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KILDARE GONÇALVES CARVALHO

Juiz do Tribunal de Alçada de Minas Gerais


Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito Milton Campos

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

6a EDIÇÃO
REVISTA E ATUALIZADA

DELREY
Belo Horizonte - 1999

Prefácio à 6a edição
Kildare Gonçalves Carvalho, formado em Direito pela UFMG e detentor do valioso Prêmio Rio
Branco, por ter sido o melhor aluno de sua turma, é um jurista. Um
publicista por excelência. Auto-exigente, aplicado, trabalhador e muito sério no estudo e no
exercício do Direito, ele preferiu esperar alguns anos para, em 1990, lançar-se no mundo das letras
jurídicas "editadas e encadernadas". Lera muito desde sua formatura; passara a lecionar Direito
Constitucional na Faculdade de Direito Milton Campos e, depois, também na Faculdade Mineira de
Direito da PUC-MG; escrevera muitos artigos em grandes jornais e revistas especializadas. Fora
advogado de grandes empresas, consultor-chefe da Assessoria Técnico-Consultiva do Governador
do Estado e Secretário de Estado. Ingressara no Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e no
Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Mantinha seu escritório de advocacia especializada e
continuava exercendo o cargo de consultor da Procuradoria Técnico-Legislativa do Governo do
Estado.
Com toda essa bagagem de peso, embora jovem, o professor Kildare entendeu
acertadamente ser aquele o momento para publicar o seu Direito Constitucional Didático. E deu-me
a honra e o prazer - duas sensações agradáveis de se sentir, uma emocionando e a outra
alegrando - de apresentar a sua obra. Naturalmente que a escolha deveu-se à convivência amiga
que já vinha acontecendo há anos na Milton Campos, para onde ambos fôramos levados pelas
mãos do ilustre Desembargador Paulo Tinôco, mestre de Direito Constitucional.
Em três dias, li os originais e gostei. Gostei muito! Dominando a língua portuguesa, com estilo
simples e claro (como deve ser), Kildare Gonçalves Carvalho, didaticamente, ofereceu aos leitores
um curso de Direito Constitucional em 16 capítulos.
O livro, como não poderia deixar de ser, fez sucesso imediato em todo o Brasil,
passando a ser "breviário" nas Faculdades de Direito e "manual" em concursos públicos para Juiz
de Direito, Promotor de Justiça, Procurador do Estado e da Fazenda, Defensor Público, Técnico
Judiciário e outros cargos próprios do bacharel em Direito.
Seguiram-se a segunda, a terceira e a quarta edições, sempre revistas e ampliadas.
E agora, somando ao seu já valioso curriculum os elevados títulos de Procurador-Geral do Estado,
cargo que exerceu com brilho e eficiência, e de Juiz do Tribunal de Alçada do Estado de Minas
Gerais, Kildare Gonçalves Carvalho nos traz a 6a edição de seu didático curso e, mais uma vez,
honra-me e alegra-me com o pedido de um novo prefácio.
Esta presente edição tem 26 capítulos, assim denominados: Direito Constitucional, Estrutura do
Estado, Fins e Funções do Estado, Organização do Poder Político, Estado e Direito, Regimes
Políticos e Sistemas de Governo, Constituição, Constituições Brasileiras, Princípios Fundamentais,
Direitos e Garantias Fundamentais, Nacionalidade, Direitos Políticos, Partidos Políticos e Grupos
de Pressão, Estado Federal, Administração Pública, Poder Legislativo, Processo Legislativo,
Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária, Poder Executivo, Poder Judiciário, Funções
Essenciais à Justiça, Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Tributação e Orçamento,
Ordem Econômica e Financeira, Ordem Social e Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias,
fechando-se a obra com uma valiosa bibliografia. (*)
O texto todo mostra cultura e erudição (cada vez mais apuradas), sem pedantismo e exibicionismo.
Suas definições são claras, precisas, didáticas. Tomemos, por
exemplo, o que ele diz sobre soberania. Para Kildare, "soberania indica o poder de mando de
última instância numa sociedade politicamente organizada. No plano
interno, consiste na supremacia ou superioridade do Estado sobre as demais organizações, e no
plano externo quer dizer independência do Estado em relação aos demais Estados".
Alunos de bacharelado, de mestrado e de doutorado, candidatos a concursos
públicos, advogados, magistrados, membros do Ministério Público, professores, assessores
jurídicos e judiciários, servidores da Justiça, enfim, todos os que militam na fascinante e dinâmica
área do Direito Público terão, no livro, um guia seguro para o estudo teórico e a aplicação prática.

Belo Horizonte, julho de 1999


Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito Milton Campos,
Chefe de Gabinete do Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e Diretor-Adjunto da
Escola Nacional da Magistratura

(*) Tudo devidamente revisto à luz das 6 emendas de revisão e das 22 emendas constitucionais
aprovadas nos termos das regras do artigo 60 da Constituição.

Nota à 6a edição
Ao longo de mais de dez anos de vigência, a Constituição de 1988 vem sofrendo inúmeras
alterações, que, nada obstante as pressões sociais e econômicas contrárias à complementação
de várias de suas normas, não lograram abalar as vigas-mestras e os fundamentos nela inseridos,
reveladores da sua capacidade de favorecer mudanças na estrutura social.
Se não há mais falar em Constituições imutáveis, como no passado, o que leva
até mesmo à idéia de que a estabilidade de uma Constituição reside justamente na capacidade de
sua adaptação às mudanças ocorridas na realidade, qualquer alteração no texto constitucional
deve estar associada e não dissociada da idéia de Democracia e de Estado Democrático de
Direito. Decorre daí que a concepção democrática de Constituição faz com que o seu texto seja
inteiramente passível de revisão, é dizer, de uma releitura à luz das mutações extraídas da
realidade política, social, econômica e cultural, dentre outras, já que democracia não existe sem
discussão e sem liberdade de expressão.
Nessa ordem de idéias é que se concebe o Direito como um processo aberto,
em constante evolução, sem desconhecer, todavia, o fato de que falar em Constituição
Democrática não significa dizer niilismo valorativo ou procedimental, desde que a democracia não
pode deixar de se relacionar com as idéias de governo representativo, regra da maioria, com
respeito aos direitos das minorias, separação de poderes e direitos fundamentais.
A Constituição, portanto, como obra aberta, não há de se afastar das concepções de liberdade e de
igualdade, e do propósito de assegurar a legitimidade e a
validade de suas normas, impedindo que nela se operem transformações mutiladoras
e ilegítimas.
Considerando tais diretrizes, é que procuramos rever, aprimorar e atualizar
esta 6a edição do nosso Direito Constitucional Didático, de modo a acompanhar as
modificações introduzidas no texto constitucional de 1988 pelas mais recentes
Emendas, em especial a de n. 19/98 (reforma administrativa) e a de n. 20/98, que
modificou o regime de previdência social, incluindo a Emenda de n.22 j 99.
Reiteramos o propósito que nos levou à elaboração deste trabalho, a partir de
sua 1a edição, qual seja, o de servir de roteiro e subsídio para os que se dedicam ao estudo do
Direito Constitucional como disciplina que dá suporte aos demais ramos do Direito, e dispõe sobre
a organização, controle e exercício do poder político.
O autor.

Sumário
Capítulo 1 - DIREITO CONSTITUCIONAL ... 21
1 Direito Constitucional - Conceito, objeto e conteúdo científico ... 23
2 Direito Constitucional - Teoria Geral do Estado e Ciência Política ... 26

Capítulo 2 - ESTRUTURA DO ESTADO ... 31


1 Sociedade e Estado ...33
2 Sociedades pré-estatais, infra-estatais e supra-estatais ... 36
3 Conceito de Estado ... 36
4 Natureza do Estado ... 38
4.1 Teorias sociológicas ...38
4.2 Teorias deontológicas ... 41
4.3 Teorias jurídicas ... 41
4.4 Teorias políticas ... 42
5 Evolução histórica do Estado ... 43
6 Origem e justificação do Estado ... 48
7 Processos de formação e extinção do Estado ... 54
8 Elementos do Estado - Considerações iniciais ... 56
8.1 Povo ... 57
8.2 Território ... 60
8.2.1 Princípio da territorialidade das leis ... 61
8.2.2 Direito do Estado sobre o seu território ... 61
8.2.3 Composição e limites do território ... 62
8.3 Poder político ... 67
8.4 Poder político e soberania ... 69
9 Personalidade do Estado ... 72
10 Formas de Estado - Conceito ... 75
10.1 Estados simples e compostos ... 76
10.2 Estado unitário centralizado e descentralizado - O Estado Regional ... 76
10.3 Estado composto - União Real - União Pessoal - Confederação de Estados - Estado
Federal ... 78

Capítulo 3 - FINS E FUNÇÕES DO ESTADO ... 83


1 Fins do Estado - Considerações iniciais ... 85
2 Classificação dos fins do Estado ... 85
3 Síntese conclusiva ... 86
4 Funções do Estado - Noção e classificação ... 87

Capítulo 4 - ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO ... 91


1 Noção de órgão do Estado ... 93
2 Separação de Poderes - Considerações iniciais ... 94
3 A separação de Poderes no pensamento político ... 94
4 Origem histórica da separação de Poderes ... 95
5 A separação de órgãos e funções ... 96

Capítulo 5 - ESTADO E DIREITO ... 99


1 Relações entre o Estado e o Direito ... 101
2 Teoria monística ... 101
3 Teoria dualística ... 102
4 Teoria do paralelismo ... 102
5 Teoria tridimensional do Estado e do Direito ... 102
6 Teoria da autolimitação do Estado ... 103

Capítulo 6 - REGIMES POLÍTICOS E SISTEMAS DE GOVERNO ... 105


1 A dificuldade terminológica ... 107
2 Tipologia dos regimes políticos ... 109
3 Democracia - Fundamentos - Condições da democracia ... 112
3.1 Tipos de democracia ... 115
3.1.1 Democracia representativa ... 116
3.1.2 Democracia participativa ... 118
3.2 A opinião pública ... 119
4 Sistemas de governo - Considerações gerais ... 120
4.1 Parlamentarismo ... 120
4.2 Presidencialismo ... 123
4.3 Apreciação crítica dos sistemas de governo ... 125

Capítulo 7 - CONSTITUIÇÃO ... 127


1 Constituição - Conceito ... 129
2 Classificação das Constituições ... 130
3 O constitucionalismo ... 132
4 Poder constituinte ... l34
5 Controle de constitucionalidade ... 136
6 Classificação e eficácia das normas constitucionais ... 144
7 Interpretação das normas constitucionais ... 147
8 Lacunas da Constituição ... 149
9 Aplicação das normas constitucionais no tempo ... 149

Capítulo 8 - CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS .... 151


1 Constituição de 1824 ... 153
2 Constituição de 1891 ... 154
3 Constituição de 1934 ... 156
4 Constituição de 1937 ... 157
5 Constituição de 1946 ... 157
6 Constituição de 1967 e sua Emenda n. 1, de 1969 ... 158
7 Constituição de 1988 ... 159

Capítulo 9 - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ... 163


1 Introdução ... 165
2 Acepções do termo "princípio" ... 166
3 Princípios e normas constitucionais ... 167
4 Classificação dos princípios constitucionais ... 168
5 Princípios fundamentais e preâmbulo constitucional ... 169
6 Princípios fundamentais do Estado brasileiro ... 173
7 República ... 174
8 Estado Federal ... 175
9 Estado Democrático de Direito ... 177
10 Separação de Poderes ... 179
11 Soberania ... 180
12 Cidadania ... 181
13 Dignidade da pessoa humana ... 182
14 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ... 183
15 Pluralismo político - Interesses coletivos e difusos ... 183
16 Objetivos fundamentais do Estado brasileiro ... 184
17 Princípios da ordem internacional ... 184
18 Considerações finais ... 189

Capítulo 10 - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ... 187


1 Histórico ... 189
2 Valor jurídico das declarações de direitos ... 194
3 Classificação ... 194
4 Limites dos direitos fundamentais ... 198
5 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988 ... 198
5.1 Abrangência ... 199
5.2 Direito à vida ... 201
5.3 Direito à privacidade ... 203
5.4 Liberdades constitucionais ... 205
5.5 Direito de igualdade ... 212
5.6 Direito de propriedade - Fundamentos ... 215
5.6.1 Função social da propriedade ... 215
5.6.2 Desapropriação ... 217
5.7 Garantias constitucionais - Explicação inicial ... 217
5.7.1 Garantias das relações jurídicas ... 218
5.7.2 Garantias criminais ... 219
5.7.3 Garantias jurisdicionais ... 220
5.7.4 Garantias processuais ... 221
5.7.5 Garantias tributárias ... 222
5.7.6 Garantias civis ... 222
5.7.7 Garantias políticas ... 225
5.8 Mandado de injunção ... 226
5.9 Direitos sociais ... 228
5.9.1 Direitos sociais dos trabalhadores ... 229
5.9.2 Liberdade sindical ... 232
5.9.3 Greve ... 232
5.9.4 Garantias dos direitos sociais ... 233

Capítulo 11 - NACIONALIDADE ... 235


1 Nacionais e estrangeiros ... 237
2 Aquisição da nacionalidade - Jus soli e jus sanguinis ... 237
3 Brasileiro nato e naturalizado ... 238
4 Perda da nacionalidade ... 241
5 Situação jurídica do estrangeiro no Brasil ... 241

Capítulo 12 - DIREITOS POLÍTICOS ... 243


1 Considerações gerais ... 245
2 Sufrágio ... 245
3 Elegibilidade ... 246
4 Inelegibilidade ... 247
5 Suspensão e perda dos direitos políticos ... 250
6 Sistemas eleitorais ... 250

Capítulo 13 - PARTIDOS POLÍTICOS E GRUPOS DE PRESSÃO ... 255


1 Considerações gerais ... 257
2 Classificação dos partidos políticos ... 258
3 Funções dos partidos políticos ... 259
4 Os partidos políticos na Constituição de 1988 ... 259
5 Grupos de pressão ... 260

Capítulo 14 - ESTADO FEDERAL ... 263


1 Introdução ... 265
2 A federação no Brasil - Evolução ... 267
3 Estrutura da federação ... 268
4 Repartição de competências ... 268
5 União - Natureza jurídica ... 272
5.1 Competências da União ... 272
5.2 Bens da União ... 278
6 Estados federados - Autonomia ... 280
6.1 Conteúdo das Constituições Estaduais ... 280
6.2 Competências dos Estados federados ... 282
7 Municípios - Posição na federação ... 283
7.1 Lei orgânica dos Municípios ... 283
7.2 Competências dos Municípios ... 285
7.3 Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios ... 287
8 Distrito Federal - Natureza ... 287
8.1 Autonomia ... 287
8.2 Competências ... 288
9 Territórios ... 288
10 Intervenção federal ... 289
11 Intervenção nos Municípios ... 292
11.1 Falta de pagamento da dívida fundada ... 293
11.2 Não-prestação de contas ... 294
11.3 Inaplicação do percentual constitucional da receita de impostos na manutenção e
desenvolvimento do ensino ... 294
11.4 Inobservância dos princípios indicados na Constituição
Estadual, descumprimento de lei, ordem ou decisão judicial ... 295

