UNIVERSIDADE DE POTIGUAR UnP PR-REITORIA DE PESQUISA E PS-GRADUAO CURSO DE ESPECIALIZAO DIREITO PBLICO CURSO DAMSIO DE JESUS ANTNIO FRANA

A DA COSTA

DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO NO PROCESSO LICITATRIO

PORTO ALEGRE 2007

ANTNIO FRANA DA COSTA

DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO NO PROCESSO LICITATRIO

Monografia apresentada Universidade Potiguar - UnP, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico. ORIENTADOR: Prof Dr Bruno Tavares Padilha Bezerra

PORTO ALEGRE 2007

C837d

Costa, Antnio Frana da. Da responsabilidade do agente pblico no processo licitatrio / Antnio Frana da Costa. Natal, 2007. 113f. Monografia (Especializao em Direito Pblico) Universidade Potiguar. Pr-Reitoria de Ps - Graduao. 1. Direito Pblico Monografia. 2. Licitao Monografia. 3. Agente Pblco Monografia. I. Ttulo.

RN/UNP/BCRF

CDU:342(043)

ANTNIO FRANA DA COSTA

DA RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO NO PROCESSO LICITATRIO Monografia apresentada Universidade Potiguar - UnP, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico.

Aprovado em: ___/___/___

__________________________________________ Prof Dr Bruno Tavares Padilha Bezerra Orientador Universidade Potiguar - UnP

PORTO ALEGRE 2007

TERMO DE AUTORIZAO
Eu, Antonio Frana da Costa, Brasileiro, divorciado, Auditor, residente e domiciliado na Rua Caldas Jnior, 120, 20 andar, na cidade de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, portador do documento de Identidade: 5.094.674 SSP/MG, CPF: 980.506.216-34, na qualidade de titular dos direitos morais e patrimoniais de autor da obra sob o ttulo: Da responsabilidade do agente pbico no processo licitatrio, sob a forma de Monografia, apresentada na Universidade Potiguar UnP, em 10/07/2007, com base no disposto na Lei Federal n 9.160, de 19 de fevereiro de 1998: 1. AUTORIZO disponibilizar nas Bibliotecas do SIB / UnP para consulta a OBRA, a partir desta data e at que manifestaes em sentido contrrio de minha parte determine a cessao desta autorizao sob a forma de depsito legal nas Bibliotecas, bem como disponibilizar o ttulo da obra na Internet e em outros meios eletrnico. 2. AUTORIZO disponibilizar nas Bibliotecas do SIB / UnP, para consulta e eventual emprstimo, a OBRA, a partir desta data e at que manifestaes em sentido contrrio de minha parte determine a cessao desta autorizao sob a forma de depsito legal nas Bibliotecas. 3. AUTORIZO, a partir de dois anos aps esta data, a Universidade Potiguar - UnP, a reproduzir, disponibilizar na rede mundial de computadores - Internet e permitir a reproduo por meio eletrnico, da OBRA, at que manifestaes contrria a minha parte determine a cessao desta autorizao. Porto Alegre, 10 de julho de 2007. ________________________________ Antonio Frana da Costa ________________________________ Prof Dr Bruno Tavares Padilha Bezerra Orientador

DEDICATRIA memria de minha me.

AGRADECIMENTO Ao meu orientador, que mesmo distncia, sempre se fez presente. minha namorada pelo carinho e pacincia.

RESUMO
Estuda a responsabilidade do agente pblico no processo de licitao. Partindo da anlise do Estado de Direito, dos princpios que regem a Administrao Pblica e da teoria dos atos administrativos como limites atuao do prprio Estado, perquiri a responsabilidade civil, penal, administrativa e por atos de improbidade do agente pblico, quando ele ultrapassar esses limites. Faz um breve apanhado sobre conduta, ilicitude e culpabilidade. Traa algumas noes bsicas sobre licitao e suas fases. Analisa os diversos atos que compem o procedimento licitatrio, o contedo de cada ato, as conseqncias e as responsabilidades advindas de sua prtica, bem como as responsabilidades que decorrem dos atos de anulao e revogao do certame e dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitao. Fundamenta o trabalho na doutrina e legislao pertinentes e na jurisprudncia dominante no Tribunal de Contas da Unio. Finaliza concluindo que, no processo licitatrio, por conter um procedimento, que se caracteriza pela existncia de diversos atos interdependentes, uma nica irregularidade pode implicar responsabilidades de diversos agentes, mas que devem ser aferidas caso a caso, de acordo com o grau de culpabilidade de cada um. Palavras-chave: Licitao. Agente Pblico. Responsabilidade.

ABSTRACT
This paper deals with the public agent accountability in biddings. Using key concepts in the analysis Supremacy of the Law, Public Administration Principles, Theory of Administrative Acts, which set limitations to State power public agents civil, criminal and administrative responsibilities were studied. A short review on public agents conduct, illicit acts and culpability is made. Concepts underpinning public biddings are reviewed. Each bidding step is analyzed, concerning contents, outcomes and responsibilities arising from its practice, as well as responsibilities arising when bidding is regarded invalid or not undertaken. This paper is based upon doctrine, legislation and the prevailing Brazilian Court of Accounts jurisprudence. In conclusion, since Public Bidding encompasses several steps that are related to each other, one single mistake may entail responsibility to various agents. However, this responsibility must be examined according to each agents culpability. Key-word: Public Bidding. Public Agent. Accountability.

SUMRIO

1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 3. 3.1. 3.2. 3.2.1. 3.3. 3.3.1. 3.4. 3.5. 3.5.1. 3.5.1.1.

INTRODUO ..................................................................................... 10 LIMITES ATUAO ESTATAL ....................................................... 13 ESTADO DE DIREITO E ADMINISTRAO PBLICA....................... 13 PRINCPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA ............... 16 O ATO ADMINISTRATIVO................................................................... 19 Requisitos e atributos........................................................................ 20 Classificao ...................................................................................... 24 Anulao e revogao ....................................................................... 27 RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PBLICOS ....................... 30 RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................. 32 RESPONSABILIDADE PENAL ............................................................ 34 Ilcito penal na Lei de Licitaes....................................................... 35 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA .......................................... 36 Responsabilidade administrativa e Tribunais de Contas ............... 39 RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ........................ 41 ILICITUDE, CULPABILIDADE E NEXO CAUSAL ................................ 44 Ilicitude................................................................................................ 45 Excludentes de ilicitude........................................................................ 46

3.5.1.1.1. Estado de necessidade ........................................................................ 47 3.5.1.1.2. Legtima defesa.................................................................................... 48 3.5.1.1.3. Exerccio regular de direito................................................................... 49 3.5.1.1.4. Estrito cumprimento de dever legal ...................................................... 50 3.5.1.1.5. Caso fortuito e fora maior ................................................................... 50 3.5.1.1.6. Fato de terceiro e culpa exclusiva da administrao............................ 51 3.5.1.1.7. Causas supralegais de excluso da ilicitude........................................ 51 3.5.2. 3.5.2.1. Culpabilidade...................................................................................... 52 Excludentes de culpabilidade............................................................... 54

3.5.2.1.1. Imputabilidade ...................................................................................... 54 3.5.2.1.2. Potencial conscincia da ilicitude......................................................... 55 3.5.2.1.3. Exigibilidade de conduta diversa .......................................................... 55 3.5.2.1.4. Causas supralegais de excluso da culpabilidade ............................... 57

4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.4.1. 4.4.1.1. 4.4.1.2. 4.4.1.3. 4.4.1.4. 4.4.2. 4.4.2.1. 4.4.2.2. 4.4.2.3. 4.4.2.4. 4.4.2.5. 4.4.2.6. 4.5. 4.6. 5.

LICITAO.......................................................................................... 58 NOO ................................................................................................ 58 PRINCPIOS NORTEADORES ............................................................ 60 MODALIDADES ................................................................................... 61 FASES DO PROCESSO LICITATRIO .............................................. 62 Fase interna ........................................................................................ 63 Aprovao do projeto bsico................................................................ 63 Pareceres jurdicos............................................................................... 70 Comisso de licitao .......................................................................... 73 Autorizao para abertura da licitao ................................................. 76 Fase externa ....................................................................................... 79 Ato convocatrio................................................................................... 79 Audincia Pblica................................................................................. 83 Recebimento da documentao e das propostas ................................ 84 Habilitao ........................................................................................... 86 Julgamento das propostas ................................................................... 88 Homologao e adjudicao ................................................................ 92 ANULAO E REVOGAO .............................................................. 97 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE ......................................................... 100 CONSIDERAES FINAIS ................................................................. 104 REFERNCIAS.................................................................................... 107

4.4.1.3.1. Nomeao da comisso de licitao .................................................... 74

10

1. INTRODUO

presente

monografia

tem

como

tema

licitaes

pblicas,

mais

especificamente, os atos que compem o processo licitatrio e a responsabilidade dos agentes envolvidos na realizao do certame.

Segundo o comando do art. 37, XXI, da Constituio Federal, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes.

Temos na Carta Maior dois objetivos a serem resguardados pela licitao: a seleo de uma proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica e a garantia de que aqueles interessados em ofertar seus bens e servios ao poder pblico possam faz-lo em condies de igualdade.

A licitao, como atividade desempenhada pela Administrao Pblica, vai depender da prtica de diversos atos e esse conjunto de atos envolve a participao de diversos agentes, como, por exemplo, na aprovao de projeto bsico, na aprovao de edital, na designao de comisso de licitao, no deferimento/indeferimento de recurso, na homologao, na adjudicao.

O legislador ordinrio, no art. 3 do Estatuto das Licitaes, Lei 8.666/93, deixou expresso que os agentes pblicos que participam de um procedimento de licitao devem observar os princpios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.

11

Nosso ordenamento positivo procura ainda resguardar o procedimento licitatrio, trazendo sanes para aqueles que tentem frustrar o carter competitivo do certame ou prejudicar o alcance de uma proposta mais vantajosa para a administrao. Essas sanes podem ser vistas, por exemplo, na prpria Lei 8.666/93, art. 81 e seguintes, bem como na Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.492/92. So sanes que vo desde a reparao do dano por ventura causado ao errio at a suspenso de direitos polticos e privao de liberdade.

O controle dos atos praticados no certame licitatrio passa pelo controle da prpria Administrao Pblica, que pode ser interno ou externo. Aquele realizado pela prpria Administrao, este realizado pelo Poder Legislativo, com o auxlio dos Tribunais de Contas, conforme determina o art. 71 da Constituio Federal, bem como pelo Poder Judicirio, quando provocado, como expresso do direito de ao, insculpido como Direito Fundamental do Indivduo no art. 5, XXXV, da Carta Constitucional.

Contudo, nem sempre fcil a tarefa de se identificar o responsvel ou responsveis pela prtica de um ato viciado em uma licitao, o que pode vir a tornar as atividades de controles antieconmicas e/ou at mesmo ineficazes, deixando, por conseguinte, prevalecer o interesse particular em detrimento do interesse pblico.

A responsabilizao dos agentes que atuam no processo de licitao passa pela necessidade de conhecimento de todos os atos que formam o seu procedimento, bem como o contedo de cada ato e as conseqncias advindas de sua prtica.

Assim, nosso o objetivo a identificao dos atos que compem o procedimento de licitao, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade, bem como adentrar no contedo de cada ato e nas conseqncias advindas de sua prtica, com vistas a contribuir para a correta responsabilizao daqueles que participam dos processos de contratao de obras, servios ou compras na Administrao Pblica.

12

Mais especificamente, pretendemos abordar, em um captulo inicial, os limites atuao da Administrao Pblica, no qual sero averiguados as caractersticas do Estado de Direito e do Direito Administrativo como limitao ao poder estatal; os princpios do Direito Administrativo que norteiam a ao dos agentes pblicos; a teoria dos atos administrativos, uma vez que atravs dele que o Estado exterioriza sua vontade, incluindo a seus atributos e requisitos, a classificao dos atos administrativos e a possibilidade de sua anulao e revogao.

Em um segundo captulo, ser vista a responsabilidade dos agentes pblicos, desdobrando-a no campo cvel, penal e administrativo e por ato de improbidade administrativa. Por fim, no terceiro captulo, ser visto o processo de licitao, momento em que sero abordados os atos em espcie que compem as fases interna e externa da licitao e os atos atinentes dispensa e inexigibilidade de licitao. Procuremos verificar o contedo de cada ato que compe o processo de licitao e as conseqncias advindas de sua prtica.

Este trabalho se justifica na medida em que o xito na aplicao da sano imposta queles que, de alguma forma, perturbem o certame licitatrio est na correta identificao dos que praticaram o ato viciado. Da a importncia de se ter clara qual a responsabilidade de cada agente que participou do certame, para a garantia da eficincia e eficcia do controle interno ou externo para que possa ser resguardado com preciso o preceito constitucional da busca, de forma isonmica, da proposta mais vantajosa para a administrao, garantindo a supremacia do interesse pblico.

No sero diretamente abordados neste trabalho os atos que compem o procedimento da modalidade leilo, destinada a alienao de bens na administrao pblica, nem os que compem a modalidade prego, nem a especfica responsabilidade do agente poltico.

A metodologia empregada, quanto aos objetivos, foi a pesquisa explicativa; quanto aos procedimentos de coleta, adotamos a pesquisa bibliogrfica, qualitativa e

13

estudo de caso; e, quanto s fontes de informao, nos valemos da pesquisa terico-emprica.

Procuramos fazer um levantamento da doutrina e da legislao a respeito dos limites do poder estatal, da teoria dos atos administrativos, da responsabilidade dos agentes pblicos, bem como sobre licitao, trazendo baila casos da jurisprudncia a respeito dos atos que envolvem o processo de licitao.

14

2. LIMITES ATUAO ESTATAL

2.1. ESTADO DE DIREITO E ADMINISTRAO PBLICA

O Estado de Direito um conceito tipicamente liberal, que surge como forma de limitar o poder absolutista. A realizao do indivduo como ser humano no seria possvel em um ambiente onde ele ficasse ao arbtrio e caprichos de um monarca.

O Estado de Direito surge, pois, como forma de transformar os indivduos em cidados livres. A submisso de todos ao imprio da lei passa a ser o elemento conformador do Estado de Direito1, na busca de igualdade entre todos. Os atos dos governantes passam a ser regidos pela Lei.

Segundo Silva (1999, p. 117), o Estado de Direito tem como caracterstica a submisso de todos ao imprio da lei como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas o povo cidado; diviso de poderes; e enunciado e garantias dos direitos individuais.

A separao de poderes surge concomitantemente com a formao do prprio Estado de Direito. Alis, no se pode pensar em um Estado de Direito sem separao de poderes.

Mais adiante se ver que o Estado de Direito no seria suficiente para manter a liberdade dos indivduos, j que, segundo Carl Schmitt, citado por Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 16 ed. So Paulo : Malheiros, p. 16, ... a expresso Estado de Direito pode ter tantos significados distintos como a prpria palavra direito e designar tantas organizaes quantos as que se aplica a palavra Estado. Ajudaria a deformar a concepo de Estado de Direito, que originariamente surgiu como elemento de libertao, Kelsen com sua Teoria Pura do Direito, ao esvaziar a norma jurdica de qualquer contedo tico e moral.

15

A teoria da separao de poderes aparece nas discusses de Aristteles, em a Poltica e, mais tarde, nos trabalhos de Locke, mas coube a Montesquieu a sua formulao e difuso por toda Europa (AZAMBUJA, 1986, p. 117). De acordo com a teoria da separao de poderes2, as atribuies de legislar, julgar e executar devem pertencer a pessoas distintas. Mas o que se quer no uma separao rgida, como a que ocorreu com a experincia dos revolucionrios franceses de 1789, mas uma separao de poderes e coordenao de poderes (AZAMBUJA, 1986, p. 117). Os poderes devem ser independentes e harmnicos3 entre si, de forma que eles guardem sua autonomia, mas se comuniquem. Somente assim, sero freios e contra-pesos e se ter a garantia de que existe verdadeiramente a submisso de todos ao imprio da lei, como princpio de igualdade entre todos os cidados.

Medauar (2002, p.26) ensina que:

O direito administrativo vincula-se concepo de Estado de Direito, justamente porque fixa normas para as atividades de Administrao, que um dos setores do Estado. Somente sob inspirao da idia de Estado de Direito seria possvel fixar preceitos que protegem direitos dos indivduos, perante a Administrao, limitando o poder das autoridades.

E mais, para a citada autora, a separao de poderes apresenta-se como um dos pressupostos da existncia do direito administrativo, pois se a Administrao no estivesse separada dos outros poderes do Estado dificilmente poderia existir um direito especfico que disciplinasse sua atuao (MEDAUAR, 2002, p. 28).

Tem-se argumento que o correto seria a utilizao da expresso separao de funes ao invs de separao de poderes, j que o poder uno e soberano. O que existe uma especializao de funes. Segundo o pargrafo nico do art. 1 da Constituio Federal, todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Tambm no haveria que se falar em uma separao rgida, j que o executivo exerce funo legislativa quando edita Medidas Provisrias, e julga em processos administrativos. O mesmo ocorre com o judicirio e com o legislativo, que exercem funes tipicamente de administrao quanto tratam de seus servidores. 3 Conforme a Constituio Federal, art. 2, So Poderes da Unio, independente e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
2

16

A Administrao Pblica vai ganhar cada vez mais relevo a partir do momento em que o Estado aumenta sua presena na sociedade. De uma postura negativa, tpico do sculo XIX, o Estado passa a incorporar cada vez mais atribuies, notadamente a partir da crise de 19294. Essas novas atribuies, por conseguinte, vo exigir uma mquina administrativa maior e mais complexa.

manifestao

do

Estado,

da

autoridade,

atravs

da

mquina

administrativa, vai encontrar seus limites dentro do prprio Estado de Direito. Garantir a atuao da Administrao dentro dos limites legais afirmar a prpria existncia do Estado de Direito, afirmar a igualdade entre os cidados.

Meirelles (1994, p. 29) conceitua o Direito Administrativo como sendo o ... conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado".

Para Marienhoff apud Meireles (1994, p. 29), direito administrativo

... o conjunto de normas e de princpios de direito pblico interno, que tem por objeto a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica, assim como a regulamentao das relaes interorgnicas, interadministrativas e as das entidades administrativas com os administrados.

Segundo Medauar (2002, p. 31), ... em essncia, o direito administrativo o conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica. Acrescenta ainda que:

O direito administrativo, assim, diz respeito primordialmente atuao da Administrao Pblica inserida no Poder Executivo. Este o poder estatal dotado da atribuio de exercer atividade administrativa com repercusso imediata na coletividade, como sua atividade inerente e tpica. Como exemplo: calamento de ruas, coleta de lixo, ensino pblico, construo de estradas. Tais atividades competem a rgos da Administrao Pblica situados no Poder Executivo (MEDAUAR, 2002, p. 31).
4

As crticas ao capitalismo desenfreado por parte dos movimentos sociais, e, inclusive, por parte da Igreja, atravs das encclicas, fez com que as Constituies de alguns Estados passassem a incorporar direitos sociais. A primeira foi a mexicana, 1917, seguida da alem, 1919. So os chamados direitos de 2 gerao.

17

Di Pietro (1998, p. 47) define direito administrativo

... como o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.

Em essncia, a atividade administrativa, seja na relao entre os agentes pblicos e seus superiores hierrquicos, seja na relao administrao-administrado, seja na disciplina dos bens pblicos, vai est subordinada a um conjunto de princpios e regras que so vo compor o Direito Administrativo.

Assim, a Administrao Pblica, como manifestao de poder, tambm estar submetida ao imprio da lei, a este conjunto de princpio e regras, visando restringir os poderes dos administradores e conseqentemente a manuteno de um Estado de Direito.

2.2. PRINCPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA

A atividade administrativa vem norteada por uma srie de princpios, que, mais do que diretrizes, so limites concretos atuao dos agentes pblicos, condicionando a validade do ato administrativo.

Mello (2000, p. 56) elenca uma srie de princpios constitucionais, expressos e implcitos, norteadores do direito administrativo, dentre eles a supremacia do interesse pblico, legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade administrativa, eficincia.

Para Mello (2000, p. 58), o princpio da supremacia do interesse pblico:

18

... trata-se de um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o do particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo.

O princpio da supremacia do interesse pblico no quer dizer que a Administrao v agir em interesse prprio. Trata-se de um comando a nortear a ao da Administrao no interesse da coletividade.

Conquanto no esteja explicito na constituio, Osrio (2000, v. 220, p.87) esclarece que:

... so mltiplas as fontes constitucionais da superioridade do interesse pblico sobre o privado. Dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica decorre a superioridade do interesse pblico em detrimento do particular, como direo teleolgica da atuao administrativa. Resulta clara, na seqncia, a relao entre o imperativo contedo finalstico da ao administrativa (consecuo do interesse pblico) e a existncia de meios materiais e jurdicos que retratam a supremacia do interesse pblico sobre o privado, dizer, as situaes de vantagem da Administrao em detrimento do particular encontram razes na existncia de fins de utilidade pblica perseguveis pelo Poder Pblico.

Os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia esto elencados expressamente no art. 37, caput, da Constituio Federal.

O princpio da legalidade, inerente ao prprio Estado de Direito, limita a conduta da administrao aos estreitos dizeres da Lei. Segundo o Art. 5, II da Constituio Federal, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Para o particular, este princpio significa que ele pode fazer tudo o que no est proibido e, para a Administrao, significa dizer que ela s pode fazer aquilo autorizado por lei.

A impessoalidade como princpio visa garantir igualdade para todos aqueles que se encontram em uma mesma situao. Meirelles (1994, p. 85) esclarece que o este princpio ... nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal.E prossegue, ... a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico.[destaques do autor].

19

O princpio da publicidade vem como complemento e garantia de que esto sendo observados os princpios da legalidade e da impessoalidade. Salvo raras excees, todos os atos da administrao so pblicos.5

A moralidade como princpio no se confunde com a legalidade. Aqui se trata de uma conduta tica, pautada por princpio de lealdade e boa-f. Este princpio est implcito no art. 5, LXXIII, da Constituio Federal, que prev ao popular tendente a anular ato lesivo moralidade administrativa (MELLO, 2000, p. 90).

O princpio da eficincia foi inserido pela EC n19/98, no mbito da reforma administrativa, onde se buscava um enforque menos burocrtico e mais gerencial. O que se quer a busca de resultado; mas se engana quem pensa que em nome do princpio da eficincia pode-se mitigar os outros princpios, como, por exemplo, no observar o princpio da legalidade. Deseja-se uma Administrao eficiente, mas que respeite os outros princpios. O agente pblico deve ser eficiente, sem perder de vista a moralidade administrativa, sem ultrapassar os limites legais, dando publicidade de suas aes.

O Princpio da razoabilidade princpio geral do direito que obriga o legislador, o administrador e o julgador a adotarem critrios objetivos, seja na elaborao do ato normativo, seja na interpretao do fato, seja na aplicao da norma. A conduta do agente deve ser afastada de preconceitos, ideologia e no deve conter favoritismos. Muitas das vezes o que se busca afastar solues que, embora fundadas na razo, sejam incompatveis com o esprito do sistema.(JUSTEN FILHO, 2005, p. 57).

O Princpio da proporcionalidade tem a funo de harmonizar o sistema. O ordenamento jurdico tem em sua base diversos princpios que s vezes se mostram incompatveis entre si quando aplicveis ao caso concreto. na ponderao de valores que aparece o princpio da proporcionalidade, guiando o administrador a
5

Entre as excees esto a segurana nacional (art. 5, XXVIII, da CF), certa investigaes policiais, art. 20 do CPP, processos cveis em segredo de justia (art. 155 do CPC).

20

tomar a soluo que mais se ajusta situao sob exame.

Segundo Michael Kohl apud Justen Filho (2005, p. 60):

... a proporcionalidade de uma medida estabelecida pela satisfao de um teste de trs estgios: (1) a medida deve ser apropriada para o atingimento do objetivo (elemento de idoneidade ou adequao); (2) a medida deve ser necessria, no sentido de que nenhuma outra medida disponvel ser menos restritiva (elemento de necessidade); (3) as restries produzidas pela medida no devem ser desproporcionais ao objetivo buscado (elemento de proporcionalidade stricto sensu)

O princpio da proporcionalidade exige que o administrador busque uma soluo apta a produzir o resultado pretendido e que tal soluo seja a menos onerosa possvel e, alm disso, a providncia tem que ser compatvel com o ordenamento jurdico (JUSTEN FILHO, 2005, p. 60).

