88: As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes BIBLIOGRAFIA UTILIZADA Constituio Federal de 1988 Cdigo Tributrio Nacional LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 97 Vieira, Felipe, Comentrio a Constituio, 2 edio, Rio de Janeiro: Ed. Ferreira Moraes, Alexandre de, Direito Constitucional, So Paulo Douglas & Motta, Willian, Sylvio, Direito Constitucional, Ed. Impetus, Rio de Janeiro