Capítulo 15 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 299


1 Princípios e normas gerais ... 301
2 Agentes e cargos públicos ... 306
3 Servidores públicos ... 309
3.1 Estabilidade ... 310
3.2 Aposentadoria ... 311
4 Militares ... 313

Capítulo 16 - PODER LEGISLATIVO ... 315


1 Introdução ... 317
2 Funções do Poder Legislativo ... 318
3 Organização do Poder Legislativo ... 319
3.1 Câmara dos Deputados ... 320
3.2 Senado Federal ... 321
4 Sessões conjuntas do Congresso Nacional ... 323
5 Auto-organização e regimento interno ... 323
5.1 Direção e funcionamento dos trabalhos legislativos ... 324
5.2 Abertura e término das sessões legislativas ... 325
5.3 Comissões parlamentares ... 325
5.4 Poder de polícia ... 329
6 Atribuições do Congresso Nacional ... 329
7 Garantias legislativas ... 332
8 Incompatibilidades parlamentares e perda do mandato ... 335
9 Considerações finais ... 337

Capítulo 17 - PROCESSO LEGISLATIVO ... 339


1 Introdução ... 341
2 Noção de processo legislativo ... 341
3 Atos do processo legislativo ... 342
3.1 Iniciativa ... 342
3.2 Emenda ... 344
3.3 Votação ... 344
3.4 Sanção ... 345
3.5 Veto ... 345
3.6 Promulgação ... 346
3.7 Publicação ... 348
4 Espécies normativas ... 348
4.1 Emendas à Constituição ... 348
4.2 Leis complementares ... 350
4.3 Leis ordinárias ... 351
4.4 Leis delegadas ... 352
4.5 Medidas provisórias ... 352
4.6 Decretos legislativos ... 354
4.7 Resoluções ... 355
5 Leis orçamentárias ... 355
6 Plebiscito e referendo ... 356
7 Processo legislativo nos Estados e Municípios ... 356
8 Processo legislativo e controle da constitucionalidade ... 357
9 Procedimento legislativo ... 358
10 Considerações finais ... 363

Capítulo 18 - FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA ... 365


1 Sistemas de controle - Externo e interno ... 367
2 O Tribunal de Contas da União ... 367
3 Composição do Tribunal de Contas da União ... 370
4 Tribunal de Contas nos Estados e Municípios ... 370
5 Sistema de controle interno ... 371

Capítulo 19 - PODER EXECUTIVO ... 373


1 Poder de conteúdo incerto ... 375
2 Chefia de Estado e chefia de governo ... 375
3 Poder regulamentar ... 376
4 Presidente da República - Elegibilidade, eleição, mandato, posse e exercício ... 377
5 Vice-Presidente da República ... 379
6 Vacância da Presidência ... 379
7 Atribuições do Presidente da República ... 380
8 Responsabilidade do Presidente da República ... 380
9 Ministros de Estado ... 383
10 Conselho da República ... 384
11 Conselho de Defesa Nacional ... 384

Capítulo 20 - PODER JUDICIÁRIO ... 387


1 Função jurisdicional ... 389
2 Monopólio da jurisdição ... 389
3 O devido processo legal ... 390
4 Garantias da magistratura ... 390
5 Competência dos Tribunais ... 391
6 Os magistrados e seu estatuto ... 392
7 Organização do Poder Judiciário ... 395
8 Supremo Tribunal Federal ... 395
9 Superior Tribunal de Justiça ... 398
10 Justiça Federal Comum ... 400
11 Justiça do Trabalho ... 402
12 Justiça Eleitoral ... 404
13 Justiça Militar ... 405
14 Juizados Especiais e Justiça de Paz ... 406
15 Justiça dos Estados ... 407

Capítulo 21 - FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA ... 409


1 Ministério Público - Posição constitucional ... 411
1.1 Princípios, autonomia e garantias ... 411
1.2 Funções do Ministério Público ... 412
1.3 Os diversos Ministérios Públicos ... 413
2 Advocacia Geral da União ... 414
3 Defensoria Pública ... 415
4 Advocacia ... 416

Capítulo 22 - DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS ... 417


1 Estado Democrático de Direito e crise ... 419
2 Sistema constitucional das crises - Flexível e rígido ... 420
3 Estado de defesa ... 423
4 Estado de sítio ... 425
5 Forças Armadas ... 427
6 Segurança pública ... 429

Capítulo 23 -TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO ... 431


1 Sistema Tributário Nacional - Considerações gerais ... 433
2 Tributos ... 433
2.1 Impostos ... 434
2.2 Taxas ... 434
2.3 Contribuição de melhoria ... 435
2.4 Empréstimos compulsórios ... 436
2.5 Contribuições sociais ... 436
3 Limitações constitucionais do poder de tributar ... 437
4 Discriminação constitucional de rendas ... 440
4.1 Impostos da União ... 441
4.2 Impostos dos Estados ... 442
4.3 Impostos dos Municípios ... 445
5 Repartição das receitas tributárias ... 446
6 Finanças públicas ... 446
7 Orçamento - Noção, natureza e elementos ... 447
8 Características do orçamento ... 448
9 Modalidades de orçamento ... 449
10 Lei complementar e orçamento ... 450
11 Vedações constitucionais orçamentárias ... 451
12 Processo legislativo das leis orçamentárias ... 452

Capítulo 24 - ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA ... 453


1 Fundamentos da ordem econômica - Liberalismo, intervencionismo e dirigismo econômico - O
neoliberalismo ... 455
2 Princípios da ordem econômica ... 456
3 Atuação do Estado no domínio econômico ... 458
4 Planejamento ... 459
5 Serviços públicos. ... 460
6 Regime das jazidas, minas, riquezas minerais e potenciais de
energia hidráulica ... 460
7 Política urbana ... 460
8 Política agrícola, fundiária e reforma agrária ... 461
9 Sistema Financeiro nacional ... 463

Capítulo 25 - ORDEM SOCIAL ... 465


1 Considerações gerais ... 467
2 A seguridade social ... 467
2.1 Saúde ... 468
2.2 Previdência social ... 468
2.3 Assistência social ... 470
3 Educação e cultura ... 470
4 Desporto ... 471
5 Ciência e tecnologia ... 471
6 Comunicação social ... 472
7 Meio ambiente ... 472
8 Família ... 473
9 Criança, adolescente e idoso ... 474
10 Índios ... 474

Capítulo 20 - DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS E TRANSITÓRIAS ... 477


1 Disposições gerais - Natureza ... 479
2 Serviços notariais e de registro ... 479
3 Disposições transitórias - Natureza e forma ... 479