Para nosso estudo interessam ainda outros princpios diretamente ligados ao procedimento licitatrio, expressos no art. 3 da Lei 8.666/93, quais sejam: probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio, julgamento objetivo, mas que sero tratados mais adiante no captulo licitaes.

2.3. O ATO ADMINISTRATIVO

O Ato Administrativo o meio pelo qual a Administrao Pblica manifesta sua inteno, sua vontade. O ato administrativo se constitui, assim, um dos principais meios pelos quais atuam e se expressam as autoridades e rgos

21

administrativos (MEDAUAR, 2002, p. 164).

Meirelles (1991, p. 133) ensina que o conceito de ato administrativo o mesmo de ato jurdico, devendo apenas acrescentar a finalidade pblica. , pois, toda manifestao unilateral de vontade da Administrao que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar extinguir e declarar direito, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.

No magistrio de Mello (2000, p. 323), o ato administrativo um ato jurdico, pois se trata de uma declarao que produz efeitos jurdicos. Trata-se de uma:

... declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de que dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2000, p.323).

Para Feitas (1997, p. 32):

... atos administrativos so aqueles atos jurdicos expedidos por agentes pblicos no exerccio das atividades de administrao, cuja regncia, at mesmo quando envolvem, de maneira reflexa, atividade de explorao econmica, desvela-se sempre orientada por normas, princpios e valores de ordem pblica, pois qualquer atuao estatal somente se legitima em face de subordinao aos relevantes fins concorrentes para o interesse pblico, merc dos quantitativos se estrutura toda a rede dos conceitos administrativos, primordialmente o de relao jurdico-administrativa.

O Estado, como pessoa jurdica, manifesta sua vontade por meio de seus agentes. Nas relaes privadas os indivduos manifestam vontades prprias, tendo em vista seus interesses. O agente pblico manifesta a vontade do Estado, tendo em vista as atribuies legais e o interesse pblico.

Ao externar a vontade do Estado, o agente pblico materializa, atravs do ato administrativo, a vontade coletiva. Portanto, necessrio que existam mecanismos de controle para que se tenha certeza de que o ato praticado se coaduna com a vontade geral manifesta na lei.

22

Trata-se de verdadeiro controle de afirmao do Estado de Direito. Como a Lei, no nosso pas, decorre da vontade soberana dos cidados, por meio de seus representantes eleitos, trata-se de verdadeiro controle de afirmao do Estado Democrtico de Direito.

2.3.1. Requisitos e atributos

Para que o ato administrativo exista, seja vlido e capaz de produzir efeitos jurdicos necessrio que ele possua alguns requisitos.

Meirelles (1994, p. 134) elenca os cinco requisitos do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto.

Competncia a quem a lei confere atribuio para a prtica do ato. A verificao da competncia se faz com base em trs pontos: matria, mbito territorial e limite de tempo (MEDAUAR, 2002, p. 165).

A competncia pode ser absoluta ou relativa, sendo ela absoluta, indelegvel e o ato, neste caso, praticado por outro agente, nulo. Sendo relativa, cabe autoridade a quem caberia praticar o ato decidir sobre sua convalidao.

A delegao de competncia s pode ser feita nos limites legais, e inexistindo impedimento, poder ocorrer, tambm, a avocao.

Segundo estabelece a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal:

Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos

23

administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: ... III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.[destaques nossos]

A finalidade perseguida pelo ato h de ser sempre o interesse pblico, o que impede a inteno pessoal do agente. Assim, a finalidade a ser perseguida pelo agente pblico aquela apontada pela lei. O ato praticado com desvio de finalidade ato nulo e caracteriza abuso de poder.

A forma a maneira como a vontade do Estado se exterioriza, estando includos a tanto os ... modos de expressar a deciso em si, quanto a comunicao e as fases preparatrias, pois todos dizem respeito exteriorizao do ato, independente do contedo ... (MEDAUAR, 2002, P. 167).

Segundo Meirelles (1994, p. 135), todo ato administrativo, em princpio, formal. Essa formalidade necessria para que possa ser contrastado com a lei e aferido, pelo judicirio ou pela prpria administrao, sua validade. E prossegue:

... o que convm fixar que s se admite o ato administrativo no escrito em casos de urgncia, de transitoriedade da manifestao da vontade administrativa ou de irrelevncia do assunto para a Administrao. Nas demais hipteses de rigor o ato escrito em forma legal, sem o qu se expor invalidade. (...) A revogao ou modificao do ato administrativo deve obedecer mesma forma do ato originrio, uma vez que o elemento forma vinculado tanto para a sua formao quanto para seus desfazimento ou alterao.

O motivo se traduz nos elementos de fato e de direito que embasam a prtica do ato. Via de regra, o motivo est na lei. Neste caso, no poder ser invocado outro motivo para a prtica do ato, ficando a administrao vinculada ao que est previsto na norma regulamentar.

24

Contudo, se o motivo no estiver inteiramente regrado na lei, ou seja, se a situao ftica depender de uma avaliao do administrador, o ato ser discricionrio.

No h ato sem motivo, mas a motivao poder ser ou no obrigatria. A motivao a explicitao dos motivos, a indicao dos pressupostos fticos e jurdicos que levaram prtica do ato. A indicao dos pressupostos jurdicos sempre indispensvel, mas h atos que no exigem a descrio dos pressupostos fticos, como, por exemplo, a nomeao de um ministro de estado, a nomeao para cargo em comisso. A Lei 9784/99, que regula o processo administrativo na administrao pblica federal, indica os atos que sero necessariamente dotados de motivao:
Art 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.

Quando, porm, o motivo no for exigido para a perfeio do ato, fica o agente com a faculdade discricionria de pratic-lo sem motivao, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se obrigao de demonstrar sua efetiva ocorrncia (MEIRELLES, 1994, p. 137). Trata-se da teoria dos motivos determinantes, segundo a qual o administrador fica vinculado aos motivos indicados como fundamento para a prtica do ato.

A doutrina chama-nos a ateno para a distino entre motivo e motivao. A motivao integra a formalizao do ato ... na motivao transparece aquilo que o agente apresenta como causa do ato administrativo... (MELLO, 2000, p. 343). A motivao vai permitir aferir se o administrador pratica o ato tendo em vista o interesse pblico e, conquanto no haja determinao expressa na Constituio Federal para motivao dos atos administrativo, salvo no caso das decises

25

administrativas dos tribunais (art. 91, X, CF), assegura Medauar (2002, p. 168) que o dever de motivao do ato administrativo ... encontra respaldo na caracterstica democrtica do Estado brasileiro (...), no princpio da publicidade (...) e, tratando-se de atuaes processualizadas, na garantia do contraditrio.

O objeto o que se pretende com a prtica daquele ato: criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas; ... o efeito imediato que o ato produz (DI PIETRO, 1998, p. 171).

O objeto nem sempre estar previsto na lei, ficando, em alguns casos, na dependncia da escolha discricionria da Administrao.

Preenchidos os requisitos, os atos administrativos vm ao mundo e esto aptos a produzir efeitos jurdicos (h casos em que, mesmo no preenchendo os requisitos, o ato administrativo pode vir a produzir efeitos jurdicos, quando se trata de terceiro de boa-f. Este ponto ser visto mais adiante), trazendo consigo seus atributos, quais sejam: presuno de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.

Pela presuno de legitimidade, os atos administrativos so aptos a produzir efeitos, mesmo eivados de vcio. A continuidade da administrao ficaria postergada se a cada ato editado a administrao tivesse que provar a sua legalidade. Edita-se o ato e ele produz efeitos, o que no quer dizer que ele no possa ser contestado judicial e administrativamente.

A imperatividade o atributo ... do ato administrativo que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo (...) obriga o particular ao fiel atendimento sob pena de se sujeitar a execuo forada pela administrao ou pelo judicirio (MEIRELLES, 1994, p. 143).

O atributo da auto-executoriedade permite a administrao executar diretamente certos atos, sem que ela precise recorrer ao judicirio.

26

Esses atributos so para eficincia da prpria mquina administrativa. Se cada ato praticado pela administrao pudesse ser, antes de cumprido, questionado sua validade; se a administrao tivesse sempre que recorrer ao judicirio para executar suas decises, fatalmente isso levaria a uma paralisao da Administrao Pblica. O que no quer dizer que no se possa questionar a validade do ato. Como afirmamos, isso cabe perfeitamente pela via administrativa ou judicial, at mesmo porque no poder ser afastado da apreciao do judicirio leso ou ameaa a direito, nos termos do que dispe o art. 5, XXXV da Constituio Federal, podendose, inclusive, valer-se do mandado de segurana para sustar liminarmente os efeitos do ato administrativo.

2.3.2. Classificao

Diversos autores procuram oferecer uma classificao para os atos administrativos6. Para este estudo, interessa-nos aquela que classifica os atos em vinculados e discricionrios; simples, complexo e composto; ato principal, ato complementar, ato intermedirio ou preparatrio.

O ato vinculado aquele cujos elementos sujeito, objeto, finalidade, motivo e forma esto previsto na lei. No ato vinculado, o agente no tem liberdade de escolha para realizar a sua prtica, deve apenas verificar se todas os requisitos previstos na lei esto presentes no caso concreto.

O ato discricionrio, por sua vez, aquele onde cabe margem de discricionariedade do administrador no que tange ao objeto e ao motivo. Nesse
Dentre os nacionais citamos Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro. 19 ed. atual. So Paulo : Malheiros, 1994; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito administrativo. 9. ed. So Paulo : Atlas, 1998; Odete Medauar, in Direito administrativo moderno. 6 ed. rev. e atual. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002; Celso Antnio Bandeira de MelIo, in Curso de direito administrativo, 12.
6

27

caso, haver um juzo de oportunidade e convenincia para a prtica do ato.

Aqui cabe uma observao a respeito do que a doutrina convencionou chamar de mrito do ato administrativo. A liberdade de escolha do motivo e do objeto dos atos discricionrios est na base dessa teoria. Assim, a escolha desses elementos fica por conta da oportunidade e convenincia da administrao. Os outros elementos competncia, finalidade e forma so sempre vinculados, esto expressos na lei, norteando exatamente como deve ser a ao do administrador.

O mrito administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar (MEIRELLES, 1994, p. 138).

Quando se fala de atos discricionrios, surge sempre a questo de se saber quais os limites do controle efetuado pelo judicirio. No caso do ato vinculado, fica evidente que o que se faz um controle de legalidade, j que todos os seus requisitos esto previstos na Lei. Contudo, em se tratando de ato discricionrio, para o qual a lei prev apenas competncia, finalidade e forma, como seria feito o controle dos elementos onde reside o mrito administrativo?

Para Meirelles (1994, p. 138), no cabe ao judicirio o exame de oportunidade e convenincia da prtica do ato. No poderia o juiz substituir a valorao da administrao, em atos (discricionrios) desde que a lei confia Administrao a escolha e valorao dos motivos e do objeto, no cabe ao Judicirio rever os critrios adotados pelo administrador, porque no h padres de legalidade para aferir essa atuao.

Contudo, a discricionariedade no ilimitada, ela encontra limites no prprio ordenamento jurdico, nos princpios que orientam a ao administrativa, notadamente o da supremacia do interesse pblico. A administrao pblica est sempre voltada para o interesse pblico, assim, a discricionariedade no pode levar prtica de um ato que v de encontro a esse valor maior, sob pena de ficar
ed. rev, ampl. e atual. So Paulo : Malheiros, 2000. Para nosso estudo tomaremos por base a

28

caracterizado desvio de finalidade.

A doutrina tem evoludo no sentido de limitar cada vez mais a discricionariedade do administrador, a busca sempre constante de segurana jurdica e de igualdade, basilares de um Estado de Direito. Assim, surgem teorias como a dos motivos determinantes, j esboada, que vincula o administrador aos motivos por ele eleitos para a prtica do ato, mesmo em se tratando de um ato discricionrio.

Na lio de Mello (2000, p. 90):

... a discricionariedade existe, por definio, nica e to-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providncia tima, isto , daquela que realize superiormente o interesse pblico almejado pela lei aplicada. No se trata, portanto, de uma liberdade para a Administrao decidir a seu talante, mas para decidir-se do modo que torne possvel o alcance perfeito do desiderato normativo. (destaque do autor)

A classificao do ato administrativo em simples, complexo e composto, feita com base na conjugao de vontades para a formao do ato. O ato simples resultante da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado. J o ato complexo resultado da conjugao de vontades de mais de um rgo. Aqui nos interessa a distino que deve ser feita entre ato complexo e procedimento administrativo:

No ato complexo integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal. Exemplos: a investidura de um funcionrio um ato complexo consubstanciado na nomeao feita pelo Chefe do Executivo e complementada pela posse e exerccio dados pelo chefe da repartio que vai servir o nomeado; a concorrncia um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um nico rgo, o ato final e principal (adjudicao da obra ou do servio) precedido de vrios atos autnomos e intermedirios (edital, verificao de idoneidade, julgamento das propostas), at chegar-se ao resultado pretendido pela Administrao. Essa distino fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnvel; o ato complexo s se aperfeioa com a integrao da vontade final da Administrao, e a partir deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou judicial; o procedimento administrativo impugnvel em cada uma de suas fases, embora o ato final s se torne perfeito aps a classificao oferecida por Hely Lopes Meirelles.

29

prtica do ltimo ato formativo (MEIRELLES, 1994, p. 154). [destacamos]

O ato composto aquele praticado por um rgo e ratificado por outro. Neste caso, o ato se forma a partir da vontade de um nico rgo, mas ratificao do outro rgo lhe condio de exeqibilidade.

A classificao em ato principal, complementar e intermedirio (ou preparatrio) feita tendo em vista o objeto visado pela administrao. Ato principal ... o que encerra a manifestao de vontade final da Administrao, e pode resultar de um ato simples, complexo ou de um procedimento administrativo. O ato complementar ... o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe exeqibilidade (MEIRELLES, 1994, p. 159). O ato intermedirio:

... o que concorre para a formao de um ato principal e final. Assim, numa concorrncia, so atos intermedirios o edital, a verificao de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucesso que resulta o ato principal e final objetivado pela Administrao, que a adjudicao... (MEIRELLES, 1994, p. 159).

Prossegue Meirelles (1994, p. 159), ensinando que o ato intermedirio sempre autnomo em relao aos demais e o ato final, razo pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre com o ato complementar), no decorrer do procedimento administrativo.

Quanto aos atos administrativos em espcie, nos interessam aqueles que fazem parte do procedimento licitatrio. Para no nos tornamos repetitivos, eles sero tratados mais adiante, no captulo que trata da licitao.

2.3.3. Anulao e revogao

30

A anulao e a revogao so mecanismos utilizados para cessar os efeitos dos atos administrativos. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Smula STF n 473: A Administrao pode anular seus prprios atos, quanto eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Se o ato administrativo preenche todos os requisitos, sendo, portanto, perfeitamente vlido, ele poder ser revogado por oportunidade e convenincia da administrao. Nesse caso, os seus efeitos cessam no momento da revogao. A revogao tem, pois, efeitos ex nunc.

Por tratar-se de ato vlido e de questo de oportunidade e convenincia, a revogao s pode ser feita pela prpria administrao, no cabendo tal atribuio ao poder judicirio7.

Quanto aos limites da revogao, Di Pietro (1998, p. 205) registra que:

... no podem ser revogados os atos vinculados, precisamente porque nestes no h os aspectos concernentes a oportunidade e convenincia; (...) no podem ser revogados os atos que exauriram os seus efeitos; como a revogao no retroage, mas apenas impede que o ato continue a produzir efeitos, se o ato j se exauriu no h mais que falar em revogao; (...) a revogao no pode ser feita quando j se exauriu a competncia relativamente ao objeto do ato; (...) a revogao no pode atingir os meros atos administrativos, como certides, atestados, votos, porque os efeitos deles decorrentes so estabelecidos pela lei; (...) tambm no podem ser revogados os atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato ocorre a precluso com relao ao ato anterior; (...) no podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos conforme est expresso na Smula n 473, do STF. (destaque da autora)

A anulao ocorre quando o ato que veio ao mundo est eivado de vcio. Trata-se de ato ilegal, podendo, ser anulado tanto pela administrao, quanto pelo poder judicirio. Os efeitos da anulao so ex tunc, retroagem data da edio do ato.

O poder judicirio pode, no custa dizer, revogar seus prprios atos administrativos.

31

Contudo, h casos em que mesmo o ato nulo ir produzir efeitos. Os atributos de presuno de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade que os atos administrativos possuem fazem com que os administrados cumpram o ato, mesmo que viciado, e este ato, por certo, produzir efeitos jurdicos, mormente quando j se tm situaes fticas consolidadas.

A boa-f est no cerne da produo dos efeitos do ato nulo. Se o particular no concorreu para a prolao do ato desconformado da lei, se agiu de boa-f, dever a Administrao invalidar o ato, porm compondo os prejuzos resultantes de sua conduta. (FIGUEIREDO, 2004, p.276).

guisa de exemplo, trazemos baila o dispositivo da Lei de Licitaes, Lei 8.666/93, art. 49, 2, segundo o qual a nulidade do procedimento induz a do contrato dele oriundo, ressalvado, contudo, a hiptese do pargrafo nico do art. 59 da mesma Lei, situao em que a administrao deve indenizar o contratado pelos servios at ento prestados, caso no tenha ele contribudo para a nulidade, ou seja, que tenha agido sempre de boa-f.

Os vcios podem atingir o ato em um de seus cinco elementos: competncia, forma, objeto, motivo, finalidade. A Lei n 4717, de 29 de junho de 1995, que regula a ao popular, procura definir estes vcios.

Segundo o art. 2 da citada lei, a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; o viciou de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidade indispensveis existncia ou seriedade do ato; a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamente o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

32

Mas nem todo ato viciado precisa ser anulado, sendo o vcio sanvel, pode o ato ser convalidado. o caso, por exemplo, de ato praticado por agente incompetente, mas em se tratando de competncia relativa. A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, deixa consignada em seu art. 55 que em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.

No podem, porm, ser convalidados aqueles atos que causam prejuzo a terceiros ou aqueles praticadoa com m-f.

Enfim, o exame deve recair sobre os cinco elementos que compem o ato. No caso da competncia, sendo relativa, cabe convalidao; sendo exclusiva e/ou em razo da matria no poder haver convalidao. Se se tratar de forma essencial, tambm no caber convalidao. O motivo e a finalidade nunca so possveis de convalidao; o primeiro refere-se ao fato invocado para a prtica do ato, que pertencente ao mundo ftico, existiu e ensejou a prtica do ato ou no existiu; o segundo diz respeito ao fim perseguido pelo ato administrativo, que sempre h de ser o interesse pblico. No cabe, por ltimo, convalidao do objeto de contedo ilegal (DI PIETRO, 1998, p.203).

Tendo em mente os limites atuao da Administrao Pblica e a forma como ela, por meio do ato administrativo, manifesta sua vontade, passaremos ao captulo seguinte, para verificarmos qual a responsabilidade dos agentes pblicos quando ultrapassam esses limites.

33

3. RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PBLICOS

Na lio de Meirelles (1998, p. 74), agentes pblicos so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente de alguma funo estatal. Tratase de gnero, do qual so espcies os agentes polticos, os agentes administrativos, os agentes honorficos e os agentes delegados.

O agente pblico manifesta, por meio do ato administrativo, a vontade do Estado, e, no exerccio de suas funes, quando ultrapassa os limites traados pelo ordenamento jurdico, pode vir a cometer ato ilcito.

O ato ilcito todo ato praticado pelo ser humano, comissiva ou omissivamente, de forma contrria ordem jurdica, causando dano e gerando responsabilidades. No exclusividade de um ramo especfico de direito. Por isso, temos ilcitos administrativos, ilcitos penais, ilcitos civis, ilcitos trabalhistas (PETRNIO BRAZ, 1999, p. 458).

Ontologicamente no existe diferena, por exemplo, entre o ilcito civil, o penal e o administrativo. A diferena est na natureza da sano.

Um mesmo ato ilcito pode levar o agente a ser obrigado a reparar um dano na esfera civil, a ser condenado por um crime na esfera penal e a sofrer sanes como demisso, na esfera administrativa.

Segundo lio de Meirelles (1994, p.418), a responsabilizao de que cuida a Constituio a civil, visto que a administrativa decorre da situao estatutria e a penal est prevista no respectivo Cdigo, em captulo dedicado aos crimes funcionais (arts. 312 e 327). [grifos do autor]

34

Os processos nessas esferas so independentes, e a absolvio em uma delas no implica necessariamente absolvio noutra esfera. Assim, pode o agente vir a ser absolvido na esfera penal, mas continuar a ser obrigado a reparar o dano em uma condenao civil ou sofrer uma suspenso em mbito administrativo. A regra da independncia das instncias, contudo, no absoluta. Havendo negativa de fato ou de autoria na esfera criminal, isto se comunica s esferas cvel e administrativa. Assim, se no processo penal, ficar provado que o fato no existiu ou que o acusado no foi o autor do crime, necessariamente ele dever ser absolvido tambm no campo cvel e administrativo. Mas isso apenas no caso de negativa de autoria ou inexistncia do fato, pois pode ser caso de insuficincia de provas para a condenao penal e, contudo, a prova ser suficiente para a condenao nas instncias cvel ou administrativa. A Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispe sobre o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, sobre a responsabilidade disciplinar dos servidores pblicos, sintetiza:

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. ... Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes de contravenes imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo. Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente pblico tambm esto expressas no Estatuto das Licitaes, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que, em seu art. 82, estabelece que os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se s sanes prevista nesta Lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal que o seu ato ensejar.

35

Ao lado das responsabilidades administrativa, civil e penal e independente delas, temos a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, regulada nos termos da Lei 8.429/92.

3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil do agente pblico decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros (art. 122, Lei 8.112/90).

A responsabilidade dos agentes pblicos no se confunde com a da Estado. A deste objetiva8, a daqueles subjetiva, conforme determina o art. 37, 6 da Constituio Federal: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadora de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

O Estado, ou os particulares quanto prestam servio pblico, respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes. Basta apenas que se demonstre o dano e o nexo causal para que fique configurada a responsabilidade do Estado em indenizar.

No necessrio que se prove a culpa do Estado. O que se pode fazer e

At chegar responsabilidade objetiva do Estado um longo caminho foi percorrido. Da irresponsabilidade do Estado, teoria segunda a qual o Estado no erra, portanto no repara danos, a responsabilidade do Estado transitou pela responsabilidade por atos de gesto, teoria civilista segundo a qual o Estado s pode ser responsabilizado quando est em p de igualdade com o particular, no respondendo, portanto, quando pratica atos de imprio. Tambm procurou justificar a responsabilidade do Estado a teoria da culpa. Teoria civilista que atribua responsabilidade ao Estado quando o agente pblico atuasse com culpa. Representa um estgio de transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo, a teoria da culpa administrativa ou acidente administrativo. Neste caso, a vtima deve comprovar que houve mau funcionamento ou no funcionamento do servio para que gere para o Estado o dever de indenizar. Por fim, alm da responsabilidade objetiva do
8

36

tenta provar a culpa concorrente ou exclusiva do terceiro lesado, para que o Estado tenha atenuado ou se isente do dever de indenizar.

Cabe ao Estado, contudo, ao regressiva contra o agente causador do dano. Neste caso, necessrio que se prove a culpa do agente pblico. Aqui se trata de culpa lato senso, caracterizada pelo dolo, quando h inteno do agente em causar o dano, ou pela culpa stricto senso, quando o agente pblico atua com imprudncia, negligncia ou impercia. Trata-se, neste caso, da responsabilidade civil do agente pblico, cujo objetivo a reparao do dano.

A responsabilidade civil do agente pblico resume-se em verificar at que ponto o funcionrio pblico responde com o patrimnio pelos crimes e erros praticados no exerccio da funo pblica (CRETELLA JNIOR, 1993, p. 81)

A responsabilidade civil est regulada no Livro I, Ttulo IX do Cdigo Civil e, em regra, decorre de ato ilcito. Pratica ato ilcito aquele que, por ao ou omisso voluntria (dolo), negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) violar direito e causar dano a outrem.

