Mod Problemas Atuais de Teoria Geral Do Estado Wpos v3

Problemas Atuais de Teoria Geral do Estado
Braslia-DF, 2010.
Elaborao: Gustavo Rabay Produo: Equipe Tcnica de Avaliao, Reviso Lingustica e Editorao

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Sumrio
Apresentao........................................................................................................................................... Organizao do Caderno de Estudos e Pesquisa ................................................................................... Organizao da Disciplina ...................................................................................................................... Introduo ............................................................................................................................................... Unidade I Problemas Atuais da Teoria do Estado e da Constituio ................................................ Captulo 1 Neoconstitucionalismo e Ps-positivismo Jurdico: Fora Normativa, Princpios e Jurisprudencializao .......................................................................... Captulo 2 Metodologia e Hermenutica Constitucional: Princpios de Interpretao Constitucional ........................................................................................................ Unidade II Direitos Fundamentais ...................................................................................................... Captulo 3 Justia Constitucional e Direitos Fundamentais: da Passividade Judicializao Efetiva ............................................................................................ Captulo 4 Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares: Funo de Proteo Perante Terceiros e Estado Democrtico............. Referncias .............................................................................................................................................. Bibliografia Recomendada .....................................................................................................................
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Ps-Graduao a Distncia
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Apresentao
Caro aluno, Bem-vindo ao estudo da disciplina Problemas Atuais de Teoria Geral do Estado. Este o nosso Caderno de Estudos e Pesquisa, material elaborado com o objetivo de contribuir para a realizao e o desenvolvimento de seus estudos, assim como para a ampliao de seus conhecimentos. Para que voc se informe sobre o contedo a ser estudado nas prximas semanas, conhea os objetivos da disciplina, a organizao dos temas e o nmero aproximado de horas de estudo que devem ser dedicadas a cada unidade. A carga horria desta disciplina de 40 (quarenta) horas, cabendo a voc administrar o tempo conforme a sua disponibilidade. Mas, lembre-se, h uma data-limite para a concluso do curso, incluindo a apresentao ao seu tutor das atividades avaliativas indicadas. Os contedos foram organizados em unidades de estudo, subdivididas em captulos de forma didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes para reflexo, que faro parte das atividades avaliativas do curso; sero indicadas, tambm, fontes de consulta para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares. Desejamos a voc um trabalho proveitoso sobre os temas abordados nesta disciplina. Lembre-se de que, apesar de distantes, podemos estar muito prximos. A Coordenao

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Organizao do Caderno de Estudos e Pesquisa
Apresentao: Mensagem da Coordenao. Organizao da Disciplina: Apresentao dos objetivos e da carga horria das unidades. Introduo: Contextualizao do estudo a ser desenvolvido por voc na disciplina, indicando a importncia desta para sua formao acadmica. cones utilizados no material didtico Provocao: Pensamentos inseridos no material didtico para provocar a reflexo sobre sua prtica e seus sentimentos ao desenvolver os estudos em cada disciplina.
Para refletir: Questes inseridas durante o estudo da disciplina para estimul-lo a pensar a respeito do assunto proposto. Registre sua viso sem se preocupar com o contedo do texto. O importante verificar seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. fundamental que voc reflita sobre as questes propostas. Elas so o ponto de partida de nosso trabalho.
Textos para leitura complementar: Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionrios, exemplos e sugestes, para lhe apresentar novas vises sobre o tema abordado no texto bsico.
Sintetizando e enriquecendo nossas informaes: Espao para voc fazer uma sntese dos textos e enriquec-los com sua contribuio pessoal.
Sugesto de leituras, filmes, sites e pesquisas: Aprofundamento das discusses.
Praticando: Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedaggico de fortalecer o processo de aprendizagem.
Para (no) finalizar: Texto, ao final do Caderno, com a inteno de instig-lo a prosseguir com a reflexo.
Referncias: Bibliografia consultada na elaborao da disciplina.
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Organizao da Disciplina
Ementa:
Neoconstitucionalismo. Hermenutica Constitucional. Jurisdio e Direitos Fundamentais. Eficcia horizontal dos direitos Fundamentais nas relaes entre particulares.
Objetivos:
Compreender os trs planos ou dimenses dos direitos fundamentais, enfocando os princpios de interpretao constitucional. Desenvolve uma viso hermeneuticamente engajada, construtiva e possibilista dos preceitos inscritos na Constituio. Formular anlises comparativas para entender o poder constituinte como ocorrncia de fora poltica, social e/ou econmica do pas, associado ao contexto planetrio. Buscar a autonomia entre a teoria e a prxis jurdica, compatibilizado com os novos marcos tericos identificados e os fundamentos do Direito Constitucional.
Unidade I Problemas Atuais da Teoria do Estado e da Constituio

Carga horria: 20 horas Contedo Neoconstitucionalismo e Ps-positivismo Jurdico: Fora Normativa, Princpios e Jurisprudencializao Metodologia e Hermenutica Constitucional: Princpios de Interpretao Constitucional Captulo 1 2
Unidade II Direitos Fundamentais

Carga horria: 20 horas Contedo Justia Constitucional e Direitos Fundamentais: da Passividade Judicializao Efetiva Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares: Funo de Proteo Perante Terceiros e Estado Democrtico Captulo 3 4

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Introduo
Na perspectiva em que se busca dotar os direitos fundamentais de mltiplas garantias, reconhecendo-se a proeminncia do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento norteador do Estado Democrtico de Direito, o estudo do constitucionalismo assume uma posio privilegiada no conjunto de saberes que orientam o praticante da rea jurdica. A leitura de que a Constituio nada mais do que uma carta de intenes, calcada nas estruturas polticas do Estado, deve ceder espao pr-compreenso de que o Texto Constitucional possui fora normativa e contedo irradiador das normas de deciso projetadas em cada caso concreto, no seio da vida social. Desde a teoria kelseniana da norma hipottica fundamental, que coloca a constituio como fundamento de validade do prprio sistema jurdico, e da contribuio de Konrad Hesse, acerca da vontade constitucional e sua potencialidade jurdico-normativa, os estudiosos do Direito Pblico (e muito recentemente do Direito Privado) redescobrem os horizontes esquecidos da teoria do Estado, da carga de positividade que encerram os princpios de uma constituio e do feixe de possibilidades que as normas constitucionais podem representar no cotidiano dos direitos. Se antes se falava em Era dos Cdigos, hoje se est presenciando a Era da Constituio ( a reflexo de Paulo Bonavides) e, conseqentemente, dos Direitos Fundamentais (anloga Era dos Direitos propalada por Norberto Bobbio). Afinal, as normas do Estatuto Poltico Fundamental do Estado comportam preceitos de contedo absoluto e que, em virtude de sua natureza principiolgica e de sua dialtica relao com a moral, devem constituir o ponto de partida para a realizao do primado democrtico que norteia os Estados ocidentais. A evoluo do constitucionalismo acompanha a evoluo das geraes de direitos consagradas em um Estado. Dos albores da modernidade, com a decretao de um Estado absolutista, cuja resposta histrica foi o liberalismo poltico e econmico vindicado pela burguesia (constitucionalismo clssico), passando pelo ergir do Estado do bem-estar social (welfare state), e a instituio de prerrogativas jurdicas endereadas coletividade, vislumbrou-se, na segunda metade do sculo XX, a possibilidade de se retomar o projeto de paz perptua aludida por Kant, com a construo do discurso de fraternalismo absoluto, a partir da pauta de garantias consignada nos textos constitucionais do Segundo Ps-Guerra. Direitos fundamentais foram alardeados como direitos inerentes toda a humanidade, no mais associados a indivduos ou a grupos de indivduos. Assim, cogita-se a existncia de trs planos ou dimenses dos direitos fundamentais: a primeira, ligada aos direitos de liberdade (ou de defesa) dos indivduos face ao Estado; a segunda, que invoca direitos de igualdade (ou sociais) e envolvem aspectos econmicos, culturais e de afirmao social; e a terceira, que caracteriza direitos de fraternidade (ou humanos propriamente ditos), calcados na solidariedade e na busca pela realizao plena dos direitos de toda a humanidade. No sculo XXI, o grande desafio dar vida aos preceitos inscritos na Constituio, assegurando uma expansiva concretude dos direitos fundamentais e humanos, salvaguardados pelo Texto Maior. No h espao para sonhos dogmticos. Mas tambm no mais possvel conceber a passividade daqueles que interpretam algumas normas constitucionais e lhes atestam a inoperncia em virtude da suposta baixa densidade de seus contedos (identificadas como normas constitucionais de eficcia limitada, tais como as normas programticas). Ao praticante do Direito, no se pode mais (so)negar uma viso hermeneuticamente engajada, construtiva e possibilista. O estudo da Teoria da Constituio, do constitucionalismo, do Direito Constitucional Comparado e da prpria dogmtica constitucional (direito constitucional positivo) nunca esteve to evidente no Brasil quanto no atual quadrante histrico. O constitucionalismo, com sua riqueza histrica e sofisticada evoluo ao longo dos ltimos dois sculos, jamais foi sondado com a profundidade que hoje dedicam estudiosos do mundo todo (Maurizio Fioravanti, Peter Hberle, Horst Dippel) e, em especial, do Brasil (Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva, Menelick de Carvalho Netto, entre outros). A contextual transio de paradigmas do Estado ps-moderno, em que avulta o signo do multiculturalismo, desencadeado pela integrao de pases e o surgimento de mercados comuns, fenmenos assinalados de forma reducionista pela expresso globalizao, exige rupturas interpretativas do modelo de Estado moderno, posto que a soberania no mais se reveste de fora absoluta no cenrio internacional, nem se pode entender o poder constituinte como a ocorrncia da fora poltica, social e/ou econmica de uma nao, dissociado do prprio contexto planetrio. Da a emergncia do estudo do Direito Constitucional sob a tica do Direito Internacional e a necessria formulao de anlises comparativas. Ao lado de todas essas novas perspectivas que auxiliam na prpria resignificao dos direitos postos a salvo pelo paradigma do constitucionalismo, exsurge a necessidade de se interpretar a Constituio como uma tarefa cotidiana do jurista, em especial no caso brasileiro, em que se reconhece a existncia de uma Constituio expansiva e de alta densidade analtica.
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Introduo
No paradigma do ps-positivismo e do que vem sendo denominado neoconstitucionalismo, a hermenutica constitucional se torna uma ferramenta bsica para o mtodo de interpretao do direito, pois, como afirma Friedrich Mller, a prpria dinmica do trabalho jurdico que enseja a necessria compreenso estruturante do Direito vigente a partir da prpria Constituio, sem descurar da anlise dos fatos da vida que vivificam o sentido do Texto Fundamental. Estudaremos os princpios e mtodos da Interpretao Constitucional, ao lado do exame do contedo das normas constitucionais. Nessa busca por uma melhor sintonia entre a teoria e a prxis jurdica, verdadeira e necessariamente compatibilizadas com os novos marcos tericos identificados, a disciplina ser desenvolvida em duas unidades temticas. Na primeira, estudaremos as bases do constitucionalismo e os fundamentos do Direito Constitucional, compreendendo o estudo do Neoconstitucionalismo e do ps-positivismo jurdico, da fora normativa da Constituio, dos princpios constitucionais e do fenmeno conhecido como jurisprudencializao do Direito. Ainda na primeira Unidade, ser abordado o problema da metodologia e hermenutica constitucionais, enfocando os princpios de interpretao constitucional. Na segunda unidade, dedicada aos direitos fundamentais, trataremos da Justia constitucional e sua relao com os direitos fundamentais: da passividade judicializao efetiva, assim como o problema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Vamos ao que interessa!
O Estado, apropriado pelo estamento dominante, o provedor de garantias mltiplas para os ricos e de promessas para os pobres. Em um Pas sem tradio de respeito aos direitos, a constituinte termina sendo uma caa aos privilgios. Criam-se diferentes castas dos que so mais iguais. Alguns conseguem um lugar sob o sol da proteo constitucional direta. Outros ficam no mormao das normas que sinalizam o status, mas precisaro ser integradas pelo legislador infraconstitucional. A maioria fica sob o sereno das normas programticas, as que prometem sade, cultura e terceira idade tranqila. Mas s quando for possvel. (BARROSO, 2001, p.91) Nunca se falou tanto em Constituio como nos ltimos cinco ou seis anos. Congressos, seminrios, dissertaes, teses e ampla produo bibliogrfica tm apontado para as constitucionalizaes do direito civil, do direito penal, do processo civil, etc. Se um estrangeiro no versado no estado da arte da crise do direito no Brasil comparecesse, por estes dias, aos congressos e simpsios ou at mesmo fizesse parte de bancas na psgraduao ou ainda passasse os olhos na produo bibliogrfica, acharia, com toda a certeza, que o Brasil estaria passando por uma verdadeira Allgegenwart der Verfassung, isto , a onipresena da Constituio em todo o sistema jurdico. Na prtica, entretanto, a solido constitucional continua e se agrava. H, efetivamente, um abismo separando o discurso sobre a Constituio da efetiva operacionalizao/concretizao do Direito Constitucional. Afinal, o que pensamos da Constituio? O que isto, a Constituio? E qual o papel da jurisdio constitucional em um pas perifrico e de modernidade tardia? Uma coisa resta muito clara: quando aprofundamos o debate sobre a fora normativa da Constituio e seu papel dirigente e compromissrio, de imediato saltam pesadas acusaes de ativismo judicial, de judicializao da poltica, invaso de subsistemas, para dizer o mnimo. (STRECK, Lenio Luiz, apud NUNES, Antonio Jos A.; COUTINHO, Jacinto Nelson M. 2004, p.301371)