Sumário
'! Direito Constitucional - Conceito, objeto e conteüdo cientifico
2 Direito Constitucional - Teoria Geral do Estado e Ciéncia
Política
1 DIREITO CONSTITUCIONAL - CONCEITO, OBJETO E CONTEÚDO
CIENTIFICO
O , Direito Constitucional estuda a Constituição. Para os que admitem a
dicotomia do Direito em Público e Privado, o Direito Constitucional é o ramo or
p
excelência do Direita Público.
A divisão do Direito em Público e Privado prende-se à utilidade e à necessida-
de, sobretudo didáticas, pois, do ponto de vista da ciência jurídica, têm sido falhos,
insuficientes e obscuros os critérios distintivos. Não são poucos esses critérios. Anali-
sando-os, destaca-se inicialmente o critério do interesse ou da utilidade contido no
Direito Romano: o Direito Público versa sobre o modo de ser do Estado; o Privado,
sobre o interesse dos particulares. Com efeito, alguma.s coisas são úteis publicamen-
te, outras privadamente. É falho esse critério, porque não há como separar o interesse
indimdual do público, já que ambos se interpenetram. Assim, a norma jurídica não
visa apenas ao nteresse do Estado ou do particular. Tome-se como exemplo o Direi-
to de Familia, cujas normas, notadamente as que se referem ao casamento, interes-
sam tanto ao individuo quanto ao Estado, quando se trata da estabilidade familiar.
Também o ensino privado, que, não obstante situar-se no âmbito do Direito Privado
,
interessa igualmente ao Direito Público.
Buscou-se então o fundamento da distinção no interesse predominante. Se a
norma objetiva garantir diretamente o interesse privado e indiretamente o da sociedade, trata-se de
Direito Privado; na hipótese contrária, estaríamos diante de
norma
de Direito Público. A mesma dificuldade antes apontada, qual seja, a de assinalar o
interesse predominante numa determinada norma jurídica, pela interpenetração do
interesse público e individual, impede a aceitação desse critério.
Outros fatores fundamentam a divisão na qualidade dos sujeitus (critério subjetivo) mostrando que,
no Direito Público, o titular de direitos é o Estado, dotado de
império ou poder de supremacia, e, no Privado, titulares são as pessoas físicas ou
jurídicas (particulares). Não satisfaz também essa distinção, pois o Estada comparece, e até com
freqüência, em contratos de locação, compra e venda, situando-se
no
mesmo nível do particular, sem aquela posição de supremacia.
Finalmente, mencione-se o critério formal, baseado na forma externa das
relações jurídicas, vale dizer, será privada a norma que tratar de relação jurídica de
coordenação (contratos de compra e venda), com igualdade das partes na relação
23
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
jurídica, e será pública a que versar relação urídica de subordinação, protegendo
interesses preponderantemente públicos. TaI critério é questionável, pois deixaria à
margem o Direito Internacional Püblico, que regula relações de coordenação com
igualdade jurídica dos Estados que têm interesses de igual valor no âmbito das
relações internacionais.
Não sendo satisfatórias as soluções para a distinção do Direito Público e Privado, nern por isso há
de se desprezar a dicotomia, por ser ela útil e necessária do
ponto
de vista didático, e por contribuir para a formação de uma mentalidade pública ou
privada que tem sido responsável pela elaboração e aperfeiçoamento do Direito ao
longo dos séculos.
O Direitó Çonstitucinal .çonstitui, ó princiál r_amo do Direita Pública,--p.O-is
ttata da.Qrganização e atividade do Estado considerádó em si mesmo=
Intimamente relacionado com o conceito de Constituição, o Direito Constitucional terá reduzida ou
ampliada sua matéria, segundo se entenda a Constituição em
sentido jurídico ou político.
Os conceitos, pois, de Direito Constitucional, formulados pelos mais autorizados
constitucionalistas, relletem a visão de cada um deles sobre o significado de
Constituição. Afonso Arinos de Melo Franco sustenta que "o Direito Constitucional é o estudo
metódico da Constitufção do Estado, da sua estrutura institucional
político-jurídica".1 Para Paulino Jacques, "Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que
estuda os princípios e normas estruturadoras do Estado e garantidoras
dos direitos e liberdades individuais".2 Manoel Gonçalves Ferreira Filho diz
que o Direito Constitucional como ciência "é o conhecimento sistematizado das
regras jurídicas relativas à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de
aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de
sua ação".3 Pinto Ferreira o conceitua como "a ciência positiva das Constituições".4
Já o consagrado constitucionalista José Afonso da Silva afirma que o Direito Cons-
titucional é "o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os
princípios e normas fundamentais do Estado".5 Rosah Russomano considera o
#
Direito Constitucional "como o sistema de princípios e de normas positivas que
estruturam o Estado de Direito".6 IdentiFicando o Direito Constitucional com o
Direito Político, Marcelo Caetano o conceitua como "o conjunto de normas jurídi-
cas que regula a estrutura do Estado, designa as suas funções e define as atribui-
ções e os limites dos supremos órgãos do poder político".
1 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional, p.4.
2 JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, p. 2.
3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 4.
4 PINTO FERREIRA, Luiz. Manual de direito constitucional, p. l.
S SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 34.
RUSSOMANO, Rosah. Curso de direito constitucional, p. 17.
7 CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. I, p. 62.
24
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
Verifica-se, dentre todos esses conceitos, que o Direito Constitucional cuida de
_matéria referente à estrutura, fins e funções do Estado, à titularidade e_ organização
do poder político e aos limites de sua atuação (direitQs fundamentais. Q controÏe d
constitucionalidade).
O Direito Constitucional abrange as seguintes disciplinas:
Direito Constitucional Positivo, Particular ou Especial, cujo objeto é a interpretação, crítica e
sistematização das normas constitucionais vigentes em determinado
Estado (Espanha, Portugal, Brasil, por exemplo);
Direito Constitucional Comparado, que "analisa não uma, mas diversas
Constituições, ou tipos de Constituição, para obter da comparação dessas normas positivas dados
sobre semelhanças ou diferenças que são igualmente úteis
ao estudo jurídico",8 podendo a comparação abranger Constituições consideradas em sua
dimensão espacial ou temporal, destacando-se, na atualidade, a comparação entre
Constituições próximas no tempo, mas geograficamente distantes.
O Direito Constitucional Comparado revela a existência de duas principais vertentes: o Direito
Constitucional democrático clássico e o Direito Constitucional
do socialismo totalitário. O primeiro compreende diversas formas políticas,
como parlamentar, presidencial, liberal e autoritária, capitalista, neocapitalista
(Estado social) e socialista na modalidade social-democrata. O segundo abrange
os regimes comunistas (marxistas, maoístas e outros) e formas de transição denominadas
democracias populares. Com a extinção, no entanto, da União das Repüblicas
Socialistas Soviéticas (URSS), a criação, em seu lugar, da Comunidade
de Estados Independentes (CEI) e a transformação dos Estados do Leste Europeu, novas regras
constitucionais deverão surgir para a ordenação de uma forma
política emergente e, por isso mesmo, ainda não def nida, o que certamente irá
enriquecer o Direito Constitucional Comparado;
Direito Constitucional Geral, que "utiliza as determinações positivas, peculiares ao Direito
Constitucional de diversos Estados, estabelecendo conceitos, formu-
lando princípios e apontando tendências gerais".9 Constituem objeto do Direito
Constitucional Geral, segundo José Afonso da Silva, "o próprio conceito de Direito
Constitucional, seu objeto genérico, seu conteúdo, suas relações com outras discipli-
nas, suas fontes, a evolução do constitucionalismo, as categorias gerais do Direito
Constitucional, a teoria da Constituição (conceito, classificação, tipos, formação,
mudanças, extinção, defesa, natureza de suas normas, estrutura normativa, etc.),
hermenêutica, interpretação e aplicação das normas constitucionais, a teoria do po-
der constituinte, etc.)".lo
8 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Op. cit., p. 6.
9 RUSSOMANO, Rosah. Op. cit., p. 20.
10 SILVA,josé Afonso da. Op. cit., p. 36.
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
2 DIREITO CONSTITUCIONAL - TEORIA GERAL DO ESTADO E CIÊNCIA
POLÍTICA
São fronteiriças as zonas entre estas disciplinas que têm por fim último 0
estudo do fenômeno político e o próprio fenômeno político. As relações entre o
Direito Constitucional e as outras ciências políticas se intensificaram a partir do
momento em que o Estado deixou de ser considerado como instituição à parte da
sociedade. É de Bidart Campos a observação de que "qualiEïca-se como política
toda ciência que tenha por objeto o Estado, sua natureza, sua estrutura, seu
funcionamento, suas relações com outros grupos sociais coletivos, tanto no inte-
rior como no exterior, suas relações com os indivíduos, assim corno também os
fatores humanos, econômicos e sociais que condicionam ou determinam sua
existência"."
Podemos, no entanto, demarcar as fronteiras de cada uma dessas disciplinas,
sem perder de vista a observação de que todas elas se qualificam de políticas, e seus
objetos se superpõem.
A Teoria Geral do Estado é ciência teórica, especulativa, que se propõe a estudar o Estado em si
mesmo, no que tem de essencial e permanente no tempo. Carlos
S. Fayt, contudo, defende a tese de que a Teoria Geral do Estado estuda o fenômeno
estatal tanto em sua generalidade como em sua realidade concreta atual, assinalando
que essas duas perspectivas de investigação científica do Estado não são excludentes
- ou seja, o exame do que é comum a todos os Estados ao longo de seu desenvolvimento
histórico-social, do que é válido para qualquer tempo e para todo tipo de
Estado, não se opõe à investigação da realidade concreta da entidade estatal - mas se
integram reciprocamente.'z
A Teoria Geral do Estado é ciéncia enciclopédica, pois se utiliza de conhecimentos da Sociologia,
da História, da Economia, da Matemática (teoria dos jogos),
dentre outras ciências. Constitui ainda a Teoria Geral do Estado uma ciência de
síntese, pois, como pensa Groppali, que prefere chamá-la de Doutrina do Estado
(segundo ele, não há teoria que não seja senão geral), "enquanto resume e integra,
em uma síntese superior, os princípios fundamentais de várias ciéncias sociais,
jurídicas e políticas, as quais têm por objeto o Estado considerado em relação a
determinados momentos históricos, estuda o Estado de um ponto de vista unitário
na sua evolução, na sua organização, nas suas funções e nas suas formas mais
típicas, com a intenção de determinar suas leis formativas, seus fundamentos e
seus fins".'3 Compreende, assim, a Teoria Geral do Estado, na visão do citado
autor, três partes distintas: a) a teoria sociológica do Estado, que estuda a gênese e
evolução do Estado; b) a teoria jurídica do Estado, que trata da organização e
I1 CAMPOS, German Jose Bidart. Derecho polítzco, p. 50.
12 FAY'T, Carlos S. Derecho polítlco, p. 117.
13 GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado, p. 8-9.
26
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
personificação do Estado; e c) a teoria justificativa do Estado, que cuida dos funda-
,
mentos e fins do Estado.
Também Miguel Reale entende que "a Teoria Geral do Estado recebe os
dados das diferentes ciências particulares, e depois os reelabora, para chegar a
uma síntese de elementos constantes e essenciais, com exclusão do acessório e
secundário. O Estado aparece, então, como uma pirâmide de três faces, a cada
uma delas correspondendo uma parte da ciência geral: uma é a social, objeto da
`Teoria Social do Estado', na qual se analisam a formação e o desenvolvimento da
instituição estatal em razão de fatores socioeconômicos; a segunda é a jurídica,
objeto da `Teoria Jurídica do Estado', estudo normativo da instituição estatal, ou
seja, 'de seu ordenamento jurídico; a terceira é a política, de que trata a `Teoria
Política do Estado', para explicar a finalidade do governo em razão dos diversos
sistemas de cultura. '4
A Ciência Política, em sentido amplo, é concebida como o conglomerado de
conhecimentos, da mais diversa natureza, destinados a explicar e a descrever, sistemati-
zando, os fenômenos políticos. A Ciência Política "estuda os fenômenos relacionados
com o fundamento, organização, exercício, objetivos e dinâmica do poder na
sociedade"(Pablo Lucas Verdú). Engloba todos os conhecimentos, seja qual for o méto-
do empregado na sua obtenção, relativos à compreensão, explicação e fundamento
racional dos fatos políticos, ordenados e sistematizados em função de seu objeto.
Em sentido estrito, na Ciência Política avulta a construção de sistemas e modelos teóricos relativos
aos fenômenos políticos, como fenômenos ligados à estrutura,
ao exercício e ao controle do poder político nas suas diversas formas. É a disciplina
que "estuda as manifestações, as formas e as regularidades dos fatos políticos, em si
mesmos ou através do comportamento dos indivíduos, mediante métodos de observação"( Marcelo
Caetano).
O político não se identifica com o estatal, para as teorias sistêmicas, que recorrem à noção de
sistema político e não à de Estado como centro das análises políticas.
O político pode existir independentemente do Estado, como, a propósito, considera
o sociologismo.
A Ciência Política tem por fim o estudo do poder político e por conseqüência
as instituições políticas como instrumentos deste poder sob todos os seus aspectos.
Ela estuda a origem, os fundamentos e a natureza do poder político, depois
sua organização e seu funcionamento.
Examina os fenômenos de competição inevitáveis entre as forças e os homens
que desejam tomar o poder e depois conservá-lo, os meios e o comportamento daqueles que o
detêm, a fim de conservar e de atender a certos fins, e as oposições que o
combatem e de que alguns serão algum dia vitoriosos.
14 REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado, p. 123 -124.
27
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
Examina os fenômenos de toda a natureza e notadamente os fenômenos sociais
que tratam do poder e de sua natureza, sua extensão, sua orientação e sua organização ( Jacques
Cadart).
A etapa verdadeiramente positiva da Ciência Política alcança-se quando se
transferem para a análise dos fenômenos políticos os requisitos do conhecimento
científico (verificabilidade, sistema, generalidade).
Há o estabelecimento de um sistema, concebido como um conjunto de variáveis ou de elementos
interdependentes que permite estabelecer as relações ou conexões entre os fatos, e adotar um
modelo ou paradigma teórico, é dizer, um conjunto
coerente de conceitos claramente definidos e relacionáveis entre eles, na linguagem
de Gomes Canotilho.
O político designa um campo social de interesses contraditórios ( reais, imaginários ou simbólicos)
mas também de convergências e agregações parciais, regulado
por um Poder que dispõe do monopólio da coerção legítima.
Se na sociedade global não houvesse conflito de racionalidades entre patrões e
operários, entre produtores e consumidores, entre jovens à procura de trabalho, e
adultos empregados, entre a cidade e o campo, entre militares e civis, e tantos outros,
se apenas houvesse complementaridade e convergência, não haveria qualquer necessidade de um
poder de coerção para obrigar quem quer que fosse.
A relação governantes-governados (mando e obediência) alcança globalmente
s sociedade, d modo que nenhum indivíduo escapa ao seu domínio. Esta relação é
imprescindível para a existência da realidade política. Se todos mandassem e ninguém
obedecesse, ou vice-versa, não haveria política.
A seu turno, um poder se torna político, desde que disponha efetivamente do
monopólio da coerção, da sua capacidade de ditar o Direito, seja exercendo-o direta-
mente, seja por delegação (Philippe Braud).
Em síntese; pode-se afirmar que, em sentido estrito, a Ciência Política é ciência
do século XX (Political Science dos anglo-saxões), embora com raízes em Aristóteles,
descritiva, neutral, e não-normativa (estuda o ordenamento jurídico como um fato).
Na Ciência Política dá-se ênfase ao poder, estruturas sociais e econômicas e ao pro-
cesso político (grupos de pressão, partidos políticos), com vistas à construção de
sistemas políticos.
Como esclarece Sanches Agesta, na lembrança de Ivo Dantas, há tendência, na
Ciência Política, de se afastarem as considerações jurídicas do Estado, "uma realidade que está
em crise ou transformação, para dar ênfase à ação política, ao poder, ou
às tarefas concretas, ou objetivos que o Poder realiza, e se presta atenção,
preferentemente, à realidade social que envolve, apóia ou condiciona essa ação política, ou esse
poder, relegando a segundo plano o estudo jurídico do Estado e de sua
Constituição".'s
15 DANTAS, Francisco Ivo Cavalcanti. Teoria do Estado, p. 417.
28
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
A compreensão da Ciência Política e de seu universo pressupõe a necessidade
de se conhecer e identificar alguns conceitos:
a) fato político - todo o acontecimento ligado à instituição, existência e exercício do Poder Político;
b) relação política - " aquela posição em que se encontram vários elementos
relacionados com a organização, exercício e objetivos do Poder Político de que se
deduzem determinados resultados"( Verdú). Exemplos de relações políticas: os parti-
dos políticos, que se encontram na posição de governantes referentemente aos que
estão na oposição, de maneira que suscitam a relação política governo-oposição. Os
grupos sindicais, a igreja, as sociedades e associações de intelectuais influenciam,
mediante o voto, a imprensa, as discussões, críticas e advertências, pressões a favor
ou contra determinadas políticas do governo, configuram a relação de participação
política em grau diferente de intensidade, e com maior ou menor êxito, nas decisões
governamentais;
c) estrutura política - conjunto de elementos interdependentes que configuram,
organizam e direcionam, com relativa permanência, os diferentes processos políticos.
O Estado é a máxima estrutura da convivência política enquanto a comunidade internacional não
adquirir características morfológicas mais consolidadas e eficazes.
Para Carlos S. Fayt, "toda organização política tem uma estrutura constituída
por elementos essenciais e não essenciais ou secundários e uma forma, como confi-
guração das relações que se dão no interior da estrutura. A forma política é a confi-
guração lógica que resulta das relações entre os elementos de uma estrutura política.
Como exteriorização ou contorno de uma realidade política, a compreende em sua
unidade substancial, proporcionando-lhe sentido e singularidade";
d) processo político - é "a concreção periódica e formal do dinamismo políti-
co, dentro, entre e em torno das estruturas políticas"( Verdú).
São processos políticos a institucionalização, personalização do poder, orien-
tação, participação, oposição política, integração das forças políticas, politização e
despolitização;
e) instituição - noção vaga que designa realidades sociológicas muito variadas
#
e vivas, mas cujes contornos permanecem fluidos. Etimologicamente, a palavra insti-
tuição significa aquilo que é estabelecido e por conseqüência o que é estabelecido por
uma vontade humana. Uma instituição é uma criação da vontade do homem que se
opõe a um dado natural, a uma criação natural. O governo de um país é uma instituição fruto da
vontade humana, a vontade de um chefe com poder ou a vontade dos
cidadãos. Entretanto, tudo o que o homem estabelece por sua vontade não é instituição. O homem
estabelece quantidades de coisas efêmeras: uma palavra no ar, uma
conversação, uma reurüão de amigos, que não podem ser consideradas instituições.
Uma instituião é estabelecida de maneira durável, permanente, em virtude da união de
vontades individuais visando uma emresa comum: esta união de vontades cria uma organização
29
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
social, órgãos sociais e notadamente uma autoridade dirigente dessa organização social, que são
duráveis. Essa convergência de diversas vontades cria ademais
os mecanismos de funcionamento desta organização social.
Há duas categorias de instituições:
a) instituições-órgãos: são os organismos sociais criados pela vontade humana
de maneira durável e unindo homens. São inumeráveis: a família, a governo, os
partidos políticos,etc.;
b) instituições-mecanismos: trata-se de mecanismos institucionais que regem
esses mesmos órgãos. São as regras às quais os órgãos obedecem, suas regras de
funcionamento, como por exemplo, a responsabilidade política do governo diante
do parlamento. Na família, instituição-órgão, o pátrio poder é instituição-mecanismo. Há uma
estreita relação entre as duas categorias de instituição (Jacques Cadart).
A respeito da teoria que considera o Estado como instituição, cf. o Capítulo 2, n. 4.1.
Note-se ainda que a Ciência Política e a política se distingem. A primeira estu-
da objetivamente os dados de sua matéria, a fim de estender seu conhecimento e
permitir aos atores da vida política melhor conduzir e melhorar as instituições e a
sorte dos homens que devem ser dela beneficiários. A política é uma atividade e uma
luta, e não uma ciência.
O Direito Constitucional, a seu turno, tem por objeto uma realidade normativa,
formada por normas jurídicas, e não uma realidade fatual, como ocorre com a Ciência
Política.
Não se perca de vista, no entanto, que contemporaneamente o Direito Constitucional tem-se
ocupado do exame dos aspectos políticos, socioeconõmicos e históri-
cos subjacentes ao ordenamento jurídico do Estado, sob uma perspectiva não-
normativa. Tende, portanto, o Direito Constitucional a ser cada vez menos o Direito
da Constituição, para converter-se cada vez mais no Direito das instituições e dos
regimes políticos (Segundo Linares Quintana), falando-se então em politização do
Direito Constitucional.
30

Capítulo 2
ESTRUTURA DO ESTADO

Sumário
1 Sociedade e Estado
2 Sociedades pré-estatais, infra-estatais e supra-estatais
3 Conceito de Estado
4 Natureza do Estado
5 Evolução histórica do Estado
6 Origem e justificação do Estado
7 Processos de formação e extinção do Estado
8 Elementos do Estado - Considerações iniciais
9 Personalidade do Estado
10 Formas de Estado - Conceito de forma de Estado