Diz-se imprudente aquele que age sem os cuidados devidos na conduta esperada para uma dada situao. Negligente a culpa que est na omisso. a falta de cuidado antes de comear a agir. A Impercia a falta de habilidade no exerccio de uma atividade ou profisso.

O Cdigo Civil ainda cuida das chamadas responsabilidades transubjetivas e da responsabilidade objetiva (ALVES, 2001, p. 28).

Os casos de responsabilidade transubjetivas esto arrolados no artigo 932. Assim, so civilmente responsveis pela reparao civil (a) os pais, pelos filhos menores; (b) o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; (c) o empregado ou comitente por seus empregados, serviais e prepostos; (d) os donos de hotis,
Estado, temos ainda a teoria do risco integral, segundo a qual o estado deve indenizar sempre, ainda que resulte de culpa da vtima.

37

hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educadores e (e) os que gratuitamente houverem participado do produto do crime, at a concorrente quantia.

Nesses casos, a pessoa responde independentemente de culpa prpria (art. 933 do Cdigo Civil). No se trata da ausncia de culpa, j que a culpa dos causadores do dano dever ser aferida. Trata-se da responsabilidade por fato de outrem, que se distingue da responsabilidade primria por fato prprio. (VENOSA, 2005, v.1, p. 576).

A responsabilidade objetiva, por sua vez, aquela que independe de culpa. o que estatui no art. 928, nos casos em que a atividade desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem como, por exemplo, atividades nucleares.

Tambm independe de culpa a responsabilidade dos empresrios individuais e das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulao (art. 931). Por no ser objeto de nosso trabalho, no nos deteremos nesses casos.

3.2. RESPONSABILIDADE PENAL

A responsabilidade penal decorre da prtica de ato tido como crime. Nestes casos, o legislador entende que determinada conduta reprovvel deve ser sancionada de forma mais severa e a eleva a tipo penal.

No que atine ao agente pblico, teremos (a) os crimes prprios dos funcionrios pblicos; (b) os fatos que s sero crimes se praticados pelos funcionrios pblicos e (c) os casos em que a condio de funcionrio pblico

38

agrava a pena (CRETELLA JNIOR, 1993, p. 83).

Assim, no primeiro caso, teremos, por exemplo, no Cdigo Penal, os crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral (art. 312 a 326): o peculato; a insero de dados falsos em sistema de informaes; a modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes; o extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento; o emprego irregular de verbas ou rendas pblicas; a concusso; o excesso de exao; a corrupo passiva; a facilitao de contrabando e descaminho; a prevaricao; a condescendncia criminosa; a advocacia administrativa; a violncia arbitrria; o abandono de funo; o exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; a violao de sigilo funcional; e a violao do sigilo de proposta de concorrncia.

So crimes em que a qualidade de funcionrio pblico essencial para a sua configurao. Assim, se um particular apropria-se de coisa alheia mvel, de que tenha a posse ou a deteno, est cometendo apropriao indbita, enquanto que se o funcionrio pblico apropria-se de coisa alheia mvel, de que tenha a posse em razo do cargo, estar cometendo peculato.

Registramos, contudo, que pode vir um particular a responder por crime prprio de funcionrio pblico, quanto com este age em concurso, pois, a condio de funcionrio pblico e elementar do crime prprio de funcionrio e, nos termos do art. 30 do Cdigo Penal, se comunica aos demais sujeitos ativos do crime.

No segundo caso, condutas que s sero crimes se praticadas por funcionrios pblicos, a mera passividade ou inao pode vir a caracterizar um crime do funcionrio pblico, mas o mesmo fato no poder ser imputado a um particular, se dele no fosse esperado uma ao, como no caso do crime de prevaricao.

J quanto qualidade de funcionrio pblico como agravante, temos, por exemplo, os casos de falsificao de ttulos e outros papis pblicos. Nestes casos, sendo o crime cometido por funcionrio pblico, a pena aumentada de um sexto.

39

Para os efeitos da lei penal, o conceito de funcionrio pblico amplssimo. Nos termos do art. 327 do Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, mesmo que transitoriamente, com ou sem remunerao. Equipara-se tambm a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal.

Mas a responsabilidade penal no se limita s condutas tipificadas no cdigo Penal. A legislao esparsa tambm traz diversas disposies condenando a ao ou omisso do Agente Pblico, como pode ser visto na Lei de Abuso de Autoridade, Lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965; na Lei dos crimes contra a ordem tributria, Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990; na Lei do meio ambiente, Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; na Lei de crimes de tortura, Lei 9.455, de 07 de abril de 1997, no Cdigo Eleitoral; no Cdigo Penal Militar; e na Lei de Licitaes e contratos pblicos, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

3.2.1. Ilcito penal na Lei de Licitaes

Os agentes administrativos que praticarem atos que atentem contra o estabelecido na Lei de Licitaes ou visando frustrar o carter competitivo do certame, se sujeitam, alm de sanes administrativa e civil, a sanes penais.

Os crimes da Lei 8.666/93, ainda que tentados, implicam, alm da sano penal equivalente, perda do cargo, emprego, funo ou mandado eletivo.

A prpria Lei de licitaes traz em seu art. 89 e seguintes diversos tipos penais. So tipificados crimes prprios de agentes pblicos, como no caso de dispensar ou inexigir licitaes fora das hipteses previstas em lei; como crimes que podem ser praticados pelo particular ou em conluio com a agente pblico, como, por

40

exemplo, frustrar ou fraudar, mediante ajuste, o carter competitivo do certame.

Nos moldes do cdigo penal, a Lei 8.666/93 traz um amplo conceito de servidor pblico, considerando como tal todo aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico, equiparando-se tambm a servidor pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, assim consideradas, alm das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Pblico.

Por ltimo, registramos que, nos crimes tipificados na Lei 8.666/93, a pena ser agravada no pela condio de agente pblico, mas pela condio peculiar que o agente ocupa na estrutura pblica. Assim, teremos uma pena acrescida de um tero, quando os autores dos crimes previstos na Lei de Licitaes forem ocupantes de cargo em comisso ou de funo de confiana em rgo da Administrao direta, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, fundao pblica, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.

Os tipos penais que envolvem a licitao sero abortados oportunamente quando tratamos dos atos praticados nas fases da licitao.

3.3. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

A responsabilidade administrativa do servidor decorre de conduo omissiva ou comissiva que viole seus deveres funcionais. A apurao da responsabilidade feita pela prpria administrao, mediante processo disciplinar, que garanta ao acusado direito ao contraditrio e ampla defesa. Para os servidores federais, o processo disciplinar est regulado na Lei 8.112/90, art. 143 e seguintes.

41

Para Justen Filho (2005, p. 665):

A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelos efeitos jurdico-administrativos dos atos praticados no desempenho de atividade administrativa estatal, inclusive suportando a sano administrativa cominada em lei pela prtica de ato ilcito.

O ilcito administrativo se diferencia do ilcito penal basicamente pela natureza da sano. Os fatos erigidos a tipo penal recebem uma sano mais severa, privando o indivduo de sua liberdade. J o ilcito administrativo gera sanses como advertncia e destituio de cargos. Trata-se de uma opo do legislador, que considera determinados casos mais graves que outros, optando por tipific-los para sancion-los mais severamente.

Outro ponto que diferencia o ilcito administrativo do penal, que este se apresenta como tipos fechados e aquele como normas sancionadoras mais abertas, onde cabe um juzo de valor maior no enquadramento da conduta. Mas, em ambos os casos, h a previso legal e a imposio da sano deve observar o contraditrio e a ampla defesa.

Justen Filho (2005, p. 665) elenca as caractersticas de um regime jurdico da ilicitude administrativa:

... os ilcitos e as sanes administrativas obedecem ao regime prprio do direito penal; aplica-se o princpio da legalidade no tocante definio das informaes e na fixao das sanes; a configurao da ilicitude depende da presena de um elemento subjetivo reprovvel que integra a descrio normativa do ilcito; o sancionamento se subordina ao princpio da proporcionalidade; a observncia ao devido processo legal, com respeito ao contraditrio e ampla defesa, uma condio inafastvel para a punio.

Para o mencionado autor, as sanes administrativas obedecem ao regime prprio do direito penal no sentido de que todos os princpios fundamentais penalsticos so abraados pelo direito administrativo sancionador.

Assim, por exemplo, o agente s poder ser punido por ilcito anteriormente previsto na legislao e a sano tambm dever estar previamente prevista no ordenamento.

42

Tanto as situaes ilcitas quanto as sanes devem estar previstas em Lei estrito senso, no se podendo criar sanes por meros regulamentos.

Para a imputao, necessria a existncia do elemento subjetivo reprovvel, quais sejam o dolo ou a culpa. Como a atuao do agente deve se pautar pelos normativos (o princpio da legalidade para o agente pblico significa que ele pode fazer somente aquilo que a lei permite), muitas das vezes, a noobservncia do regulamento bastar para configurar uma situao de negligncia, e, portanto, suficiente para imputao de responsabilidade administrativa.

A necessidade da existncia do elemento subjetivo leva concluso de que no haver o cometimento de ilcito administrativo ou, existindo este, no ser punido o agente, quando estiver presente alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

Subsistindo o ato ilcito e havendo culpabilidade, o agente receber a devida sano, que dever ser aplicada com base no princpio da proporcionalidade. Devese observar a adequao entre a sano aplicada e o ilcito cometido, em processo que resguarde a ampla defesa e o contraditrio.

Nos conformes da Lei 8.112/90, o agente pblico que comete o ilcito administrativo fica sujeito a penas de advertncia, destituio de cargo em comisso, destituio de funo comissionada, suspenso, demisso e cassao de aposentadoria.

Estas sanes so aplicadas mediante prvio Processo Administrativo Disciplinar PAD, tambm previsto na Lei 8.112/90.

Esta norma tem mbito Federal, os Estado e Municpios devem legislar a respeito.

As sanes administrativas tambm se encontram em outras Leis. A Lei de Licitaes, no seu art. 83, estabelece que os crimes ali previstos, quando cometidos

43

por agente pblico, mesmo que na forma tentada, levar, alm da sano penal cominada, perda do cargo, emprego, funo ou mandado eletivo.

Nos interessam, ainda, as sanes previstas na Lei 8.442/93, Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio.

3.3.1. Responsabilidade administrativa e Tribunais de Contas

O controle exercido pelos Tribunais de Contas se insere no denominado Controle Externo. Conforme estabelecem os artigos 70 e 71, da Carta Maior, o Congresso Nacional, mediante Controle Externo, exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, exerce a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta.

A competncia para fiscalizar ampla e abrange os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Dentre as atribuies dos Tribunais de Contas est a de emitir parecer sobre as contas do Presidente da Repblica e a de julgar, efetivamente, as contas de qualquer pessoa que administre recursos pblicos. (art. 71, I, II).

Os Tribunais de Contas tm o poder-dever de realizar auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial nas unidades dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e nos demais rgos/entidades que gerenciem recursos pblicos.

Alm da legalidade do ato, so verificados, tambm, os aspectos de legitimidade e economicidade.

44

De certo, ao se fazer um exame de economicidade, a avaliao dever recair sobre as escolhas feitas pelo administrador. Assim, a fiscalizao do Tribunal de Contas dever ultrapassar os limites formais do ato, adentrado nos pressupostos fticos que motivaram o agente pblico a tomar determinada escolha.

O controle externo deve ser feito no mais visando apenas ao que chamamos de legalidade formal, mas tambm no que respeita legitimidade, economicidade e razoabilidade; de conseguintes, ao controle formal sucede o material. Sobretudo agora, que foi acrescentado o princpio da eficincia aos princpios da Administrao Pblica (FIGUEIREDO, 2004, p.354). [destaques da autora]

As competncias dos Tribunais de Contas esto traadas na Constituio Federal, art. 71, dentre elas a de aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio.

Na esfera federal, a Lei a que alude a Constituio a 8.443/92 Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio TCU, que estabelece uma srie de sanes ao agente pblico.

Assim, alm das sanes estabelecidas na Lei 8.112/93, e na prpria lei de licitaes, o agente pblico tambm est sujeito s sanes da Lei 8.443/92 (ou em leis prprias quando se tratar de Tribunais de Contas dos Estados)

Nos termos do art. 57 da Lei em comento, quando o TCU imputar dbito a um responsvel, poder, ainda, aplicar multa de at cem por cento do valor atualizado do dano causado. Alm da multa proporcional ao dano causado, o art. 58 da mesma Lei prev multa para os casos de:

I - contas julgadas irregulares de que no resulte dbito, nos termos do pargrafo nico do art. 19 desta lei; II - ato praticado com grave infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial; III - ato de gesto ilegtimo ou antieconmico de que resulte injustificado dano ao errio;

45

IV - no atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligncia do Relator ou a deciso do Tribunal; V - obstruo ao livre exerccio das inspees e auditorias determinadas; VI sonegao de processo, documento ou informao, em inspees ou auditorias realizadas pelo Tribunal; VII - reincidncia no descumprimento de determinao do Tribunal. (destacamos)

Cabe ainda, com supedneo, no art. 60 da mesma Lei, se for considerada grave a infrao, a inabilitao do responsvel por um perodo de cinco a oito anos, para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao Pblica.

Quando fraude em licitao, alm das sanes j arroladas, o TCU tem o dever de declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco anos, de licitao na Administrao Pblica Federal (art. 46, Lei 8.443/92).

As decisrd dos Tribunais de Contas de que resultem imputao de dbito ou multa, por fora do art. 71, 3, da Constituio Federal, tero eficcia de ttulo executivo.

3.4. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE

A improbidade administrativa a prtica de atos de deslealdade e desonestidade para com a Administrao Pblica. O agente pblico deve ser leal para com a Administrao, pautando sua conduta na moralidade administrativa, observando as regras ticas, os valores da boa-f, da imparcialidade, da supremacia do interesse pblico.

Garcia (2004) procura fazer a distino entre moralidade, probidade e improbidade. A probidade seria assim uma qualidade (honestidade) esperada do

46

agente pblico. A probidade decorre do prprio princpio da moralidade, e, neste sentido, seria tambm um princpio constitucional, devendo pautar a atuao do legislador, orientando-o para a formao de normas e a atuao do agente pblico, que deve agir com honestidade para com a Administrao Pblica.

A definio de atos de improbidade apenas mais uma maneira de se resguardar o princpio da probidade administrativa. A probidade administrativa, como bem jurdico tutelado, resguardada por normas administrativas, definidoras de ilcitos administrativos ou poltico-administrativos (aplicadas mediante processo administrativo disciplinar ou poltico-disciplinar); por normas penais, definidoras de crimes (aplicadas mediante processo criminal); por normas cveis, determinantes do ressarcimento ou da anulao do ato praticado (aplicveis mediante processo civil: ao popular, mandado de segurana, ao civil pblica); e, tambm, por normas definidoras de atos de improbidade administrativa (aplicadas via ao de improbidade) (GARCIA, 2004, p. 241.)

Os atos de improbidade administrativa tm regramento na Constituio Federal que estabelece em seu art. 4 que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Constituio

ainda

menciona

improbidade

como

causa

de

inelegibilidade, art. 14, 9; de suspenso de direitos polticos, art. 15, V; e como causa ensejadora de crime de Responsabilidade do Presidente da Repblica, art. 86, V.

No campo infraconstitucional, os atos de improbidade esto regulados na Lei n. 8.429, de 02 de julho de 1992, que os dividem em trs grupos: os que importam enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio e os que atentam contra os princpios da administrao pblica.

Esses grupos de atos de improbidades esto relacionados, respectivamente,

47

nos arts. 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade. Importa destacar que se trata de rol exemplificativo, o que se depreende pela expresso ... notadamente... de que se vale o legislador ao elencar os atos caracterizadores de improbidade.

So, dentre outros, atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito (neste caso diretamente ligado a processos de compras do Governo), perceber vantagem econmica para facilitar a aquisio de bens ou contratao de servios.

Ainda dentro do processo de compras de Governo, temos, por exemplo, como ato de improbidade que causa prejuzo ao errio (art. 10 da lei em comento):

V permitir ou facilitar a aquisio; permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de marcado; ... VIII frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; ... IX ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento;

E, por fim, ainda guisa de exemplo, a negligncia quanto aos princpios da impessoalidade e moralidade no mbito de um processo de compra do Governo pode vir a caracterizar ato de improbidade que atenta contra os princpios da Administrao Pblica.

Nos termos do art. 12 da Lei de Improbidade, as sanes passam pela perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; ressarcimento integral do dano; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos por at 10 anos; pagamento de multa civil de at 3 (trs) vezes o valor do acrscimo patrimonial; proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.

Quanto s penalidades elencadas, cumpre-nos registrar que o ressarcimento integral do dano no se configura sanso. Trata-se, apenas, de uma reposio ao errio daquilo que lhe foi subtrado. Esse entendimento tem grande relevncia nas aes de ressarcimento. No sendo sano a ato ilcito, as aes de ressarcimento so imprescritveis, conforme determina o art. 37, 5, da Constituio Federal,

48

podendo inclusive ser perseguido o patrimnio do causador do dano transferido aos seus sucessores, nos termos do art. 5, XLV, tambm da Carta Maior.

Nos moldes do que ocorre com o Cdigo Penal, com a Lei de Licitaes e com o Estatuto do Servidor Pblico Federal, a Lei de Improbidade, em seu art. 2, adota um conceito amplo de agente pblico, considerando como tal todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandado, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior (administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual).

Tem gerado grande controvrsia a localizao da responsabilidade pelos atos de improbidade, se pertence esfera civil, penal ou administrativa.

Para Justen Filho (2005, p. 693), o instituto da improbidade tem natureza complexa:
H incidncia do direito civil porque se impe ao infrator o dever de recompor os prejuzos acarreados por sua conduta. A reparao do dano est abrangida na responsabilidade civil. H incidncia do direito administrativo porque incidem sanes tais como a perda do cargo ou da funo. E h conotao de direito constitucional, na medida em que o elenco sancionatrio compreende a perda de cargos eletivos e, mesmo, a suspenso de direito polticos. As sanes administrativas e de natureza constitucional so incorporadas no mbito do direito penal. H uma forte carga penal, uma vez que as sanes tm cunho punitivo, traduzindo a represso a condutas reputadas como dotadas da mais elevada gravidade, que compreendem inclusive a indisponibilidade patrimonial. Em suma, a peculiaridade marcante do instituto da improbidade administrativa reside nessa integrao de institutos de diversa natureza, produzindo um conjunto heterogneo, dotado de funo de defesa dos valores essenciais gesto administrativa.

Refora

idia

de

que

responsabilidade

no

est

vinculada

especificamente a uma esfera penal, civil ou administrativa o fato de a prpria Lei de

49

Improbidades estabelecer, no seu art. 12, que as sanes ali previstas independem das sanes penais, civis e administrativas.

3.5. ILICITUDE, CULPABILIDADE E NEXO CAUSAL

J foi dito que a responsabilidade civil do agente pblico no se confunde com a do Estado. A deste objetiva, bastando apenas que se comprove o dano e o nexo causal; a daquele subjetiva, devendo-se apurar a culpa.

Explica Venosa (2005, v. 1, p. 575) que:

Para que surja o dever de indenizar, necessrio, primeiramente, que exista ao ou omisso; que essa conduta esteja ligada por relao de causalidade com o prejuzo suportado pela vtima e, por fim, que o agente tenha agido com culpa (assim entendida no sentido global exposto). Faltando algum desses elementos, desaparece o dever de indenizar. (destaques do autor)

Seja a responsabilidade civil, a penal, a administrativa ou mesmo a por ato de improbidade administrativa, devem estar sempre presentes, para gerar a responsabilidade do agente: a conduta ilcita, o nexo causal e a culpa (no adentraremos aqui na discusso a respeito de nexo causal e crimes meramente formais, aqueles que independem de um resultado naturalstico, j que resultado jurdico ou normativo, ou seja, a afetao ao bem jurdico tutelado sempre h).

3.5.1. Ilicitude

50

A conduta ilcita o proceder em desacordo com a norma. O fato tido como ilcito deve estar previamente estabelecida por Lei. Entendida aqui Lei em seu sentido estrito, ato formal emanado do Pode Legislativo. A mxima estabelecida no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal pode ser lida como no h conduta ilcita sem lei anterior que a defina, nem sano respectiva sem prvia cominao legal.

No havendo uma Lei prvia determinando que certa conduta rechaada pelo ordenamento positivo, no h que se falar em cometimento de ilcito, no h que falar em sanes.

Assim, todo o agente pblico tem o conhecimento, ou ao menos deveria ter, de que tipo de conduta deve pautar seu comportamento.

O ilcito civil narrado na frmula genrica do art. 186 c/c art. 187 do Cdigo Civil e se consubstancia no dever de todos de no violar direito de outrem e de no exercer um direito de forma irregular: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico, ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

O ilcito penal, at mesmo pela gravidade da sano que acarreta, previsto na forma de tipo penal, onde descrita a conduta proibida e o fato ser tpico se a conduta do agente se encaixar perfeitamente na descrio daquele ilcito.

O ilcito administrativo descrito na forma de tipo aberto, prescrevendo o dever de zelo, boa conduta, eficincia e honestidade do agente pblico. Em uma primeira anlise a simples desobservncia das normas j estaria caracterizando uma conduta ilcita por parte do agente pblico, isto porque o Principio da Legalidade estabelecido no art. 5, II, da Constituio Federal significa para a administrao

51

pblica que ela s pode fazer aquilo que est previsto em lei. Assim, por fora deste comando constitucional geral, deixando de observar a norma, estaria o agente pblico cometendo um ilcito administrativo. A conduta ilcita alcana at mesmo os princpios que regem o proceder do agente pblico, mormente os previstos expressamente na legislao ptria.

Os atos ilcitos caracterizadores de improbidade administrativa, esto previstos, guisa de exemplos, nos art. 9, 10 e 11, da Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. Tratam-se tambm de formulaes genricas:

A lei define o que cada uma das espcies de ato de improbidade e, em seguida, especifica algumas condutas que se subsumem quela descrio genrica. O rol de condutas , portanto, meramente exemplificativo, sendo certo que o que importa que a conduta do agente se enquadre naquela descrio genrica, feita no caput do artigo respectivo. (GARCIA, 2004, p. 258).

importante a observao feita por Justen Filho (2005, p. 687) quanto adequao da conduta configuradora de ato de improbidade, o que pode perfeitamente tambm ser aplicada nas condutas caracterizadoras de ilcitos administrativos:

essencial reconhecer que a indeterminao relativa do conceito de improbidade no significa a instituio de competncia discricionria, a qual radicalmente incompatvel com a natureza de instituies de natureza punitiva. Configurar uma conduta como mproba no questo de convenincia administrativa, mas de prova quanto aos fatos. Prova-se a improbidade. Se no houver prova suficiente, no possvel emitir juzo de improbidade.

Por isso, aqui, no campo da sano por ilcito administrativo e por ilcitos caracterizadores de atos de improbidade, se sobressaem os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da apurao do cometimento de um ilcito e na aplicao da sano devida.

52

3.5.1.1. Excludentes da ilicitude

A Lei descreve a conduta ilcita, mas a mesma lei ir prev algumas situaes em que a ilicitude da conduta afastada. Afastada a ilicitude, no h sequer de perquirir a culpabilidade.

O Cdigo Civil, em seu art. 187, deixa expresso que no haver ilcito quando o ato for praticado em (a) legtima defesa ou no (b) exerccio regular de um direito reconhecido ou quando a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso pessoa, for para (c) remover perigo iminente.

Como no seria justo para aquele que teve a coisa deteriorada ou que sofreu a leso em decorrncia da remoo de perigo iminente, o Cdigo Civil lhe garante o direito a reparao do dano, mesmo havendo a excludente da ilicitude, caso em que o causador do dano ter direito de regresso contra o terceiro que gerou o perigo.

O Cdigo Penal tambm elenca, no art. 23, causas de excluso de ilicitude, quais sejam (a) estado de necessidade, (b) legtima defesa, (c) estrito cumprimento do dever legal e (d) exerccio regular de direito.

Elenca-se, ainda, como excludente de ilicitude o caso fortuito e a fora maior, o fato de terceiro e a culpa exclusiva da administrao. Esses trs ltimos casos atingem diretamente o nexo de causalidade entre a conduta e o ilcito cometido.