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Problemas Atuais da Teoria do Estado e da Constituio
Unidade I
Unidade I

Captulo 1 Neoconstitucionalismo e Ps-positivismo Jurdico: Fora Normativa, Princpios e Jurisprudencializao
A evoluo do pensamento jurdico no sculo XX acenou criticamente contra o modelo positivista inaugurado com Kelsen, apontando para a falibilidade da ideia de que a aplicao do direito resta circunscrita a operaes lgico-dedutivas extradas de um sistema dinmico de normas feito pelo Estado, excluindo-se quaisquer elementos de natureza metafsico-valorativa (PERELMAN, 2000, p.448-480). Certamente, um momento de crise do direito. A partir dessa orientao, fortalece-se o paradigma assente na discusso metodolgica atual que sustenta ser a aplicao do direito uma atividade dialtica e que tem como cerne a racionalidade no saber jurdico como permanente construo, repercutindo valores. Caracteriza-se, assim, a hoje comumente denominada etapa ps-positivista do direito. O ps-positivismo tem como pano de fundo o reconhecimento de que o mtodo juspositivista dos sculos anteriores no correspondia mais s perplexidades e inseguranas criadas por um mundo de novos e variados valores, tomando-se, como clssica amostra, as atrocidades do nazismo, perpetradas com respaldo normativo (Idem, p.142-143). Com isso, fez-se necessrio adotar-se um novo modelo de legitimao para as decises judiciais, o que s se tornaria possvel quando reconhecida a natureza dialtica e argumentativa do direito.(idem, p.143) No sentir de Margarida Lacombe, o ps-positivismo investe contra o modelo neutral kelseniano e, assim, inspira duas vertentes: uma que visa recuperar a fora normativa dos princpios jurdicos, com todo o seu potencial valorativo, a partir das formulaes de Ronald Dworkin e Robert Alexy, e a outra que procura, nos fundamentos que sustentam as decises judiciais, sua fora lgico-legitimante, como fazem Perelman e Viehweg, por exemplo.1 O atual momento metodolgico da teoria jurdica fundamental e, sobretudo, do direito constitucional acentua, sobremaneira, a importncia dos princpios no ambiente dogmtico. No dizer de vila, verifica-se, hoje, a euforia de um Estado Principiolgico(2004, p.15).2 Em verdade, as grandes promessas de uma etapa posterior ao positivismo normativista e hermenutica jurdica tradicional impulsionaram coraes e mentes para os rinces da principiologia jurdica, um estgio terico em que a dogmtica jurdica pudesse ter rediviva em suas entranhas a racionalidade argumentativa e valorativa que vinha sendo sistematicamente expungida da aplicao normativa por mecanismos reducionistas do direito interpretao silogstica e banal de textos legais.
1 A tpico-retrica, como alguns chamam a contribuio de autores que seguem a linha de Perelman e Viehweg, visa, antes de mais nada, estudar ou dar mais nfase aos mecanismos persuasivos que orientam e do forma ao discurso jurdico, voltado para um consenso capaz de dar suporte e legitimidade deciso da autoridade judiciria. (Idem, p. 141 e 147). 2 Fbio Corra Souza de Oliveira assinala o emprego de outras designaes congneres, tais como Estado principialista (Paulo Bonavides), Hermenutica de Princpios (Inocncio Mrtires Coelho), Compreenso principial da Constituio (Gomes Canotilho), principiologia jurdico-constitucional (Willis Santiago Guerra Filho), dogmtica principialista (Clmerson Merlin Clve) e jurisprudncia de princpios (Garca de Enterra). Oliveira, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 10.
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Unidade I
Os sinais dessa nova etapa do pensamento, que alguns chamam simplesmente de ps-positivismo (BARROSO, 2001, v.1, 2006), investem contra o padro estratificado da dogmtica jurdica, em especial nos planos epistemolgico e interpretativo, inspirando, assim, diversas vertentes de revigoramento da Filosofia e da Teoria Geral do Direito: As teses da argumentao jurdica, que revolvem discusso da fora lgico-legitimante dos fundamentos que sustentam as decises jurdicas (CAMARGO, 2001, p.141, 147) e, via reflexa, da moralidade do direito, apresentando-se em inmeras variaes teorticas, tais como a retrica de Perelman, a tpica de Viehweg e a teoria que se convencionou chamar de padro, formulada por Robert Alexy1; a concretizao jurdica ou metdica estruturante, de Friedrich Mller, que prope, em sntese, uma configurao procedimental-interpretativa de produo da norma jurdica, que no preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmticos (seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que so os elementos naturais e sociais constantes do caso concreto (MLLER, 1995, p.42ss); e a Teoria Crtica do Direito, que promove, como reflete Barroso, a contestao do saber jurdico tradicional (BARROSO, 1999. p.265), j denunciada por Warat, como o senso comum terico dos juristas2, posta a sugerir, de forma estrutural, perspectivas emancipatrias epistemologia, hermenutica e ideologia do direito, em que despontam Lus Fernando Coelho e Lenio Streck. De mais a mais, no se deve esquecer a ntima relao que conservam tais temas com a semitica jurdica, cada vez mais implicada na compreenso e estruturao do direito, tal como a filosofia da linguagem no seu papel de construo das relaes humanas. Como recurso lgico comum a todas essas inflexes por que passam a filosofia e teoria jurdicas contemporneas, exsurge o primado da normatividade e hermenutica dos princpios. No entanto, a ausncia de um aporte filosfico-dogmtico definitivo acerca da teoria dos princpios presente. O estatuto epistemolgico dos princpios jurdicos ainda est em gesto, como sugere o ttulo dessa breve investigao (e assim evidenciam algumas trgicas linhas definitrias associadas ao assunto). Com efeito, apesar dos recentes esforos da doutrina na depurao terico-dogmtica daquilo que se convencionou chamar de princpio jurdico, ainda h muito por se produzir e clarificar. Como ressalta vila (op cit, p.56), existem duas formas de se investigar a principiologia jurdica: a primeira forma trata de uma investigao apologtica, isto , que exalta a importncia incomensurvel dos princpios, privilegiando-se a proclamao da importncia dos princpios, qualificando-os como alicerces ou pilares do ordenamento, sem, contudo, indicar quais os cometimentos imprescindveis sua concreo e qual o aparato de sua justificao e aplicao; j a segunda consiste na anlise consecutiva e insistente de sua estrutura e o modo de aplicabilidade racional dos princpios, enquanto modelos normativos eminentemente argumentativos, como, alis, o so todas as normas jurdicas. Na expresso de Barcelos (2007), os princpios constitucionais so o locus no qual a necessidade de convivncia respeitosa entre os espaos do jurdico-constitucional e da deliberao majoritria e democrtica talvez se mostre de forma mais visvel. Problemas Atuais de Teoria Geral do Estado
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Tratando-se a Constituio do ambiente natural dos princpios jurdicos (GUERRA FILHO, 2001, p.54), esses constituem a sntese dos valores principais da ordem jurdica (BARROSO, 1993, p.171). Assim, os princpios constitucionais, alm de refletirem a prpria essncia do regime poltico adotado e os exatos valores supremos da ordem jurdica, enquanto normas superiores e axiologicamente orientadas (funo fundamentadora), exprimem, tambm, a funo de disposio efetiva, subsumvel ao caso concreto, ainda que, prefacialmente, no possuam endereamento definitivo.
1 Para uma viso introdutria do tema, cf. Guerra, Gustavo Rabay. O direito racional e o retorno ao argumento: as teses do direito argumentativo (Tpica, Retrica e Discurso Racional Procedimental) como canais para um ps-positivismo jurdico factvel. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru. Caruaru, n. 34, p. 165-190, 2003. 2 Esta expresso designa, no intento de uma Crtica Jurdica, o conjunto de pressupostos conceituais (princpios, dogmas, verdades, crenas, valores) sobre o qual se assenta a cultura e a epistemologia jurdica predominantes/tradicionais, sendo tal conjunto desprovido de legitimidade ideolgico-social Cf. Warat, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito: o direito no estudado pela teoria jurdica moderna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
Unidade I
Para alm dessa funo normativa, que se extrai automaticamente da sua prpria natureza jurdica, o carter de fecundidade dos princpios lhes confere a funo interpretativa e a funo integrativa (BARROSO, 1999, p. 148; CORREIA, 1998 p.8), como assinalada clssica noo de princpios gerais do direito. De tal modo, os princpios informam as normas jurdicas concretas, concebidas a partir da interpretao ou hermenutica inventivas ou, ainda, da argumentao, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princpio que nesse caso especfico se considera importante, como pretende Dworkin, ao citar o arquetpico exemplo de prevalncia principiolgica contida no caso Riggs vs Palmer, decidido pela Corte de Nova Iorque, em 1889, no qual um neto foi condenado pelo assassinato de seu av, com a inteno de receber sua herana, ficando dele privado, posto que aquela Corte justificou o seu entendimento no princpio de que ningum pode se beneficiar de seus prprios delitos, a despeito da lei sobre sucesses dispor a contrario sensu (CALSAMIGLIA, 1984). Apesar da transio paradigmtica por que passa o saber jurdico contemporneo, centrada na ideia de resgate dos princpios jurdicos e de toda a sua fora normativa, ainda existe certa resistncia da doutrina e da jurisprudncia, em reconhecer a importncia dos princpios no escritos de um dado ordenamento (CORREIA, 1998, p.8). No entanto, inegvel a presena e importncia dos princpios implcitos, ou seja, aqueles que no foram frontalmente enunciados em normas escritas, devem portar aplicabilidade normativa plena, prevalecendo, inclusive, sobre algumas regras expressas1. Outro ponto de exclamao que promove uma verdadeira reviravolta na forma como lemos e entendemos a Constituio se d com a lio de Konrad Hesse. Dcadas aps a consagrao do modelo constitucional na teoria pura de Hans Kelsen, o professor alemo Konrad Hesse passou a ser a principal referncia no que toca concepo jurdico-positiva da constituio, com seu clebre A fora normativa da constituio (Die normative Kraft der Verfassung). Opondo-se claramente a Ferdinand Lassale e sua clebre doutrina sociolgica da Constituio, Hesse (1991) considera que se a realidade social influi sobre o direito, por outro lado o