CAPITULO I

1-Evoluo Histrica

Ao longo do processo histrico, mas precisamente nas ultimas dcadas notou-se que no Brasil e no mundo houve um processo de redefinio do papel do Estado, nesse contexto,formas alternativas proviso estatal de servios de utilidade publica vem sendo aplicada desde a privatizao,terceirizao,pela concesso comum e por ultimo parceria pblico-privada 1 hely No Brasil,tal tendncia foi e ainda bastante notvel.na dcada de 90 por exemplos o pas passou por diversas privatizaes ,em que grandes empresas estatais foram privatizadas ,reduzindo a atuao do estado ,principalmente no cenrio econmico. Por outro lado, com o objetivo de fomentar a iniciativa privada e a celebrao de parcerias, o governo federal editou vrias leis nesse sentido, dentre as quais ressalta: lei n 8.666 de 21 de julho de 1993,que instituiu normas de licitaes e contratos da administrao pblica , lei n.8.987 de 13 de fevereiro de 1995,que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos ; e lei 9.074 de 07 de julho de 1995 que estabeleceu normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos. Foi a partir desse contexto de fomentao da iniciativa privada, bem como na concretizao de parcerias entre o setor publico e o privado ,que houve a criao no Brasil das parcerias pblico privadas(PPPs),introduzidas ordenamento jurdico brasileiro pela Le 11.079 de 30 de dezembro de 2004.que conceitua parceria publico privada como sendo contrato administrativo de concesso ,na modalidade patrocinada ou administrativa.3 maria

H de se ressaltar que As parcerias pblico-privadas surgiram na Inglaterra em meados dos anos 90 do sculo passado esta modalidade de contratao era denominado de Project finance initiative(PFI), e seguida chamado de public- private 4 PINTO,Marcos Barbosa.A funo Economicas das PPPs.disponivel em WWW.direitodoestado.com.br acessado em 20 de outubro de 2012.

parttnerships. Mais tarde ,esse modelo de contratao se irradiou pelo mundo,abrangendo outros pases como a Frana(marche denterprise de travaux publicsMETP),Portugal,Italia,Espanha,Australia,Africa do sul,Irlanda entre outros. De acordo Maria Sylvia Zanella Di Pietro no Brasil,mesmo antes da lei federal lei n.11079/04 j havia leis estaduais que previam esse tipo de instituto.o primeiro estado a legisla sobre as PPPs foi Minas Gerais mediante lei n14686 16 de dezembro de2003,seguido por Santa Catarina ( lei n.12.930 de 04 de fevereiro de 2004),So Paulo( lei n.11.688 de 19 de maio de 2004),Gois (lei n.14.910de 11 de agosto de 2004) e e por ultimo Bahia( lei n.9.290 de 27 de dezembro de 2004).entretanto vale dizer que a lei 11.079/2004,inmeros outros estados j criaram leis para aplicao desse instituto.4 Podemos ento concluir que o surgimento das parcerias pblico privada no cenrio mundial, tal como ocorreu no Brasil, como um mtodo diferente de aquisio de servio pblico e infra estrutura combinando o melhor dos setores pblicos e privados , com o objetivo de realizar investimentos que segundo regimes tradicionais no seriam viveis ou no atenderiam plenamente os interesses pblicos.

1- Direito comparado A anlise comparativa abrange tambm, de forma complementar ,os contributos da doutrina estrangeira nos pases que tm experincia de implementao das parcerias publico privadas, a exemplo da Inglaterra ,Portugal , Estados unidos da America, Chile, frana, Canad,Irlanda ,Espanha,Itlia e Alemanha e suas contribuies para o direito brasileiro. A pesquisa utilizada baseia-se no estudo comparativo dos dispositivos da lei 11.079/04 com as leis n 8987/95, n9074/95 e n

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8,666/93,cotejando os dispositivos destes trs diplomas legais com as novas disposies da Le 11,079/04. Analisando as experincias internacionais, pode-se observar que em cada pas esses institutos se apresentam de maneiras diferenciadas, com peculiaridades, no uma nica lgica, adaptam as necessidades da cada cultura.E de acordo, com certas experincias, notadamente a francesa que inspirou implantao desses institutos no Brasil,serviram ao fim de moldar sua execuo no sistema nacional.1

A experincia internacional traz sugestes significativas para que as ppps resultem em servios de melhor qualidade a um custo mais baixo.isso decorre da estrutura de incentivos econmicos e transferncia de riscos embutidos nos contratos de ppp.1marco juruena