3.5.1.1.1. Estado de necessidade

53

Conforme o Cdigo Penal, em seu art. 24, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

Para Damsio (2005, p. 109), o estado de necessidade pode ser desdobrado em situao de perigo (ou situao de necessidade) e conduta lesiva (ou fato necessitado), e tem como requisitos:

a) um perigo atual; b) ameaa a direito prprio ou alheio; c) situao no causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistncia de dever legal de arrostar perigo. A realizao da conduta lesiva exige: a) inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaa; c) conhecimento da situao de fato justificante.

E conclui: a ausncia de qualquer requisito exclui o estado de necessidade.

Em suma, o estado de necessidade sempre ocorrer quando existe um perigo que ponha em choque dois bens jurdicos legtimos, de modo que, para que um sobreviva, o outro ter que ser sacrificado.

No Direito Civil, o estado de necessidade surge, no art. 187, com a permissiva de deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso pessoa, para remover perigo iminente.

necessrio acrescentar ainda que os meios devem ser moderados, sendo s os necessrios para remover o perigo; o excesso doloso ou culposo, no estado de necessidade, gera responsabilidades (art. 23, nico, do Cdigo Penal e art. 188, pargrafo nico do cdigo civil).

Por

ltimo,

estado

de

necessidade

tambm

alcana

direito

administrativo, caracterizado, segundo Cretella Jnior apud Silva (2001, p. 145),

54

como:

... coliso de direitos entre sujeitos vinculados pela relao de administrao de tal modo que um deles sofre prejuzos, em virtude do outro, mas a situao tal que, se no ocorresse a manifestao aludida, ocorreria leso de um direito se no mais legal, pelo menos mais justo.

3.5.1.1.2. Legtima defesa

A legtima defesa est prevista como excludente de ilicitude no art. 118 do Cdigo Civil e, tambm, nos artigos 23 e 24 do Cdigo Penal, entendendo-se como legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Da definio de legtima defesa sobressaem seus requisitos: a agresso tem que ser injusta, ou seja, ilcita, contrria ordem jurdica; e tal agresso tem que estar acontecendo (atual) ou prestes a acontecer (iminente), para que a legtima defesa no se configure em vingana privada (exerccio arbitrrio das prprias razes).

Os meios usados para repelir a agresso devem ser os necessrios e utilizados moderadamente, caso contrrio, comete-se excesso e a ao perde o resguardo desta excludente de ilicitude. Alis, a punio pelo excesso decorre no s do conceito de legtima defesa (uso moderado dos meios necessrios), mas, tambm, por expressa disposio do art. 23, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

3.5.1.1.3. Exerccio regular de direito

55

Entende-se a direito em sentido amplo, envolvendo todas as espcies de direito subjetivo (DAMSIO, 2005, p. 106). Contudo, o exerccio irregular do direito ou o abuso deste faz com que desaparea a excludente (art. 23, pargrafo nico do cdigo penal).

Quanto ao exerccio irregular de direito, o Cdigo Civil o elenca expressamente como caracterizador de ato ilcito no art. 187: tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico, ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Explica Silva (2001, p. 149) que:

No exerccio do direito, a regularidade dele pr-exclui a contrariedade do ato ao ordenamento jurdico. Se no h essa regularidade, tem-se em princpio o exerccio abusivo do direito, entendendo-se no abusus o que, irregular, irregular por imoderao prejudicial, ou irregular por inteno de prejudicar. Por isso o Cdigo Civil brasileiro diz no art. 160, I, 2 parte, que no constituem atos ilcitos os praticados no exerccio regular de um direito reconhecido, enquanto o Cdigo Penal, no art. 23, III, 2 parte, pr-exclui a criminalidade do ato que constitui exerccio regular do direito. A contrario sensu, so ilcitos os atos no exerccio irregular do direito, como se os agentes das pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado prestadores de servio pblico, exercendo abusivamente suas atribuies, causam dano a terceiros, hiptese em que elas tm de indenizar-lhos, sem necessidade de aluso a culpa presumida pela m escolha para a misso que lhes fora confiada. [destaques do autor]

3.5.1.1.4. Estrito cumprimento de dever legal

Tambm previsto no art. 23 do Cdigo Penal: no h ilicitude quando o

56

agente pratica um ato em estrito cumprimento de dever legal, seja imposto por Lei penal ou extrapenal.

A excludente s ocorre quanto h um dever imposto pelo direito objetivo. As obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no determinadas por lei, no se incluem na justificativa. O Dever pode estar contido em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do poder pblico, desde que tenha carter geral. A resoluo administrativa particular pode ensejar a obedincia hierrquica. (DAMSIO, 2005, p. 106.) [destacamos]

necessrio que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. Fora da, a conduta torna-se ilcita (DAMSIO, 2005, p. 106). Alis, esta a dico do art. 23, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

3.5.1.1.5. Caso fortuito e fora maior

Segundo o art. 393, pargrafo nico, do Cdigo Civil, o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Conforme acerta Alves (2001, p. 138), o importante no conceito no a previsibilidade, com efeito, previsvel ou imprevisvel o casus, o que tem pertinncia caracterizao do caso fortuito ou de fora maior a inafastabilidade de sua eficcia.

Por certo, o caso fortuito ou de fora maior se impe entre a conduta do agente e o fato gerado, de mondo que este no pode se ligar quela. A inafastabilidade do caso fortuito ou do caso de fora maior influncia, pois, no nexo de causalidade, impedindo que nasa o ilcito.

57

3.5.1.1.6. Fato de terceiro e Culpa exclusiva da administrao

Nos casos de fato de terceiro ou de culpa exclusiva da Administrao, no significa que o ilcito no nasa, mas a imputao se descola de um agente e vai para o terceiro ou para a Administrao. So, pois, situaes que interferem no nexo de causalidade.

Explica Venosa (2005, v.1, p. 576) que:

Pode ter ocorrido ato ilcito, pode ter ocorrido um dano, mas pode no ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. O dado pode ter sido provocado por terceiro, ou, ainda por culpa exclusiva da vtima.

3.5.1.1.7. Causas supralegais de excluso da ilicitude

Causas supralegais so aquelas que no esto previstas em lei, mas que podem ser admitidas sem que haja coliso com o princpio da reserva legal, pois se trata de gerar uma situao no incriminadora.

ponto pacfico, por exemplo, que no possvel analogia em matria penal, mas, isso, quando for para incriminar, sendo perfeitamente aceitvel a analogia in bonam partem.

Ensina Damsio (2005, p. 104) que:

58

Existem condutas consideradas justas pela conscincia social que no se encontram acobertadas pelas causas de excluso da antijuridicidade. o caso do professor que impe ao aluno uma punio no prevista no regulamento escolar e aceita pelas denominadas normas de cultura. Suponha-se que tal punio constitua fato tpico. Apreciada a enunciao do art. 23, percebe-se que a conduta no se enquadra em nenhum de seus incisos. O professor deve ser punido? Se a conscincia social presta seu assentimento ao comportamento do mestre em face de nele no haver ilicitude, a necessidade de conservao do interesse comum, de acordo com a doutrina tradicional, faz com que o fato tpico no se revista de antijuridicidade penal. No h crime, ensinam os clssicos, aplicando-se uma causa supralegal de excluso da ilicitude.

Outras situaes em que h excluso de ilicitude por causa supralegal so nos casos de consentimento do ofendido quando se tratar de bem jurdico disponvel, como, por exemplo, invaso de domiclio com o consentimento da vtima.

3.5.2. Culpabilidade

A responsabilidade do agente pblico s nascer se tiver presente o elemento subjetivo do injusto: a culpa, que envolve o dolo, quanto o agente quis o resultado, e a culpa estrito senso, quanto o resultado foi produzido por imprudncia, negligncia ou impercia.

Explica Venosa (2005, v.1, p. 578) que, no sistema do Cdigo Civil de 1916, era irrelevante a considerao do grau de culpa, mas, com sistemtica do atual cdigo, torna-se relevante as noes de culpa grave, leve e levssima.

Segundo prev o Cdigo Civil, no art. 944, A indenizao mede-se pela extenso do dano e nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo Se houve excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. (destacamos)

59

A culpa grave decorre de imprudncia ou negligncia manifesta, avizinhandose do dolo, a leve aquela em que falta ao agente a diligncia ordinria em sua conduta, aquela em que um homem comum poderia incidir, mas no um homem cuidadoso, e a levssima a situao que apenas um homem de extrema diligncia e cuidado poderia evitar, no gerando, em geral, o dever de indenizar (VENOSA, 2005, v.1., p. 578).

No Cdigo Penal, conquanto para a existncia do crime a lei s faa referncia culpa, sem distinguir seu grau, quando da aplicao da pena, o juiz, por fora do art. 59, dever se ater culpabilidade (reprovabilidade da conduta). Assim, quanto mais grave a culpa, mais reprovvel a conduta e maior dever ser a pena.

Para Damsio (2005, p.80), mesmo a culpa levssima tambm deve conduzir responsabilidade penal, apesar de deixar registrada a orientao jurisprudencial de que, no caso de culpa levssima, no permite a condenao por inexistir crime (TAcrimSP, JTACrim SP, 55:169; RT, 407:267; ACrim 143.721, RT, 497:348).

No

campo

administrativo,

os

princpios

da

razoabilidade

da

proporcionalidade so condicionantes para a aplicao de sanes, passando-se, necessariamente, pelo exame dos graus de culpa.

A doutrina fala ainda em culpa in vigilando e culpa in eliegendo, esta a decorrente da m escolha do representante ou preposto, aquela a que decorre da ausncia de fiscalizao sobre outrem, em que essa fiscalizao necessria ou decorre da lei; a que ocorre no caso do patro com relao aos empregados; os atos ilcitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar do preponente. (VENOSA, 2005, v.1, p. 578).

Nos campos civil e administrativo, a responsabilidade decorre tanto de atos dolosos quanto culposos.

60

Na esfera penal, somente quando a lei expressamente disser, que sero os crimes punidos a ttulo de culpa. Se a lei nada diz, s se pune o sujeito quando ele agir dolosamente.

Quanto responsabilidade por ato de improbidade administrativa, conquanto afirme Justen Filho (2005, p. 687), que a configurao da improbidade depende da conscincia e da inteno de prover as condutas mprobas. No h improbidade culposa..., somos pelo posicionamento de Garcia (2004, p. 263), no sentido de se admitir a forma culposa quando se tratar dos atos elencados no art. 10 da Lei de Improbidades, por haver ali expressa disposio legal para punio por conduta culposa.

Trata-se da nica espcie de ato de improbidade administrativa que admite a forma culposa, devendo-se, por isso mesmo, entender que as demais modalidades, por no ter sido prevista a forma culposa, s se pune o ato dolosamente praticado. No que tange aos atos de improbidade definidos no art. 11 (que atentam contra princpios da Administrao Pblica), a no previso da forma culposa constitui-se em lamentvel lacuna. Entretanto, quanto aos atos praticados no art. 9 (que importam enriquecimento ilcito), a lacuna no traz maiores prejuzos, j que dificilmente se poderia figurar uma hiptese em que um agente pblico enriquea indevidamente, ilicitamente, por simples negligncia, impercia ou imprudncia, ou seja, por culpa. O dolo estar, toda evidncia, sempre presente (Garcia, 2004, p. 263).

3.5.2.1. Excludentes de Culpabilidade

3.5.2.1.1. Imputabilidade

No magistrio de Venosa (2005, v.1, p. 577), a idia de culpa implica a de imputabilidade, de modo que, em princpio, os dbeis mentais e os menores

61

impberes no podem ser responsabilizados, a no ser por intermdio das pessoas que os tenham sob sua guarda.

A regra de irresponsabilidade civil dos menores incapazes vem sendo amenizada pelo novo Cdigo Civil, conforme se v no art. 928: o incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao ou no dispuserem de meios suficientes..

O cdigo penal, por disposio expressa, coloca entre os inimputveis, e, portanto, penalmente irresponsveis, o doente mental, os menores de 18 anos, bem como o sujeito que age em estado de embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou de fora maior (artigos 26, 27 e 28, 1).

3.5.2.1.2. Potencial conscincia da ilicitude

Alm de ser imputvel, o agente deve ter um potencial conhecimento do carter ilcito da conduta. No se trata de exigir uma internalizao do ilcito, ou uma compreenso efetiva da antijuridicidade, ao contrrio, o que a lei requer, e na maioria das vezes verifica, a possibilidade de compreender a antijuridicidade (ZAFFARONI, 2002, P. 621).

No se trata aqui de alegar o desconhecimento da lei, j que nos termos do art. 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ningum pode se escusar do cumprimento da lei alegando que no a conhece. Trata-se de alegar o desconhecimento da ilicitude do fato, de que existe uma contrariedade entre o fato praticado e a totalidade do ordenamento.

Ter potencial conscincia da ilicitude ter potencial conhecimento do injusto.

62

No se quer aqui um conhecimento de um magistrado,

No se pode exigir de todos o mesmo grau de compreenso da antijuridicidade. H casos em que a exigncia maior do que em outros. Isto depende do esforo que o sujeito devesse fazer para compreender internalizar a norma. Circunstncias pessoais e sociais, ou mesmo uma combinao de ambas, nos revelaro o grau de esforo do sujeito, que estar sempre em relao inversa com a reprovabilidade: quanto maior for o esforo que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor ser a reprovabilidade de sua conduta, e vice-versa (ZAFFARONI, 2002, p. 621). (destaques do autor)

No caso concreto, se deparando com hiptese efetiva de ausncia de potencial conhecimento do ilcito, haver a excluso da culpabilidade, impossibilitando a responsabilizao do agente.

3.5.2.1.3. Exigibilidade de conduta diversa

A conduta, mesmo que ilcita, no ser reprovvel, se o agente no tinha outro comportamento exigvel, seno aquele que se efetivou.

No nosso ordenamento, temos a previso de duas causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa: a obedincia hierrquica e a coao moral irresistvel, ambas prevista no art. 22 do Cdigo Penal.

A obedincia hierrquica ... a manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa) (DAMSIO, 2005, p. 99).

Para que se configure esta excludente, necessria a existncia de um superior hierrquico, um subordinado, uma relao de direito pblico entre ambos, uma ordem do primeiro para o segundo, ilegalidade da ordem e uma aparente

63

legalidade da mesma.

Somente a ordem manifestamente ilegal exclui a culpabilidade, do contrrio, sendo a ordem no manifestamente ilegal, acarretar responsabilidade do superior e do subordinado. No magistrio de Damsio (2005, p. 100):

Atualmente, no se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal, permitindo-se que o inferior examine o contedo da determinao, pois ningum possui o dever de praticar uma ilegalidade. No se coloca o subordinado numa condio de julgador superior da ordem, o que criaria um caos na mquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinao de prtica de fato manifestamente contrrio lei mediante uma apreciao relativa. Relativa porque no lhe cabe julgar a oportunidade, a convenincia ou a justia da prtica do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade.

Coao moral irresistvel ... o emprego de grave ameaa contra algum, no sentido de que realize um ato ou no (DAMSIO, 2005, p. 98).

A coao pode ser fsica ou moral. Gera a excludente somente a coao moral. No caso da coao fsica, caracterizada no pela grave ameaa, mas pela fora fsica empregada contra algum para que realize ou no um ato, o fato ser atpico, por ausncia de vontade.

A coao h de ser irresistvel; se resistvel, no excluir a culpabilidade, mas poder servir como atenuante (DAMSIO, 2005, p. 99).

3.5.2.1.4. Causas supralegais de excluso da culpabilidade

As causas supralegais de excluso da culpabilidade so circunstncias,

64

alm das previses legais de coao moral e obedincia hierrquica, que tornam inexigvel a conduta. A exigibilidade de conduta diversa seria, assim, um princpio geral da culpabilidade. S seria culpvel, e, portanto, punvel, um sujeito que se comportasse de forma ilcita, podendo se comportar de forma diversa.

Conquanto exista doutrina que no se coaduna com a existncia de causas alm das previstas em lei, capazes de excluir a culpabilidade neste sentido Zaffaroni (2001, p. 660) h jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de sua possibilidade STJ, REsp 509.766, DJU, 29 set. 2003, p. 335 (DAMSIO, 2005, p. 101).

65

4. LICITAO

4.1. NOO

Conforme j expusemos, o Estado, ao longo de sua formao e evoluo, saiu de uma postura negativa, tpica de um modelo liberal, para uma postura mais ativa junto sociedade.9 Passou a exercer diversas atividades, notadamente nas reas sociais, e teve/tem que atender a uma demanda cada vez maior por servios de qualidade. Para prestar seus servios, o Estado interage com o mercado10, uma vez que precisa adquirir bens e servios, realizar obras. O Estado, como pessoa jurdica, no age por si s, tem sua vontade externada por meio de seus agentes pblicos, atravs do ato administrativo, que, em se tratando de aquisies, devem realizar os contatos com fornecedores, negociar preo, prazo de entrega.

Mas o agente pblico no livre, tal como ocorre nas transaes privadas, para realizar as aquisies em nome do Estado. Segundo o comando do art. 37, XXI, da Constituio Federal, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes.

Para Melo (2000, p. 454), a licitao:

No traremos para discusso a questo neoliberal da diminuio do papel do Estado. Aqui nos interessa que o Estado, para realizar as diversas tarefas que incorporou sade, educao, meio ambiente, justia, segurana etc. se tornou um grande comprador. 10 Tambm no entraremos na discusso a respeito do Estado interventor/regulador da economia. Conquanto tenha ocorrido uma diminuio da atuao do Estado no mercado haja vista as privatizaes nossa Constituio Federal prev a interveno do Estado no mercado, mediante
9

66

... um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes de contedos patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas. Estriba-se na idia de competio, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptides necessrios ao bom cumprimento das obrigaes que se propem assumir.

A licitao, visa, pois, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, garantindo que todos aqueles interessados em ofertar seus bens e servios ao poder pblico possam faz-lo em condies de igualdade.

No se trata apenas de uma aquisio com melhor preo, mas, tambm, da garantia de que terceiros possam oferecer seus bens e servios administrao. Busca-se, com isso, a materializao do princpio da isonomia, basilar do Estado de Direito.

Para Meirelles (1994, p. 247):

Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos.

No obstante Meirelles atribuir licitao a natureza jurdica de procedimento administrativo, preferimos o posicionamento de Medauar (2002, p. 221), para quem a licitao um processo administrativo porque, alm da sucesso de atos e fases, h sujeitos diversos os licitantes interessados no processo, que dele participam perante a Administrao, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, nus, sujeies.

De qualquer forma, para nosso estudo, interessa que, como processo, a licitao contm um procedimento, que, como tal, se consubstancia em um conjunto de atos concatenados tendentes a atingir um fim.

explorao direta, quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173), e/ou como agente normativo e regulador (art. 174).

67

Entender o procedimento da licitao como uma seqncia de atos compreender que cada ato subseqente vai depender de um ato anterior e assim ser desde a adjudicao do objeto licitado at a autorizao para a compra, obra ou servio.

Como procedimento, cada ato independente e autnomo, podendo ser impugnado a partir do momento em que se aperfeioa. Ao se desmembrar o procedimento, possvel a identificao dos sujeitos que atuam na prtica dos atos que o compem, de modo a identificar a responsabilidade que cada agente traz consigo ao praticar determinado ato dentro do procedimento da licitao.

4.2. PRINCPIOS NORTEADORES

O legislador ordinrio, no art. 3 do Estatuto das Licitaes, Lei 8.666/93, deixou expresso que os agentes pblicos que participam de um processo de licitao devem observar os princpios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.

Os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade j foram tratados neste trabalho, quando falamos dos princpios que regem o direito administrativo.

O princpio da isonomia significa tratar todos que esto em uma mesma situao de uma mesma forma, sem distino. Assim, este princpio torna-se essencial para garantir uma justa competio entre todos aqueles que vo participar do certame.

O princpio da probidade administrativa, intimamente ligado ao princpio da

68

moralidade, traz para os agentes pblicos o dever de conduta tica e moral, observando as regras da boa administrao.

A vinculao ao instrumento convocatrio, como princpio, torna obrigatrio, no s para os licitantes, mas, tambm, para a Administrao, o dever de observar as regras fixadas no edital ou no convite. Com isso, se evita surpresa aos licitantes, que sabem, desde o lanamento do instrumento convocatrio, das regras da disputa, possibilitando-lhes, assim, um tratamento isonmico.

O princpio do julgamento objetivo obriga a administrao a escolher a proposta de acordo com os critrios traados no edital e na legislao correlata, retirando da estrita discricionariedade do agente pblico a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao.

4.3. MODALIDADES

A Lei 8.666/93, em seu art. 22, estipula como modalidades de licitao a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo.

Na concorrncia podem participar quaisquer interessados, desde que, na fase de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto (art. 22, 1). Trata-se de modalidade utilizada quando o contrato envolve grande valor. Utiliza-se tambm a concorrncia quando se tratar de alienao de imveis, nos termos do art. 17, I, havendo exceo nesse caso para os bens imveis cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamentos, quando poder se optar pela modalidade leilo (art. 19, caput e inciso III).

69

A tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao (art. 22, 2).

O convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa (art. 22, 3). O convite automaticamente estendido a todos os demais interessados, uma vez que a administrao dever fixar cpia do instrumento convocatrio em local apropriado. Quem tiver interesse em participar do certame, dever se manifestar com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas. O que se quer com o convite no limitar o nmero de participantes, mas o convite a modalidade utilizada para a aquisio de bens e servios de menores vultos e no se justificaria realizar um grande procedimento de licitao, sob pena de se tornar o procedimento de aquisio mais caro do que o que se quer adquirir.

Se no acudirem, no mnimo, trs interessados, a administrao dever repetir o convite, salvo se houve manifesto desinteresse dos convidados ou por limitaes do mercado (art. 22, 6), circunstncias que devero estar devidamente justificadas no processo.

O concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores (art. 22, 4); e o leilo a modalidade utilizada para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao (art. 22, 5).

As modalidades concorrncia, tomada de preos e convite sero determinadas de acordo com o valor estimado daquilo que se quer comprar: para as compras de maior vulto, concorrncia, para as intermedirias, tomada de preos e,

70

para as de menor vulto, convite. Os limites so objetivos e esto estabelecidos no art. 23, I e II da Lei 8.666/93. No caso em que couber convite, a Administrao poder utilizar tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia (art. 23, 4).

4.4. FASES DO PROCESSO LICITATRIO

Segundo Meireles (1994, p.259), o procedimento da licitao estaria divido em duas fases, uma fase interna e outra externa;

O procedimento da licitao inicia-se na repartio interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realizao, define seu objeto e indica os recursos hbeis para a despesa. Essa a fase interna da licitao, qual se segue a fase externa, que se desenvolve atravs dos atos nesta seqncia: edital ou convite de convocao dos interessados; recebimento da documentao e proposta; habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicao e homologao. [grifos do autor]

Medauar (2002, p. 233) lembra que a ... maneira como as fases se realizam pode variar segundo a modalidade: pode haver simplificao de fase, como ocorre na tomada de preos quanto habilitao; no convite esta no existe de regra; no concurso e no leilo, inexiste adjudicao.

O que vai separar os atos da fase interna dos da fase externa justamente o momento em que se torna pblica a licitao, atravs da publicao do instrumento convocatrio. At ento, todos atos eram praticados exclusivamente no mbito da Administrao, do certame. mas, com o lanamento do instrumento convocatrio, a Administrao chama terceiros, os fornecedores de bens e servios, a participarem

Para Di Pietro (1998, p.282), esses atos que compe a fase interna da

71

licitao autorizao, indicao do objeto e dos recursos no compe necessariamente o procedimento da licitao, ...que, tecnicamente falando, somente se inicia pela convocao dos interessados por meio do instrumento adequado.

Preferimos o entendimento de Justen Filho (2000, p.385), segundo o qual:

O fundamento para defender que a licitao tem incio mesmo antes da publicao do ato convocatrio reside em que o vcio na fase interna se comunica fase externa. Se os atos praticados na fase interna forem defeituosos, aplica-se o princpio geral dos procedimentos e os atos posteriores sero invalidados. A conformao da licitao deriva dos atos desenvolvidos na fase interna. A existncia de contradio entre o edital e os atos anteriormente produzidos causa de nulidade.