direito tambm influencia e condiciona a realidade social, operando comandos normativos com fora de concretizao plena em situaes especficas. Segundo ele, ao reconhecer a vontade constitucional (Wille zur Verfassung) de uma nao, exigvel ao Estado dotar a ordem jurdica de mecanismos que assegurem concreta aplicao dos preceitos constitucionais. Esse contraponto de Hesse no contraria, no entanto, o pensamento de Lassale. No dilogo entre os dois constitucionalistas, podemos extrair que a constituio no configura apenas a expresso do modo de ser do Estado, mas tambm um dever dirigido sociedade como um todo. Ao lado da fora condicionante da realidade, encontramos a normatividade da constituio. A Constituio real e a Constituio jurdica condicionam-se mutuamente, mas no guardam relao de dependncia uma com relao a outra (COELHO; HESSE; HABERLE, 1998). Muito embora, de incio, no se reconhecesse uma fora normativa nos princpios, modernamente, em decorrncia da evoluo do positivismo jurdico, chegando-se ao ps-positivismo, as novas Constituies Promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. (BONAVIDES, 2002, p.237) Seguindo a teoria de Konrad Hesse (1991), a partir do momento em que a Constituio tem uma pretenso de eficcia normativa que no se confunde com as condies de sua realizao, no pode representar somente a expresso de um ser, mas tambm de um dever-ser. A fora normativa da Constituio mencionada por Hesse, todavia, no seria somente a adequao do texto constitucional realidade concreta. Mais do que um simples retrato da realidade, ela impe tarefas que devem ser efetivamente realizadas no tempo. No entanto, isso se dar, somente, se existir a chamada vontade de constituio. Essa vontade possui trs vertentes: a compreenso da necessidade de uma ordem normativa contra o arbtrio, a constatao de que essa ordem no eficaz sem o concurso da vontade humana e a de que a ordem normativa adquire e mantm sua vigncia sempre mediante atos de vontade. Em sntese, Hesse afirma que a fora normativa da Constituio no depende apenas de seu contedo, mas tambm de sua prtica.
1 Idem, p. 8-9; Outrossim, faz-se obrigatrio recobrar o disposto no 2 do art. 5, da Constituio de 1988, que assim dispe, in litteris: 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
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Unidade I
A sntese dessa nova forma de se enxergar a Constituio como estrutura normativa de princpios, dotada de fora normativa, constitui a base do que chamamos de neoconstitucionalismo. Enquanto corrente jusfilosfica, o neoconstitucionalismo se identifica com trs grandes transformaes: (a) reconhecimento da fora normativa da Constituio; (b) expanso da jurisdio constitucional; (c) desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional (BARROSO, 2005). O desenho torico da fora normativa da Constituio existia antes do marco histrico do neoconstitucionalismo. Contudo, era incua, em razo da ausncia da vontade constitucional. Com a jurisdio constitucional, a parcela de poder responsvel pela resoluo de controvrsias no mbito institucional foi transferida para um rgo prprio, como, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal alemo (1951) ou a Corte Constitucional italiana (1956). No incio, esse modelo enfrentou duras resistncias, que foram combatidas com a formulao de tcnicas especficas para o processo de tomada de deciso nos assuntos de natureza constitucional (dogmtica constitucional), que se aperfeioam ao longo do tempo e dos casos difceis. Conseqncia natural dessas novas ondas transformadoras so a perspectiva de jurisprudencializao do direito, algo que se acentua no ordenamento jurdico brasileiro com a Reforma do Judicirio, trazida pela Emenda Constitucional n 45, de 2004, e que consagrou o instituto das Smulas Vinculantes. Andr Gontijo, em resumo analtico da obra do Prof. Lus Roberto Barroso, evoca alguns pontos controvertidos sobre o tema. A constitucionalizao e a judicializao das relaes sociais se refere ao aumento da demanda por justia e, ao mesmo tempo, no embrio da Cidadania e da conscientizao dos direitos das pesssoas. Reflete, de certa forma, a ascenso do Poder Judicirio no Brasil, envolvendo a judicializao das questes polticas e sociais, como a discusso das polticas pblicas no campo da reforma da previdncia, as relaes entre os poderes, com as CPIs e o poder de investigao do Ministrio Pblico, no devendo se esquecer da coliso e ponderao de direitos fundamentais, como no caso dos anencfalos, alm de questes do dia a dia das pessoas (Idem, p.8). Nesse contexto, os rgos judiciais se apresentam com uma argumentao jurdica, mas exercem uma funo poltica, o que enseja a discusso entre a legitimidade democrtica da funo judicial, no que toca a suas possibilidades e limites. Assim, questes fundamentais, como a soberania popular e separao dos poderes so colocadas frente a necessidade de se preservar as condies essenciais para o funcionamento do Estado Constitucional Democrtico. Esse deve ser o papel do Juiz: assegurar valores substantivos e procedimentos adequados de participao e deliberao no contexto plural das discusses polticas entre os legitimados. (Idem, p.19) Problemas Atuais de Teoria Geral do Estado
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Com efeito, essa situao remonta a discusso entre progressistas versus conservadores na Suprema Corte dos Estados Unidos, em que se enxerga a divergncia entre processo poltico, como jogo de interesses, em disputa com os reais valores da democracia. Percebe-se, nesse contexto, o deficit de legitimidade do legislador em relao ao jurista, o qual deve primar pelos valores fundamentais, resguardando-os, a fim de assegurar o procedimento democrtico e a estabilidade institucional. (Idem, p.20) Assim, deve-se preservar o ponto de equilbrio, alcanando-se a Supremacia da Constituio, com a interpretao constitucional pelo judicirio e preservando-se o processo poltico majoritrio. Esse, atualmente, o papel do STF, em razo da falta de legitimidade dos demais poderes: tentar contornar a disfuno institucional crnica presenciada nos dias atuais. (Idem, p.20-21)
Unidade I
Captulo 2 Metodologia e Hermenutica Constitucional: Princpios de Interpretao Constitucional
A palavra hermenutica na sua origem etimolgica, vem de Hermes, o Deus Mensageiro na Mitologia Grega que transportava as mensagens dos deuses para os humanos. Ento, quando pensamos em hermenutica estamos sempre cogitando a transmisso de mensagens. No caso da hermenutica jurdica, qual a mensagem? a norma que tem, de alguma maneira, de ser aplicada a um caso concreto. A Constituio norma jurdica e, enquanto tal, guarda uma srie de peculiaridades, em especial por ser regramento do fenmeno poltico. Ento, inevitvel que a interpretao constitucional, de alguma maneira, acabe estando permeada pela poltica. Outro aspecto que, de alguma maneira, torna peculiar a interpretao constitucional, o fato de que as constituies, pela sua prpria natureza, so compostas de normas que so expressas numa linguagem muito aberta, muito abstrata, muito vaga, e que, por isso mesmo, franqueiam um amplo espao para valoraes subjetivas de parte daquele que as aplica. Por exemplo, uma Constituio como a brasileira, que contm normas que empregam conceitos como moralidade administrativa, dignidade da pessoa humana, cidadania, devido processo legal, entre inmeras outras, permite uma grande abertura interpretativa para a aplicao dos casos concretos. (MLLER, 2005; MLLER, 1995, p.42; GALINDO, 2003; ADEODATO, 2001, p.221-259; BISOL, 2003, p.189-200) Uma outra caracterstica importante das constituies, que, tambm, se reflete na sua hermenutica, o fato de que ela a norma suprema. Ela, como norma jurdica, superior a todas as demais. Ora, quando interpretamos um decreto, podemos colher subsdios da lei, da qual aquele decreto decorre; quando interpretamos uma lei, temos a Constituio para apontar certos parmetros. Agora, quando interpretamos a Constituio, do ponto de vista jurdico-formal, no podemos recorrer a nada mais. Isso amplia, indubitavelmente, essa margem de subjetivismo que caracteriza a posio e a obra do intrprete. Nesse sentido, importante a lio de Barroso (apud cit. 1999):
O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui. A atividade de interpretao da Constituio deve comear pela identificao do princpio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. importante assinalar, logo de incio, que j se encontra superada a distino que outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpio e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.
preciso se ter em mente que, na verdade, a Constituio no pura norma. texto normativo. E como tal, precisa ser concretizado, transformando-se em norma sustentvel para um determinado problema concreto.
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Nesse sentido, veja-se o caso da metdica hermenutica de Friedrich Mller: o professor de Heidelberg defende o emprego combinado dos velhos cnones de Savigny, os seus meios clssicos de interpretao (o gramatical, o histrico, o gentico e o sistemtico) com as modernas tcnicas e procedimentos interpretativos da Nova Hermenutica Constitucional. Em sntese, a proposta de Mller prope uma configurao procedimental interpretativa de produo da norma jurdica, que no preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmticos (seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que so os elementos naturais e sociais constantes do caso concreto. Infelizmente, ainda persiste na tradio brasileira a ideia praxiolgica de direito positivo calcado no primado da lei. A dificuldade de dissociao entre norma x lei, ou mesmo norma x texto, injustificvel na era ciberntica. Mas quando mencionamos um determinado artigo da Constituio, no estamos diante de uma norma constitucional, mas de um dispositivo textual da Constituio, que s se tomar a acepo de norma aps a interpretao de sua manifestao literal ou factual diante de um certo contexto, determinado pelo caso concreto. O dispositivo constitucional invocado seria, na linguagem de Mller, uma norma-texto (preferimos texto da norma) e a melhor soluo para o caso, de acordo com o sistema jurdico e a finalidade que ele guarda ao caso, seria a norma-deciso. Vejamos a seguir quais os princpios da interpretao especificamente constitucional. Deixaremos de abordar os mtodos clssicos de interpretao constitucional em razo da extenso diminuta que esse espao comporta.
Princpios da interpretao constitucional