2- Aspectos constitucionais Na constituio brasileira estabelece em trs dispositivos especficos os princpios bsicos do regime de concesso e permisso de servios pblicos, e em varias outras passagens faz aluso as contrataes publicas como instrumentos de que o poder pblico pode contar para a realizaes de suas tarefas. Vejamos:

art.22. compete privativamente a unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitaes e contratao, em as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundaes da unio, Estados,Distrito federal e Municpios , obedecido o disposto no art.37,XXI, e para as empresas pblico as e sociedades de economia mista ,nos termos do art.l73, 1,III. 37......................................................... XXIV ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras, e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes com clausulas que estabeleam obrigaes de pagamentos, mantidas as condies efetivas da proposta nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

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175 Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao , bem como as condies de caducidade ,fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifaria; IV a obrigao de manter servio adequado;

Observa- se que no um assunto novo em se falar que a constituio brasileira no adota um sistema de tipicidade de regime fechado a respeito das modalidades de contratos que podem ser institudas e utilizadas pelo poder pblico para a realizao de suas tarefas gustavo

3- Relevncia econmica e social A relevncia econmica e social das parcerias pblico- privadas resumese em especial no fato de que alm de se apresentarem como uma soluo ao problema da falta de recursos pblicos para investimentos em infra-estrutura elas tem atuado de maneira eficiente e maior qualidade na prestao de servios Alm disso as parcerias publico privadas apresenta outros benefcios para a administrao publica como um nmero menor de pessoas e investimentos diretos, dividindo riscos entre a administrao e o setor privado. otimizao da contratao a respeito de prazos e custos, por conta da ausncia de descontinuidade ,ou seja, maior eficincia na aplicao dos servios pblicos. Como Exemplo de Parceria - pblico privada bem sucedida podemos citar:

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Ento podemos concluir que o contrato administrativo de parceria pblico privada exerce papel importante no desenvolvimento econmico social brasileiro uma vez que traz vantangens a administrao publica como instrumentos eficazes na obteno de recursos destinados a servios pblicos, alem de incentivar o desenvolvimento do setor privado, o que resulta no fortalecimento da economia do pas e tambm acaba beneficiando a populao brasileira melhorando a qualidade de vida e aumentando a eficincia dos servios prestados. Justificando assim a necessidade de maior incentivo colaborao desse tipo de contrato administrativo.4

De acordo com Marcos Barbosa pinto no podemos simplesmente presumir que as ppps sero mais eficiente que a prestao direta dos servios pelo estado. necessrio analisar as caractersticas de cada projeto e verificar, em cada caso, se os ganhos de eficincia esperado superem os custos de transao e agencias decorrente das ppps. Alm disso, necessrio assegurar que os ganhos obtidos sejam realmente aproveitados pelo Estado ,atravs de licitaes competitivas e transparentes. Cabe ressaltar que as ppps so um instrumento de estrema utilidade para o administrador pblico, sobretudo em tempos de grandes restries fiscais.Se planejadas corretamente traro significativos benefcios para o Estado e para a populao brasileira.5
Capitulo -2 2 - Parceria - pblico privada 1- Conceito e Natureza jurdica:

A Parceria pblico - privada (PPP) est disciplinada na lei 11079,de 30 de dezembro de 2004. Alei conceitua a PPP. Como contrato de concesso. H de se ressaltar ser esta concesso especial, isto com peculiaridades em relao aquela disciplinada na lei 8987/95, na medida em que o contratante particular presta servio em seu nome, no assumindo, contudo, o risco na sua totalidade, pois a Administrao pblica oferta uma contraprestao financeira para a concretizao da obra.1Helly Para entender melhor o que vem a ser parcerias pblico-privadas, devemos citar o conceito do professor Alexandre Arago:
Assim, podemos conceituar as parcerias publico privadas no Direito brasileiro como sendo os contratos de delegao da construo, ampliao,reforma ou manuteno de

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determinada infraestrutura e da gesto da totalidade ou parte das atividades administrativas prestadas por seu intermdio, mediante remunerao de longo prazo arcada total ou parcialmente pelo Estado,fixadas em razo da quantidade e qualidade das utilidades concretamente propiciadas pelo parceiro privada Administrao pblica ou populao.2

Na Parceria pblico-privada, cabe ao parceiro privado a funo de angariar condies de planejamento e verbas imprescindveis aos investimentos iniciais do projeto. Tais projetos, em regra, no so auto- sustentveis, porm tm carter fundamental, o que se consubstancia a razo de ser da necessidade de atrair investimentos privados.3

Nas PPPs, o Estado contrata uma empresa particular para realizar uma obra publica e depois prestar um servio com base nesta obra. Em contrapartida, o Estado paga ao particular uma remunerao que complementa ou substitui a receita que o particular pode obter cobrando tarifa dos usurios, pois esta insuficiente para cobrir os custos dos projetos.