& 1 SOCIEDADE E ESTADO


O Estado compõe a substância e a essência da Constituição. A realidade da Constituição é
inseparável da realidade do Estado. Daí a necessidade de se considerar o
Estado como matéria objeto da Constituição.
Neste Capítulo são abrangidos temas referentes à Teoria Geral do Estado e ao
Direito Constitucional, mas também próprios de uma Teoria da Constituição, por
revelar a Constituição a realidade do Estado, dando-lhe estrutura e conformação
jurídicas.
O estudo do Estado pressupõe o conhecimento das formas de relações humanas.
O homem, como ser insuficiente, percebe a existência do outro que lhe proporciona abertura para
a convivência e a coexistência, surgindo a sociedade.
Não há, todavia, unanimidade de pensamento quanto ao conceito de sociedade. Em seu sentido
mais amplo, a sociedade refere-se à totalidade das relações sociais
entre os homens. Mas a fim de evitar a ambigüidade deste conceito lato, que parece equiparar a
sociedade a qualquer grupo social, tem-se entendido por sociedade
o maior dos grupos a que um indivíduo pertence, ou o grupo dentro do qual os membros
compartilham dos elementos e condições básicas de uma vida comum.
Os fundamentos da sociedade podem ser reduzidos a duas teorias: a teoria orgânica e a teoria
mecânica.
Para os organicistas, o homem, como ser eminentemente social, não pode viver
fora da sociedade. A sociedade é, assim, um organismo composto de várias partes,
com funções distintas, mas que concorrem para a vida do todo. São organicistas,
dentre outros, Aristóteles, Platão, Comte, Bluntschli, Savigny.
Os mecanicistas afirmam que a base da sociedade é o consentimento e não o
princípio da autoridade. A vontade livre e autônoma do indivíduo constitui um valor que a sociedade
deve legitimar. Os mecanicistas partem da existência de um estado
de natureza (apenas lógico e não histórico) anterior ao estado de sociedade, para explicar o seu
fundamento com base na vontade livre dos indivíduos (Locke e Rousseau).
Ao se relacionar com o outro, o homem trava relações sociais que podem revestir-se de várias
modalidades.
Num primeiro grupo estão as relações sociais espontâneas e organizadas, que
dão origem à comunidade e à sociedade.,
33
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
Comunidade e sociedade são categorias sociológicas puras relacionadas com a
convivência social. Foram formuladas pelo sociólogo alemão F. Tónnies (l855-1936).
A base de distinção entre comunidade e sociedade é psicológica, e parte de uma oposição entre
dois tipos de vontade - a vontade natural e a vontade reflexiva.
A distinção entre as duas vontades leva às duas maneiras pelas quais os homens formam grupos
sociais: comunidade (gemeinschaft), baseada na vontade orgânica, e sociedade
(gesellschaft), baseada na vontade reflexiva.
A comunidade atende às necessidades da vida orgânica, e tem suas raízes no
estado primitivo e natural do indivíduo, no agrupamento da sua vida elementar: as relações entre
mãe e filho, homem e mulher, irmãos e irmãs.
Essas relações originárias se traduzem na vida comum, na convivência, na
reciprocidade ou solidariedade pelo mútuo auxílio de vontades. No seio destas
relações orgânico-corporais há uma ternura instintiva e espontânea do forte para
com o mais fraco, um prazer de ajudar e proteger intimamente relacionado com o
prazer de possuir ou com a satisfação que causa o poder próprio. A comunidade de
sangue, como unidade de essência, se desenvolve e especializa na comunidade de
lugar, que tem sua imediata expressão na convivência local, que, a seu turno, passa para a do
espírito.
A comunidade de lugar tem por vínculo a vida sedentária, enquanto que a de
espírito é aquela propriamente humana, o tipo mais elevado de comunidade. Há,
portanto, três tipos de comunidade: a) de sangue; b) de lugar ou local de vizinhança; c) de espírito
ou de amizade. Esta última surge de ações e concepções coincidentes.
As relações de amizade e companheirismo se estendem em sua forma espiritual pelo
fato de se pertencer a uma mesma localidade, cidade ou assembléia, e se fundam em relações de
caráter orgânico e necessário.
A sociedade, ao contrário, é, por natureza, artificial. Nela, as relações sociais fundamentam-se no
cálculo e na representação. É dominada pela razão abstrata. O
reflexivo prevalece sobre o espontâneo, o artificial sobre o orgânico e natural. Baseia-se quase
sempre em convenções contratuais.
As formas de relações sociais não se esgotam na distinção entre comunidade e
sociedade. Dão origem a outras classificações de sociedades:
a) sociedades necessárias, em que ocorrem vinculações que se impõem aos
indivíduos, como fundamentais e imprescindíveis - sociedade familial, sociedade
religiosa e sociedade política;
b) sociedades contingentes, em que ocorrem relações meramente acidentais e
circunstanciais que aprimoram e facilitam o convívio humano - sociedades esportivas, sociedades
econômicas, sociedades filantrópicas, etc.;
c) sociedades de fins particulares, cuja finalidade é definida e voluntariamente
escolhida por seus membros;
34

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


d) sociedades de fins gerais, cujo objetivo, indefinido e genérico, é o de criar as condições
necessárias para que os indivíduos e os demais grupos sociais que nela
se acham integrados, consigam atingir seus fins particulares. A participação nelas quase sempre
independe de um ato de vontade.
Das várias formas de sociedade, a sociedade política é aquela que permite a
realização da totalidade do ser humano, e concilia os objetivos dos demais grupos sociais, ainda
que conflitantes, em função de um fim comum a atingir.
Nesta ordem de idéias é que examinaremos o Estado como sociedade política.
O Estado é manifestação do político. Mas o que é o político? Todo o estatal é
político e todo o político é estatal? Há organizações políticas não estatais?
A resposta a todas essas indagações leva necessariamente à redução do homem
como ser constitutivamente social e político, porque individualmente incompleto.
Mas o social não lhe basta, pois é parcial, setorial e conflitivo. Já o político lhe é imanente e
essencial. A convivência e a coexistência não podem realizar-se
sem forma política. Assim, o social não se mantém sem o político, modo de ser do homem,
necessário para a convivência com seus semelhantes.
O político é o global. É equilíbrio, organização, plenitude. Equilíbrio porque o
poder social que se torna político permite a harmonia total, dentro dos grupos sociais; organização
porque preside a todos os grupos, encabeça-os, ordena-os e os
planifica; plenitude porque esses poderes equilibrados e organizados permanecem enquadrados
num âmbito total e geral, que exige lealdade de todos eles (1).
O Estado aparece então como a organização política, a estrutura, a forma política que acompanha
a convivência: o Estado é, assim, produto da essência política do
homem.
A convivência e a coexistência reclamam direção, ordenação e governo, sob pena de se
transformarem no caos, na anarquia e na desordem. Desta forma, a convivência
social não pode dispensar chefia e direção, encarnadas num governo que deverá naturalmente
buscar o que é comum à totalidade da convivência social.
Tal organização política é hoje o Estado. Mas ele sempre existiu? Para muitos a
resposta é positiva: Estado e sociedade política identificam-se e aquele é tomado como fenômeno
humano permanente e universal (2); para outros, no entanto, a variedade
com que se apresentam as sociedades políticas acarreta diferenciações e classificações que
levarão a considerar o Estado como uma forma específica de organização
política (3).
Revela-se, assim, o Estado como fenômeno historicamente situado.. O Estado
que estuda tem suas origens no Estado moderno de origem européia, que surgiu no
Renascimento (Hermann Heller sustenta que o Estado moderno é que corresponde aos

(1) CAMPOS, German Jose Bidart. Derecho político, p. 37.


(2) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 191-216
(3) MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 1, P. 46.
35

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


- estudos da Teoria do Estado)(4), havendo até mesmo quem determine a data de seu
aparecimento: o ano de 1648, com a assinatura da paz de Westfália, pondo fim à
guerra dos Trinta Anos (Balladore Palliere, e, entre nós, Ataliba Nogueira).
_Mencione-se, no entanto, que, já no século XIII, Frederico II organizou na
Sicília um Estado com as características do Estado moderno: Corte centralizada,
burocracia complexa, com superação da dispersão feudal.
Caracteriza-se ó Estado moderno pela ocorrência de duas notas que o distinguem de outras
organizações políticas: o poder político soberano e a territorialidade,
os quais examinaremos adiante, ao cuidarmos dos elementos do Estado.

& 2 SOCIEDADES PRÉ-ESTATAIS, INFRA-ESTATAIS E SUPRA-ESTATAIS


Antes do aparecimento histórico do Estado, houve sociedades pré-estatais,
como a família patriarcal; o clã ("divisão exógama de uma tribo, cujos membros são aparentados
uns com os outros por meio de um laço qualquer comum, ou a posse
comum de totem, ou a moradia em território comum"); a tribo, que, composta de
clãs, é o grupo social de espécies simples, cujos membros têm um governo único e
agem em conjunto para certos propósitos, como a guerra (5); a gens romana; o senhorio feudal.
Há, ainda, as sociedades que contêm os elementos mais próximos do Estado, como os esquimós,
os bosquimanos e os pigmeus.
Finalmente, mencione-se as sociedades infra-estatais, como as regiões ou as
províncias autônomas, e as sociedades supra-estatais, como a comunidade internacional e as
associações de Estado.
& 3 CONCEITO DE ESTADO
Na Antigüidade romana, a palavra Estado denotava situação ou condição de
uma coisa ou pessoa.
Assim, eram utilizados: a) status civitatis, para classificar os indivíduos em romanos e estrangeiros,
segundo sua posição na sociedade política; b) status libertatis,
para classificá-los em livres, libertos e escravos, atendendo o grau de autonomia pessoal; c) status
familiae, para classificá-los em sui juris e alieni juris, capazes
ou incapazes de exercer seus direitos (6).

(4) HELLER, Hermann. Teoria do Estado, 1968.


(5) CARVALHO, Orlando Magalhães. Resumos de teoria geral do Estado.
(6) SALVETTI NETTO, Pedro. Curso de teoria do Estado, p. 37.
36

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Na Idade Média, "Estado" eram os estamentos, corpos sociais segundo rígida
hierarquia, que seriam posteriormente o clero, a nobreza e o povo.
O terceiro Estado (burguesia) foi mencionado na Revolução Francesa.
Bodin, em sua obra Os seis livros da república, ( 1576) utilizou a expressão República dos Latinos
para designar o Estado como unidade total.
Mas foi Maquiavel quem empregou o termo Estado (stato) com o sentido de
- unidade política total, em sua obra II príncipe, escrita em 1513: "Todos os Estados, todos os
domínios que tiveram e têm império sobre os homens são Estados e
são ou república ou principados".
Para se chegar a um conceito de Estado (provisório, insistimos), deve-se considerar a existência
de três elementos que o integram: povo, território e poder político,
que serão adiante examinados.
Alexandre Groppali entende por Estado "a pessoa jurídica soberana, constituí-
da de um povo organizado sobre um território sob o comando de um poder supre-
mo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social (7)".
Darcy Azambuja o conceitua como "a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar
o bem público, com governo próprio e território determinado" (8).
Já Dalmo de Abreu Dallari o vê como "a ordem jurídica soberana que tem por
fim o bem comum de um povo situado em determinado território" (9).
Pablo Lucas Verdú entende por Estado "a sociedade territorial juridicamente
organizada, com poder soberano que busca o bem-estar geral" (10).
Note-se que são vários os conceitos de Estado, segundo se procure dar ênfase
ao elemento poder ou se atenda à sua natureza jurídica, sem ainda se desconhecer o substrato
social para a sua formulação.
A soberania, que adiante examinaremos, constitui, a nosso juízo, apenas um
dos traços do moderno Estado europeu: assim, a soberania não é conceito inerente à idéia de
Estado, mas apenas uma qualidade do poder político (ver subitem 8.3).
Destaca-se, ainda, na compreensão teórica do Estado, que o fenômeno estatal
revela-se no elemento pessoal (Estado-comunidade) como no elemento poder (Estado-aparelho ou
Estado-poder).
Mesmo assim o Estado não se reduz a nenhum deles, que, antes, se interpenetram e são
interdependentes.
Esclareça-se, por final, que tanto o poder como a comunidade se submetem ao
jurídico, fonte de segurança e justiça, condição necessária para a convivência social harmônica e
sem violência, embora o direito se refira sempre ao político, que
o institucionaliza e legitima.

(7) GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado, p. 303.


(8) AZAA4BUJA, Darcy. Teoria geral do Estado, p. 6.
(9) DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 100-101.
(10) VERDU. Pablo Lucas. Curso de derecho político, p. 49.
37

& 4 NATUREZA DO ESTADO


O que primeiro percebemos e pensamos relativamente ao Estado é no seu poder político
aparelhado, no grupo minoritário que manda e no majoritário que obedece, no
conjunto de indivíduos que o compõem, no território em que vivem e na coação do direito por ele
formulado.
Esta realidade é, no entanto, insuficiente para revelar a natureza do Estado,
que é explicada por várias teorias, algumas ressaltando apenas o seu aspecto sociológico, outras
acrescentando o aspecto jurídico e mais outras reduzindo o Estado
à sua ordem jurídica.
Portanto, o Estado, quanto à sua natureza, pode ser explicado segundo enfoques sociológico,
deontológico, jurídico e político (11).