A doutrina atual, partindo sempre do portugus Gomes Canotilho, enumera como principais os seguintes princpios de interpretao constitucional: princpio da unidade da constituio: a interpretao constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas; princpio do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica; princpio da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda; princpio da justeza ou da conformidade funcional: os rgos encarregados da interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o esquema constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte; princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; princpio da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais. Acerca do princpio da unidade, explicam Mendes, Coelho e Branco (2008, p.107):
Segundo essa regra de interpretao, as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria constituio. Em consequncia, a constituio s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hiptese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at porque relembre-se o crculo hermenutico o sentido da parte e o sentido do todo so interdependentes.

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Por fora desse princpio,

inexiste hierarquia entre normas da Constituio, cabendo ao intrprete a busca da harmonizao possvel, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderao e concordncia prtica so instrumentos de preservao do princpio da unidade, tambm conhecido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio.
Quanto ao princpio da concordncia prtica, aduz que Mendes, at al. (2008, p.107-108):
Intimamente ligado ao princpio da unidade da constituio, que nele se concretiza, o princpio da harmonizao ou da concordncia prtica consiste, essencialmente, numa recomendao para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos, adote a soluo que otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no acarrete a negao de nenhum.
Derivado, igualmente, do cnone hermenutico da unidade da constituio como apontam Mendes et al. (2008, p.108)
o princpio da correo funcional tem por finalidade orientar os intrpretes da constituio no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartio de competncias, no podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatrio-funcional nela estabelecido, como o caso da separao dos poderes, cuja observncia consubstancial prpria ideia de Estado de Direito.
O princpio do efeito integrador, por seu turno,

orienta o aplicador da constituio no sentido de que, ao construir solues para os problemas jurdico-constitucionais, procure dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que favoream a integrao social e a unidade poltica, porque alm de criar uma certa ordem jurdica, toda constituio necessita produzir e manter a coeso scio-poltica, enquanto pr-requisito ou condio de possibilidade de qualquer sistema jurdico. Em que pese a indispensabilidade dessa integrao para a normalidade constitucional, nem por isso dado aos aplicadores da constituio subverter-lhe a letra e o esprito para alcanar esse objetivo a qualquer custo, at porque, partida, ela se mostra submissa a outros valores, desde logo reputados fundamentais como a dignidade humana, a democracia e o pluralismo, por exemplo que precedem a sua elaborao, nela se incorporam e, afinal, seguem dirigindo a sua interpretao. (opus. cit, p.10)
A noo principiolgica de fora normativa da constituio, de que tanto nos fala Konrad Hesse, transmuta-se em princpio de interpretao, para que os aplicadores da constituio, na soluo dos problemas jurdico-constitucionais, procurem dar preferncia queles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, lhes confiram maior eficcia. (opus. cit, p.111) Associado ideia de fora normativa, o princpio da mxima efetividade
orienta os aplicadores da lei maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficcia, mas sem alterar o seu contedo. De igual modo, veicula um apelo aos realizadores da constituio para que em toda situao hermenutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, so predispostas a interpretaes expansivas. Tendo em vista, por outro lado, que em situaes concretas a otimizao de qualquer dos direitos fundamentais, em favor de determinado titular, poder implicar a simultnea compresso, ou mesmo o sacrifcio, de iguais direitos de outrem, direitos que constitucionalmente tambm exigem otimizao (...) em face disso impe-se harmonizar a mxima efetividade com essas e outras regras de interpretao, assim como se devem conciliar, quando em estado de conflito, quaisquer bens ou valores protegidos pela constituio. (Opus. cit, p.111)
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Apontam, igualmente, com Canotilho (1991, p.136ss), a necessidade de delimitao do mbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso. Os dois autores citados do o seguinte exemplo: no h conflito entre a liberdade de expresso e o direito ao bom nome em caso de difamao, dado que no est coberto pelo mbito normativo-constitucional da liberdade de expresso o direito difamao, calnia ou injria. Sobre esse importante princpio metodolgico, assim como faremos com o princpio da interpretao, conforme a constituio, empreenderemos anlise separada.
Princpios da proporcionalidade
A adoo desses princpios de interpretao complementar ao emprego do princpio da proporcionalidade, que, alm de constitucional, tambm, se verifica como interpretativo, possibilitando que eventual coliso de direitos, decorrente de contradio entre eles possa ser superada, ou por meio da reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a prevalncia de um sobre outro. Segundo Barroso (1994, p.209), o princpio da razoabilidade tambm tem sua origem e desenvolvimento ligados garantia do devido processo legal, em especial, de cunho substantivo. Sobremaneira, a doutrina mais autorizada credita ao art. 5, LIV, da Constituio de 1988, a sedes materiae do princpio da proporcionalidade no direito positivo vigente, constituindo-se, portanto, previso implcita, decorrente do prprio due process of law. (BUECHELE, 1999, p.146) Contemporaneamente, franca sua difuso, enquanto base principiolgica, no mbito do exame de constitucionalidade das leis, pois, como ressalta Barroso (op cit, p. 109), por seu intermdio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral. Sobre os termos proporcionalidade e razoabilidade, geralmente aplicados para identificar a mesma realidade objetiva, cumpre esclarecer a fungibilidade das duas palavras. Como nos diz Barros (2000, p.72), a doutrina alem utiliza, indiscriminadamente o primeiro vocbulo, ou, em seu lugar, proibio de excessos (bermassverbot), para designar o princpio que os americanos tratam por razoabilidade. De outra parte, Guerra Filho (2001, p.66) lembra a sinonmia e origem comum, na matemtica, dos termos razo e proporo, radicados nas formas latinas ratio e proportio, respectivamente. E refora, na mesma linha, de forma magistral, Barroso: (...) a jurisprudncia, assim na Europa continental como no Brasil, costumam fazer referncia, igualmente, ao princpio da proporcionalidade, conceito que em linhas gerais mantm uma relao de fungibilidade com o princpio da razoabilidade. (op cit. p.215) Canotilho destaca sua aplicabilidade dogmtica em dois sentidos: (i) princpio da proporcionalidade em sentido amplo, equivalente ao princpio da proibio de excessos (bermassverbot), consagrada na Constituio Portuguesa de 1976; e (ii) princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit), que seria um dos subprincpios do princpio da proibio de excessos ou princpio da proporcionalidade em sentido amplo. (s.d., p. 265-269) Acentua Buechele, com relao ao princpio em sentido estrito: (...) o aspecto chave a ponderao, a relao custobenefcio, ou seja a verificao das vantagens e desvantagens resultantes para o cidado, a partir dos meios utilizados pelo legislador com vistas obteno dos fins perseguidos pela norma constitucional. (op cit. p. 132)