A fase externa se d justamente com o lanamento do edital ou do convite de convocao dos interessados; recebimento da documentao e proposta; habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; homologao; e adjudicao.

A maioria desses atos vai ser praticada pela comisso de licitao: lanamento de edital ou convite, recebimento da documentao e proposta, habilitao dos licitantes e julgamento das propostas; outros atos sero praticados por agentes que esto fora da comisso de licitao, como a homologao e a adjudicao.

4.4.1. Fase interna

4.4.1.1. Aprovao do projeto bsico

72

O projeto bsico conditio sine qua non para a realizao de obras e servios. Nos termos do art. 7, 2, I, da Lei 8.666/93, as obras e os servios somente podero ser licitados quando houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos interessados em participar do processo licitatrio.

O Estatuto das Licitaes define, em seu art. 6, IX, projeto bsico como:

IX - Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou servio, ou complexo de obras ou servios objeto da licitao, elaborado com base nas indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabilidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e do prazo de execuo, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer viso global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulao ou de variantes durante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e montagem; c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a incorporar obra, bem como suas especificaes que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo; d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construtivos, instalaes provisrias e condies organizacionais para a obra, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo; e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra, compreendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos, as normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso; f) oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados;

Pereira Jnior (2003, p. 105) muito bem coloca que:

Definidos nesses termos, o projeto bsico alado a ato-condio para a abertura de licitao de obra ou servio, vale dizer, a requisito de validade, bem assim a instrumento insubstituvel para a implementao das normas constitucionais voltadas para o controle externo dos atos administrativos, em todas as suas vertentes (jurisdicional, parlamentar e popular).

O projeto bsico visa materializar o objeto a ser contratado; especifica, dentre outros elementos, os tipos de servios a serem executados, de materiais e equipamentos que iro incorporar s obras, traz informaes que possibilitam o estudo e a deduo de mtodos construtivos, a viso geral das obras, contm

73

oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados.

O projeto bsico tira da esfera da discricionariedade da administrao o que se pretende contratar. Conforme o art. 40, 2, da Lei de Licitaes, o projeto bsico constitui anexo do edital, dele fazendo parte integrante. Assim, todos os licitantes sabero exatamente o que a administrao pretende contratar, e, ao julgar as propostas, a administrao estar vinculada ao que se props no projeto bsico, por fora do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio.

Em ltima anlise, o projeto bsico visa resguardar os princpios da impessoalidade, isonomia e julgamento objetivo que regem o certame.

Justen Filho (1998, p. 102), explica que:

Nenhuma licitao para obras e servios pode fazer-se sem projeto bsico (ou equivalente, quando o objeto no envolver atividade de engenharia). Mas insuficiente a mera elaborao do projeto bsico. Faz-se necessria sua aprovao, por ato formal e motivado da autoridade competente, a qual dever avali-lo e verificar sua adequao s exigncias legais e ao interesse pblico. A autoridade, ao aprovar o projeto, responsabiliza-se pelo juzo de legalidade e de convenincia adotado. Ser competente para aprovar o projeto bsico a autoridade competente para determinar a contratao da obra ou do servio a que tal projeto se refere. (destacamos)

O projeto bsico vem, pois, ao mundo, mediante o ato de aprovao da autoridade competente. Neste momento, o agente pblico declara que o projeto apto a inaugurar um procedimento de contratao de obra ou servio. Aprovao, segundo Meirelles (1998, p. 168):

... o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execuo ou manuteno. Pode ser prvia ou subseqente, vinculada ou discricionria, consoante os termos em que instituda, pois em certos casos limita-se confrontao de requisitos especificados na norma legal e noutros estende-se confrontao de oportunidade e convenincia. Da a justa observao de Diez: Con la aprobacin se apreca la conveniencia y la legitimidad de un acto ya formado. Si se apreca la legitimidad habr que observar si el acto controlado es conforme al derecho. Si se apreca la conveniencia deber

74

observase se es de buena administracin. Mas advertimos que no s ato jurdicos como, tambm, fatos materiais podem ser objeto de aprovao pela Administrao Pblica, como um projeto, uma obra, um servio. (destaques do autor).

A aprovao de um projeto bsico ato administrativo que verifica a legalidade e o mrito, luz do art. 6, IX, da Lei de Licitaes, do conjunto de elementos que vo nortear o processo de contratao de obra ou servio. Este ato de aprovao, conforme Justen Filho (1998, p.102), compete autoridade que tambm tem competncia para determinar a contratao da obra ou servio.

Contudo, no raras vezes, tais projetos, mormente quando se tratam de obras de engenharia, so de alta complexidade e a competncia para aprovao do projeto bsico acaba sendo incumbida a um rgo tcnico de engenharia.

A ausncia de projeto bsico uma tnica apontada nos processos de licitao, apreciados no Tribunal de Contas da Unio, como pode ser visto, guisa de exemplo, no Acrdo 125/2003 Plenrio, exarado nos autos do processo 004.074/2002-9, de relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti:

Sumrio: Fiscobras 2002. Obras de construo e recuperao de infraestrutura hdrica - aproveitamento hidroagrcola do Aude Jenipapo, no Estado do Piau. Ausncia de projeto bsico, nos termos definidos na Lei n 8.666/93, com relao estrada de contorno da bacia hidrogrfica do referido aude. Sustao cautelar da licitao aprovada pelo Tribunal. Audincia do responsvel e oportunidade de manifestao concedida licitante. Razes de justificativas insuficientes para sanar a falha apontada. Inrcia da licitante. Determinao para anulao da licitao. Determinao atendida. Informao Comisso Mista de Planos, Oramentos Pblicos e fiscalizao do Congresso Nacional. Arquivamento. (destacamos).

Mas, a irregularidade de uma licitao viciada por defeitos no projeto bsico dever ser imputada a quem? A aprovao do projeto bsico apenas uma das etapas do procedimento licitatrio. Em seguida, ainda teremos a autorizao para a abertura da licitao; os atos praticados pela comisso de licitao (como habilitao e julgamento das propostas) e os atos de homologao e adjudicao.
3. A elaborao de projeto bsico deficiente, a celebrao de aditivos contratuais que impliquem radical modificao do objeto acordado, com a conseqente necessidade de adaptao de projetos anteriormente

75

executados configuram grave infrao a comandos contidos na Lei n 8.666/1993 e justificam a apenao dos respectivos responsveis. 4. A atuao insatisfatria de tcnicos (engenheiros e consultores jurdicos) que tenha contribudo para a consumao de irregularidades como as apontadas no item anterior, justifica a apenao desses responsveis, condicionada, porm, prvia instaurao de contraditrio, a fim de garantir ampla defesa a esses agentes; 5. A verificao de que, ordinariamente, a investigao da responsabilidade por atos ilcitos relacionados especialmente com a elaborao de projeto bsico e de oramento e com a reviso dos respectivos oramentos de obras conduzidas pela (...) se limita aos dirigentes mximos da entidade justifica a expedio de orientao s Unidades Tcnicas do Tribunal, a fim que se estenda tal avaliao a todos os agentes que tenham contribudo de alguma forma para a consumao das irregularidades. (Acrdo 2006/2006 Plenrio do Tribunal de Contas da Unio Processo 009.626/2000-8 Tomada de Contas Especial Relator Benjamin Zymler) (destacamos).

Se a irregularidade se deu por ausncia de projeto bsico, devem ser responsabilizadas a autoridade compete que autoriza o processo de licitao, a comisso de licitao, se der seqncia a um procedimento com um patente vcio de legalidade (como a comisso de licitao poder, pois, escolher a proposta mais vantajosa se sequer sabe o que, de fato, est sendo licitado? E como sero comparadas as propostas se os licitantes no sabem o que, de fato, a administrao pretende adquirir?) e a autoridade que e homologar o certame.

O ato de homologao (como se ver mais adiante) ato de controle pelo qual o superior examina a legalidade e a convenincia de ato anterior, dando-lhe eficcia (MEIRELLES, 1998, p. 160). Assim, a ausncia do projeto bsico, um vcio que salta aos olhos, no pode passar despercebido pela autoridade que homologa o processo licitatrio.

A ausncia do projeto bsico, no configurando dolo, caso de culpa grave. O Agente Pblico diligente no pode negligenciar normas bsicas de licitao.

Diferente, deve ser a interpretao que se d deficincia no projeto bsico. Sendo uma deficincia que salta aos olhos, evidente a um exame perfunctrio, de certo que deve gerar os mesmos efeitos da inexistncia do projeto bsico. o que pode ser visto no Acrdo 65/2004 Plenrio do Tribunal de Contas da Unio, quando foi aplicada multa ao agente pblico que adotou projeto bsico visivelmente inadequado. Nas palavras do relator Ministro Adylson Motta:

76

Alm disso, observe-se que, independentemente da responsabilidade por aquela aprovao, cabia-lhe zelar pela boa aplicao dos recursos colocados sob sua responsabilidade. No entanto, mesmo reconhecendo sua inadequao s reais caractersticas das obras a serem executadas, adotou o projeto bsico contratado pelo municpio.

Mas se a deficincia daquelas que s perceptvel ao especialista da rea, no razovel imputar tal responsabilidade ao agente que autorizou a licitao, se no foi ele quem teria aprovado o projeto bsico. No mesmo sentido, no seria tambm razovel imputar a falha comisso de licitao, se ali no existe tal especialista. O mesmo se d com a autoridade que homologou o certame, muitas das vezes pessoa que ocupa cargo no-tcnico. No se pode esperar que no sendo uma irregularidade patente (como uma falha tcnica especfica, por exemplo, em um complexo projeto de engenharia), teria a autoridade homologante o dever de adentrar no mrito tcnico do projeto. Indiscutvel, contudo, a responsabilidade de quem elaborou e de quem aprovou o projeto deficiente.

Ilustra bem a situao o Relatado no Acrdo do Plenrio do TCU n 23/2005, de relatoria do Ministro Guilherme Palmeira:

Na Sesso de 23/07/2003, ao ter presentes os resultados da fiscalizao, o Tribunal decidiu promover a audincia do Sr. (...) , ento Chefe do (...), bem como das integrantes da Comisso de Licitao, sobre as seguintes ocorrncias: realizao da Concorrncia n 460/00-01, com base em projeto bsico incompleto e descaracterizado em relao obra, e existncia de sobrepreo na contratao dos servios, objeto do Contrato PD/01/07/200000 (Acrdo 949/2003 - Plenrio). Apresentadas as razes de justificativa pelos responsveis e promovido o seu exame pela SECEX/AM, o Plenrio decidiu, entre outras medidas, rejeit-las e aplicar multa ao Sr. (...), no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), como tambm s demais servidoras, no importe individual de R$ 8.000,00 (oito mil reais), conforme Acrdo 1851/2003. Irresignados com a sano que lhes foi cominada, os responsveis interpuseram Pedidos de Reexame, os quais, aps instrudos pela Secretaria de Recursos-SERUR, foram submetidos apreciao do Plenrio na Sesso de 20/10/2004. Nessa assentada, o Pleno decidiu conhecer dos recursos, para, no mrito, no tocante s peas recursais oferecidas pelas integrantes da Comisso de Licitao, dar-lhes provimento, e, quanto ao recurso interposto pelo ex-Chefe do Distrito Rodovirio, negarlhe provimento (Acrdo 1621/2004).

No voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira, que fundamentou o Acrdo n.1621/2004-Plenrio-TCU, que excluiu a responsabilidade da comisso de licitao quanto aos erros no projeto bsico, ficou claro que:

77

... certo que a elaborao de projeto bsico, de maior complexidade, insere-se, inclusive pelas suas caractersticas e exigncias, no mbito das competncias das reas tcnicas, e, no caso do extinto (...), conforme se depreende da leitura de seu Regimento Interno ento vigente (Portaria n 285/2000), o procedimento estaria afeto ao Comit de Gesto Interna (cf. art. 7, alneas j - aprovar licitaes nas modalidades... Concorrncia... e k - decidir sobre tabelas de preos e de composio de custos para obras, servios e compras, bem como preos de servios e de obras previstas em tabelas), e/ou Gerncia de Projetos (cf. art. 11, ...responder pelas licitaes de servios e obras rodovirias).

Mas isso no exclui a responsabilidade seja da autoridade que autorizou a licitao, seja da comisso de licitao, seja do agente que homologou o certame, quando eles agirem com dolo.

Em outras palavras, se a ao ou omisso foi voluntria, houve a livre vontade em inaugurar, dar seqncia ou dar eficcia ao certame com vcio no projeto bsico, seja a a sua inexistncia, um vcio patente que salta aos olhos, ou um vcio tcnico-especfico perceptvel somente ao especialista, haver responsabilizao de todos os agentes.

Por outro lado, a imputao de responsabilidade a ttulo de culpa s seria possvel, por negligncia, imprudncia ou impercia (tempo por base o comportamento do homem mdio), nos casos de culpa grave ou leve. Por isso que somente a inexistncia ou a deficincia patente do projeto bsico pode ser imputada ao agente que autoriza a abertura da licitao (no tendo sido ele quem aprovara o projeto bsico), comisso e autoridade homologante, no se lhes podendo imputar, a ttulo de culpa, responsabilidade, quando a deficincia do projeto bsico decorre de um vcio tcnico-especfico.

Devido ao contedo de um projeto bsico, ele pode ser utilizado para o cometimento de diversas irregularidades no processo licitatrio. Desde o direcionamento da licitao a um licitante especfico at a formatao de preos superfaturados, podendo, ante a existncia de dolo dos responsveis, vir a configurar fraude licitao, que poder ser punida penalmente, conforme a finalidade pretendida pelo agente nos termos dos artigos 90, 95, 96, inciso V, da Lei de Licitaes.

78

Poder tambm vir a caracterizar ato de improbidade administrativa, que cause prejuzo ao errio, por frustrar a licitude do processo, ou mesmo por atentar contra os princpios da Administrao Pblica (art. 10, inciso VIII e art. 11 da Lei de Improbidades).

Se causar dano ao errio, os responsveis ficam obrigados a ressarcir os cofres pblicos, pelo cometimento de ato ilcito e, ainda, podero responder disciplinarmente nos moldes do Estatuto dos Servidores, Lei 8.112/90, com pena de demisso, sem prejuzo das sanes previstas na Lei 8.443/92 Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio: multa e inabilitao para ocupar cargo ou funo de confiana.

4.4.1.2. Pareceres jurdicos

Explica Meirelles (1998, p. 172), que:

Pareceres administrativos so manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subseqente. J, ento, o que subsiste como ato administrativo no o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovao, que poder revestir a modalidade normativa, ordinria, negocial ou punitiva. O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existncia obrigatria no procedimento administrativo e dar ensejo nulidade do ato final se no constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex. nos casos em que a lei exige a prvia audincia de um rgo consultivo, antes da deciso terminativa da Administrao. Nesta hiptese, a presena do parecer necessria, embora seu contedo no seja vinculante para a Administrao, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorvel do rgo consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a administrao.

Importante, ainda, a observao que Meirelles (1998, p. 172) faz sobre o denominado parecer tcnico:

79

... o que provm de rgo ou agente especializado na matria, no podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierrquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento no prevalece a hierarquia administrativa, pois no h subordinao no campo da tcnica.

Nos termos do art. 38, pargrafo nico da Lei 8.666/93, as minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.

Da exegese da norma supra, extrai-se a obrigatoriedade no s de exame, mas, tambm, de aprovao das minutas de editais de licitaes e dos contratos pela Assessoria Jurdica. Assim, a fim de dar seguimento a um processo licitatrio, os que nele atuam devero se certificar do cumprimento de tal exigncia.

No campo da responsabilidade, est claro que a ausncia de parecer jurdico pode levar queles que seguiram conduzindo a licitao com tal falha comisso de licitao, autoridade homologante a serem sancionados por descumprirem expressa disposio legal. Trata-se de culpa grave, uma vez a existncia ou no de parecer no carece de maiores cuidados para a sua constatao.

Se

quanto

ausncia

do

parecer

no

existe

dvida

quanto

responsabilizao, o mesmo no pode ser dito quando existe nos autos parecer jurdico, mas o ato praticado ao seu amparo ilcito. Caberia a responsabilidade do agente que emitiu o parecer? Este assunto no pacfico.

Para Justen Filho (1998, p. 358):

Ao examinar e aprovar os atos de licitao, a assessoria jurdica assume responsabilidade pessoal e solidria pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestao acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratao associa o emitente do parecer ao autor dos atos. H dever de ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. No possvel os integrantes da assessoria jurdica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilizao pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurdico, tinham o dever de apont-lo. A afirmativa se mantm inclusive em face de questes duvidosas ou controvertidas. Havendo discordncia doutrinria ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurdica tem o dever de consignar essas

80

variaes, para possibilitar s autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinas decises.

Se o agente, ao emitir o parecer, agiu com dolo, teve a inteno de emitir um parecer para fraudar a licitao, a no h dvidas de que deve ser responsabilizado.

Mas, e quando no h dolo? Segundo o Supremo Tribunal Federal, no MS n 24.073/DF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parg. nico, art. 71, II, art. 133. Lei n 8.906, de 1994, art. 2, 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratao direta, sem licitao, mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratao direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13 ed., p. 377. II. - O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo: Cd. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurana deferido.

Para Di Pietro (2000, p. 150):

Em assunto to delicado e to complexo como a licitao (principalmente diante de uma lei nova e no to bem elaborada e sistematizada como seria desejvel), a responsabilidade s pode ocorrer em casos de m-f, dolo, culpa grave, erro grosseiro por parte do advogado.

Se, por um lado, h entendimento de que o parecer jurdico, no caso de mf, dolo, culpa grave, erro grosseiro, pode gerar a responsabilizao do agente que o emitiu, por outro lado, tal parecer pode servir para atenuar ou mesmo isentar de responsabilidade o agente pblico que toma decises nele amparadas.

Conquanto possa haver entendimento de que o parecer jurdico emitido no processo de licitao no vincule a deciso do gestor, por certo que, quando se trata

81

de questo especificamente jurdica, o agente pblico procura calar suas aes nesses pareceres.

No seria razovel imputar responsabilidade ao agente, a ttulo de culpa, se ele agiu com os cuidados esperados para a situao. Neste sentido, trecho do voto do relator, Ministro Jos Antnio Barreto de Macedo, na Deciso n. 289/1996, do Plenrio do TCU:

...quando o administrador age sobe entendimento de parecer jurdico no se lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenha cometido... Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da anlise de cada caso, isto , deve-se verificar se o parecer est devidamente fundamentado, se defende tese aceitvel, se est alicerado em lio de doutrina ou de jurisprudncia. Presentes tais condies, no h como responsabilizar o advogado, nem, em conseqncia, a autoridade que se baseou em seu parecer... Ao revs, se o parecer no atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindvel para a validade do ato, como o caso do exame e aprovao das minutais de editais e contrato, acordos, convnios ou ajuste, e dos atos pelos quais se v reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitao..., o advogado dever responder solidariamente como gestor que praticou o ato irregular...

Assim, um parecer bem balizado exclui a culpabilidade no s do advogado, pois prudente, mas, tambm, do gestor que prtica o ato administrativo nele calado, pois tomou as cautelas exigidas. Por outro lado, o erro grosseiro, o parecer desarazoado, pode levar responsabilidade solidria do agente e do parecerista.

As sanes da advindas vo depender da irregularidade para as quais o parecer jurdico colaborou para o surgimento.

4.4.1.3. Comisso de licitao

A lei 8.666/93, no art. 6, XVI, traz na definio de comisso a sua funo. Nos termos do referido normativo, considera-se Comisso comisso permanente ou especial, criada pela Administrao com a funo de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes e ao cadastramento de licitantes.

82

O art. 51 da mesma Lei traz mais detalhes sobre a comisso:

Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. 1 No caso de convite, a comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. 2 A comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos. 3 Os membros das comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso. 4 A investidura dos membros das comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente. 5 No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. (destacamos)

Da exegese do dispositivo supra, podemos identificar trs comisses: a comisso de licitao propriamente dita; a comisso que cuidar do cadastramento e atualizao de registro cadastral; a comisso especial de concurso, que tm por finalidade receber e julgar trabalho tcnico, cientfico ou artstico e conferir prmios ou remunerao aos autores quando vencedores. (GASPARINI, 2002, p. 97).

A Lei de Licitao, em seu art. 73, I, a, ainda faz referncia comisso para recebimento de materiais. Nos debruaremos aqui sobre a responsabilidade da comisso de licitao propriamente dita, no obstante muitas das disposies referentes comisso de licitao propriamente dita se aplicar tambm s demais comisses.

Autorizada a licitao, os trabalhos passam a ser dirigidos pela comisso de licitao, que ir processar o certame, recebendo os documentos atinentes habilitao das empresas participantes e os relativos s propostas e realizar seu julgamento.

83

Os membros da comisso respondem solidariamente por todos os atos praticados pela comisso, exceto se ressalvarem posio individual, que dever vir registrada em ata. As responsabilidades civil, penal e administrativa ou por ato de improbidade da comisso vai depender do ato que praticarem.

Neste diapaso, oportuno o ensinamento de Justen Filho (1998, p. 460):

A responsabilidade solidria dos membros da comisso no independe de culpa. O sujeito apenas pode ser responsabilizvel na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente para concretizao do ato danoso ou desde que tenha omitido (ainda que culposamente) os atos necessrios a evit-lo. Se o sujeito, por negligncia, manifesta sua concordncia com ato viciado, torna-se responsvel pelas conseqncias. Se, porm, adotou as precaues necessrias e o vcio era imperceptvel no obstante a diligncias empregada, no h responsabilidade pessoal.

4.4.1.3.1. Nomeao da comisso de licitao

comisso de licitao, conforme j mencionamos, so incumbidas tarefas que envolvem a habilitao dos licitantes e o julgamento e classificao de suas propostas, trata-se da prtica de atos que podem tolher direitos, que iro dar preferncia na contratao por parte do poder pblico e, portanto, a Lei de Licitaes quer que a constituio da comisso seja feita de forma responsvel.

Conforme o j mencionado art. 51 da Lei 8.666/93, a comisso de licitao deve ser composta por, no mnimo, trs membros, com exceo de licitao na modalidade convite, em pequenas unidades administrativas, onde haja nmero exguo de servidores, casos em que a competncia para processar a licitao poder ser atribuda a um nico servidor.

84

Dentre os membros da comisso de licitao, dois deles devero ser qualificados. O servio pblico no pode se contentar com o amadorismo. As licitaes, muitas das vezes, so para aquisio de bens especficos, construes de obras complexas, e os agentes que vo dirigir esses trabalhos devem ter um conhecimento mnimo do objeto a ser licitado.

A exigncia de qualificao dos membros da comisso de licitao, mesmo que no tivesse sido expressa na Lei de Licitaes, teria que ser observada por fora do princpio da eficincia insculpido no art. 37 da Constituio Federal, inserido pela Emenda Constitucional n 19/98.

A nomeao de membros tcnica e profissionalmente no habilitados para julgar o objeto da licitao caracteriza abuso de poder da autoridade competente. Se a Administrao impe exigncias tcnicas aos interessados, no pode invocar sua discricionariedade para nomear comisso destituda de condies para apreciar o preenchimento de tais requisitos. O Agente que no est tcnica, cientfica e profissionalmente habilitado para emitir juzo acerca de certo assunto no pode integrar comisso de licitao que tenha atribuies de apreciar propostas naquela rea. (JUSTEN FILHO, 1998, p. 458).

A nomeao de membros desqualificados ou despreparados gera, no mnimo, culpa in eligendo por parte da autoridade que a nomeou, e as falhas por ela cometidas podero tambm ser imputadas, no casso de erro grave na escolha, a tal autoridade.

Caso a comisso tenha mais que trs membros, que o nmero mnimo, o nmero de membros qualificados deve continuar mantendo a proporo de dois teros.

Alm da qualificao, os membros devem ser servidores do quadro permanente. Excepcionalmente e tendo em vista peculiaridades especiais do objeto licitado, podero ser convidados terceiros para integrar a comisso. (JUSTEN FILHO, 1998, p. 458). Isso se justifica nos casos em que o objeto carece de conhecimento no afetos ao dia a dia dos agentes que compem aquela comisso de licitao.