& 4.1 Teorias sociológicas


Estas teorias consideram o Estado como construção social, que se qualifica
pelas propriedades de seu poder.
Jellinek menciona que o Estado deve ser investigado como construção social e
como instituição jurídica, formulando conceitos sociológico e jurídico do Estado.
No primeiro sentido, considera o Estado como a unidade de associação dotada originariamente de
poder de dominação e formada por homens fixados num território.
Na ordem jurídica, concebe o Estado, que já se mostra como sujeito de direitos, ao qual atribui
personalidade jurídica, como a corporação formada por um povo, dotada
de poder de mando originário e fixada num determinado território, isto é, a corporação territorial
dotada de um poder de mando originário.
Do ponto de vista sociológico, busca-se investigar a realidade social ou grupal
do Estado, o fenômeno desta convivência organizada, que consiste no Estado, sob o domínio de
um ou de alguns. Desse modo, as teorias sociológicas giram em torno
do mando, poder ou dominação no agrupamento humano, que é o Estado, e que se
revela como fenômeno de poder, um fato que se dá no âmbito objetivo do social.
As teorias sociológicas são objetivas, pois estudam o Estado como um fato real
e objetivo, exterior aos homens, que se situa no mundo exterior independentemente dos
indivíduos. São chamadas ainda de teorias realistas, porque dão pouca ou nenhuma
importância aos aspectos da soberania e da personalidade jurídica, noções tidas até mesmo como
metafísicas no confronto com elas.
O Estado como fato de convivência - O Estado, enquanto fenômeno social, é um fato ou uma
relação de fatos consistentes em que os homens estão sujeitos a

(11) No exame desse tema, observar-se-á o desenvolvimento teórico formulado por Bidart Campos
(Derecho político, p. 163-190).
38

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


um mesmo poder jurídico. É uma forma particular de submissão, a uma só vontade,
de todas as vontades formadas por uma variedade de elementos sociais estabelecidos num
território determinado (Bischop). É a mais alta gradação de relações naturais
de serviço e de relações sociais.
O Estado como fato de dominação - Para Duguit, o Estado é um grupo humano fixado num
território, onde os mais fortes impõem sua vontade aos mais fracos. O Estado
é a força material, a dualidade de governantes e governados. Dá-se ênfase no simples fato da
dominação. O Estado se revela na detenção do poder por um grupo mais
forte, cujo limite é apenas a solidariedade social ou dependência recíproca entre os homens, que é
a regra de direito ou o direito objetivo. O Estado
desaparece nas noções de poder de fato de determinados homens, os governantes, e
na regra de direito que obriga aqueles a organizar e a fazer funcionar os serviços públicos. O
Estado se reduz, desse modo, a uma cooperação de serviços públicos,
cuja responsabilidade incumbe aos governantes.
O Estado detém o poder de dominação, de mando, e dominar significa ter a
capacidade de poder executar incondicionalmente sua vontade relativamente a outras vontades.
Mencione-se também, a título de ilustração histórica, como integrante da teoria, o comunismo, que
concebe o Estado como um fato de dominação, fundado no antagonismo
de classes: é o órgão de dominação de uma classe, o órgão de opressão de uma classe sobre
outra, o domínio do capitalismo sobre o proletariado.
O Estado como dualidade de governantes e governados - Em qualquer grupo social, seja menor,
seja maior, primitivo ou mais evoluído, efêmero ou duradouro, surge a
distinção entre governantes e governados. A teoria sociológica, segundo acentua Duverger, se
ocupa de acentuar esse aspecto da realidade do Estado como
grupo social. Mesmo a teoria da dominação, antes referida, pressupõe a dicotomia
entre governantes e governados, entre o que manda e o que obedece. O Estado é,
assim, fundamentalmente, uma dualidade. O grupo social se divide em dois grandes
campos de ação: o dos que governam e o dos que são governados. O termo Estado
perde, portanto, todo o significado, sem essa dualidade.
Já na Idade Média esse aspecto era ressaltado pela imagem da dualidade de rei
(rex) e reino (regnum), de príncipe e povo, que não chegavam a fundir-se numa unidade superior.
O Estado como instituição - A instituição que concebe o Estado como um
substrato social não constitui uma categoria elaborada pelo direito, mas é um fenômeno social que
se verifica à margem da ordem jurídica, apesar de posteriormente
reconhecê-la.
Para que ocorra a institucionalização da realidade social, é necessário que
ocorram manifestações de comunhão entre os membros do grupo, mediante um
tríplice movimento de interiorização, incorporação e personificação, em torno da
idéia de determinada obra. Para Hauriou, a instituição se define como a idéia de obra

39
KILDARE GONCALVES CARVALHO
que se realiza e alcança duração jurídica num meio social, e que possui uma existência objetiva.
Considerada como realidade social, a instituição, que consiste,
segundo Georges Renard, numa ordenação de um estado de coisas com vistas a assegurar, de
maneira durável, o cumprimento de certo fim com o auxílio de certos meios,
é um fenômeno social em estado bruto e espontâneo, com uma personalidade moral, e não
jurídica, que surge quando a instituição adquire uma existência objetiva e
independente dos indivíduos que se sucedem no grupo. O Estado é uma instituição que se
distingue das demais apenas por uma diferença de grau. Com efeito, enquanto
as outras instituições se limitam a enquadrar e disciplinar um setor das relações humanas, o
Estado ultrapassa o estreito limite dós interesses materiais e se direciona
para o desenvolvimento da idéia social com vistas à realização do bem comum, mediante o
exercício de uma vontade também comum.
O Estado confundido com alguns de seus elementos - Há teorias sociológicas que reduzem a
realidade do Estado a algum de seus elementos, conferindo-lhe supremacia
sobre os demais. As principais são as que consideram o Estado como
povo, governo, território e poder.
O Estado como povo - Para esta teoria, o Estado se confunde com o povo, vindo então a ser a
totalidade dos homens que o compõem. Na antigüidade romana, o Estado
se identificava com o a comunidade de cidadãos, vale dizer, era considerado como civitas ou res
publica, sem contudo deixar de ser entendido como associação. Expressiva
nesse sentido é a afirmação de ser o Estado a forma vivente do povo, o povo mesmo. Para as
doutrinas nazifascistas, o povo é o Estado e o Estado é o povo (Mussolini).
O Estado como governo - O poder político faz com que se observe inicialmente a figura da
autoridade, traduzida na expressão física do poder, ou seja, na pessoa de
quem manda, no governante. O Estado é considerado, nesta perspectiva, como o governo, o
monarca: "O Estado sou eu", afirmava Luís XIV.
O Estado como território - Esta teoria considera o território como o fundamental do Estado,
relegando os indivíduos a plano secundário. O Estado passa a ser concebido
como um modo territorial de organização ou de convivência. Note-se que, para a teoria patrimonial
da Idade Média, o poder político derivava da propriedade do solo.
O Estado como poder - Sustenta-se que o poder constitui o epicentro do Estado, o ponto de
gravidade da política, sendo que as relações de poder se acham
incorporadas em instituições políticas. Juvenel desenvolve toda uma obra em torno do poder e de
seu crescimento, justificando-o na obediência, de que constitui sua
essência. A obediência pode ser racional ou voluntára, e irracional ou reflexiva. Obedece-se por
indolência, temor ou hábito. O homem encontra-se inserido numa sociedade
doméstica, religiosa e política, que modela sua conduta e define sua situação na vida. Submete-se
a um conjunto de regras que condicionam seu comportamento social,
que o colocam em situação de subordinação em correspondência com o tipo
40

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


de estrutura do grupo a que pertence, a divisão do trabalho, os hábitos de vida e os meios
econômicos da qual dispõe. A obediência, em qualquer de suas formas, surge
como a fonte da qual emana o poder.
Burdeau afirma que o Estado é a institucionalização do poder, ou seja, um
poder que, fundado no direito e organizado segundo normas jurídicas, alcança uma
espécie de objetividade e se despersonifica, o que o coloca acima de outros poderes.

& 4.2 Teorias deontológicas


Estas teorias propõem uma idéia da natureza do Estado segundo um fim, que
constitui parte integrante da sua essência. Se a Escola do Direito Natural reclama um fim concreto
para o Estado, a corrente aristotélico-tomista considera que a
finalidade do Estado é o bem comum, assinalando-se a posição de Hauriou, para quem o Estado
constitui o regime que adota uma nação, mediante a centralização jurídica
e política, que se realiza pela ação de um poder político e de uma idéia da coisa pública como
conjunto de meios que se propõem à realização do bem comum.

& 4.3 Teorias jurídicas


Tais teorias se caracterizam por conceber o Estado como um sistema de direito. A este grupo de
teorias corresponde a segunda definição de Estado formulada por Jellinek,
ou seja, a corporação territorial dotada originariamente de poder
de dominação.
Como expressão dessas teorias, tem-se a teoria de Kelsen, que depura o Estado de todo o
elemento sociológico, político e axiológico, concebendo-o como a personificação
da ordem jurídica total, privado de existência real, e que se dissolve num sistema de normas
jurídicas. O Estado equivale-se ao direito, e constitui a unidade personificada
da ordem jurídica. O direito, por sua vez, tem um âmbito espacial e pessoal de validade: a esfera
espacial corresponde ao território, e a pessoal, ao elemento humano
ou povo. O Estado, como pessoa jurídica, é a totalidade da ordem jurídica.
Compreende-se ainda o Estado como relação jurídica, tendo por base a teoria
sociológica que o trata como dualidade de governantes e governados. Tal dualismo
se acha presente no direito inglês, que concebe o Estado como relação entre os órgãos supremos
(Coroa, Gabinete e Parlamento), sem chegar a unificá-los numa síntese
superior.
Integrante da teoria jurídica do Estado é ainda aquela que o concebe como
sujeito de direito ou pessoa jurídica, que, desprezando a sua realidade sociológica, acolhe a idéia
de que a ela se superpõe a dimensão especial da personalidade
de direito, independentemente da existência de um substrato que lhe dá suporte. Assim, a
personalidade do Estado não é uma formação natural, que preexiste a toda
organização constitucional, mas conseqüência da ordem jurídica.
41

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

& 4.4 Teorias políticas


Estas teorias consideram o Estado como uma forma da vida política, caracterizada por seu poder
de dominação, destacando-se as teorias do Estado como soberania, regime,
decisão e personificação da nação.
O Estado como soberania - Para esta teoria, o específico do Estado é o seu
poder político supremo e soberano. O Estado constitui a comunidade, cujo poder
não se acha limitado por nenhum outro poder, já que ela se situa acima de qualquer outro poder de
natureza idêntica ao seu. O Estado é o poder por antonomásia.
Chega-se ao conceito de soberania após uma oposição do poder político relativamente a outros
poderes sociais - religiosos e econômicos, dentre outros. O Estado é,
assim, o poder de ordenar em última instância.
O Estado como empresa política - O Estado é considerado como empresa política, traduzida na
cooperação planificada, num fazer comum que os homens se propõem empreender
para alcançar um fim. A empresa é constituída pelas condutas
dos governantes, que formulam o programa que irão seguir, pela conduta dos governados que a
cumprem, e pela luta pelo poder, dentre outras. O Estado é, desse modo,
a empresa política em ação, a sucessão de atos políticos, a dinâmica de uma operação coletiva na
qual intervêm governantes e governados. Há privação de todo o substrato
social e humano, diluindo-se o Estado em um processo de comportamentos: o Estado não é um
ser, mas um fazer. Para Rudolf Smend, em sua teoria da integração, o Estado
se manifesta numa série de atos particulares da vida externa (leis, atos diplomáticos, processos
judiciais, atividade administrativa) e só existe nesses atos. A
essência do Estado se esgota em sua dinâmica, e inexiste uma real unidade política. O Estado só
tem realidade porque se integra de modo duradouro nas vontades harmônicas
de seus membros. Sua realidade nasce da união constantemente renovada de tais vontades.
O Estado como decisão - Formulada por Carl Schmitt, a teoria do
decisionismo surgiu como reação ao racionalismo, que pretendia reduzir o Estado e seu dinamismo
político em categorias fixas e antecipadas em um complexo
normativo. Há uma vontade política preexistente, que decide acerca da forma e do
modo da unidade política do Estado. Mediante a decisão política fundamental, que
expressa uma vontade soberana, o povo adota uma atitude política unitária, essência do Estado. A
decisão, entretanto, não se reduz ao momento de se constituir o
Estado, mas sobrevive em qualquer etapa política da vida estatal, em cada ocasião em que se
deva adotar uma decisão de conjunto. O Estado não é, pois, algo estático,
mas dinâmico, um poder político que, mediante decisões, impõe uma ordem.
O Estado como personificação da nação - O que personifica o Estado é a
nação organizada. A nação não tem existência jurídica distinta. O Estado é a nação juridicamente
organizada. A nação é considerada sujeito de direitos. Desse modo,
o Estado não pode adquirir existência, como pessoa, fora da nação. Nesse sentido, a nação não
constitui apenas um dos elementos do Estado, mas é o elemento constitutivo
do Estado enquanto com ele se identifica.
42

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 5 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO


Como fenômeno histórico, o Estado pode ser reduzido a tipos que se acham
relacionados com as fases da História e com o Estado atual.
Jellinek dedica todo um Capítulo da sua Teoria geral do Estado à análise do que
ele chama de "tipos fundamentais de Estado", que são aqueles que mantêm uma
continuidade histórica e o conhecimento de um influi sobre o de outros, tomando-se ainda em
consideração os três elementos caracterizadores do Estado: povo, território
e poder político (12).
São, nesta linha, mencionados o Estado oriental, o Estado grego, o Estado
romano, o Período medieval e o Estado moderno.
Advirta-se, no entanto, com Aderson de Menezes que "os tipos estatais têm os
seus cursos em certas ocasiões renovados, repercutindo e refletindo-se os seus característicos em
diferentes épocas e em diferentes locais. Não há, ainda por esse
motivo, uma regra de sucessão cronológica quanto aos tipos de Estado já aparecidos e existentes
na superfície do nosso planeta. E que não se pode arrumar, cronologicamente,
em ordem sucessiva, pela vez de aparecimento histórico, tais ou quais exemplares de Estado,
capazes de simbolizar, em determinadas áreas e em certos momentos, tipos
estatais que tenham realmente acontecido um após outro, assim como numa seqüência de
vocação hereditária, em série consecutiva. Porque, na verdade e os acontecimentos
o comprovam fartamente, um tipo estatal contemporâneo ou a ser estruturado e posto em
funcionamento pode ser semelhante a outro já conhecido na Antigüidade, da mesma
forma que o tipo estatal do futuro poderá apresentar-se idêntico ou parecido com o então praticado
na Idade Média, igualmente como o tipo estatal do passado pôde
ressurgir na Era Moderna (monarquia teocrática designada de direito divino)" (13).
O Estado oriental, que corresponde à Idade Antiga (civilização egípcia,
mesopotâmica, hebraica, persa, judia e outras), tem como traços básicos a teocracia (o poder
político é uma expressão do poder religioso), forma monárquica absoluta
que acarretava a redução dos direitos e garantias individuais, e larga extensão territorial. Os
monarcas eram adorados como deuses, considerados chefes do poder
espiritual. Mencione-se ainda a ocorrência, no Estado oriental, de uma marcante estratificação
social, com acentuada hierarquização da sociedade.
O Estado grego era representado pela polis ou cidade, originária do culto dos
antepassados, e fundada sobre uma religião (Fustel de Coulanges) (14).
O território era diminuto, prevalecendo na cidade-estado o elemento pessoal
sobre o territorial. A polis grega era assim constituída de cidadãos livres, uma comunidade

(12) JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado, p. 215-248.