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Nesse subprincpio, meios e fins so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objetivo de avaliar se o meio empregado ou no proporcional finalidade ltima da medida em questo ou, em um s esforo, trata-se do princpio da justa medida(CANOTILHO, p.264). Nesse diapaso, proporcionalidade em sentido estrito um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico, aplicvel para aferir se eles esto informados pelo critrio de justia, que deveria ser o valor superior a todo o ordenamento jurdico. (BARROSO, p.215) Guerra Filho (2001, p.70), baseado no direito alemo, alude que essa perspectiva de proporcionalidade em sentido estrito, tambm denomina-se mxima de sopesamento (Abwgungsgebot), e integra, ao lado de outros dois subprincpios, quais sejam, o princpio da adequao e o princpio da exigibilidade ou da mxima do meio mais suave (Gebot des mildesten Mittels), o contedo do prprio princpio da proporcionalidade em sentido lato (proibio de excessos). O segundo subprincpio, o da adequao, radica na verificao de que o meio eleito para a consecuo do objetivo almejado tenha condies para materializar-se, isto , que seja apto, capaz de lograr o desiderato pretendido. o que Canotilho (opus cit, p.268) refere como princpio da conformidade ou adequao (Geeignetheit), que consiste na imposio de que a medida tomada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada finalidade suscitada. Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim, como decifra o autor lusitano. Por sua vez, o subprincpio da exigibilidade, tambm designado por mxima do meio mais suave, e ainda, princpio da necessidade, parte do exame de ser o meio eleito para a consecuo do fim proposto o mais aconselhvel e no se, per si, era exigvel, no esquecendo-se, pois, que o princpio da proporcionalidade em sentido lato, contempla o exame da norma legal no plano intrnseco, ou seja, sob a tica da sua conexo material entre meios e fins, como salientado por Barros. (2000, p.79) Em sntese, pode ser focalizado como o princpio que avalia se a medida adotada seria mesmo exigvel ou necessria, face sua repercusso real. como se houvesse a necessidade se ministrar uma vacina e se constatasse que os efeitos colaterais seriam nocivos e at mesmo perigosos, em certas circunstncias. Aqui, a colateralidade reside no perigo de desrespeito aos direitos fundamentais dos cidados. Complementando essa ideia, enfatiza Canotilho (op cit. p.268) que o referido subprincpio coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel, na qual se conclui que se deve exigir, sempre, a comprovao de que no era possvel a adoo de outros meios menos onerosos para ele, seno aquele escolhido. Enfim, a juno desses trs subprincpios compem o contedo do princpio da proporcionalidade lato sensu que, assim como seu correspondente norte americano (rule of reasonableness), o entorno da valorao de diversas medidas e finalidades postas no jogo da decidibilidade democrtica do direito, que encerra potencializado vis interpretativo, nsito ao sopesamento de eventuais conflitos de princpios jurdicos e, portanto, ao controle de constitucionalidade das leis. Em caso que se contrapuseram a Igreja Universal do Reino de Deus e a Prefeitura de Diadema, decidiu a 1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo: A liberdade de exerccio de culto religioso assegurada pelo art. 5, VI, da Constituio Federal, no autoriza o abuso na utilizao de instrumentos sonoros a desrespeitar o repouso da coletividade e normas municipais. (...) Os vizinhos tm tambm o direito intimidade (art. 5, X, da CF) e, tambm, liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI, da CF), prejudicados estes direitos fundamentais pelo som da apelante. Ps-Graduao a Distncia
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O surgimento do ps-positivismo evidenciou a insuficincia do mtodo subsuntivo para a deciso jurdica. Segundo Barroso e Barcellos (2003, v5, p.51-80), a
ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas. A estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas (...) interessante observar que alguns dos principais temas da atualidade constitucional no Brasil tem seu equacionamento posto em termos de ponderao de valores, podendo-se destacar: (i) o debate acerca da relativizao da
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coisa julgada, onde se contrapem o princpio da segurana jurdica e outros valores socialmente relevantes, como a justia, a proteo dos direitos da personalidade e outros; (ii) o debate acerca da denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, envolvendo a aplicao das normas constitucionais s relaes privadas, onde se contrapem a autonomia da vontade e a efetivao dos direitos fundamentais; (iii) o debate acerca do papel da imprensa, liberdade de expresso e direito informao em contraste com o direito honra, imagem e vida privada.
A Interpretao conforme a Constituio

A interpretao conforme a Constituio, assim como o princpio da proporcionalidade, se traduz em verdadeiro mtodo de interpretao eminentemente constitucional. Esse princpio consubstancia essencialmente uma diretriz de prudncia poltica ou, se quisermos, de poltica constitucional, alm de reforar outros cnones interpretativos, como o princpio da unidade da constituio e o da correo funcional. Segundo Mendes (1008, p.112), sua importncia consiste na recomendao para
que os aplicadores da constituio, em face de normas infraconstitucionais de mltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de inconstitucionalidade, esse cnone interpretativo ao mesmo tempo em que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juzes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos legislativos.
Como bem advertem Barroso e Barcellos (2003, p.51-80), o princpio tm aspecto dplice: Princpio instrumental de interpretao constitucional:
Como princpio de interpretao, decorre ele da confluncia dos dois princpios anteriores: o da supremacia da Constituio e o da presuno de constitucionalidade. Com base na interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretao possvel, dever buscar aquela que a compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto.
Mtodo de jurisdio constitucional: Como tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao conforme a Constituio consiste na expressa excluso de uma determinada interpretao da norma, uma ao corretiva que importa em declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Em qualquer de suas aplicaes, o princpio tem por limite as possibilidades semnticas do texto, para que o intrprete no se converta indevidamente em um legislador positivo.
Sobre esse ltimo aspecto, remarque-se:

No por acaso, os clssicos do controle de constitucionalidade sempre apontaram, entre as regras de bom aviso ou preceitos sbios, que devem presidir, no particular, as relaes entre os juzes e a legislatura, o princpio da presuno de constitucionalidade das leis, a significar que toda lei, partida, compatvel com a constituio e assim deve ser considerada, at judiciosa concluso em contrrio; ou, mais precisamente, que a inconstitucionalidade no pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal, irrecusvel e incontroverso.
Realize um mapeamento de pelo menos 3 decises emblemticas do STF e identifique nelas a aplicao dos princpios/mtodos de hermenutica constitucional estudados.
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Direitos Fundamentais
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Captulo 3 Justia Constitucional e Direitos Fundamentais: da Passividade Judicializao Efetiva
Ativismo judicial, democracia e direitos fundamentais