85

Tambm poder ensejar responsabilidades da autoridade, a reconduo de membros da comisso de licitao. Conforme o 4, do art. 51, da Lei de Licitaes, a investidura dos membros das comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente.

V-se que o que vedado a reconduo da totalidade de seus membros. Nada impede que alguns deles sejam reconduzidos, desde que haja uma renovao de parte de seus membros. Tambm no est proibida a nomeao de um membro de uma comisso para uma outra comisso distinta.

O que se quer com esta sistemtica que haja uma renovao das comisses, evitando-se que os seus membros criem vnculos com fornecedores ou perpetuem vcios que possam prejudicar a realizao do certamente. Almeja-se, enfim, o resguardo aos princpios da impessoalidade e moralidade que devem guarnecer os trabalhos da comisso.

4.4.1.4. Autorizao para abertura da licitao

Conforme o art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatrio, para que se inicie, deve conter a autorizao do agente competente. Presentes os elementos necessrios - indicao sucinta do objeto e do recurso prprio para a despesa - o agente pblico competente emite o ato de autorizao, retirando a licitao da mera cogitao, acionando a administrao para que inicie o procedimento de contratao.

Justen Filho (1998, p. 351) leciona que:

86

A autorizao ato administrativo em que se conjugam competncias discricionrias e vinculadas. H discricionariedade na avaliao sobre a convenincia de realizar determinada contratao (em vez de outra). A definio do objeto da contratao envolver uma margem de liberdade para a Administrao. Porm, a autorizao rigidamente vinculada Lei, em outros ngulos. Cabe examinar a presena dos requisitos legais (existncias de projetos, perfeita definio do objeto, previso de recursos oramentrios). Ausentes os pressupostos de instalao da licitao, a autorizao no pode ser concedida.

V-se, pois, que, quando da prtica do ato de autorizao, o agente pblico competente dever fazer juzo de oportunidade e convenincia da realizao daquela despesa. Alm desse juzo discricionrio, dever a autoridade se ater a questes vinculadas e objetivas: descrio sucinta do objeto e a existncia de recursos para custear a despesa.

Conquanto se tenha o entendimento de que o exame de oportunidade e convenincia do ato esteja fora da ao do judicirio, poder ser averiguada a motivao para a realizao de determinada despesa. A motivao h de ser sempre o interesse pblico e poder ser apreciada a fim de se aferir a legitimidade e a economicidade da despesa que se pretende realizar.

Como o ato de autorizao ir deflagrar a movimentao da mquina administrativa no sentido de que se realize a aquisio pretendida, isto acarretar despesas para o errio, seja pela prpria movimentao de seus agentes, seja pela celebrao do contrato que poder surgir ao final.

Assim, diversas so disposies legais que implicam responsabilidade pela autorizao desmedida e irresponsvel.

Segundo o art. 92 da Lei 8.666/92, crime, punido com pena de deteno de dois a quatro anos e multa, patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao, dando causa instaurao de licitao.

A inobservncia da existncia de dotao oramentria para a despesa pretendida poder caracteriza o crime de emprego irregular de verbas pblica

87

prevista no art. 315 do Cdigo Penal, punida com pena de um a trs meses ou multa.

No campo da improbidade administrativa, ainda com relao inobservncia da existncia de dotao oramentria, e mesmo a ttulo de culpa, poder o agente vir a cometer ato de improbidade que causa prejuzo ao errio, por ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento (art. 10, IX da Lei de Improbidades).

A nulidade do certame em decorrncia de irregularidade no ato de autorizao poder gerar o dever de o Estado indenizar os terceiros de boa-f, caso em que, poder ele, o Estado, agir regressivamente contra o agente causador do dano.

Quanto responsabilidade administrativa, alm das sanes disciplinares previstas na Lei 8.112/90 (no caso de agente pblico federal), ficam os responsveis sujeitos s sanes que podero ser aplicadas pelo Tribunal de Contas da Unio, dentre elas o julgamento pela irregularidade das contas, multa por grave infrao norma legal ou por ato de gesto ilegtimo ou antieconmico e ainda inabilitao para ocupao de cargo ou funo de confiana (artigos 19, 58, incisos II e III e artigo 60 da Lei 8.443/92).

O ato de autorizao traz em si uma ordem para que se inicie o processo licitatrio. Os agentes pblicos nele amparados deflagram o certame. No obstante o ato de autorizao geralmente ser de competncia da autoridade superior, os vcios que o ato venha conter podem gerar responsabilidades tambm dos demais agentes que com base nele atuam.

O ato de autorizao para licitao contm elementos discricionrios e vinculados. Quanto ao juzo de oportunidade e convenincia para realizao da despesa, este no se comunica aos demais agentes que do seqncia ao certame. Contudo, quando aos elementos vinculados, uma vez que estampados na lei: descrio sucinta do objeto e existncia de recurso prprio para a despesa, a

88

aferio se faz de forma objetiva.

Definir o objeto significa indicar o bem ou a utilidade a ser contratada, inclusive com o projeto bsico, quando necessrio.

Averiguar a existncia de recurso prprio para a despesa, significa verificar se existe dotao oramentria.

O art. 7, 2, da Lei de Licitaes, traz exigncia expressa da previso de recursos oramentrios para licitao de obras e servios; e o art. 14 da mesma Lei deixa claro que nenhuma compra ser feita sem a adequada caracterizao de seu objeto e indicao dos recursos oramentrios para o seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem tiver dado causa.

A Constituio Federal, em seu art. 167, deixa expressa a proibio de realizao de despesa que excedam o montante dos crditos oramentrios.

Quando h vcio de legalidade, e, dolosa ou culposamente, se silenciam os demais agentes, tambm respondero pela irregularidade. E no h que se invocar excludente de culpabilidade calcada em obedincia hierrquica, j que o Estado de Direito no se coaduna com o cumprimento cego de um comando ilegal.

Assim, quanto aos aspectos vinculados do ato de autorizao, respondem, tambm, pelos vcios dele decorrente, a comisso de licitao e a autoridade que homologa o certame (que na maioria das vezes a mesma que autoriza a licitao).

4.4.2. Fase externa

89

4.4.2.1. Ato convocatrio

O ato convocatrio pode ser o edital, no caso de licitao nas modalidades tomada de preo, concorrncia, concurso e leilo ou o convite, na modalidade de mesma denominao.

Com o ato convocatrio, a administrao inaugura a fase externa, que se caracteriza pelo chamamento dos interessados a participarem do certame. Ao lanar o edital, a Administrao, que at ento tinha uma certa margem de discricionariedade para a conduo do certame, a ele se vincula devendo seguir seus exatos termos, como quer o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio.

o instrumento convocatrio que ir materializar os elementos necessrios ao julgamento objetivo, limitando a discricionariedade da administrao, que se deve pautar pela impessoalidade sempre necessria ao certame. Nos temos do art. 41 do Estatuto das Licitaes, a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Qualquer mudana no edital que altere a formulao da proposta enseja novamente a divulgao do edital pela mesma forma que se deu o texto original (art. 21, 4, da Lei 8.666/93).

O art. 40, da Lei de Licitaes, elenca os elementos obrigatrios do edital:

Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara; II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao;

90

III - sanes para o caso de inadimplemento; IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico; V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao das propostas; VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos; VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto; IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes internacionais; X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrios e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos mximos e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia, ressalvado o disposto nos 1 e 2 do art. 48; XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela; XII - (VETADO); XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condies de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento em relao data final a cada perodo de aferio no superior a 30 (trinta) dias; b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo pagamento; d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos; e) exigncia de seguros, quando for o caso; XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condies de recebimento do objeto da licitao; XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.

Alerta Meirelles (1998, p.250) que nulo o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposies contrrias ou preferenciais, o que ocorre quando a descrio do objeto da licitao tendenciosa, conduzindo a licitante certo, sob a falsa aparncia de uma convocao igualitria.

Por trazer as disposies que vo nortear o certame, o edital pode conter vcios que podem caracterizar uma simples irregularidade formal ou mesmo o direcionamento da licitao. Observa-se que no edital constam o objeto, as exigncia de habilitao, os critrios de classificao das propostas, alm de conter, como anexo, e do edital fazendo parte, minuta de contrato, projeto bsico, planilha

91

de custos, dentre outros elementos que, se maldosamente elaborados, podem frustrar o certame.

O edital pode conter vcios com o fim de fraudar ou frustrar o carter competitivo do procedimento licitatrio, como, por exemplo, a descrio do objeto de modo a direcionar a adjudicao para uma determinada empresa, ou exigncias para habilitao que fogem aos limites legalmente estabelecidos, o que poderia vir a caracterizar o crime tipificado no art. 90 da Lei de Licitaes, punido com pena de dois a quatro anos e multa.

Essas hipteses so apenas guisa de exemplo, j que inmeras so as formas de se fraudar uma licitao, usando para isso o instrumento convocatrio. A prpria planilha de custo que integra o projeto bsico, anexo ao edital, pode estar superfaturada, causando, assim, dano ao errio e gerando, portanto, a responsabilidade de ressarcir os cofres pblicos.

Tal como ocorre com o ato de autorizao da licitao, o vcio no edital poder ensejar responsabilidade no s da autoridade que o aprova, mas, tambm, dos demais agentes que praticam atos posteriores na licitao. Assim, a comisso de licitao que d seguimento ao certamente com um edital viciado incorrer em ilcito e por ele responder. Nesse sentido, trecho do Voto do Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, que fundamentou o Acrdo 1.492/2004 2 Cmara TCU:

Em razo dessas irregularidades, os integrantes da Comisso Permanente de Licitao foram arrolados como co-responsveis pelas ocorrncias e tal incluso plenamente justificvel, pois por ao ou omisso permitiram que o procedimento irregular se concretizasse. A justificativa apresentada de que o vcio do prprio objeto licitado e as condies do certame foram estipuladas no edital examinado e aprovado pela Assessoria Jurdica da Fundao (...), a teor do disposto no art. 38 da Lei n 8.666/93, com redao dada pela Lei n 8.883/94, no afasta a responsabilidade dos membros da Comisso de Licitao. Ao contrrio do que afirmam os recorrentes, componentes da CPL, a sua responsabilidade no se resume ao simples julgamento das propostas em consonncia com as condies constantes do instrumento convocatrio. O art. 44 da Lei de Licitaes dispe que, no julgamento das propostas, a comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos pela Lei. Portanto, no devem os componentes da CPL, sem restries, dar cumprimento a editais que contenham clusulas flagrantemente contrrias Lei simplesmente porque foram aprovados pela Assessoria Jurdica da Entidade, pois, conforme j

92

defendido no subitem 4.2.6 da instruo da Unidade Tcnica, transcrito no Relatrio retro, tal atitude configura ratificao pela CPL de edital eivado de vcio de legalidade, o que enseja a responsabilizao solidria dos componentes da Comisso.

O mesmo se dar com a autoridade que homologa o certame, pois, conforme se ver mais adiante neste trabalho, no ato de homologao, a autoridade homologante passa a responder por todos os atos nele praticados, objeto de sua expressa aprovao.

Falhas no edital tambm podero ensejar a responsabilidade de quem emitiu o Parecer Jurdico atestando a sua regularidade, conforme j anotado.

Por certo, contudo, no se trata aqui de responsabilidade objetiva. Deve-se provar o dolo ou a culpa do agente. As responsabilidades da comisso de licitao e da autoridade homologante podem ser atenuadas, por exemplo, por erros tcnicosespecficos que s poderiam ser atribudos a quem emitiu o Parecer Jurdico ou queles que elaboraram ou aprovaram o projeto bsico. Por outro lado, se o parecer jurdico ou o projeto bsico apresentam erros grosseiros, no podero ser utilizado como atenuante, respondendo, por culpa grave, os agentes que, com base em tais pareceres e projetos, praticaram os atos posteriores. Todas estas questes vo depender da anlise do caso concreto.

4.4.2.2. Audincia Pblica

J assentamos que a Lei de Licitaes exige para a abertura de um processo de aquisio, dentre outros elementos, o ato de autorizao. Ato este que

93

deve estar devidamente motivado, respaldado pelo interesse pblico. O agente pblico deve estar atento s necessidades da coletividade, estar ciente das limitaes oramentrias e do princpio da eficincia que deve nortear o gasto governamental. Por isso, o motivo que cala o ato administrativo de autorizao de licitao deve aambarcar todas essas nuanas que cercam o gasto pblico.

O legislador, contudo, para despesas de grande vulto, exige mais do que um exame balizado de oportunidade e convenincia do agente pblico. Para licitaes cujo valor ultrapasse 100 (cem) vezes o valor para obras e servios de engenharia na modalidade concorrncia, necessrio que o lanamento do edital seja precedido de consulta popular, a denominada audincia pblica (art. 39 da Lei de Licitaes):
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea c desta Lei, o processo licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica concedida pela autoridade responsvel com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias teis da data prevista para a publicao do edital, e divulgada, com a antecedncia mnima de 10 (dez) dias teis de sua realizao, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitao, qual tero acesso e direito a todas as informaes pertinentes e a se manifestar todos os interessados. Pargrafo nico. Para fins deste artigo, consideram-se licitaes simultneas aquelas com objetos similares e com realizao prevista para intervalos no superiores a trinta dias, e licitaes sucessivas aquelas em que, tambm com objetivos similares, o edital subseqente tenha uma data anterior a cento e vinte dias aps o trmino do contrato resultante da licitao anterior.

Para evitar fraude decorrente do fracionamento de despesa, o legislador achou por bem conceituar o que venha a ser licitaes simultneas e sucessivas. Assim, mesmo que o administrador divida o objeto e realize mais de um certame, se a similitude do objeto e o lapso temporal caracterizarem licitao simultnea ou sucessiva, dever realizar a audincia pblica, se a soma dos objetos licitados atingir o limite estabelecido no normativo supra.

Conquanto obrigatria, a audincia pblica no gera concluses que vincula o agente administrativo, que dever, no seu juzo de oportunidade e convenincia, sopesar as opinies colhidas, no ficando descartada, contudo, a sujeio do agente

94

pblico, caso ignore peremptoriamente relevantes apontamentos colhidos na audincia, ... a controle de moralidade administrativa perante o Poder Judicirio, e, de outro, ao controle de legitimidade e de economicidade, a cargo dos Tribunais de Contas, como rgos auxiliares do Poder Legislativo. (PEREIRA JUNIOR, 2003, p. 424).

A ausncia da audincia pblica, no entanto, configura um vcio insanvel no certame, logo, ausncia ou invalidade acarreta nulidade do procedimento licitatrio (JUSTEN FILHO, 1998, p. 360).

Justen Filho (1998, p. 360) chama ateno para o caso de o vcio s ser descoberto aps a celebrao do contrato, tendo o contratado agido sempre de boaf. Como a audincia pblica visa resguardar a eficincia do gasto pblico:

Se o contrato vier a ser firmado, o vcio no procedimento que o antecedeu somente produzir nulidade na medida em que caracterizar-se m-f do particular ou ofensa ao princpio da economicidade. A ausncia ou defeito da audincia pode funcionar como indcio de irregularidade, mas no acarreta, por si s, vcio do procedimento. Isso no elimina a responsabilidade administrativa do agente administrativo que deixou de observar a formalidade.

A ausncia ou invalidade da audincia pblica vcio que se comunica aos demais atos que acompanham o processo licitatrio. Assim, o agente que d prosseguimento ao certamente ignorando tal vcio, reponde, seno por dolo, por culpa (negligncia). Trata-se de vcio que salta aos olhos, no sendo necessria nenhuma observao mais acurada para sua identificao.

4.4.2.3. Recebimento da documentao e das propostas

95

Aps a publicao do ato convocatrio e no prazo nele estabelecido, ser recebida a documentao atinente qualificao dos licitantes e s suas propostas para a execuo do objeto licitado.

A documentao ser utilizada para a habilitao dos licitantes, e, definidos os licitantes habilitados, passa-se abertura das propostas.

O art. 43 da Lei de Licitaes estabelece a ordem: abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, devoluo dos envelopes das propostas, fechados, aos licitantes inabilitados e abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados.

A abertura dos envelopes, sejam os que contenham a documentao para a habilitao ou os que contenham as propostas, feita em sesso pblica previamente designada, sempre se lavrando ata.

Abrem-se os envelopes contendo a documentao para habilitao, lavra-se ata, que assinada pela comisso de licitao e pelos licitantes presentes. Aps a deciso sobre a habilitao dos licitantes e transcorrido os prazos recursais, ou havendo desistncia expressa do recurso, passa-se abertura das propostas, mas somente daqueles habilitados.

S possvel passar para a abertura das propostas aps o decurso de prazo para interposio de recurso ou se houver a desistncia expressa dos licitantes:

Se, sem termo de renncia assinado por todos, a Comisso passa fase seguinte, abrindo os envelopes de proposta, e um licitante impugna, tempestivamente, a documentao de outro, Administrao no restar alternativa que a de anular o procedimento, por inobservncia do devido processo legal, com violao do princpio do sigilo das propostas (art. 3, 3). (PEREIRA JNIOR, 2003, p. 459).

No obstante a lei estabelecer que primeiro se deva abrir a documentao referente habilitao e somente depois a referente s propostas, ambos os envelopes devem ser apresentados no mesmo momento, para se evitar que os

96

licitantes habilitados alterem posteriormente suas propostas, o que violaria os princpios que norteiam o certamente e a competitividade que lhe peculiar (PEREIRA JNIOR, 2003, p. 458).

A no-observncia dos procedimentos formais pode vir a caracterizar grave infrao norma legal, ficando a comisso de licitao, salvo ressalva pessoal de algum ou alguns de seus membros, sujeita s sanes administrativas disciplinares da Lei 8.112/90, que vo de advertncia at demisso, bem como s sanes da Lei 8.443/92, perante o Tribunal de Contas da Unio, dentre elas multa por grave infrao norma legal.

Se em decorrncia da irregularidade houver prejuzo ao errio, incidir tambm responsabilidade por ato de improbidade, por frustrar a licitude do certame, mesmo se o agente s obrou com culpa e no com dolo (art. 10, VII da Lei 8.429/92), sem prejuzo das aes de ressarcimento.

Por fim, deve ser resguardado o sigilo das propostas apresentadas para que prevalea a competitividade e se alcance, de fato, uma proposta vantajosa para a administrao. Nos termos do art. 94 da Lei de Licitaes, crime, punido com pena de deteno de dois a trs anos, devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar o ensejo de devass-lo.

Neste caso, no h previso para punio por culpa. O agente deve ter agido com dolo. Ter tido a vontade livre e consciente de devassar ou de proporcionar que terceiro devassasse as propostas apresentadas.

Observamos ainda que as formalidades exigidas nesta fase de licitao so de fcil aferio, j que tudo deve estar registrado em ata. Assim, alm dos membros da comisso de licitao (com exceo daquele que ressalvou posio divergente em ata), tambm responder por eventual irregularidade o agente que homologa o certame.

97

4.4.2.4. Habilitao

Segundo Figueiredo (2004, p. 492), a habilitao ato vinculado por meio do qual a Administrao reconhece ter o interessado capacidade para licitar.

Acertou a autora ao considerar a habilitao como um ato vinculado. A comisso de licitao, ao verificar as condies para habilitao, deve se ater s exigncias previstas no edital.

E mais, a administrao no livre para exigir quais os requisitos necessrios habilitao. Nos temos do art. 27 da Lei de licitaes, para habilitao dos licitantes deve-se exigir exclusivamente a documentao relativa habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7. da Constituio Federal.

Nos artigos que se seguem ao citado art. 27, est elencada a documentao que poder ser exigida. No tem o agente pblico a liberdade de exigir documentao alm daquela estabelecida na Lei 8.666/93 (MEIRELLES, 1998, p. 255); ... para habilitao de interessado em participar de licitao s pode ser exigida a documentao exaustivamente enumerada nos arts 27 a 31 da Lei de Licitaes e Contratos... (entendimento assentado no Voto do relator Ministro Guilherme Palmeira, no Acrdo n. 991/2006-Plenrio-TCU. No mesmo sentido, Acrdos n. 808/2003-Plenrio e n. 1355/2004-Plenrio).

A exigncia de documentao alm da legalmente permitida ilcita, e, muitas das vezes, pode frustrar o carter competitivo do certame, uma vez que pode servir para eliminar injustamente determinadas empresas da disputa, ou mesmo exigir qualificao to especfica a ponto de direcionar a licitao.

98

Excerto do Voto do Ministro Relator Ubiratan Aguiar, que fundamentou o Acrdo TCU n 580/2002 2 Cmara Tomada de Contas Especial, ilustra bem a questo:

16. As justificativas trazidas pelo (...) argem que no houve restrio ao certame. No entanto, veja-se que dentre os seis competidores que apresentaram propostas, apenas dois foram considerados habilitados. Foram inabilitados os seguintes proponentes: a) Consrcio (...); b) Consrcio (...); c) Consrcio (...); d) Consrcio (...). As razes de justificativa procuram demonstrar que no houve ilegalidade nos atos de administrao que desclassificaram os proponentes porque foram expedidos em conformidade com as regras editalcias. Ocorre que as regras utilizadas como parmetro para a inabilitao dos concorrentes eram ilegais, porque abusivas; criavam obrigaes vedadas em lei.

No caso em apreo, as contas dos responsveis foram julgadas irregulares e lhes foram aplicadas multas.

As exigncias para habilitao so as estabelecidas em lei e a comisso de licitao, ao habilitar os licitantes, pratica um ato vinculado. Tratam-se de requisitos de aferio objetiva e a sua inobservncia, na maioria das vezes, caracteriza culpa grave, podendo levar responsabilizao no s da comisso de licitao, mas, tambm, de quem emitiu o parecer jurdico endossando um edital viciado (conforme j analisado neste trabalho), bem como da autoridade que tenha homologado o certame com um vcio patente.

Se por um lado a exigncia descabida de requisitos para habilitao pode vir a configurar uma simples falta administrativa ou uma ao livre e consciente no sentido de fraudar a licitao, frustrando o seu carter competitivo, ensejando, como temos visto, as responsabilidades penais, administrativa, civil, bem como por ato de improbidade; por outro lado, a aceitao de licitante que no preencham os requisitos estabelecido em lei poder gerar as mesmas responsabilidade.

Sob este aspecto, foi erigido a tipo penal, punido com deteno de seis meses a dois anos e multa, admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo (art. 97 da Lei 8.666/93).

99

Assim, se uma empresa inidnea habilitada para passar fase seguinte do certame e se a atitude da comisso tiver sido dolosa, haver o crime; do contrrio, poder caracterizar culpa grave, implicando naquelas responsabilidades que independem de dolo: civil, administrativa, por ato de improbidade (no caso de improbidade, somente se se enquadrar no art. 10 da lei 8.429/92, j nos outros casos de improbidade a punio somente a ttulo de dolo).

4.4.2.5. Julgamento das propostas

Transcorridos os prazos recursais para a impugnao da habilitao dos licitantes ou havendo desistncia expressa dos recursos, tudo consignado em ata, passa-se abertura das propostas e ao seu julgamento. As propostas so abertas em sesso pblica, dela lavrando-se ata e, muito comumente, o julgamento feito posteriormente, j que, quase sempre, a comisso de licitao precisa de tempo e tranqilidade para anlise das propostas.

O julgamento da proposta atribui ao vencedor o direito subjetivo adjudicao do objeto, colocando-o em condies de firmar contrato com a Administrao Pblica. Julgamento regular o que se faz em estrita consonncia com as normas legais pertinentes e os termos do edital, pois no ato discricionrio, mas vinculado (MEIRELLES, 1998, p. 263). (Destaques do autor)

O julgamento das propostas deve ser feito de forma objetiva, nos termos estabelecidos no edital. O julgamento objetivo foi erigido a princpio que rege o certame, conforme art. 3 da Lei de Licitaes.

O legislador, de forma enftica, chegou mesmo a repetir a necessidade de julgamento objetivo nos art. 44 e 45 da Lei de Licitaes. No julgamento, a comisso

100

de licitao ou responsvel pelo convite deve se ater aos critrios objetivos estabelecidos no instrumento convocatrio, sendo vedada qualquer elemento, critrios ou fatos sigilosos, secretos, subjetivos ou reservados que possam ilidir o princpio da igualdade entre os licitantes.