(13) MENEZES, Aderson de. Teoria gera! da Estado, p. 105-106.
(14) COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 1971.
43

de cidadãos, não de homens. É que, além daqueles, habitavam a cidade os metecos (estrangeiros)
e os escravos, aos quais não se reconhecia a condição de participantes
do poder político.
A democracia grega baseava-se numa concepção de liberdade distinta da liberdade do
pensamento constitucional do século XVIII. A liberdade para os gregos era a
prerrogativa conferida aos cidadãos de participar das decisões políticas. Não significava liberdade-
autonomia, entendida como a independência individual em face
do Estado. O absolutismo da polis absorvia a liberdade individual. A cidade-estado era uma parte
essencial da vida humana. O cidadão deliberava em praça pública
sobre as questões políticas, tratados ou aliança com estrangeiros; votava as leis, examinava
contas, enfim, participava do processo político.
As bases da democracia grega eram a isonomia, a isotimia e a isogaria.
Paulo Bonavides, reportando-se ao pensador Nitti, assinala que a isonomia manifestava a
igualdade de todos perante a lei, sem distinção de grau, classe ou riqueza.
A ordem jurídica dispensava o mesmo tratamento a todos os cidadãos, conferindo-lhes iguais
direitos. A isotimia abolia da Grécia os títulos e funções hereditárias,
possibilitando a todos os cidadãos o exercício das funções públicas, sem outros requisitos que não
o merecimento, a honradez e a confiança depositada no administrador
pelos cidadãos.
Já a isogaria significava o direito de palavra, da igualdade reconhecida a todos de falar nas
assembléias populares, de debater publicamente os negócios do governo
(15).
Mas; como acentua Benjamin Constant, lembrado por Jorge Miranda, o indivíduo, como cidadão,
decide da paz e da guerra; como particular, aparece circunscrito,
observado, reprimido em todos os seus movimentos (...); pode ser privado do Estado, despojado
das suas dignidades, banido, condenado à morte pela vontade discricionária
do conjunto de que faz parte (16).
Enfim, livre era o cidadão que participava da polis, integrado no todo político.
A democracia no período clássico da civilização grega não se aproxima da
concepção de democracia inserida no liberalismo dos modernos: falta-lhe o princípio da igualdade;
inexiste o conceito de sufrágio universal, pois, do exercício das
decisões políticas e das assembléias, eram excluídos os metecos e os escravos, já que a
liberdade-participação ficava restrita aos cidadãos livres.
O Estado romano assemelha-se ao grego. Sua base é o agrupamento da família e o culto dos
antepassados (17).
Mesmo depois de ter ocupado larga extensão territorial, o Estado romano não se
desvinculou de sua base municipal e urbana, com a expansão, inclusive, da cidadania.
Destaca-se ainda no Estado romano a consciência da separação entre o poder
público e o poder privado. Assim, quando surge o império, o poder político é visto

(15) BONAVIDES, Paulo. Ciência política, p. 326-327.


(16) MIRANDA, Jorge. Op. cit., t. I, p. 54.
(17) COULANGES, Fustel de. Op. cit.

44

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


como supremo e uno, compreendendo o imperium (poder de mandar), a potestas (poder
modelador e organizador) e majestas (grandeza e dignidade do poder). A idéia de
auctoritas está presente na concepção de poder para os romanos e significa autoridade, mando
consentido pelo prestígio de quem exerce o poder, e não apenas pela
imposição da força.
À evolução social do Estado romano, que de Estado patrício chegou ao Estado
plebeu, corresponderam mudanças em sua forma política, compreendendo a realeza,
a república e o império.
O Período medieval (falamos em Período medieval porque realmente não teria havido Estado
medieval pela desintegração da unidade do poder, que se fragmentou em várias
instituições parciais e autônomas) vai desde a queda do Império Romano do Ocidente (395), ou a
queda do Império Romano do Oriente (476), até a tomada de Constantinopla
pelos turcos (1453), ou o descobrimento da América (1492), embora se advirta serem
questionáveis os limites cronológicos da História.
Na Idade Média não havia coesão do poder estatal. Existiram, isto sim, comunidades parciais,
como os grêmios, as corporações de ofício, enfim, as entidades intermediárias.
O poder político residia nos suseranos feudais e, depois, nos Municípios, corporações e
instituições eclesiásticas. A proliferação dessas entidades intra-estatais
dotadas de poder próprio impediu que se afirmasse, no medievo, o poder supra-estatal do Papa e
do Sacro Império Romano-Germânico, pois não havia um povo e um território
determinados. Assim, o monarca não distribuía o exercício do poder, fixando esta ou aquela função
aos indivíduos. Não mantinha ele uma relação direta com os seus
súditos, porque entre eles aparecia um grande número de senhores feudais: igrejas individuais,
conventos, monastérios, condes, barões, etc., que gozavam de privilégios
(18).
Prevalece, desta forma, na Idade Média uma concepção patrimonial e fragmentária do poder que
se privatiza. Ao invés de polis, fala-se em regnum (domínio de um
príncipe), com referência marcadamente territorial e patrimonial.
A cristandade afirma-se, no Período medieval, como o poder espiritual que
governa as consciências com independência do poder temporal, pois com este não se confunde,
embora seja aquele invocado como limitação do poder, no plano político,
eis que o governo deve ser exercitado para o bem comum.
Mas a recusa de submissão ao Papa, pelo Imperador, e a tentativa do Papa de
imiscuir-se em assuntos do poder político iriam constituir Fonte de inúmeros conflitos (l9).
O Estado moderno surge, então, e com ele a própria noção de Estado. O
poder político passa a ser uno, concentrado no rei que tem imediata ligação com o indivíduo, o qual
se sujeita ao seu poder: nasce a idéia de soberania.

(18) VERDÚ, Pablo Lucas. Op. cit., p. 76.


(19) DALLARI, Dalmo de Abreu. OP. cit., p. 56-57.
45

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


O Estado passa a corresponder à nação; há referência territorial. No plano
religioso, a autoridade do Papa é contestada pela Reforma; no econômico, verifica-se a ascensão
da burguesia, com o desenvolvimento do capitalismo.
O Estado moderno pode, contudo, ser desdobrado em várias formas, devendo-
se ainda considerar (dentro da cronologia histórica, sempre questionável) que a Idade moderna se
iniciou em 1453 ou 1492 e terminou em 1789 (Revolução Francesa),
ou em 1815, com o Congresso de Viena, que determinou o fim do Império
Napoleônico, de 1800 a 1815 ou ainda, foi até a 1a Grande Guerra Mundial - 1914 a 1918 -,
quando se inicia o Estado contemporâneo.
As formas do Estado moderno são: Estado estamental, Estado absoluto, a
variante do Estado de polícia, e Estado constitucional, ou Estado de direito, com o seguimento do
Estado social de direito.
O Estado estamental é a fase de transição. Nele ocorre dualidade política entre
o rei e os estamentos ou as ordens em que se acha distribuída a sociedade: nobreza, clero e povo
(terceiro Estado). Acentue-se que, neste tipo de Estado, os direitos
são dirigidos aos indivíduos não como tais, mas enquanto membros dos estamentos,
representando, por isso mesmo, privilégios de grupos.
O Estado absoluto (sem vínculo) surge com o predomínio do monarca, cuja
vontade passa a ser lei, e as regras limitadoras do poder são vagas e imprecisas, apenas
encontrando o poder limite distante no Direito Natural. A razão de Estado
é invocada como principal critério da ação política. Historicamente, o Estado absoluto conduziu à
unidade do Estado e à coesão nacional inexistentes no Período medieval.
O Estado de polícia é o modelo mais significativo do Estado absoluto, ao qual
corresponde o despotismo esclarecido do século XVIII. O Estado aqui é concebido como ente que
visa ao interesse público, e o monarca age com plena liberdade para
atingi-lo.
Mas é neste período que a lei prevalece sobre o costume como fonte de direito; organizam-se os
exércitos nacionais e estrutura-se a função jurisdicional. O Estado
intervém em alguns setores, como o econômico, o cultural e o de assistência social.
Com o advento do liberalismo econômico e político, nasce em fins do século
XVIII o Estado Constitucional na França, designado Estado de Direito na Alemanha.
O poder político passa a ser titularizado na nação ou no povo, surgindo a idéia de soberania
nacional ou popular. Aparecem as Constituições escritas, como instrumentos
de racionalização do poder e de renovação do pacto social dos contratualistas.
A lei é o limite da ação do poder, expressão da vontade geral. São reconhecidos
os direitos fundamentais para todos os indivíduos. O princípio da separação de
Poderes é também inerente à concepção de Estado Constitucional, como limitador
do poder político que deixa de ser absoluto. No plano econômico, o Estado se caracteriza pelo
absenteísmo; é capitalista e burguês: não há interferência do poder
político no domínio econômico, pois o Estado é apenas árbitro do livre jogo econômico, onde se
garante a propriedade privada e se valoriza a liberdade, que se torna
absoluta (a propósito do Estado Democrático de Direito na Constituição brasileira de 1988, ver
Capítulo 9, adiante).
46

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Do Estado liberal passa-se ao Estado social de direito, reflexo das mutações
socioeconômicas e políticas ocorridas no 1° pós-Guerra (1914-1918).
A intervenção do Estado nos domínios social e econômico, em ambiente político onde tém
significação especial a doutrina social da Igreja e a radicalização da
ideologia marxista como resposta às questões sociais do entre-guerras, acarretou a crise do
Estado liberal, que se revelou insuficiente para o atendimento das reivindicações
sociais dos trabalhadores. O Estado absenteísta torna-se, então, atuante. De árbitro transforma-se
em agente criador de serviços, mediante a prestação de inúmeras
atividades sociais.
Disso são exemplos as Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919,
Polônia e Iugoslávia, de 1921. Os textos constitucionais deixam de ser breves para se alongarem:
são as Constituições analíticas, que se sucedem às Constituições
breves.
O Estado social de direito vem, portanto, "superar a contradição entre a igualdade política e a
desigualdade social".
Escreve Paulo Bonavides:
"Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações
que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora
deste, os direitos do trabalho, da previdência, da
educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os
preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador
e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações,
concede o crédito, institui comissões de abastecimento, provê
necessidade individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na
mais estreita dependência do seu poderio econômico, político e social,
em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande
parte, à área da iniciativa individual, nesse instante o Estado pode com
justiça receber a denominação de Estado social" (20).
O Estado social de direito não deixa, todavia, de ser uma fase do Estado Constitucional, ou do
Estado de Direito, pois há nele o respeito aos direitos fundamentais
do homem, a preservação do princípio da separação de Poderes e o reconhecimento de que o
poder político pertence a todo o povo. Não se confunde, assim, com o Estado
socialista, este, sim, baseado na coletividade dos meios de produção e, no domínio político, na
chamada ditadura do proletariado e numa concepção transpersonalista
dos direitos fundamentais, bem como no regime de partido único, apresentando-se, então, como
Estado totalitário. Há ainda o chamado Estado fascista, que existiu
na Itália de 1922 a 1943, o nazista, na Alemanha de Hitler, designadamente antiliberais.

(20) BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social, p. 182.


47

& 6 ORIGEM E )USTIFICAÇÃO DO ESTADO


Neste tópico abordamos, sem pretender esgotar a matéria, as mais significativas e conhecidas
correntes doutrinárias e filosóficas que procuram justificar a existência
do Estado como fenômeno necessário à convivência humana, bem como a
legitimidade do poder estatal, ou do domínio do homem pelo homem.
Não se tratará aqui da formação, modificação e extinção do Estado (as vicissitudes do Estado),
que serão examinadas adiante, destacadamente, como tema referente
à estrutura do Estado concreto e não ao Estado abstratamente considerado.
A propósito, acentua Darcy Azambuja que o interesse sobre os estudos da
origem e justificação do Estado tem diminuído, da mesma forma que "vão rareando
os grandes sistemas doutrinários e os grandes filósofos" (21).
Mas o elevado número, até hoje, de teorias explicativas da origem do Estado
recomenda que se estabeleça uma síntese delas.

Bidart Campos divide-as em:


a) teorias religiosas;
b) teorias da força;
c) teorias jurídicas;
d) teorias éticas;
e) teorias psicológicas.
Menciona ainda as teorias que negam a existência do Estado, postulando sua
abolição ou destruição. (22)
Orlando Magalhães Carvalho, em seus Resumos de teoria geral do Estado, sintetiza
as teorias da origem do Estado, segundo se baseiam no agregado familiar, ou na
reunião de indivíduos que não sejam parentes, em:
1. teorias que se baseiam no agregado familiar: a) teoria da origem familiar do
Estado; b) a tradição de um legislador primitivo;
2. teorias que se baseiam na reunião de indivíduos não aparentados: a) teorias
do pacto social (Hobbes, Locke e Rousseau, as mais conhecidas); b) teorias da origem violenta do
Estado. (23)
Aderson de Menezes apresenta-nos a seguinte síntese teórica, fundamentado
em Adolfo Posada:

(21) AZAMBUJA, Darcy. Op. Cit., p. 97.


(22) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 221.
(23) CARVALHO, Orlando Magalhães. Op. cit., p. 56-57.
48

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


"a) o Estado é obra de Deus e, assim, de origem divina (doutrinas teológicas);
b) o Estado é criação do homem e, portanto, de origem humana (doutrina do
contrato e da violência); c) o Estado é produto social e, conseguintemente, de
origem histórica ou evolutiva (doutrina familiar e natural)". (24)
Com base nessas classificações examinaremos, sucintamente, as teorias religiosas, contratuais,
da violência, familiar e natural da origem do Estado, e consideraremos
ainda as que o negam, objetivando sua destruição.
Para as teorias religiosas, o Estado foi fundado por Deus. Referem-se essas
teorias mais à origem e à legitimidade do governo do que propriamente à justificação do Estado.
Costuma-se dividir as teorias teológicas em teoria do direito divino sobrenatural e teoria do direito
divino providencial.
A primeira sustenta que o governante recebeu o poder diretamente de Deus.
Assim, o rei, divinizado, irá exercer a autoridade do Estado. Anote-se que Santo Tomás de Aquino
mitigou a rigidez desta doutrina ao acrescentar que todo poder vem
de Deus, mas por intermédio do povo (per populum).
O expoente maior da teoria do direito divino sobrenatural foi Bossuet (1627-1704), ao afirmar que o
rei não presta contas senão a Deus, pois sua autoridade é absoluta
e sagrada a monarquia.
A Igreja Católica resistiu a essa teoria que, além de recusar ao Papa qualquer
autoridade sobre o rei, servia de argumento para que o monarca se opusesse à supremacia da
Igreja.
A monarquia de origem divina tem em Luiz XIV o seu principal personagem.
Pela teoria do direito divino providencial, exposta por De Maistre (1753- 1821) e De Bonald (1754-
1840), e que serviu para justificar a restauração da monarquia
em França, do poder de Deus e do Papa contra o liberalismo da revolução de 1789, assevera-se
que o Estado, obra de Deus existe pela graça da providência divina.
Todo o poder e toda a autoridade emanam de Deus, não por uma manifestação sobrenatural de
sua vontade, mas pela direção providencial dos acontecimentos e da vontade
dos homens aos quais cabe a organização dos governos e o estabelecimento das leis.
As teorias contratuais consideram que o Estado é uma organização nascida
de um pacto inicial realizado, livre e espontaneamente, pelos indivíduos que abandonam o estado
de natureza. O Estado é assim construído, e não dado, inexistindo
tendência da natureza do homem para a vida em sociedade. O Estado converte-se em pura
sociedade; não é comunidade.
Diz o Prof. Orlando Magalhães Carvalho que "foram os sofistas os primeiros
contratualistas ou pactistas, pois, fazendo do homem a medida de todas as coisas,

(24) MENEZES, Aderson de. Op. cit., p. 77.