O Poder Judicirio Nacional e a cidadania brasileira vivem uma fase de intensas transformaes e conquistas na passagem dos 200 anos desde a instalao da Casa da Suplicao do Brasil, aos 10 de maio de 1808. Essa data assinala, tambm, a consagrao da independncia judicial no Pas, tendo o citado rgo operado at a primeira Constituio Brasileira (1824), que o transformou em Supremo Tribunal de Justia do Imprio do Brasil, e que, posteriormente, com a Constituio Republicana de 1891, se transmutou em Supremo Tribunal Federal (STF). Ultimamente, temas instigantes povoam as sesses do STF. O papel poltico e a consequente necessidade de legitimao democrtica discursiva do Judicirio ficaram patentes no julgamento de questes complexas, tais como a fidelidade partidria e a autorizao de experincias cientficas com clulas-tronco embrionrias. Tivemos, tambm, a imposio do uso das algemas, o caso da greve dos servidores pblicos e o fim do nepotismo nas trs funes do Estado. Em seguida, teremos, ainda, julgamentos marcantes, tais como a possibilidade de descriminalizao de aborto de fetos anenceflicos, a demarcao da Reserva Indgena Raposa Serra do Sol, a constitucionalidade do casamento homossexual e, por fim, a questo das aes afirmativas e das cotas nas universidades pblicas. Esses so exemplos de como o Judicirio vem se tornando o ltimo reduto poltico-moral da sociedade, nos temas que naturalmente suscitam os chamados desacordos morais razoveis (reasonable disagreements). Vivenciamos, assim, o que Ingeborg Maus chamou de superego da sociedade rf e o que Viana Lopes identifica como a Invaso do Direito, no contexto da expanso do papel dos atores judiciais e da prpria normatividade no quotidiano das prticas sociais. No Estado Judicante mais fcil conclamar o debate pblico na corte do que no parlamento. o fenmeno da acessibilidade dos espaos judiciais, em substituio representao poltica tradicional, em que os eleitores demandam de seus governantes as providncias necessrias para o bom funcionamento da sociedade. Diante das frustraes da ausncia de representao poltica, o julgador torna-se, ele prprio, porta-voz de uma ideologia refratria dos desmandos do poder, descendo ao inferno de uma democracia desnorteada (Paul Ricouer) e impondo severos comprometimentos ao espao pblico e a sua prpria instituio. A nova cidadania judicial tem que enfrentar velhos fantasmas. Barroso nos acena sobre a expanso do poder dos magistrados a partir da assuno do papel normativo da Constituio e como isso acarretou uma mudana comportamental da funo judiciria, que da emudecida passividade e da falta de efetividade passou judicializao excessiva. Como exemplos de tal mudana da paisagem atitudinal, sopesam-se decises que vo do racismo e sexismo explcitos como aquela proferida por um juiz mineiro que considerou inconstitucional a Lei Maria da Penha e diablicas as mulheres , passando pela marca patrimonialista do nosso Judicirio encarnado na magistrada paraibana que atestou ser o julgador incomparavelmente superior a qualquer outro ser material , at as recentes construes jurisprudenciais que, (re)habilitando instrumentos constitucionais legtimos e democrticos, como o mandado de injuno para efetivar o direito de greve no servio pblico, resignificam a gramtica dos direitos fundamentais. Ps-Graduao a Distncia
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Ser possvel, enfim, modular a reflexividade poltico-moral do ativismo judicial? Se h limites ticos ao ativismo poltico dos juzes, tais s podero ser ponderados a partir do recorte histrico e do estudo de casos, implicados em uma linguagem que reconhea a integridade e a idiossincrasia do debate brasileiro.
O Pragmatismo Judicirio e suas Armadilhas

O tensionamento entre os Poderes, suscitado pela atuao proeminente do Judicirio, revela em seu mago o problema da legitimidade das decises que pem em discusso direitos de cunho social/prestacional (GUERRA, 2006), tal como o caso de sentenas emanadas pelos juzes brasileiros que determinam a incluso/criao de vagas no sistema pblico de educao, a extenso de benefcios a categorias de trabalhadores no contempladas em dado ato normativo, e, ainda, guisa de exemplo, o fornecimento de medicamentos, com base no preceito do art. 196 da Constituio, consoante pondera Streck (2004, p.329), convicto num pleno acordo entre constitucionalismo e democracia e conforme, ainda, com a perspectiva defendida por Peter Schneider (1991, p.35-52), para quem a Constituio direito poltico: do, sobre e para o poltico. Com efeito, no transcurso da segunda dcada de atividade constitucionalmente renovada, o Supremo Tribunal Federal (STF) consolida-se como engrenagem vital do projeto republicano, na busca pela legitimao da jurisdio qualificada que lhe inerente. A experincia ps-1988 revela uma aspirao s condies de possibilidade da democracia deflagrada, mas ao mesmo tempo, grande ceticismo ou, at mesmo, certo tom de lamentao em torno das propostas de realizao do projeto constitucional pr-cidadania que, por sua prpria dimenso prospectiva complexa, repetidamente conspurcada. Em verdade, a debilidade de concretizao dos direitos sociais, por fatores mltiplos, no foi capaz de arrefecer a luta, cada vez mais sensvel, pelo reconhecimento jurdico de interesses setoriais da sociedade contempornea. Exsurge, assim, uma concepo miditica/massificadora do Direito, reduzindo-o a objeto de apropriao das expectativas dos diversos segmentos sociais que dele se valem para fins diversos: da resoluo de conflitos que constitui seu escopo essencial contemporizao das oportunidades estamentais desencadeadas com a reconfigurao administrativa do Estado, em que o bacharelismo jurdico ocupa centralidade. O processo sugerido resulta em uma espcie de juridificao ou judicializao societal fragmentria e paradoxal. Dois so os motivos para essa constatao: de um lado, verifica-se a ampliao da funo judicial no Estado de Direito, em que avulta o papel da jurisdio constitucional e todo o debate de sua legitimao no controle e na reviso dos atos dos demais poderes. Bem assim, recrudesce a possibilidade de uma mediao pr-ativa entre a Constituio compreendida como uma ordem estrutural de valores e a realidade social, uma vez reconhecida a normatividade/operatividade dos princpios constitucionais e toda sua carga hermenutico-argumentativa (CITTADINO, 2002, p.17-42). Problemas Atuais de Teoria Geral do Estado
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Por outro lado, importante notar imensas lacunas metodolgicas e dogmtico-aplicativas do direito contemporneo, resultando no paradoxo aqui indiciado: muita produo jurdica e apelos crescentes para incrementos reflexivamente inexaurveis de juridicidade e, simultaneamente, maiores incertezas e uma complexidade progressiva de responsividade a esses dilemas. Aqui, caberia ao primeiro sentido o alerta de entronizao do Judicirio feita por Maus (2002, p.186,187), em que a sociedade transfere todo o nus moral-convivencial dos mais significativos dilemas ao tribunal constitucional, que passa a ser o superego dessa sociedade, que, por sua vez, resta infantilizada, pois se a justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social. De outra sorte, a leitura de que o exerccio da jurisdio em matria constitucional 1 pode ser desempenhado de maneira legtima e ampliativa do espao pblico a ela circular, fornece substrato denso para clarificar a senda de respostas no efetivas que o modelo democrtico brasileiro est a trilhar.
1 A expresso jurisdio em matria constitucional prefervel, pois, no Brasil, toda jurisdio jurisdio constitucional. Cf. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, passim; Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.
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Com efeito, preciso notar que a tutela da Constituio por parte do STF mobiliza sentimentos imbrincados na conscincia e identidade dos sujeitos constitucionais, contemplando notvel insero na esfera pblica. O que se v, no entanto, uma total descrena no papel lgico-legitimante dos membros do Judicirio, por parte dos atores sociais. A recorrente estigmatizao de um Judicirio poltico demasiado estranha e tautolgica: no ser toda e qualquer manifestao do Estado demonstrao de sua fora e de seu monoplio regular do espao convivencial sob uma dimenso polticoorgnica? As implicaes de uma deciso judicial na vida coletiva combinadas com as recorrentes ferramentas de insero comunicacional (alm do aparato miditico convencional, h o canal de televiso do Judicirio, a Rdio Justia e transmisso das sesses e notcias em tempo real na Internet, entre outras formas) expande, cada vez mais, o grau de participao dos atores sociais na formao da conscincia sobre o Judicirio. Isso posto, aponta-se para uma crescente confuso cognitivamente vulgar, acerca da forma como decidem os membros da Corte Constitucional ptria, sendo divulgado pela mdia e pela opinio pblica em geral que os magistrados do Supremo ora decidem de acordo com suas convices pessoais, ora o fazem por motivaes poltico-partidrias ou, at mesmo, comprometimentos idiossincrticos decorrente das presses exercidas por grupos setoriais ou pela prpria conjuntura econmica. A leitura que se faz da atuao da Corte presume-se equivocada por total desconhecimento de causa ou tem conotaes ideolgicas mais profundas, pois eventualmente representaria um estratagema de diversos entes, sejam eles pblicos ou privados, com interesses de diferentes graduaes na desmobilizao do Poder que julga todos. O reducionismo das anlises difusamente produzidas chega a proclamar um neorealismo jurdico: os magistrados do STF julgam de acordo com os resultados que sero ventilados pela deciso que lhes cabe tomar; se h lgica no processo decisional, ela est radicada no alcance dos resultados prticos. Com isso, reduzem-se os Ministros do STF a refns do consequencialismo de seus atos. Parece haver, a, dissonantes acordes de um pragmatismo jurdico crnico1. a prpria tenso permanente visualizada em como a funo judicial se transformou em uma necessidade de amparo da democracia e, ao mesmo tempo, como a presena de rgos judiciais fortes pode ser uma ameaa ao pluralismo e ao modelo das maiorias. Aqui assume inegvel relevncia o debate deflagrado por Habermas (1997) e seguido por uma macia corrente terica que revista os fundamentos do judicial review, a partir de uma sondagem sobre a estrutura reflexiva do Direito e sua insero no contexto do Estado democrtico de Direito, em que os limites do controle judicial de constitucionalidade das normas pressupe uma resignificao do papel do Judicirio na defesa de uma democracia contra-majoritria. Na perspectiva em que ativismo das cortes exigncia do constitucionalismo contemporneo, os instrumentos de controle poltico se tornam frgeis a ponto de serem substitudos pela vontade de fazer democracia dos julgadores. Diante desse paradoxo, Tushnet (2005, p.59-63) provocou intensamente a literatura jurdica norte-americana sobre o tema, ao publicar um artigo em que sugere a promulgao de uma emenda Constituio dos Estados Unidos para extinguir o controle de constitucionalidade concentrado, por ele denominado End Judicial Review Amendment (EJRA). 2 Tushnet acusa a U.S. Supreme Court de violar a democracia quando busca exercer, sem limites, aquilo que se convencionou chamar a melhor interpretao da Constituio, entre aquelas objeto de desacordos razoveis. Sem uma perspectiva avanada de deliberao pblica, em meio s disputas interpretativas a respeito da aplicabilidade dos direitos fundamentais, o STF passou a empregar marcos tericos sofisticados, mas pouco reflexivos, para permitirlhe o emprego desmedido do princpio da proporcionalidade, de modo que os casos difceis passam a ser solucionados
1 A discusso parte de Richard Posner. Law, Pragmatism and Democracy. Cambridge-London: Harvard University, 2003. No Brasil, os trabalhos mais significativos so os seguintes: Jos Eisenberg. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: Luiz Werneck Vianna (org). A Democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte-Rio de Janeiro: UFMG-IUPERJ, FAPERJ, 2002, p. 43-62; e Jos Eisenberg; e Thamy Pogrebinschi. Pragmatismo, direito e poltica. Novos Estudos Cebrap. So Paulo, n. 62, p. 107121, 2002; Luiz Prado. Filosofia do Direito e pragmatismo. Revista de Direito e Poltica, v.1, n.1, p.11-13, jan.-abr. 2004. 2 Caso aprovada a EJRA determinaria o seguinte: Salvo autorizao do Congresso, nenhuma Corte dos Estados Unidos ou de qualquer um dos Estados ter o poder de revisar a constitucionalidade das leis editadas pelo Congresso ou por qualquer das legislaturas estaduais.
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na base de um juzo de ponderao, em que Tribunal quem vai estabelecer quais os valores preponderantes para cada situao concreta. A textura aberta que balanceamento de princpios pode corresponder s concepes autoritrias de Estado. (CHAVES, JUNIOR, s.d.)
O Judicirio como Medium Democrtico: Os Limites Decisionais Contra-Majoritrios