Explica Meirelles (1998, p. 268) que:

O julgamento, nas concorrncias e tomadas de preos, privativo de uma Comisso de Julgamento de pelo menos trs membros (art. 51), de modo que as autoridades superiores podero apenas anul-lo se irregular ou ilegal, determinando sua renovao pelo rgo competente. J, nos convite, o julgamento compete ao responsvel pelo convite, o que permite autoridade superior, atravs de recurso ou ex officio, conhecer do mrito da deciso e, se for o caso, reform-la. (destaques do autor)

No obstante o julgamento ser da comisso de licitao, ela poder se valer de laudos e pareceres destinados a esclarecer situaes especficas surgidas durante o certame, devendo promover a juntada de tais pareceres, conforme art. 38, VI da Lei 8.666/93. Na lio de Gasparini (2002, p. 27):

Observa-se, ainda, que as concluses dessas assessorias no se vincula a comisso que a solicitou, exceto se a lei ou regulamento assim determinar. Desse modo, salvo regra contrria, a concluso do parecer pode ser num sentido e a deciso da comisso em outro (...) No obstante, o comum a comisso acompanhar a concluso do parecer, basear-se no laudo e observar a orientao da assessoria. Em qualquer hiptese, a deciso dever ser devidamente fundamentada. A fundamentao poder consistir na simples meno do laudo ou parecer.

No sem razo, a comisso de licitao recorre a uma opinio mais especializada. Muitas vezes, o objeto licitado complexo, mormente quando se trata de seleo de proposta com base no tipo melhor tcnica, e necessria uma opinio mais balizada.

No entendimento de Gasparini, se a lei ou regulamento no vincular a deciso da comisso ao parecer emitido, a comisso no est obrigada a decidir na mesma direo do parecer, no obstante, adotando-o, poder utiliz-lo como motivo de decidir.

101

Essas questes sero de suma relevncia quando da imputao de responsabilidades nessa fase de julgamento das propostas, momento em que se escolhe a oferta mais vantajosa para a Administrao Pblica.

Nesse sentido, trago baila excerto do Voto Ministro Relator Ubiratan Aguiar, que fundamentou o Acrdo TCU n 580/2002 2 Cmara Tomada de Contas Especial.

44.Examino, em seguida, a irregularidade concernente "aceitao de preos unitrios superiores aos de mercado nas licitaes que deram origem aos contratos ns PJ.090/2001 e PJ.091/2001, para construo dos trechos da BR-282, entre Vargem e o entroncamento com a BR-470 e So Miguel do Oeste e o Rio Peperiguau". ... 53.No vislumbro, entretanto, como se responsabilizar os membros da Comisso de Licitao pelos sobrepreos ora questionados. Acolho, por pertinentes, as justificativas apresentadas no sentido de que no cabia aos seus membros verificar os eventuais preos excessivos, pois, como se depreende dos autos, essa incumbncia cabia a um departamento especfico, responsvel pela elaborao do oramento. ... 55.O fato de alguns dos membros da Comisso de Licitao serem engenheiros no motivo, tambm, para responsabiliz-los. A elaborao de oramento no , necessariamente, incumbncia das comisses de licitao. Por certo, as reas tcnicas responsveis pela execuo do objeto a ser licitado tero muito mais condies de elabor-los, como ocorreu no caso sob exame. s comisses cabe sim verificar se existe projeto bsico, se foi elaborado o oramento, zelar pela comprovao adequada de qualificao tcnica, econmico-financeira, regularidade fiscal, habilitao jurdica, dentre outras. No caso de obras, aos engenheiros, dentre outras atribuies, cabe verificar se o projeto elaborado atende finalidade da lei, se os atestados tcnicos so suficientes para garantir a execuo da obra, se no so restritivos. ... 56.No tem sentido, no entanto, uma determinada unidade elaborar um oramento extremamente complexo, encaminh-lo comisso de licitao e esta realizar novo levantamento com o objetivo de verificar a procedncia dos trabalhos j realizados. Melhor seria, ento, que a prpria comisso elaborasse o oramento. Nesse caso, no tenho dvida, as comisses de licitao no fariam outra coisa que no elaborar oramentos.

No mesmo sentido, decises do TCU, Acrdos ns. 1489/2003-Plenrio, 1.621/2004-Plenrio, 1.239/2005-Plenrio e 2.389/2006-Plenrio.

Pela responsabilizao da comisso de licitao, deciso Plenria do TCU, Acrdo 509/2005, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa:

102

6. Demais, cabe esclarecer que sobre essa questo o recorrente foi responsabilizado, solidariamente com o Presidente e membros da Comisso de Licitao, conforme item 8, alnea a da deliberao recorrida, no sendo despiciendo destacar, ainda, que o art. 43, inciso IV, da Lei n. 8.666/1993 no que diz respeito forma como deveria ter sido processada e julgada a licitao em comento - prev a obrigatoriedade de se verificar, em cada procedimento licitatrio, se os preos ofertados pelas licitantes esto de acordo com os correntes no mercado ou fixados por rgo oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preos, os quais devero ser devidamente consignados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes ou incompatveis. ... 14. Quanto ao mencionado despreparo dos membros da Comisso de Licitao, por desconhecimento da Lei n. 8.666/1993, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece, nos termos do art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657/1942). Ademais, a verificao da compatibilidade dos preos ofertados com os praticados no mercado no me parece atividade com elevado grau de complexidade a ponto de justificar sua inobservncia, devendo eventuais deficincias dos servidores no desempenho de suas atividades ser supridas mediante capacitao e treinamento desenvolvidos pela administrao.

Observa-se, pois, que as falhas na fase de julgamento das propostas alcanam no s a comisso de licitao, mas aqueles que emitem laudos, elaboram projetos e emitem pareceres que possam influenciar na escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao. Alcanam tambm o agente que homologa o certame.

A imputao de responsabilidade vai depender da anlise do caso concreto, do zelo e lisura com que o agente se portou perante o processo de licitao. Nesse ltimo Acrdo, o Relator descartou, inclusive, a excludente de culpabilidade baseada na potencial conscincia da ilicitude.

A adoo dolosa de critrios discricionrios no julgamento caracteriza ato de improbidade que atenta contra os princpios da administrao pblica, mormente o do julgamento objetivo e o da impessoalidade. A atitude doloso tambm poder caracterizar crime da lei de licitaes, conforme j visto. E, ainda, sob pena de nos tornarmos repetitivos, estaro os agentes envolvidos sujeitos a sanes disciplinares da Lei 8.112/90, ao dever de reparar o dano acaso existente, bem como sujeitos ao do TCU, como aplicao de multa por grave infrao norma legal (Lei 8.8443/92, art. 58).

103

4.4.2.6. Homologao e adjudicao

Aps o julgamento e classificao das propostas, o processo segue para a autoridade competente para homologao e adjudicao do objeto licitado, conforme especificado no art. 43, VI, do Estatuto de Licitaes.

Mukai (1998. v. 11, p. 78) sustenta que a adjudicao do objeto da licitao deve ser feita pela comisso e no pela autoridade superior. Confrontando o art. 38, VII, que, na ordem dos atos que compem o procedimento licitatrio, coloca o ato de adjudicao antes do de homologao, com o art. 43, VI, da Lei 8.666/93, que primeiro fala em homologao e depois em adjudicao, chega concluso de que:

a Comisso de Licitao que, aps julgar o certame, adjudica o seu objeto ao vencedor. Aps, a autoridade superior homologa, revoga ou anula, conforme o caso, o processo licitatrio. Se homologar, dever faz-lo tambm e obrigatoriamente em relao adjudicao, sem o que o processo no ser valido, pois no estar ultimado. A homologao da adjudicao de rigor, sob pena de invalidade do decidido e da eventual contratao.

No mesmo sentido, Figueiredo (2004, p.500).

Meirelles (1998, p. 267), por sua vez, defende entendimento diverso, segundo o qual:

a nova lei, mudando a sistemtica anterior do julgamento, estabeleceu que a Comisso, aps a classificao das propostas, deve enviar o resultado autoridade superior, para homologao e adjudicao do objeto da licitao ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato (art. V e VI e art. 64). Assim, no h homologao da adjudicao, como antes se dizia; a homologao se faz do julgamento e de todo o procedimento licitatrio. Estando ele de acordo com a lei e o edital, a autoridade superior determinar a adjudicao do objeto licitado ao proponente classificado em primeiro lugar

104

Justem Filho (2005, p. 343), na mesma linha de Meirelles, entende que sendo a adjudicao o reconhecimento de que certo licitante apresentou a melhor proposta e de que, portanto, tem o direito de ser contratado, ela ato privativo da autoridade superior, que possuiu poderes para vincular a Administrao, sendo, pois, a adjudicao ato terminal da licitao e sua prtica depende da homologao.

Tambm colocam a adjudicao como ato da autoridade superior e posterior homologao Pereira Jnior (2003, p. 460), Medauar (2002, p. 243) e Di Pietro (1998, p. 291).

No mbito do Tribunal de Contas da Unio, conforme se v no manual institucional sobre Licitaes e Contratos (2006, p. 184), o entendimento o de que a adjudicao e posterior homologao no de incumbncia da comisso de licitao. A determinao feita no Acrdo n 816/2006 Plenrio TCU, exarado nos autos do processo de relatoria do Ministro Guilherme Palmeira, sintetiza bem a posio da Corte de Contas:

9.2. determinar (...) que: ... 9.2.14. oriente a comisso de licitao quanto aos limites de sua competncia, de forma que o ato de adjudicao seja reservado autoridade competente da Unidade, bem como observe a seqncia legal para a efetivao dos atos, para que a adjudicao do objeto licitado somente ocorra aps a homologao do procedimento licitatrio, conforme previsto no art. 43, inciso VI, da Lei n. 8.666/1993;

A definio do momento em que se pratica o ato de adjudicao e de quem a competncia de suma importncia para verificao da validade do prprio ato, j que s valido o ato praticado pelo agente competente, bem como para aferio de responsabilidade.

Havendo ilegalidade envolvendo o ato de adjudicao do objeto da licitao, se o entendimento o de que ele praticado pela comisso de licitao, poder responder pela ilegalidade, tambm, a autoridade que homologa o certame. Sendo, contudo, a adjudicao, atribuio que foge competncia da comisso de licitao, sua atuao no certame se encerra com a classificao das propostas e eventual

105

entrega do objeto licitado, por exemplo, preterindo a empresa classificada em primeiro lugar, em princpio, no poderia alcan-la (desde que isso no envolva, por exemplo, questes com a prpria habilitao das licitantes ou classificao das propostas).

A homologao ato administrativo de controle. Atravs dele a autoridade se certifica dos atos praticados no certame, atestando a sua regularidade, dandolhes condio de eficcia.
O ato de homologar no se constitui em simplesmente endossar decises j tomadas pela comisso julgadora, mas sim em ato de controle, pelo qual a autoridade administrativa, aps a reviso dos atos da comisso, confirma o julgamento das propostas apenas se no tiver detectado qualquer irregularidade em todo o procedimento. (PEREIRA JNIOR, 2003, P. 543)

Segundo Meirelles (1998, p. 269), a autoridade competente, ao homologar o certame, passa a responder por todos os efeitos conseqentes da licitao () Isto porque, com a homologao, ocorre a superao da deciso inferior pela superior e, conseqentemente, a elevao da instncia administrativa.

Esta

afirmao,

conquanto

verdadeira,

quando

se

trata

de

responsabilizao, deve ser olhada com uma certa cautela. O procedimento licitatrio, muita vezes, para aquisio de bens comuns, de baixa complexidade, cujo valor se exacerbado seria de fcil aferio. Neste caso, o agente que homologa a licitao tem toda condio de verificar a legalidade dos atos que compuseram, at ento, o procedimento.

Contudo, como temos visto ao longo deste trabalho, outras tantas vezes, o que se tem um processo para aquisio de produtos complexos, de obras e servios de engenharia que exige o conhecimento de equipes especializadas. Nesses casos, surgem outros atores, alm da comisso de licitao e da sempre necessria assessoria jurdica, como, por exemplo, equipes especializadas para elaborao de projeto bsico (ou mesmo a contratao de uma empresa especfica para esse fim) e para assessorar a comisso de licitao na habilitao dos licitantes e julgamento das propostas.

106

Assim, conquanto o ato de homologao implique, por parte da autoridade superior, em aferio quanto legalidade e a legitimidade do certame, podendo, neste momento, caso verifique algum vcio sanvel, ordenar a retificao no todo ou em parte, ou anul-lo, caso verifique alguma ilegalidade insanvel (MEIRELLES, 1998, p. 269), ou ainda revog-lo, por razes de convenincia ou oportunidade (PEREIRA JNIOR, 2003, p. 460), deve se ter em mente que isso no lhe imputa, de forma objetiva, toda e qualquer responsabilidade por eventuais ilegalidades que tenha havido durante o procedimento. Neste sentido, lapidar e o trecho do voto do relator Ministro Benjamin Zymler, que conduziu o Acrdo n. 2.246/2005-Plenrio do TCU:

Sem desconhecer os atributos da funo de ordenador de despesa, conforme consignado no 1 do art. 80 do Decreto-lei n 200/1967, entendo que seria de extremo rigor apenar o dirigente mximo de determinado rgo ou entidade em virtude dos fatos discriminados nos itens "c", "d", "g", pois a anlise dessas irregularidades deve anteceder homologao ou adjudicao de procedimento licitatrio, ou seja, deveria a comisso de licitaes verificar, no momento da habilitao do licitante (previamente homologao e adjudicao do certame), a anulao da Tomada de Preo n 2 (item "c"), a inobservncia dos prazos recursais previstos no Estatuto das Licitaes (item "d"), o recebimento de carta-fiana por pessoa estranha comisso de licitaes (item "g"). No que tange aplice de seguro que no foi reconhecida pela (...) Seguradora como autntica (item "e") e ao fato de a (...) encontrar-se com cadastro estadual na situao de "no habilitado" (item "f"), esses pontos tambm deveriam ser verificados no momento da habilitao do licitante e no no da homologao e adjudicao. Dessa forma, competiria Comisso de Licitao verificar os requisitos inseridos no art. 27 da Lei n 8.666/1993, motivo por que entendo no deva ser apenado o Responsvel em virtude desses fatos. Entendo, portanto, que, dentro da conduta do homem mdio, no seria desarrazoado o Dirigente da (...) adjudicar e homologar a multicitada licitao (itens "e" e "f") com os vcios discriminados nos itens "c", "d", "e", "f", "g", pois estes deveriam ter sido apurados ainda no mbito da comisso de licitaes e no no momento da homologao e adjudicao por parte do Sr. ...

Por outro lado, a autoridade que homologa o procedimento no deve se limitar a apor sua assinatura, sem ter o mnimo zelo e cuidado ao se confrontar os contedos e formas dos atos com o estabelecido na norma, pois, de certo, ao endossar um certame com patentes irregularidades, pode atrair para si aqueles vcios. o que se v no Acrdo 509/2005 Plenrio TCU, ao se examinar o voto do relator Ministro Marcos Bemquerer Costa:

107

... o recorrente, como autoridade que homologou a licitao, pessoalmente responsvel pelos atos praticados. Eventual solidariedade com terceiros no o exime de responder pelo total do dbito que lhe fora imputado mediante o Acrdo recorrido. 6. Demais, cabe esclarecer que sobre essa questo o recorrente foi responsabilizado, solidariamente com o Presidente e membros da Comisso de Licitao, conforme item 8, alnea a da deliberao recorrida, no sendo despiciendo destacar, ainda, que o art. 43, inciso IV, da Lei n. 8.666/1993 no que diz respeito forma como deveria ter sido processada e julgada a licitao em comento - prev a obrigatoriedade de se verificar, em cada procedimento licitatrio, se os preos ofertados pelas licitantes esto de acordo com os correntes no mercado ou fixados por rgo oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preos, os quais devero ser devidamente consignados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes ou incompatveis. 7. Logo, o recorrente, na condio de autoridade que homologou a licitao, no obstante dispor de meios legais para assegurar proposta mais vantajosa para a administrao que contemplasse preos de mercado, no adotou medidas que estavam ao seu alcance a fim de impedir a contratao do objeto com preos bem superiores aos do mercado (art. 49 da Lei n. 8.666/1993), tornando-se, com sua conduta, pessoalmente responsvel pelos atos inquinados.

Mas o fato de a autoridade homologante atrair para si responsabilidades por vcios no certame, no exclui nem diminui a responsabilidade daqueles que efetivamente praticaram o ato ilegal. Se h responsabilidade da autoridade que homologa o certame, com muito mais razo dever existir tambm responsabilidade daquele que cometeu, de fato, a ilegalidade:

Quanto alegao dos recorrentes de que a homologao do certame eximiria a Comisso de Licitao de responsabilidade no processo, entendemos, com a devida vnia, improcedente. Com efeito, ao homologar o procedimento, a autoridade homologante passou a responder por todos os atos nele praticados, objeto de sua expressa aprovao. Isso, entretanto, no excluiu a responsabilidade dos demais servidores que atuaram no feito, os quais continuam a responder, plenamente, por suas aes e omisses (art. 51, 3, da Lei n 8.666/93). (Acrdo n. 199/96 Plenrio TCU. Relator Ministro Iram Saraiva).

A responsabilidade que da decorre vai depender do vcio que inquinou o certame homologado, podendo ser civil, penal, administrativa ou por ato de improbidade administrativa, como viemos afirmando ao longo deste trabalho.

A adjudicao, na lio de Meirelles (1998, p.269):

108

... o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a subseqente efetivao do contrato. So efeitos jurdicos da adjudicao: a) a aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a licitao; b) a vinculao do adjudicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos nas propostas; c) a sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se no assinar o contrato no prazo e condies estabelecidas; d) o impedimento de a Administrao contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberao dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitao e o direito de retirarem os documentos e levarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguar a efetivao do contrato por disposio do edital ou norma legal.

A adjudicao do objeto licitado dever ser feita ao primeiro classificado.

Quando a Administrao negar de modo abusivo, sem apontar os motivos da recusa, haver direito do primeiro classificado de obt-la. A administrao tem o dever de manifestar-se: ou adjudica o objeto da licitao em favor do primeiro classificado ou desconstitui a licitao (JUSTEN FILHO, 1998, p. 409).

Para o adjudicatrio existe apenas a mera expectativa de que com ele seja firmado o contrato, necessria, ainda, a deciso concreta da Administrao de efetivar o contrato. Mas se for contratar, dever ser com o adjudicatrio (JUSTEN FILHO, 1998, 410).

Caso no seja possvel a assinatura do contrato com primeiro colocado, nos termos do art. 64, 2, da Lei 8.666/93, a administrao tem a faculdade de convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para firmar contrato nas mesmas condies da proposta do primeiro classificado. Por certo, nem a Administrao est obrigada a chamar os demais classificados, nem estes estaro obrigados a contratar com a administrao nos moldes da proposta do primeiro classificado.

Mas, optando a administrao em adjudicar e, posteriormente, contratar, deve obedecer a ordem de classificao.

Alm disso, o objeto adjudicado o dever ser nos termos da proposta original. Se aps a classificao, a autoridade adjudica objeto distinto do licitado,

109

poder

ficar

caracterizada,

dentre

outras

fraudes,

dispensa

indevida

do

procedimento licitatrio.

ADMINISTRATIVO. LICITAO. CONCORRNCIA PBLICA. MENOR PREO. ADJUDICAO DO CONTRATO EMPRESA VENCEDORA NO CERTAME, EM ATENDIMENTO SOLICITAO DE REEQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DA PROPOSTA INICIAL. ILEGALIDADE. 1. nulo o ato administrativo que adjudica o objeto da licitao empresa vencedora em termos diversos do constante da proposta original, uma vez que, se, quando convocada, a empresa vencedora no assina o contrato, compete Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies, ou revogar a licitao (art. 64, 2, da Lei n 8.666/93). (Tribunal Regional Federal. 3 Turma Suplementar. Apelao em MS n 1998.01.00.0640886/GO Relator Juiz Vallisney de Souza Oliveira)

4.5. ANULAO E REVOGAO

Os institutos da anulao e da revogao j foram vistos quando estudamos o ato administrativo, inclusive quanto aos vcios que seriam possveis de ser ou no

sanados.

Segundo o art. 49 da Lei 8.666/93:

A autoridade competente para aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, permanente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-lo por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Quando eivada de vcio insanvel, a autoridade tem o dever de anular a licitao. A anulao tambm pode ser feita pelo Poder Judicirio. Sendo a licitao

110

composta por um conjunto de atos, a anulao pode recair somente sobre o ato viciado, aproveitando-se os demais, naquilo em que no foi prejudicado.

A anulao retroage origem do ato anulado, opera-se, pois, com efeitos extunc. A anulao do procedimento por motivo de ilegalidade no gera dever de indenizar (art. 49, 1., da Lei 8.666/93), ressalvando-se, apenas, os direitos de terceiros de boa-f, que devero ser indenizados dos eventuais prejuzos decorrentes da anulao. (MEIRELLES, 1998, p. 270).

A nulidade da licitao induz do contrato, ficando resguardado o direito do contratado ser indenizado por aquilo que j tiver prestado, contanto que no seja ele quem tenha dado causa nulidade (art. 49, 2, da Lei 8.666/93).

Para Justen Filho (1998, p. 500), alm de indenizar o que o contratado tiver executado, a administrao tambm deve ressarci-lo pelas perdas e danos sofridos. Se o Estado sofreu algum prejuzo, no pode transferir ao particular de boa-f (...) O Estado apenas poder voltar-se contra o agente responsvel pelo vcio.

A revogao da licitao ato praticado exclusivamente pela administrao, por oportunidade e convenincia (afastada a atuao do Poder Judicirio), desde que decorrente de fato superveniente e devidamente comprovado.

Ao deflagrar a licitao, atravs do ato de autorizao, a autoridade competente faz um juzo de valor, elenca os motivos para a realizao daquela despesa. Ao final do procedimento licitatrio, quando recebe da comisso de licitao as propostas classificadas, a autoridade competente faz novo juzo de valor a fim de ver se a contrao ainda atende ao interesse pblico. Caso constate a supervenincia de fato novo, como, por exemplo, o surgimento de uma nova tcnica, poder revogar a licitao.

Ensina Meirelles (1998, p. 271), que a revogao da licitao opera efeitos ex nunc, isto , a partir da deciso revocatria, porque at ento o procedimento

111

revogado era eficaz e vlido. Da por que da revogao resultar para o Poder Pblico a obrigao de indenizar o adjudicatrio prejudicado.

Tanto o ato de anulao quanto o de revogao devem estar devidamente motivados. Sendo caso de anulao, deve-se apontar qual ou quais a ilegalidades insanveis que levaram anulao do certame e, no caso de revogao, qual o motivo superveniente que desqualificou a proposta vencedora como a mais vantajosa para a administrao pblica, ou que impede a contratao naquele momento.

Como visto, da anulao ou da revogao podem gerar o dever de o Estado indenizar os licitantes. Por certo, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal, caber ao Estado direito de regresso contra o agente causador do dano se ele agiu com dolo ou culpa.

Como a causa do ato de anulao um vcio de legalidade, os agentes que culposa ou dolosamente praticaram o ato viciado no certamente podero suportar regressivamente as indenizaes acaso arcadas pelo Estado.

Observa-se que a nulidade pode estar em qualquer um dos atos que compem o procedimento licitatrio, desde o ato de autorizao, que pode ter sido emitido sem a respectiva existncia de dotao oramentria ou com uma falha insanvel no projeto bsico, que por sua vez contaminaria o edital e as fases subseqentes.

Assim, no caso de nulidade, todos os agentes pblicos que atuaram no certame podero vir a ser responsabilizados pelos danos causados, sem prejuzo das responsabilidades penal, administrativa e por ato de improbidade.

J quanto revogao, sendo um juzo de oportunidade e convenincia da autoridade competente, o vcio acaso existente estar nos motivos eleitos para revogar a licitao. Sendo eles verdadeiramente supervenientes e que demonstram a inconvenincia da celebrao do contrato, o dever de indenizar dever ser

112

suportado pela prpria Administrao Pblica. Mas, do contrrio, se decorreu de um erro inescusvel de avaliao do administrador, a responsabilidade h de recair sobre a autoridade que tem competncia para revogar a licitao, e poder ela vir a suportar regressivamente os danos sofridos pela administrao, sem prejuzos das demais responsabilidades j apresentadas, especialmente multa por ato de gesto ilegtimo ou antieconmico de que resulte prejuzo ao errio (art. 58 da Lei 8.443/92 Lei Orgnica do TCU).