Natureza jurdica As parcerias pblico-privadas tem natureza jurdica de contrato administrativo, na forma de contrato de concesso para a prestao de servio pblico.Tem como objeto prioritrio o financiamento de obra de infraestrutura e outros empreendimentos de grande relevncia. Segundo Gustavo Binenbojm as parcerias pblicoprivadas foram introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro com uma nova alternativa de colaborao entre a iniciativa privada e o setor pblico, objetivando a realizao de investimentos que, segundo regimes tradicionais no seriam viveis ou na o atenderiam plenamente aos interesses pblicos. O prximo tpico trata das modalidades de PPPs. 2-2.- Modalidades: lei federal 11.079/04 As parcerias pblico- privadas se apresentam em duas modalidades concesses patrocinadas e administrativas. Concesso patrocinada 1 concesso patrocinada concesso de servios pblicos ou de obras publicas de que trata a lei 8.987,de 13 de fevereiro de 1995, quando 4 PINTO,Marcos Barbosa.A funo Economicas das PPPs.disponivel em WWW.direitodoestado.com.br acessado em 20 de outubro de 2012.

envolver ,adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro publico ao privado. Para Maria Sylvia Di Pietro ,-: o contrato administrativo que tem por objeto a execuo de servio , precedida ou no de obra pblica ,remunerada mediante tarifa paga pelo usurio contraprestao pecuniria do parceiro pblico...2 maria enquanto a concesso administrativa de acordo com a autora : a prestao de servio de que a Administrao pblica seja usuria direta ou indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens ,mediante contraprestao do parceiro pblico.3 maria Por outro lado no que concerne concesso patrocinada , vale ressaltar que esta difere das concesses tradicionais elencadas na ( lei 8.987/95), tendo em vista que as primeiras englobam outras formas de remunerao ao particular alm da tarifa cobrada ,ou seja ,h contraprestao de cunho pecunirio por parte do ente publico ao parceiro privado ,enquanto as concesses tradicionais absorvem unicamente as tarifas pelos usurios. N as palavras de Alexandre Arago : A nica diferena para as concesses comuns ,portanto, que nessa a amortizao dos investimentos privados feita,ao menos em linha de principio,integralmente pelas tarifas pagas pelos usurios ,enquanto na concesso patrocinada a amortizao feita ao mesmo tempo e verbas do prprio errio.4 alexandre.. Esse modelo de concesso atinente aos servios pblicos econmicos ,uma vez que as atividades so passiveis de explorao pelo setor via delegao evidentemente 5alexandre Concesso administrativa: 2. concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a administrao publica seja usuria direta ou indireta ,ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. As concesses administrativas so configuradas em contrato de prestao de servio , dos quais a administrao pblica usuria podendo ser direta ou indiretamente como define a renomada Maria Sylvia zanella di Pietro : a prestao de servio de que a administrao publica seja usuria direta ou indireta ,com ou sem execuo de obra e fornecimento, fornecimento e instalao de bens , mediante contraprestao do parceiro pblico.5 maria Nesses tipos de contratos , a cobrana de tarifa inexeqvel tanto por motivo econmico ou social,ou ainda por ser a administrao a nica usuria .Assim cabvel acrescentar o entendimento do Hely Lopes Meirelles:

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Esta concesso administrativa um contrato de prestao de servios de que a administrao a usuria direta ou indireta , conforme a lei conceitua isso por que a remunerao paga de forma integral pela prpria administrao .destinando-se ao que parece ,a permitir a insero do setor privado em servios que at ento no muito atrativos, como a construo e administrao de presdios , hospitais, escolas entre outros.6 Na concesso administrativa h tambm a fuso de disponibilizao de infra estrutura e da prestao de servios como assegura Alexandre santos Arago :