49

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


colocaram o indivíduo diante do Estado como um fator de vida coletiva, consciente e deliberado".
(25)
Thomas Hobbes (1578-1679) escreveu o Leviatã, onde expôs suas idéias pactistas.
Acentua, inicialmente, que os homens vivem em estado de natureza, antes de se organizar o
Estado, chamando a este estado de natureza de estado de guerra, caracterizado
pela ausência de poder capaz de aterrorizá-los; em que não há distinção entre o justo e injusto; a
violência e o engano são virtudes essenciais; enfim, o homem é
o lobo do homem (homo homini lupus). Surge, então, um momento lógico (não histórico) em que os
homens passam a submeter-se ao Estado, geração do Leviatã, ou Deus
mortal, mediante a celebração de um pacto, instrumento de segurança que nasce do medo.
Pelo pacto social, os homens conferem toda a sua vontade, poder e força a um
só homem ou assembléia, nascendo a república com poder soberano. A fórmula
pactista é a seguinte:
"Autorizo e transfiro a este homem ou assembléia de homens todo o meu
direito de governar-me a mim mesmo, com a condição de que vós transferireis a ele vosso direito e
autorizareis todos seus atos da mesma maneira".
Verifica-se, pois, que em Hobbes há alienação total dos direitos individuais, que se concentram no
soberano, o qual, inclusive, não participa do pacto de formação
do Estado, celebrado apenas entre os indivíduos, perante os quais não assume nenhuma
obrigação. É o Estado absolutista e totalitário o que decorre das idéias de
Hobbes.
John Locke (1632-1704) expôs sua doutrina contratualista no livro Two treatises
on government, publicado em 1690, intitulando-se o último de 0 segundo tratado do governo civil.
Para ele, o estado de natureza não é um estado de guerra, como queria
Hobbes, mas um estado de paz, assistência mútua e conservação, em que os homens usufruem
de ampla liberdade para agir. Neste passo, Locke considera o estado de natureza
como necessário para preservar a propriedade, o trabalho, a vida, a saúde e a integridade. Nele, a
execução das leis da natureza cabe ao que ele chama de poder executivo,
que se acha difundido no grupo social.
Para evitar conflitos, os homens celebram um pacto, criador da sociedade política, mediante o
consentimento mútuo e livre, em que alienam parte de seus direitos.
Tal acordo gera a figura de um juiz sobre a terra, para solucionar os conflitos que porventura
venham a surgir, e castigar os ofensores. Enfim, o Estado não pode
fundamentar-se em nada que não seja o consentimento do povo.
Jean Jacques Rousseau ( 1712-1778), cidadão suíço, que se viu obrigado a trabalhar e viver na
França, por ter sido expulso de sua terra natal em razão de suas idéias,
é o mais alto pensador da teoria contratualista.

(25) CARVALHO, Orlando Magalhães. Op. cit., p. 68-69.


50

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O contrato, para Rousseau, não é um acordo histórico ou real, mas uma construção racional e
lógica que justifica e dá legitimidade ao Estado.
Afirma Rousseau, em seu Contrato social, que o homem nasce livre, mas em todas as partes está
acorrentado.
Tributário da filosofia de Locke, Rousseau foi inspirador dos revolucionários
franceses, no século XVIII.
Suas reflexões acerca da formação do Estado estão contidas também no livro
intitulado Discurso sobre as causas da desigualdade entre os homens, considerado como a parte
crítica, e no Contrato social, como a parte dogmática. Supõe-se que
este foi escrito antes daquele.
Então, "achar uma forma de associação que defenda e proteja com toda a sua
força comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, não
obedeça entretanto senão a si próprio, e que fique tão livre como antes"
(Livro L, Capítulo VI), é o problema fundamental a que o contrato social dá a solução.
Este pacto é celebrado entre os homens e não entre o povo e o governante:
trata-se, pois, de um pacto de união e não de sujeição. Conseqüentemente, a soberania reside no
homem; ela é individual, indivisível e inalienável; é tão-somente
a soma das vontades individuais. Desta forma, se o Estado for composto de dez mil cidadãos, cada
um deles terá a décima milésima parte da autoridade soberana.
Formula ainda Rousseau o conceito de vontade geral, que não se confunde
com a simples soma das vontades individuais, mas é uma síntese delas:
"há, às vezes, diferença entre a vontade de todos e a vontade geral: esta atende
só ao interesse comum, enquanto que a outra olha o interesse privado e não é
senão uma soma das vontades particulares" (Livro II, Capítulo III).
Rousseau, diferentemente de Locke e Hobbes, descreve o estado de natureza
como sendo aquele em que o homem natural não é nem sociável nem dotado de
razão, nem impelido por um egoísmo ativo. Na primeira parte de seu Discurso sobre a
desigualdade, Rousseau acentua a distância que há entre o estado de natureza
e o estado social, Para ele, o homem natural é desprovido de todas as características do homem
social, nada indicando nesse estado de natureza que dele deva sair,
pois se trata de um estado de felicidade e de equilíbrio que se basta a si mesmo, imutável e sem
história. O homem é solitário, independente, ocioso. Seus sentidos
são proporcionais às suas necessidades, não tem consciência de sua condição humana. Desse
modo, a linguagem, a razão, a família, o trabalho, a propriedade, a moral
não são naturais ao homem, mas criações a ele posteriores. O homem, no estado de natureza, é
um ser perfectível. A desigualdade entre os homens está sujeita então
a uma série de progressos da própria sociedade, como a descoberta da metalurgia e o
desenvolvimento
51

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


da agricultura, com a divisão do trabalho, origem da propriedade e da desigualdade, fase em que o
homem já se acha desfigurado. Surge a união entre homem e mulher,
depois a união entre pais e filhos; surge a propriedade, e com ela se inicia a desigualdade, através
da riqueza. A propósito, escreve Rousseau:
" O primeiro que, tendo cercado um terreno, arriscou-se a dizer: isso é meu,
e encontrou pessoas bastantes simples para acreditar nele, foi o verdadeiro
fundador da sociedade civil."
Nessas condições, os ricos passaram a dominar e submeter os pobres e a se sentir
inseguros relativamente a seus bens. É o período intermediário entre o estado de natureza, que
não mais existe, e a sociedade civil, em que os homens vivem de maneira
imperfeita O resultado dessa situação será um estado de guerra, em que o homem já está
desfigurado, o que torna necessária a instituição da sociedade e das leis
por um pacto de associação. O instrumento que permite a efetivação do pacto é a vontade de
todos, e o instrumento ou a faculdade que dele surge é a vontade geral,
que deverá ser objetivada em um outro instrumento, a lei, que cria os meios necessários ao
desiderato do pacto social - o Príncipe ou o Estado - e a todos vincula.
Neste momento se dá a passagem do EU individual para o EU coletivo, de uma forma um tanto
obscura:
"No mesmo instante, em lugar da pessoa particular de cada contratante,
este ato de associação produz um corpo moral e coletiva, composto de
tantos membros quantos votos tiver a assembléia, o qual recebe deste
mesmo ato sua unidade, seu EU recebe sua vida e sua vontade" (Contrato
social, Cap. IV, Livro I).
As teorias da violência ou da força encontram em Gumplowicz (1838-1909)
e Oppenheimer (1864-1943) seus principais expoentes, mencionando-se ainda Léon
Duguit, quando sustenta ser o Estado um grupo humano situado sobre um território, onde os mais
fortes dominam os mais fracos, ou seja, força material, dualismo de
governantes e governados; o grupo mais forte encontra apenas como limite a solidariedade social,
regra de direito ou direito objetivo.
Gumplowicz fala que a horda foi a forma mais primitiva de associação. Considera-se horda o grupo
humano em que predominam os instintos, e onde não há condições de
vida que resultem numa organização política.
A promiscuidade da horda, a evidência da maternidade e o direito materno
(pois o pai é desconhecido) acarretam a ginecocracia. O rapto da mulher tem como
conseqüência o aparecimento do casamento, e a mulher raptada se transforma em
propriedade individual, passando a gozar de um privilégio em relação às outras mulheres da horda
do raptor.
Em virtude do desejo de roubar, de raptar, surgem na horda outras relações,
como o domínio de um grupo sobre o outro, e a propriedade. O Estado aparece com
52

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


a fixação da tribo sobre determinado território, nele dominando uma minoria sobre uma maioria. A
maioria acaba renunciando a uma resistência inútil; surge a paz
e a ordem social duradoura (teoria do fato consumado).
Oppenheimer doutrina que o Estado é um Estado de classes, cuja origem se
encontra na imposição de um grupo vencedor a um grupo vencido, a fim de se
manter o domínio interno e proteger-se contra ataques externos.
Segundo ainda o médico e professor de Ciência Política, há duas forças que
dirigem as ações humanas, constituídas pelo instinto de conservação: individual - a fome; especial
- o amor.
Mas os dois meios pelos quais o homem satisfaz suas necessidades são o meio
econômico e o meio político.
Chama-se meio econômico o trabalho pessoal ou a troca eqüitativa do próprio
trabalho pelo de outrem, e meio político a apropriação, sem compensação, do trabalho alheio. O
Estado é a organização do meio político, ou seja, o domínio da classe
dominante sobre a classe oprimida. Escreve ele:
"Um Estado não pode, pois, nascer senão quando o meio econômico ajuntou uma certa
quantidade de objetos destinados à satisfação das necessidades, dos quais se possa
apoderar o rapto a mão armada". (26)
Poder-se-ia mencionar ainda, no elenco das teorias da origem violenta do Esta-
do, a teoria marxista.
O Estado seria, assim, o poder organizado de uma classe para oprimir a
outra classe.
Ocorre que, ao invés de justificar a legitimidade do Estado, o marxismo veio para considerar
apenas sua origem histórica, pois o que postula é a extinção do Estado.
O Estado como produto da violência, dominação, coação, além de revelar a sua justificação
filosófica, mostra também a sua origem concreta como fenômeno historicamente
situado.
A teoria familiar ensina que o Estado tem origem na família. É a família
ampliada. A família é, portanto, o primeiro agrupamento que fez as vezes do Estado (Fustel de
Coulanges). São poucos os autores que defendem a teoria da origem familiar
ou patriarcal do Estado. Um dos seus maiores expoentes, o inglês Robert Filmer (1589-1653),
procurou utilizar-se da teoria para justificar o direito divino dos reis
e o absolutismo monárquico, tendo sido combatido por Locke.
Relacionada com a teoria familiar, mencione-se a origem do Estado decorrente
da tradição de um legislador primitivo, cuja personalidade teria dado as leis e criado as instituições
do país, e de quem o povo seria descendente. Seriam de tais
legisladores

(26) CARVALHO, Orlando Magalhães. Op. cit., p. 113.


53

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


os grandes nomes da História: Moisés, Minos, Sólon, Licurgo, considerados ainda
representantes diretos de Deus na terra.
A teoria natural justifica o Estado pela sua própria existência. Esta teoria
baseia-se na simples constatação empírica da existência do Estado. Sempre que haja uma
associação de homens que não tenha nenhuma outra superior a ela, ou seja,
associação que se basta a si mesma, que não derive de outra e que vise a fins gerais, aí existe o
Estado que se legitima pela sua continuidade histórica e permanência
do fenômeno em si mesmo.
É, contudo, a teoria natural insuficiente para justificar a existência do Estado, que deve ser
buscada pela razão humana ao indagar o porquê do Estado na vida do
homem, sendo então necessárias as teorias antes apontadas: origem divina, contratual, e da
violência.
Teorias negatórias - Mencionamos aqui algumas teorias que ao invés de justificar a existência do
Estado o negam e postulam sua extinção.
O anar9uismo é uma delas. Fala-se em anarquismo como:
a) doutrina que supõe a vida comunitária liberada de qualquer regulação jurídica;
b) situação irregular e anormal dentro de uma comunidade desordenada: é
que incomoda o homem moderno toda a forma de submissão; a rebeldia constitui
uma posição inerente ao seu espírito. Daí o anarquismo contra a autoridade exterior.
Bidart Campos enumera as distintas variações do anarquismo. A primeira delas acarretaria a
destruição do Estado por evolução como resultado de um processo
natural de reforma social e política. Outra variação é a revolucionária, que visa destruir o Estado
pela força e violência.
Há ainda o anarquismo individualista, que se dirige à liberdade individual do
homem e se reveste de caráter predominantemente filosófico e literário. São seus
expoentes, dentre outros: Godwin (1756-1836), Max Stirner (1806-1856) e Nietzsche (1844-1900),
com sua doutrina do super-homem egoísta, dizendo que o homem começa
somente onde termina o Estado.
Já o anarquismo coletivista se acha relacionado com os movimentos sociais que
visam à extinção do Estado. São suas expressões: Proudhon (1809-1865), Bakunin
(1814-1876), Kropotkin (1842-1919) e Tolstoi (1828-1910)(27).

& 7 PROCESSOS DE FORMAÇÃO E EXTINÇÃO DO ESTADO


Relacionado com a estrutura do Estado, o tema em exame se desvincula das
indagações de ordem filosófica, acima estudadas, acerca da origem e justificação do

(27) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 244-245.


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DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
Estado, para limitar-se apenas ao processo estrutural de formação, modificação e
extinção do Estado em concreto.
Pode-se mencionar alguns modos de formação do Estado, propostos por consagrados autores.

Bluntschli, em sua Teoria geral do Estado, distingue três modos de nascimento


dos Estados:
a) modos originários, em que a formação é inteiramente nova, partindo direta-
mente da nação ou do país;
b) modos secundários, em que a formação é produzida do interior, emanada do
meio nacional, através da união de vários Estados, que passam a formar um todo, ou do
desmembramento, da divisão ou desagregação das partes de um só Estado, que
se fraciona para formar diversos Estados. Como união de Estados, mencione-se a Confederação,
a Federação, a União Pessoal e a União Real;
c) modos derivados, em que o Estado forma-se de fora, do exterior, como pela
colonização.
Alexandre Groppali menciona dois grandes ramos de formação do Estado:

a) formas imediatas ou diretas;


b) formas indiretas ou derivadas.

Entre nós, Queiroz Lima fala em três modos de formação do Estado:


a) pela cisão de um Estado em duas ou mais seções, passando cada uma delas a
constituir um Estado distinto;
b) pela secessão de uma parte da população e território de um Estado, para a
formação de um novo;
c) pela independência de colônias, que se desligam da metrópole. (28)

Já Dalmo de Abreu Dallari classifica os modos de formação do Estado em:


a) formação originária, partindo de agrupamentos humanos ainda não integra-
dos em qualquer Estado;
b) formação derivada, partindo de Estados preexistentes, compreendendo 0
fracionamento e a união de Estados;
c) formas atípicas, não usuais, em que a criação de novos Estados é absoluta-
mente imprevisível, como ocorreu, por exemplo, com a formação do Estado do
Vaticano e o Estado de Israel. (29)

(28) LIMA, Eusebio de Queiroz. Teoria do Estado, P. 138-139.