4.5. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

A Constituio Federal, em seu art. 37, inciso XXI, estabeleceu a licitao como regra geral. O processo de licitao no s um mecanismo para se escolher a proposta mais vantajosa. Visa, pois, tambm, oferecer oportunidade para que todos possam, em condies de igualdade, oferecer bens e servios Administrao.

Trata-se de mecanismo de materializao do princpio da isonomia, basilar do Estado de Direito. Mesmo se no estivesse expressamente previsto na Constituio, chegaramos concluso de que, por fora dos limites atuao do agente pblico, mormente os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia o Poder Pblico teria que adotar a licitao com regra.

Mas o mesmo comando constitucional que determina a licitao como regra, possibilita que sejam criadas, por lei, excees.

O art. 24, da Lei 8.666/93, trata dos casos de dispensa de licitao e, o art. 25, dos de inexigibilidade.

113

A diferena bsica entre as duas hipteses est no fato de que, na dispensa, h possibilidade de competio que justifique a licitao; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competncia discricionria da Administrao. Nos casos de inexigibilidade, no h possibilidade de competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao; a licitao , portanto, invivel. (DI PIETRO, 1998, p. 265) (destaques da autora)

Os casos de dispensa trazidos pela lei de licitao so taxativos e, os de inexigibilidade, por expressa disposio do art. 25, e at mesmo porque se tratam de situaes em que no h viabilidade de competio, so meramente exemplificativos.

Mas a dispensa ou inexigibilidade de licitao no uma carta branca para o gestor pblico realizar despesas sem critrios. Mesmo nos casos de dispensa ou inexigibilidade, deve-se procurar a proposta mais vantajosa para administrao. Se a contratao traz visvel desvantagem para os cofres pblicos, estar ela inquinada de invalidade (JUSTEN FILHO, 1998, p. 298).

A dispensa ou inexigibilidade tambm no significam dispensa de procedimentos prprios para aquisio. De incio, deve ser observada a existncia de recursos oramentrios e dever ser feita a precisa definio do objeto a ser contratado (vide tpico ato de autorizao).

O art. 26, da Lei 8.666/93, traz outras exigncias. Com exceo dos casos previstos nos incisos I e II do art. 24 (casos de dispensa em razo do valor envolvido), os demais casos de dispensa, inclusive os previstos nos pargrafos 2 e 4 do art. 17 da mesma Lei, bem como os casos de inexigibilidade dependem de: (a) justificativa, (b) ratificao da autoridade superior e, ainda, caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa; razo da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preo; e documentos de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

Outros cuidados tambm devem ser tomados, como, por exemplo, certificao da regularidade jurdica da empresa, j que no lcito ao poder pblico contratar com empresa que juridicamente no existe; verificao da regularidade

114

fiscal, principalmente junto ao INSS e ao FGTS, pois, nos termos do art. 195, 3, da Constituio Federal, a pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico.

Quanto existncia de dotao oramentria, descrio de objeto, planilha de custo, eventual projeto bsico, pareceres jurdicos, valem as colocaes j feitas neste trabalho.

Assim, a autoridade que contrata com base em dispensa ou inexigibilidade de licitao, sem que estejam cumpridos os requisitos legais, comete ilcito, que poder ter repercusso nas esferas civil, penal e administrativa.

Justificativa a explicitao dos motivos, as razes de fato de direito que levaram dispensa ou inexigibilidade do certame. Mas a lei no se contenta apenas com a justificativa, exige, como condio de eficcia do ato, a ratificao da autoridade superior.

A ratificao retrata o conhecimento e aprovao pelas autoridades superiores, relativamente aos atos prticos por agentes pbicos subordinados. (JUSTEN FILHO, 1998, p. 300).

A ratificao traz em si a concordncia com aquilo que est sendo justificado. A Autoridade competente analisa os motivos de fato e de direito eleitos para a realizao da dispensa ou da inexigibilidade e, se com eles concorda, ratifica, dando eficcia ao ato. Justificativa e ratificao so, pois, conditio sine qua non para a fuga lcita regra geral do dever de licitar.

Assim, eleitos os motivos para a dispensa ou inexigibilidade, a eles se vinculam no s a autoridade que justifica, mas, tambm, a autoridade que ratifica o ato de autorizao.

115

Neste sentido, trazemos baila o Acrdo n. 300/2004 Plenrio TCU, de relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar, ao tratar de dispensa de licitao, baseada em situao emergencial:
32. No obstante a situao calamitosa da segurana pblica em todo o Pas, a contratao com dispensa de licitao com base no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, conforme leciona Maral Justen Filho, in Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2 ed., RJ, Aide, 1994, p. 135/136, deve ser precedida da ...demonstrao concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgncia deve ser concreta e efetiva. No de urgncia simplesmente terica. Deve ser evidenciada a situao concreta existente, indicando-se danos que evidenciam a urgncia. 33. No basta, portanto, uma narrativa genrica da situao calamitosa. Se isso fosse suficiente, no s as aquisies na rea de segurana pblica, mas, tambm, todas as aquisies nas reas da sade e da educao poderiam ser processadas com base em dispensa de licitao, calcadas em situao emergencial, uma vez que conhecidas as precrias condies destas reas. 34. Necessrio audincias dos Srs. (...), ento Diretor (...) e (...), ento Diretor Superintendente (...), pois, respectivamente, justificaram e ratificaram a situao emergencial (...) condies sine qua non para que ocorram as aquisies em regime emergencial, nos termos do que determina o art. 26 da Lei 8.666/93.

Neste caso, os responsveis pela justificativa e ratificao do ato de dispensa foram sancionados com multa por grave infrao norma legal, nos termos do art. 58 da Lei 8.443/92.

Alm da responsabilidade perante o Tribunal de Contas da Unio, cabe tambm reparao do dano acaso verificado; sanes administrativas disciplinares; responsabilidade por ato de improbidade e por cometimento de ilcito penal.

Quanto responsabilidade por ato de improbidade, a lei 8.429/92 elencou expressamente a dispensa de licitao como ato que pode causar prejuzo ao errio, podendo a responsabilidade do agente ser perseguida tanto a ttulo de culpa quanto a ttulo de dolo. Nos termos do art. 10, VIII, da referida lei, constitui ato de improbidade que pode ensejar dano ao errio frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente. (destacamos)

Por fim, a Lei de Licitaes, em seu art. 89, elevou a tipo penal, punido com pena de trs a cinco anos e multa, dispensar ou inexigir licitao fora das

116

hipteses previstas em lei, ou deixa de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade.

O agente ser punido, criminalmente, mesmo se somente deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade, o que demonstra a severidade com que o legislador tratou essa exceo ao constitucional dever de licitar.

117

5. CONSIDERAES FINAIS

A multiplicidade de fatores e agentes envolvidos no processo de licitao torna rdua a tarefa de identificar e imputar com justia responsabilidades queles que cometem ilcito no decorrer do certame.

Os fatos e atos que vo influenciar no processo licitatrio tm origem mesmo antes do ato de autorizao para o incio dos trabalhos e perquirir a responsabilidade somente a partir do momento em que a licitao autorizada, imputando toda e qualquer responsabilidade aos atores que esto em destaque autoridade que autoriza a licitao, comisso de licitao, autoridade homologante aproxima-se da responsabilidade objetiva.

necessria a correta identificao dos atores que de alguma forma influenciam no certame. Muitas vezes, surgem elementos que eliminam ou atenuam a responsabilidade. Outras vezes, as aes de outros agentes quebram o prprio nexo de causalidade entre a conduta do agente e o ilcito gerado. o caso, por exemplo, de pareceres tcnicos, que, em geral, so muito utilizados para motivar e justificar o ato administrativo.

O esforo para esta correta imputao de responsabilidade rduo, porm, necessrio. As implicaes de um ilcito cometido no processo licitatrio so muitas: responsabilidades civil, penal, administrativa e por ato de improbidade.

No justo para com o Estado como um todo que o seu aparato sancionatrio seja mobilizado (o que muito oneroso aos cofres pblicos), perseguindo um agente que no obrou com dolo ou culpa para o cometimento do ilcito. Menos justo para aquele que se v processado por um ilcito que no lhe poderia ser imputado.

118

A correta responsabilizao do agente , inclusive, para dar credibilidade ao prprio sistema. O agente que, por dolo ou mesmo culpa, pratica ilcitos e no sofre as devidas sanses, pode vir perpetuar vcios na maquina administrativa. Imputar responsabilidade ao agente incorretamente, na maioria das vezes, atacar a conseqncia e no a causa de um ilcito.

A responsabilizao do agente pblico, mormente quando se trata de um processo onde esto envolvidos diversos atores, passa pela correta identificao do ilcito, verificando no caso concreto se no existe nenhuma circunstncia que possa servir como excludente.

Passa tambm pela identificao da culpa, uma vez que, no processo licitatrio, no h que se falar em responsabilidade objetiva do agente pblico. Identificado o agente, ou, em se tratando de procedimento licitatrio, o mais correto que sejam identificados os agentes, deve-se aferir qual o grau de culpa de cada um, seno para configurao da existncia ou no do ilcito, para a gradao da sano.

No se pode perder de vista que o processo licitatrio resguarda valores que vo alm da busca da proposta mais vantajosa para a Administrao.

Compras bem feitas, com preos de mercado, ou mesmo com descontos e abatimentos, poderiam ser feitas de forma direta, negociando com fornecedores, como fazemos no nosso dia a dia, em nossa vida privada.

Mas o processo licitatrio vai alm, visa resguardar princpios que esto na base do Estado Democrtico de Direito, mormente os princpios da isonomia, igualdade e legalidade. Esses princpios no devem permanecer no mundo hipottico, devem ser materializados a cada ato administrativo praticado. Um Estado de igualdade no se constri com base na letra fria da lei.

Os atos e as fases que compem o processo licitatrio esto a todo tempo nos remetendo para esses princpios. Assim o quando se d publicidade dos atos

119

praticados, quando se defini com preciso o objeto a ser contratado, quando se fixam critrios objetivos para habilitao e classificao das propostas, quando se veda a adjudicao do objeto licitado fora da ordem de classificao.

Repetimos, o arcabouo legal sancionatrio amplo, mas incuo se a imputao de responsabilidade no feita acertadamente. O processo licitatrio visa materializar, nos processos de compras do Governo, os princpios que esto na base do Estado Democrtico de Direito, e a ineficincia em se punir aqueles que de alguma forma frustrem a licitao contribui para a mitigao desses princpios.

Por fim, este trabalho est longe de esgotar o assunto em questo. Alm do aprofundamento numa teoria da responsabilizao, outros assuntos merecem ser discutidos, como os casos especficos de dispensa e inexigibilidade de licitao; o sistema de registro de preos; a modalidade de licitao denominada prego; os casos de alienao; a licitao para concesso e permisso de servio pblico.

Registro ainda que a jurisprudncia, como fonte de pesquisa, mostrou-se bastante adequada para o assunto que foi tratado, na medida em que se permitiu sair da abstrao e generalidade da lei e das situaes hipotticas da doutrina e trabalhar com casos concretos, verificando as dificuldades que efetivamente se impem.

120

REFERNCIAS
ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do Estado por atos dos agentes dos poderes legislativo, executivo e judicirio. Campinas: Bookselle, 2001, Tomo I. AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Ato administrativo, licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Malheiros, 1996. ARAJO, Edmir Netto de. Atos administrativos e recomposio da legalidade. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 207, p. 163-201, jan./mar. 1997. AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 25 ed. Rio de Janeiro : Globo, 1986. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 27 ed. So Paulo : Saraiva, 2001. BRASIL. Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 1 de fev. de 1999, Seo 1. Brasil. Supremo Tribunal Fedetal. MS 24073 / DF - Distrito Federal. Rui Berforte Dias e Outros e Tribunal de Contas da Unio. Relator: Min. Carlos Velloso. 06 de novembro de 2002. In: Dirio da Justia, Braslia, 31 out. 2003, p. 15. Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n. 1.355/2004 Plenrio. Auditoria. Escola Agrotcnica Federal de So Cristvo SE. rea de licitaes e contratos. Sobrepreo. Exigncia de certificado indevido. Falta de publicidade nas licitaes. Ausncia de demonstrativo de preo nos editais. Ausncia de trs propostas vlidas em licitaes na modalidade convite. Expedio de convite a empresas no atuantes no ramo do objeto licitado. Divergncia entre o disposto no edital e o respectivo contrato. No aceitao de cotao por item. Acolhimento parcial das razes de justificativa. Determinao. Juntada dos autos s contas anuais. Excluso de um dos responsveis. Relator Ministro Benjamin Zymler. 08 set 2004. In: Dirio Oficial da Unio, 16 set. 2004 ______. Acrdo n. 1.492/2004 2 Cmara - Prestao de Contas. Fundao Roquete Pinto. Exerccio de 1997. Recursos de reconsiderao contra acrdo que julgou irregulares as contas, cominando multa aos responsveis, por irregularidades na formulao de edital de licitao, contratao indireta de pessoal e pagamentos a maior de dirias e passagens a colaboradores eventuais. Reiterao das alegaes

121

apresentadas. Alegao de ausncia de responsabilidade dos membros da comisso de licitao. Conhecimento. Negado provimento aos recursos de alguns dos responsveis. Provimento parcial aos recursos dos demais, com reduo da multa aplicada. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. 19 de agosto de 2004. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 27 ago. 2004. ______. Acrdo n. 125/2003 Plenrio. Fiscobras 2002. Obras de construo e recuperao de infra-estrutura hdrica - aproveitamento hidroagrcola do Aude Jenipapo, no Estado do Piau. Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 19 de fevereiro de 2003. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 28 fev.2003. ______. Acrdo n. 1621/2004 Plenrio - Levantamento de Auditoria. DNIT. Obras de construo de trechos rodovirios na BR-317, no Estado do Amazonas - Boca do Acre, Divisa AM/AC. Pedidos de reexame de acrdo que aplicou multa aos responsveis, em razo de ocorrncia de sobrepreo na contratao dos servios e impropriedades quanto ao projeto bsico. Acolhimento dos argumentos apresentados pelos membros da comisso de licitao. Conhecimento. Provimento. Insubsistncia de item do acrdo. Negado provimento em relao a outro responsvel. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 20 de outubro de 2004. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 29 out. 2004. ______. Acrdo n. 199/96 Plenrio. Auditoria. SEPESPE. MEC. rea de licitaes e contratos. Pedido de reexame de deciso que aplicou multa ao responsvel com determinao entidade. No acolhimento das razes apresentadas. Solicitao de parcelamento do dbito. Conhecimento. Negado provimento. Deferimento do parcelamento. Relator Ministro Iram Saraiva. 27 de novembro de 1996. In: Dirio Oficial da Unio, 18 dez. 1996, p.27413. ______. Acrdo n. 2006/2006 Plenrio. Tomada de Contas Especial. Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia -INFRAERO. Relator Ministro Benjamin Zymler. 01 de novembro de 2006. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 6 nov. 2006. ______. Acrdo n. 23/2005 Plenrio. Levantamento de Auditoria. DNIT. Obras de construo de trechos rodovirios na BR-317, no Estado do Amazonas - Boca do Acre, Divisa AM/AC. Embargos de declarao opostos a acrdo que negou provimento ao pedido de reexame de acrdo que aplicou multa ao responsvel, em razo da ocorrncia de sobrepreo na contratao dos servios e impropriedades existentes no projeto bsico. Ausncia de omisso ou contradio. Conhecimento. Embargos rejeitados. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 26 de janeiro de 2005. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 03 fev. 2005. ______. Acrdo n. 289/1996 Plenrio. Auditoria. Coordenao Geral de Servios Gerais do MICT. rea de licitao e contrato. Irregularidades diversas. Justificativas aceitas em parte. Ausncia de prejuzo ao Errio. Descaracterizao do dbito. Juntada dos autos s contas. Relator Ministro Jos Antnio Barreto de Macedo. 22 Dirio Oficial da Unio,

122

de maio de 1996. In: Dirio Oficial da Unio, 17 jun. 1996, p. 10576. ______. Acrdo n. 580/2002 Segunda Cmara - Tomada de Contas Especial. Convnio. DNER. DER SC. Aumento irregular dos preos unitrios de terraplenagem previstas em contrato. Falta de utilizao dos preos unitrios constantes da planilha apresentada na proposta da licitante vencedora. Restrio ao carter competitivo de certames licitatrios. Superfaturamento. Citao e audincia dos responsveis. Razes de justificativa e alegaes de defesa acolhidas parcialmente. Contas irregulares dos principais gestores do DNER, DER SC e empresa contratada. Dbito solidrio. Multa. Determinao. Contas regulares dos demais responsveis. Quitao. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. 28 de novembro de 2002. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 07, jan. 2003. ______. Acrdo n. 65/2004 Plenrio. Fiscobras 2003. Levantamento de auditoria. Eliminao de pontos crticos (em rodovias) no Estado de Minas Gerais. Relator Ministro Adylson Motta. 04 de fevereiro de 2004. in: Dirio Oficial da Unio, Braslia, 12 abr. 2004. ______. Acrdo n. 808/2006 Plenrio. Representao formulada pelo Tribunal de Contas do Estado da Paraba. Possveis irregularidades praticadas pela Secretaria de Estado da Educao e Cultura da Paraba. Exigncia de documentos no previstos em lei para habilitao de licitantes. Detalhamento excessivo do objeto com restrio ao carter competitivo do certame. Indcios de direcionamento em licitao. Ausncia de ato formal de revogao de licitao. Incluso de bens distintos em um mesmo lote. Conhecimento. Procedncia. Determinao. Arquivamento.. Relator Ministro Benjamin Zymler. 02 jul 2003. In: Dirio Oficial da Unio, 11 jul. 2006. ______. Acrdo n. 991/2006 Plenrio. Representao. Habilitao de licitante. Scio participante de outra empresa inadimplente. Legalidade. Improcedncia. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 21 jun 2006. In: Dirio Oficial da Unio, 26 jun. 2006. ______. Acrdo n. 300/2004 Plenrio. Auditoria. Fundo Nacional de Segurana Pblica. Convnios. Governo do Estado do Rio Grande do Sul. Relator Ministro Ubiratan Aguir. 24 de maro de 2004. In: Dirio Oficial da Unio, 7 jun. 2004. ______. Acrdo n. 1.239/2005 Plenrio. Pedido de Reexame. Ausncia de participao dos recorrentes na elaborao de edital irregular. Conhecimento. Provimento parcial. Cincia aos recorrentes. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. 24 de agosto de 2005. In: Dirio Oficial da Unio, 02 set. 2005. ______. Acrdo n. 1.489/2003 Plenrio. Tomada de Contas Especial. Convnio. FNDE. Prefeitura Municipal de Cerejeiras RO. Recurso de reconsiderao interposto pela ex-presidente da comisso de licitao da referida prefeitura contra acrdo que julgou as contas irregulares e em dbito os responsveis solidrios ante a ocorrncia

123

de superfaturamento na contratao de obras e servios, pagamento por servios no executados e infringncias lei de licitaes. Conhecimento. Provimento. Excluso da responsabilidade dos membros da comisso de licitao. Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. 08 de dezembro de 2003. In: Dirio Oficial da Unio, 15 dez. 2003. ______. Acrdo n. 1.621/2004 Plenrio. Levantamento de Auditoria. DNIT. Obras de construo de trechos rodovirios na BR-317, no Estado do Amazonas - Boca do Acre, Divisa AM/AC. Pedidos de reexame de acrdo que aplicou multa aos responsveis, em razo de ocorrncia de sobrepreo na contratao dos servios e impropriedades quanto ao projeto bsico. Acolhimento dos argumentos apresentados pelos membros da comisso de licitao. Conhecimento. Provimento. Insubsistncia de item do acrdo. Negado provimento em relao a outro responsvel. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 20 de outubro de 2004. In: Dirio Oficial da Unio, 29 out. 2004. ______. Acrdo n. 2.245/2005 Plenrio. Representao. Pedido de reexame. Irregularidades em licitao. Ausncia de responsabilidade do recorrente. Provimento. Insubsistncia da multa. Relator Ministro Benjamin Zymler. 13 de dezembro de 2005. In: Dirio Oficial da Unio, 03 jan. 2006. ______. Acrdo n. 2.389/2006 Plenrio. Representao. Licitao. Vedao de exigncia de documentos e informaes j constantes do sicaf. Responsabilidade de pregoeiro pelas exigncias do edital. Fixao de prazo para adoo de providncias. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. 06 de dezembro de 2006. In: Dirio Oficial da Unio, 13 dez. 2006. ______. Acrdo n. 509/2005 Plenrio. Tomada de Contas. Delegacia Federal de Agricultura e do Abastecimento no Amap. Exerccio de 1997. Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa. 04 de maio de 2005. In: Dirio Oficial da Unio, 12 maio 2005. ______. Acrdo n. 816/2006 Plenrio. Prestao de contas. Ocorrncias de natureza formal. Contas regulares com ressalva. Relator Ministro Guilherme Palmeira. 31 de maio de 2006. In: Dirio Oficial da Unio, 02 jun. 2006. ______. Licitaes e Contratos Administrativos Jurisprudncia do TCU. Braslia, 2007. 216p. ______. Responsabilidade e processo no TCU: teoria e aplicao. Braslia. 109 p. Brasil. Tribunal Regional Federal 3 Regio. AMS 1998.01.00.064088-6/GO. Terceira Turma Suplementar. Administrativo. Licitao. Concorrncia Pblica. Menor Preo. Adjudicao do contrato empresa vencedora no certame, em atendimento

124

solicitao de reequilbrio econmico-financeiro da proposta inicial. Ilegalidade. Relator Juiz Vallisney de Souza Oliveira. 25 de maro de 2004. In: Dirio da Justia, 13 maio 2004, p. 49. BRAZ, Petrnio. Processo de licitao: contrato administrativo e sanes penais. So Paulo: Livraria de Direito, 1995. ______. Manual de Direito Administrativo. So Paulo: Ed. de Direito, 1999. CAIXETA, Jos Manoel. Os princpios administrativos aplicveis s licitaes pblicas: a doutrina dominante e a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio. Braslia: ISC, 2004. Monografia (Especializao em Controle Externo, rea Auditoria Governamental), Instituto Serzedello Corra Tribunal de Contas da Unio, 2004. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 12. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1993. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo : Atlas, 1998. ______. Termas polmicos sobre licitaes e contratos. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2000. FARG, Cludio Renato do Canto. Responsabilizao dos advogados pblicos nas licitaes e contratos administrativos. Frum de Contratao e Gesto Pblica, v.1, n.4, p.403-404, abr. 2002 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Comisso de licitao. Boletim de Licitaes e Contratos, v.16, n.2, p.107-111, fev. 2003. ______. Vade-mcum de licitaes e contratos. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2005. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, 7 ed. rev. atul. E ampl. So Paulo: Malheiros, 2004, FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e dos princpios. So Paulo : Malheiros, 1997. GARCIA, Mnica Nicida. Responsabilidade do agente pblico. Belo Horizonte: Frum, 2004.

125

GASPARINI, Digenes. Comisses de licitao. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Editora NDJ, 2002. JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. 17. ed. atual. So Paulo : Saraiva, 2005. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo : Saraiva, 2005. ______. Comentrios lei de licitaes e contratos. 5.ed. So Paulo : Dialtica, 1998. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. rev. E atual. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. MEIREILLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19 ed. atual. So Paulo ; Malheiros, 1994. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 12. ed. rev, ampl. E atual. So Paulo : Malheiros, 2000. MUKAI, Toshio. A Adjudicao do objeto da licitao deve ser feita pela comisso e no pela autoridade superior. Boletim de Licitaes e Contratos, v.11, n.2, p.7778, fev. 1998 OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pbico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 220, p. 69-107, abr./jun. 2000. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contratao da administrao pblica. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16 ed. So Paulo : Malheiros, 1999. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005, v.1. YUNES JUNIOR, Faissal. O controle do ato administrativo e o estado de direito, Revista dos tribunais, So Paulo, ano 7, n. 29, p. 111-132, out./dez. 1999.

126

ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.