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Em outras palavras tem que haver a gesto do bem prestao de servios atravs dele-,o que ao mesmo tempo diferencia as concesses administrativas da simples prestao terceirizada de servios (em que no h disponibilizao da infra estrutura pelo contratado ) administrao pblica e da empreitada de obras publicas(em que h disponibilizao da infra-estrutura ,mas no a prestao de servios atravs dela)outros aspectos peculiares concesso administrativa residem no investimento mnimo a cargo do particular contratante e no prazo.no tangente ao primeiro, no pode ser inferior a R$ 20,000,000,00(vinte milhes de reais) j o prazo tem como baliza mxima 35 anos7 alexandre 3-Legislao nacional das parcerias pblico-privadas .( lei federal 11079/04) Segundo Carlos Ari sundfield , A legislao brasileira j autoriza ,h bastante tempo negcios entre setor publico e o setor privado, em sentido amplo,so tipos de contratos diferentes celebrados entre o poder publico e iniciativa privada denominados ppps. Neste contexto esto inseridos a concesso de servio publico prevista na lei 8,987/1995,os contratos de gesto com organizaes sociais elencados na lei 9,637/1998,os termos de parcerias com organizaes da sociedade civil de interesse publico (OSCIPs) da lei 6,790/1999,bem como a concesses de bem publico e as prestaes de servios ,fornecimentos de produtos e a construo de infraestrutura por particulares para a administrao da lei 8666/1993 8carlos Ari p85 Em termos de legislao a lei 11079/04 trouxe os conceitos, o mtodo e as caractersticas prprias das ppps,.A estruturao dessa modalidade de contratao teve por fundamento o cenrio de restrio fiscal e estagnao econmica vivido pelo pas . Mais do que fomentar o investimento privado em atividades de interesse pblico, as PPPs representam um aperfeioamento do modelo contratual da Administrao, trazendo inovaes em vrios aspectos dos procedimentos at ento utilizados pelo poder pblico para viabilizar a execuo de projetos de infra estrutura em reas de relevante interesse econmico social.9 gustavo

4- Princpios que regem as parcerias pblico - privadas

As diretrizes a serem ressaltadas na contratao das parcerias publico -privadas esto elencadas no art.4 da lei 11.079/2004 ( lei
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das PPPs) Alm dos princpios gerais consagrados no ordenamento jurdico a celebrao do contrato deve atender alguns preceitos especficos. A lei das parcerias pblico- privadas no somente reforou determinados princpios como o da eficincia , da responsabilidade fiscal e da transparncia dos procedimentos e decises ,presentes em vrios textos legais vigentes ,como a inovao que determinou a repartio dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros ao gerenci-los .8 art. 5, III da lei 11079/2004 No obstante, na contratao deve ser levada em conta a sustentabilidade financeira e benefcios scio-econmicos do projeto de parceria conforme art.4 , VII que significa dizer que o contrato celebrado entre o poder pblico e parceiro privado deve tanto observar a condio econmica e o retorno financeiro como atender o interesse pblico. importante, ainda identificar a abrangncia do contrato de parceria publico privada, ou seja quais as funes que podem ser delegadas a ente do setor privado . Da redao do inciso III do art.4 ,da lei 11079/04 , conclui-se que que a margem de atuao da iniciativa privada depender dos termos de cada contrato, o que expressamente permite delegar todas as funes, exceo das funes de regulao ,jurisdicional e do exerccio de poder de policia site inesc e de outras atividades exclusivas do estado Sobre o principio da eficincia 8
Os princpios citados acima so: 1.Eficincia trata-se de mera repetio do disposto no caput do artigo 37 da Constituio Federal; exige a utilizao adequada dos recursos e dever de boa administrao; 2.Indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional e do exerccio do poder de polcia impede-se que o Estado delegue ao parceiro as competncias nsitas dos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo; 3.Responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias refere-se aos dispositivos da Lei Complementar n. 101/2001 (Lei de Responsabilidade Fiscal) que impedem o endividamento excessivo da Administrao Pblica; 4.Transparncia dos procedimentos e das decises trata-se de desdobramento do princpio da publicidade inserto no caput do artigo 37 da Constituio Federal; 5.Repartio dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenci-los o risco da atividade a ser empreendida ser compartilhada entre a Administrao, que se responsabilizar pelas garantias; e o parceiro privado, a quem cabe a execuo, o investimento e financiamento inicial;

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6.Sustentabilidade financeira e vantagens scio-econmicas do projeto de parceria a parceria pblico-privada deve atender tanto s necessidades de retorno financeiro do parceiro como tambm s exigncias do interesse pblico do objeto do contrato 9.http://jus.com.br/revista/texto/5510/parceria-publico-privada#ixzz2BLrtQ9Qr acessado em 05 de novembro de 201210 vanice11 sidney

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