Em virtude da necessria costura epistemolgica do tema, oferecemos uma aproximao da questo pelo prisma da teoria democrtica, na perspectiva defendida por Souza Neto (2002, p.51), de uma compreenso e legitimao da jurisdio constitucional a partir da tomada de viso de uma democracia que se caracteriza no apenas por regras tais quais a do voto majoritrio, mas do respeito das minorias contra as decises arbitrrias da maioria. No rastro desse pensamento, consente que a reviso judicial dos atos dos outros poderes, que foram eleitos pelos governados, se dar por um outro rgo, no eleito pela maioria: Mas isso ressalta, torna-se coerente se atentarmos que se trata justamente de um mecanismo adequado proteo das minorias, cujos direitos fundamentais so considerados como condies de associao. Embora o voto majoritrio garanta uma situao de autonomia para a maioria das pessoas, e, portanto, do ponto de vista utilitarista, possibilite o maior grau de felicidade para o maior nmero, no tem necessariamente compromisso com o respeito aos direitos individuais, embora possa eventualmente servir para proteglos. (idem, p.52) Castro (1997, p.149), ao analisar o impacto poltico do comportamento do Supremo Tribunal Federal, ressalta que, do ponto de vista do processo poltico, o fenmeno promove uma interao entre os Poderes que no , necessariamente, prejudicial democracia, eis que ela sucede quando os tribunais so chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatrios. Sob tais condies, ocorre uma certa aproximao entre Direito e Poltica e, em vrios casos, torna-se difcil distinguir entre um direito e um interesse poltico. No Brasil, ressalta Carvalho, essa interao se d a partir dos tribunais judiciais (especialmente o STF), do governo e dos partidos polticos, das associaes profissionais relevantes e da opinio pblica. Embora o Judicirio venha causando algum impacto sobre o Legislativo e o governo, frequentemente por meio da concesso de liminares, uma parcela diminuta dessas aes resultaram em decises substantivas do mrito, o que indica que o processo de judicializao da poltica ainda se encontra num estgio embrionrio no pas e, alm disso, em sua maioria favorece as polticas governamentais. (CASTRO, 1997, p.151-154)1 O que Habermas (1997, v.1, p.48) denomina juridificao da poltica ou positivao do direito natural constitui uma espcie de adensamento do direito nas esferas da vida social (fato tpico do Estado de Bem-Estar Social). Tem lugar, ento, a judicializao da poltica como resultado da interpretao das cortes judiciais sobre as polticas legislativas ou executivas do Estado, interpretaes essas que s tm lugar porque o sistema democrtico permite tais provocaes interpretativas sobre as leis erigidas. Ely (1995, p.5) prope uma concepo procedimental de democracia, segundo a qual o Judicirio est legitimado para defender a representao dos cidados por meio de uma interpretao da Constituio que assegure as condies de desenvolvimento do jogo democrtico. Assim, a questo central consiste no fato de que um corpo que no eleito ou de outra forma, politicamente responsvel ou em qualquer outra forma estar dizendo aos representantes eleitos pela populao que eles no podem governar como gostariam. Com relao s polticas pblicas, Ely no considera legitimado o Judicirio para deliberar com autonomia face s maiorias. Para Ackerman (1990), os juzes podem adotar posies contra-majoritrias sempre que os membros dos demais poderes atentarem contra os princpios basilares da Constituio, uma vez que a maior parte dos cidados da gerao atual no est vinculada discusso pblica sobre poltica e moralidade.
1 Marcus Faro de Castro. Op. cit., p. 151-154. Atravs da anlise de 1.240 acrdos, o autor conclui que com exceo da poltica tributria, o STF preponderantemente no tem desenvolvido jurisprudncia em proteo a direitos individuais e em contraposio s polticas governamentais.

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Sua concepo dualista conduz a um debate, segundo Appio, entre os princpios constitucionais que decorrem da vontade de uma gerao passada, formada por cidados efetivamente interessados nas questes polticas, e a gerao presente, que se faz representar no Congresso Norte-Americano, mas que raramente se envolve com o debate sobre os destinos da comunidade. A percepo juridificante das decises polticas, em especial as pertinentes a direitos sociais, transcende os mais elementares contornos de uma democracia calcada apenas na regra majoritria, instaurando um novo ciclo dialgico no qual o Judicirio representa, em si, um retorno s bases ideolgicas de legitimao da Constituio. O vertente preparo terico tem a pretenso de apenas discorrer sobre essas implicaes prefaciais do enfoque. Em outra oportunidade, tentaremos estabelecer uma anlise mais circunstanciada acerca de grandes dilemas enfrentados pela democracia brasileira em que a centralidade das controvrsias assumida pelo Poder Judicirio, sendo esse frequentemente acusado de se imiscuir em matrias eminentemente polticas. Precisa-se ter em mente, entretanto, que os limites da tarefa jurisdicional no se confundem, a rigor, com a interpretao tcnica dos atos legais e demais fontes normativas que se apresentam dogmaticamente organizadas, em sentido positivo-normativista estrito, mas refere-se a fatos da vida, questes concretas e, no raro, trgicas. A acessibilidade dos espaos judiciais, em substituio representao poltica tradicional, em que os eleitores demandam de seus governantes as providncias necessrias para o bom funcionamento da sociedade, a cidadania e a participao poltica por meio do direito; a cidadania pela via judiciria. Se h limites ticos ao ativismo poltico dos juzes, tais s podero ser ponderados a partir do recorte histrico e do estudo de casos, implicados em uma linguagem que reconhea a integridade e a idiossincrasia do debate brasileiro.
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Captulo 4 Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares: Funo de Proteo Perante Terceiros e Estado Democrtico
Tradicionalmente, os direitos fundamentais foram concebidos no limite do Estado. Hodiernamente, no entanto, tornase frequente a percepo de que a opresso dignidade do homem parte, tambm, de atores privados, no apenas do Estado. Mesmo aqueles direitos que, pelo seu perfil, estariam mais associados relao indivduo x Estado, tambm penetram e se irradiam no mbito das relaes privadas. Como exemplo, no Brasil, a Constituio consagra o devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ser que um clube fechado pode expulsar algum sem franquear-lhe o direito de defesa? Pelo prprio valor que o princpio do devido processo legal ostenta, esse deveria ser estendido para as entidades privadas. Ser que vlido o que os porteiros de boates e clubes fazem, deixando os ricos entrarem e os suburbanos no? Ser que a isonomia tambm no penetra no mbito das relaes privadas? O Supremo Tribunal Federal tem um caso emblemtico: a Air France pagava um determinado salrio para os brasileiros e outro para os franceses. O STF determinou mandou que a empresa francesa pagasse igual para os brasileiros. Foi aplicado o princpio da isonomia no mbito das relaes privadas. 1 Ser que os direitos fundamentais apresentam-se com o mesmo impacto nas relaes privadas do que nas relaes estatais, nas relaes do cidado com o Estado? De um lado h a relao cidado-Estado, ou seja, entre um titular de direitos fundamentais e um ente que no titular de direitos fundamentais; e, de outro, nas relaes privadas, existem dois titulares de direitos fundamentais, lembrando que a autonomia privada tambm um direito fundamental, decorrente da dignidade da pessoa humana e do princpio da autodeterminao. Necessrio, em cada situao concreta, ponderar como um direito fundamental, que supostamente estaria sendo violado, pode ser compatibilizado sem o perecimento de outros valores constitucionalmente assegurados. Ou seja, dizer que os direitos fundamentais penetram no mbito das relaes privadas no significa dizer que no possvel dar um tratamento homogneo a todos os direitos fundamentais, afirmando que Estado e entidades privadas esto equiparados. Os alemes discutem, assim, a teoria de Eficcia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung der Grandrecht).2 Problemas Atuais de Teoria Geral do Estado Na Alemanha h duas teorias sobre a eficcia irradiante dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares: 1) eficcia direta: os direitos fundamentais valem imediatamente no mbito das relaes privadas; 2) eficcia indireta: os direitos fundamentais penetram nas relaes privadas quando o legislador os leva em considerao e regulamenta essas relaes, partindo dos direitos fundamentais, como, guisa de exemplo, a proteo do consumidor (no precisa elevar a direito fundamental da Constituio, pois o Cdigo de Defesa do Consumidor positivou a proteo almejada), ou no preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados de que se vale a legislao privada.
1 Acolhendo a alegao de ofensa ao princpio da isonomia, a Segunda Turma do STF conheceu e deu provimento a recurso extraordinrio interposto por empregado brasileiro da companhia area Air France, ao qual foram negadas vantagens trabalhistas previstas no regulamento da empresa, sob o argumento de que somente os empregados franceses teriam direito a tais vantagens. Com o provimento do RE, determinou-se a aplicao do estatuto da empresa ao recorrente. RE 161.243-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 29.10.96. 2 Na verdade, a expresso refere-se eficcia irradiante. Para eficcia horizontal, h o termo prprio, qual seja Horizontalwirkung. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva-IDP, 2007, p. 265 et seq.
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A interpretao da boa-f tem que se concretizar luz dos sistemas de valores afeitos Constituio. Nesse sentido, preciso interpretar certos conceitos de que se vale a legislao a partir dessas premissas axiolgicas ligadas a tutela dos direitos fundamentais. Um caso que aconteceu na Alemanha considerado pioneiro nesse debate. Trata-se do caso Lth, conforme noticia Barroso (2005):
Erich Lth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdio ordinria, deciso determinando a cessao de tal conduta, por consider-la em violao do 826 do Cdigo Civil (BGB) (Quem, de forma atentatria aos bons costumes, infligir dano a outrem, est obrigado a reparar os danos causados). O Tribunal Constitucional Federal reformou a deciso, em nome do direito fundamental liberdade de expresso, que deveria pautar a intepretao do Cdigo Civil.
A Corte Constitucional Alem reconheceu que, mesmo em questo de responsabilidade civil, os direitos fundamentais se penetram e se irradiam. Por causa da liberdade de expresso, Eric Lth no teve de indenizar nada. Deve-se fazer uma anlise casustica dos direitos humanos nas relaes privadas. Outro exemplo interessante o relativo Lei de Separao e Divrcio brasileira (Lei n 6.515, de 1977), no que toca existncia de prazos para as pessoas se separarem: no h nada mais fundamental ligado privacidade, a dignidade humana de se escolher com quem o indivduo deve permanecer (ou no). Ser que alguma lei pode dizer que voc tem que ficar casado porque voc no alcanou o prazo que o legislador estipulou? Isso esquecer que o direito fundamental penetra nas relaes privadas1. A doutrina, no entanto, no debate esse problema. Tampouco h construes jurisprudenciais nesse sentido, prevalecendo tais prazos para a regulamentao do vnculo afetivo. preciso, portanto, racionalizar at que ponto o Estado deve ou no intervir em situaes jurdicas supostamente fechadas. Como fica a questo do controle judicial de questes ditas interna corporis?2 Alguns standards devem ser levados em considerao para a soluo dos casos difceis (hard cases): 1) menor ou maior nvel de desigualdade entre as partes, pois quanto mais desiguais forem as partes, maior a incidncia dos direitos humanos; quanto menor for a desigualdade, mais voc confiar na autodeterminao; 2) o grau de fundamentalidade e complexidade do direito controvertido. diferente, por exemplo, Il-Ay, grupo folclrico que no aceitou brancos em sua manifestao carnavalesca, dizer que no aceita negros.
(...) Art. 25. A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de 1 (um) ano, contada da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8), ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. (...) Art. 40. No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser comprovado decurso do tempo da separao. 2 So vrios os exemplos citados por Barroso: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estdio de jornalistas de um determinado veculo de comunicao que tenha feito crticas ao time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de crianas no judias (discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da procriao)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locao porque o pretendente locatrio muulmano (de novo, liberdade de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido opinio contrria do dono do jornal (liberdade de opinio)? (BARROSO, op. cit.).
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1 A esse respeito, vejam os seguintes dispositivos: Art. 4. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges, se forem casados h mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.
Unidade II
No caso do Il-Ay, a diferena existe porque se est lidando com um bem jurdico cujo grau de fundamentalidade, luz da ordem de valores escrita na Constituio, diverso. Mister se far sempre ter que ponderar, de um lado, o direito fundamental supostamente violado e, do outro, a autonomia da vontade que, sendo tambm um interesse constitucionalmente protegido, no pode ser esquecido na resoluo do caso concreto. O princpio-mtodo da proporcionalidade dever ser empregado como frmula de ponderao. Nos Estados Unidos, perfila-se a Teoria do State Action Doctrine, que afirma, em princpio, s valerem os direitos fundamentais para o Estado. Essa posio foi atenuada a partir da adoo da Public Function Doctrine, cuja premissa bsica apia-se na hiptese de entidade no estatal agir no exerccio de uma atividade de natureza estatal, situao em que deve respeitar os direitos fundamentais1. Cita-se, costumeiramente, o caso do Marsh x Alabama, julgado pela Suprema Corte em 19462. Marsh, testemunha de Jeov, foi presa em Chickasaw, subrbio da cidade de Mobile, Alabama cidade privada (company-owned town) gerenciada pela Gulf Shipbuilding Co. , por insistir na distribuio de literatura religiosa, mesmo tendo sido expressamente proibida pelos administradores da companhia. Havia sido afixado em vrios locais da mini-cidade privada um aviso com os dizeres: This Is Private Property, and Without Written Permission, No Street, or House Vendor, Agent or Solicitation of Any Kind Will Be Permitted. Mesmo assim, Marsh recusou-se a calar, e acabou encarcerada pelo Xerife local. Levada a julgamento, em sua defesa invocou a proteo das Emendas Primeira e Dcima-Quarta em vo. O Tribunal estadual a condenou, ao fundamento de que cometera crime por permanecer em terras de outro depois de advertida expressamente para se retirar (trespass). A Corte Recursal do Alabama reafirmou a condenao. O encarceramento amparava-se no instituto do trespass (invaso desautorizada de propriedade alheia). A empresa era dona de uma rea enorme, e nela fizeram essa mini-cidade. A Suprema Corte decidiu, no entanto, que nesse tipo de atividade, ao manter o equivalente a uma cidade, est se equiparando ao Estado e tem que respeitar os direitos fundamentais. O juiz Black, prolator do voto vencedor, entendeu violadas no caso as liberdades de expresso e pensamento, afirmando expressamente que tais garantias constitucionais deveriam prevalecer quando confrontadas ao direito de propriedade. Em suas palavras:
When we balance the Constitutional rights of owners of property against those of the people to enjoy freedom of press and religion, as we must here, we remain mindful of the fact that the latter occupy a preferred position. As we have stated before, the right to exercise the liberties safeguarded by the First Amendment lies at the foundation of free government by free men and we must in all cases weigh the circumstances and appraise ... the reasons ... in support of the regulation of (those) rights. In our view the circumstance that the property rights to the premises where the deprivation of liberty, here involved, took place, were held by others than the public, is not sufficient to justify the States permitting a corporation to govern a community of citizens so as to restrict their fundamental liberties and the enforcement of such restraint by the application of a State statute. Insofar as the State has attempted to impose criminal punishment on appellant for undertaking to distribute religious literature in a company town, its action cannot stand 3.

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1 Como lembra Luiz Fernando Martins: no obstante a clara eficcia horizontal da proibio da escravatura contida na Civil Right Act de 1875, se alicerou a state action doctrine, segundo a qual os direitos fundamentais so primariamente direitos de defesa contra o Estado, no vinculando entidades privadas. Todavia, atravs da public function doctrine a jurisprudncia americana (especialmente, da Supreme Court) procura atenuar alguns dos aspectos mais radicais da state action doctrine. Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. A incidncia e eficcia dos direitos fundamentais nas relaes com particulares . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=3460>. Acesso em: 10 jun. 2008. 2 Findlaw: Supreme Court. Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE& court=US&vol=326&page=501>. Acesso em: 11 jun. 2008). 3 Idem.
Unidade II
Assim, sintetizando o problema do impacto dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, preciso deixar claro os seguintes aspectos: Aquela viso de que os direitos fundamentais so normas que valem para o cidado, face ao Estado, no prepondera hoje. admissvel a sujeio de particulares face proteo jusfundamental de direitos de outros particulares. Por outro lado, os direitos fundamentais no valem nas relaes privadas, do mesmo modo que eles valem nas relaes com o Estado, pois existem particularidades nessa aplicao. Por exemplo: o Estado no poderia dar um benefcio para um cidado, por uma razo caprichosa e no dar para outro. O pai pode dar um presente para um filho e no dar para outro. No demasiado lembrar que a compreenso de um mbito de proteo dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares resulta na identificao de uma funo relevante da proteo jusfundamental. Trata-se da funo de proteo perante terceiros. So portadores dessa funo os direitos que impem ao Estado o dever de proteger os titulares de direitos fundamentais da ao de terceiros, como bem lembra Prado e Silva (2006), firme na lio de Gomes Canotilho. O Estado teria, ento, o dever de adotar medidas positivas a fim de proteger o exerccio dos direitos fundamentais de aes lesivas praticadas por terceiros; a relao jurdica aqui no se d diretamente entre o titular do direito fundamental e o Estado, mas entre o indivduo e outros indivduos, atuando o Estado apenas indiretamente. O dever de proteo possibilita, enfim, uma determinada eficcia horizontal, a incidir, tambm, nas relaes entre particulares.
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Organizao do Caderno de Estudos e Pesquisa

Sugesto de leituras, filmes, sites e pesquisas: Aprofundamento das discusses.

Referncias: Bibliografia consultada na elaborao da disciplina.

Unidade I Problemas Atuais da Teoria do Estado e da Constituio

Unidade II Direitos Fundamentais

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Captulo 2 Metodologia e Hermenutica Constitucional: Princpios de Interpretao Constitucional

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Princpios da interpretao constitucional

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Por fora desse princpio,

O princpio do efeito integrador, por seu turno,

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A Interpretao conforme a Constituio

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Sobre esse ltimo aspecto, remarque-se:

Ativismo judicial, democracia e direitos fundamentais

O Pragmatismo Judicirio e suas Armadilhas

O Judicirio como Medium Democrtico: Os Limites Decisionais Contra-Majoritrios

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