(29) DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 43-50.
55

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

Os vários tipos de formação e extinção dos Estados serão tratados detalhadamente em tópicos
específicos, quando da análise do território, povo e formas de Estado.
Note-se também que o assunto interessa igualmente ao Direito Internacional Público, sobretudo
pelas transformações que venham a ocorrer na soberania do poder estatal,
em virtude da formação ou da extinção dos Estados.

& 8 ELEMENTOS DO ESTADO - CONSIDERAÇÕES INICIAIS


São tradicionalmente três os elementos do Estado: povo, território e poder
político.
Por elemento entende-se aquela substância que em composição com outra
entra na constituição de alguma coisa.
Deve-se a Jellinek a formulação do conceito de Estado como um povo fixado
num território para, mediante poder próprio, exercer o poder político, surgindo daí o acolhimento da
tese dos três elementos do Estado.
São materiais os elementos território e povo, e formal, o poder político.
Tem-se questionado, todavia, a redução do Estado a seus elementos, considerados por alguns
como condições de sua existência e não como definidores de sua
essência, Assim pensa, por exemplo, Jorge Miranda, ao afirmar que "os elementos
não podem ser tomados enquanto partes integrantes do Estado, pois que isso: 1. suporia reduzir o
Estado a eles, à sua soma ou à sua aglutinação quase mecânica; 2.
suporia ainda assimilar a natureza de cada um dos elementos à dos outros dois ou, porventura,
colocar todos em pé de igualdade; 3. esqueceria outros aspectos ou
fatores tão significativos como o sentido de obra comum ou dos fins; 4. não explicaria o papel da
organização como base unificante do Estado". (30)
Georges Burdeau, ao mostrar que o Estado, como fenômeno jurídico é a
institucionalização do Poder, que se despersonaliza, situa o território e a população como condição
de formação de existência do Estado, e não como sua substância.
Para o eminente publicista francês, o Estado se forma quando o Poder tem a sua sede não em um
homem, mas em uma instituição, mediante uma operação jurídica a que
ele chama de institucionalização do Poder. (31)
Marcelo Rebelo de Sousa, embora admita que povo, território e poder político
componham o conceito de Estado, procede a uma distinção entre conceito e estrutura do Estado. A
estrutura é mais ampla, nela cabendo vários outros elementos que
já não integram o conceito de Estado, como os direitos fundamentais, os partidos políticos, as
Forças Armadas, os grupos de pressão política, as classes sociais,
os sindicatos, as organizações patronais, e os meios de comunicação social. (32)

(30) MIRANDA, Jorge. Op. cit., 1983, r. 3, p. 26-27.


(31) BURDEAU, Georges. Traité de science politique, r. 2.
(32) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 155.
56

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Há quem sustente a ocorrência de um quarto elemento do Estado: assim pensa Groppali, que
menciona a finalidade como este elemento a mais, em sua
Doutrina do Estado.
Machado Paupério aponta como elementos do Estado contemporâneo (povo, o território e o
ordenamento jurídico, esclarecendo ainda ser a soberania seu
quarto elemento. (33)
Examinadas essas posições, deve-se aceitar a tese dos três elementos (povo,
território e poder político), por ser a única que possibilita delimitar o Estado em relação a outras
organizações sociais e políticas (Igreja, organizações internacionais,
sindicatos, etc.), às quais falta pelo menos um daqueles elementos que compõem o conceito e a
realidade do Estado como fenômeno histórico e institucional.

& 8.1 Povo


O elemento humano constitutivo do Estado, que consiste numa comunidade de
pessoas, é o povo. O grupo humano ou a coletividade de pessoas obtém unidade,
coesão e identidade com a formação do Estado, mediante vínculos étnicos, geográficos, religiosos,
lingüísticos ou simplesmente políticos, que os unem. O povo é,
assim, o sujeito e o destinatário do poder político que se institucionaliza. Ele só existe dentro da
organização política. Uma vez eliminado o Estado, desaparece
o povo como tal.
O conceito de povo não se confunde com o de população. Como se viu, o povo
consiste numa unidade que corresponde a conceito jurídico-político. População envolve um
conceito econômico-demográfico, apenas. E o conjunto de residentes (nacionais
e estrangeiros) no território do Estado.
Na esteira de autores alemães, Ivo Dantas entende que o termo população é que
constitui o elemento pessoal constitutivo do Estado. E justifica sua posição pela circunstância de
que, enquanto população tem um sentido demográfico-matemático,
as demais expressões (povo, nação e grupo social) traduzem um conceito psico-
sócioantropológico, e jurídico-político-constitucional. Além do mais, para o referido
autor, a própria Constituição brasileira, em seu art. 5°, ao falar em "brasileiros e estrangeiros
residentes no País" como destinatários da ordem jurídica e do poder
do Estado brasileiro dá guarida ao seu entendimento, por não distinguir entre nacionais e
estrangeiros quanto à tutela das normas constitucionais declaratórias dos
direitos individuais. (34)
Não se perca de vista, todavia, que o termo povo identifica-se com o conjunto
de indivíduos que estão sujeitos à ordem jurídica do Estado, tendo um vínculo permanente com o
poder político, e não simplesmente transitório, o que ocorre com a
população, motivo por que optamos por identificar no povo o elemento pessoal constitutivo do
Estado.

(33) PAUPÉRIO, A. Machado. Anatomia do Estado, p. 37.


(34) DANTAS. Francisco Ivo Cavalcanti. Teoria do Estado, p. 106-107.
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KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Acentua-se ainda que, o termo povo, nas democracias atuais, tem-se afastado
da noção de cidadãos ativos, e até mesmo de um conceito naturalista e étnico, caracterizado pela
origem, língua ou cultura comum; para ser concebido como uma
"grandeza pluralística", na expressão de P. Häberle, é dizer uma pluralidade de forças culturais,
sociais e políticas, tais como partidos, grupos, igrejas, associações,
personalidades e instituições influenciadoras da formação de opiniões, correntes, vontades, idéias,
crenças e valores, convengentes ou conflitantes.
Outra distinção a ser feita, quanto ao termo povo, é entre nacionalidade e
cidadania.
Nacionais são os indivíduos que se vinculam juridicamente a determinado
Estado. Cidadãos são os nacionais que participam do poder político, votando, sendo votado e
fiscalizando os atos dos detentores do Poder.
Nacionais são todos os indivíduos que se sujeitam permanentemente às leis do
Estado e ao seu poder político.
São modos de aquisição da nacionalidade o jus soli e o jus sanguinis. O primeiro refere-se ao lugar
do nascimento e o segundo, à descendência (nacionalidade dos
pais).
E de Jorge Miranda a observação de que "nacionalidade têm as pessoas coletivas e nacionalidade
pode ser atribuída a coisas (navios, aeronaves), mas cidadania só
possuem as pessoas singulares" (35) (sobre nacionalidade e cidadania na Constituição de 1988,
ver Capítulos 11 e 12).
Os cidadãos constituem a parte do povo capaz de participar do processo democrá-
tico. Os alistáveis como eleitores são os cidadãos ativos. Mas a noção de cidadania se expandiu,
para alcançar não apenas os eleitores, como também todos aqueles
que participam das decisões governamentais, seja como um dever, seja como uma faculdade,
mediante técnicas e instrumentos colocados à sua disposição pelos textos
constitucionais.
Nesse sentido parece-nos ter sido utilizado o termo povo no art. 1°, parágrafo único, da
Constituição Federal brasileira de 1988: "Todo o poder emana do povo, que
o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."
Maior dificuldade apresenta a distinção entre povo e nação, pois freqüente-
mente são identificados.
A nação é uma realidade sócio-antropológico-cultural, distinta do Estado: refere-se mais à
comunidade do que à sociedade. Ninguém se considera nacional porque quer,
mas por pertencer a uma comunidade (nação), que comporta um estilo de vida, atitudes mentais
de que resultam certos modos de pensar e de querer.
A nação, segundo Mancini, é uma sociedade natural de homens em que a
unidade de origem, raça, costumes, língua e comunidade de vida criaram uma cons-
ciência social. São, portanto, elementos da nação: a) elemento natural: raça, língua e território; b)
elemento cultural: costumes, tradições, religião e leis; c)
elemento psicológico: sentimentos nacionais.

(35) MIRANDA, Jorge. Op. cit., r. 3, p. 83-84.


58

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Mancini e Renan (este em trabalho intitulado O que é uma nação?) ressaltaram
o aspecto voluntarístico no conceito de nação. Mancini concebia a nação como uma
sociedade natural de homens, com unidade de território, costumes e língua estruturados numa
comunhão de vida e consciência social. Já Ernest Renan, em seu
opúsculo antes mencionado, ressaltou:
"O que constitui uma nação é haver feito grandes coisas no passado e querê-las fazer no porvir: a
existência de uma nação é plebiscito de todos os dias, como a existência
do indivíduo é uma afirmação perpétua de vida."
E acentua:
"Uma nação é uma alma, um princípio espiritual [...] Ter glórias comuns
no passado, uma vontade comum no presente; haver feito grandes coisas juntos; querer ainda
fazê-las; eis aí as condições essenciais para ser um povo."
Vários elementos entram no conceito de nação: raça, religião e língua. Qual
deles, contudo, predomina? Entendemos que não se deve considerar nenhum deles
como de maior importância. Veja-se, por exemplo, a Suíça que, tendo três línguas
(fala-se ali o italiano, o francês e o alemão), três religiões e várias raças, é uma nação, enquanto
que a Áustria é um Estado, mas não uma nação.
O princípio, pois, de uma nação se encontra no espiritual, no domínio da
cultura e nas relações intersubjetivas.
Assunto de grande importância no mundo contemporâneo é saber se a uma
nação deve corresponder um Estado, ou, por outras palavras, se é possível dar-se
estrutura jurídica e personificação à nação. O Estado moderno do tipo europeu
surgiu na História como Estado nacional, pois foi a nação (Revolução Francesa) que lhe conferiu
unidade e coesão.
Mancini chegou até mesmo a formular a teoria do princípio das nacionalidades,
segundo o qual a cada nação deve corresponder um Estado.
Há, no entanto, consistentes objeções a esta teoria, e à sua aplicação prática.
Com efeito, a nação, por lhe faltar poder, organização formal e específica (é
acéfala), não pode revestir-se de forma política e organizada, sendo equivocado dizer-se que o
Estado é a nação organizada, pois a nação não pode ser suporte de
estrutura jurídica ou política.
Do ponto de vista prático, a teoria que estatiza a nação é o caminho direto do
totalitarismo nacionalista, como ocorreu com a Revolução Francesa de 1789 e o
messianismo de Hitler e Mussolini. De fato, a idéia de nação se incorpora a qualquer programa,
seja político, seja econômico ou cultural, degenerando-se, às vezes,
em verdadeira fobia, como o antisemitismo hitleriano.
59

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


A propósito, escreve Bidart Campos, ao sustentar a tese contrária à personificação da nação:
"Não estamos contra o nacional, a nacionalidade ou a nação, nem negamos
sua realidade social, ou a incorporação do homem a ela. O que não aceitamos é sua
desvinculação para inseri-la na ordem política, ou para imaginar
sob forma de mitos a encarnação da nação no Estado, ou a unidade da
nação no chamado Estado nacional." (36)
Em cada povo que compõe uma nação ë natural ainda que surja, em determinados períodos
históricos, conflito entre o nacional e o universal, já que a nação
consiste também numa participação nos valores humanos universais que se cruzam
com os particulares do grupo nacional exclusivo.

& 8.2 Território


O território é considerado como 0 outro elemento material do Estado.
Quando se examina o surgimento histórico do Estado e suas características,
observa-se que a sedentariedade constitui nota marcante da sociedade política estatal, e o
território, o espaço geográfico indispensável para sediar o poder político.
Não há, assim, estado nômade, figurando o território como referencial indispensável à fixação dos
contornos geográficos do Estado e como limite espacial de validade
de sua ordem jurídica (Kelsen).
Para os que sustentam que o Estado surgiu com o Renascimento, a
territorialidade constitui, ao lado da soberania, seu traço peculiar, quando então o esfacelamento e
a desintegração, verificadas no período medieval, ganharam unidade
política e delimitação territorial, onde o poder soberano passou a agir.
Questão complexa é a de fixar as relações jurídicas do Estado com o seu território, o que suscita
um primeiro problema, qual seja, o de saber se o território constitui
elemento do Estado, ou apenas condição necessária de sua existência.
Groppali é partidário da primeira tese, enquanto que Donati, em seu Estado e
território, sustenta a outra tese, também defendida por Burdeau, Kelsen e Smend,
dentre outros autores.
Afirma Groppali que o território é elemento constitutivo do Estado, "da mes-
ma forma que o corpo o é para a vida do homem". (37)
Para Donati, o território não deve ser entendido como elemento constitutivo
do Estado. É que assim como não se concebe considerar parte integrante de um
indivíduo uma porção do solo porque esta lhe é necessária para seu apoio, também é

(36) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 159.


(37) GROPPALI, Alexandre. Op. cit., p. 118.
60

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


absurdo dizer que o território representa para o Estado elemento constitutivo, ao invés de condição
exterior.
Insiste ainda Donati na tese, quando mostra que historicamente está provada
a existência de Estados que mudam de território, como a existência de Estados sem território
verdadeiro e autêntico.
Apesar de tais ponderações, a tese mais aceita é a que considera o território
como elemento constitutivo do Estado. Rebatendo o argumento histórico de Donati,
pode-se afirmar com Groppali que só uma ocupação, temporária e de fato, explica a continuação
da existência de um Estado sem território; não se trata, assim, de
perda jurídica e definitiva.

& 8.2.1 Princípio da territorialidade das leis


Um dos princípios que evidenciam a relevância jurídico-político dó território é
o da territorialidade das leis, ou seja, as normas da ordem jurídica de um Estado só podem ser
aplicadas no território deste mesmo Estado. Pode ocorrer, todavia,
que o direito de certo Estado seja aplicável aos seus nacionais, mesmo fora do território do Estado,
e, de outro lado, não seja aplicável aos estrangeiros ou apátridas,
ainda que se encontrem no território do Estado onde vigora sua ordem jurídica; nestes casos fala-
se em princípio da pessoalidade.
Exceção ao princípio da territorialidade das leis consiste no privilégio de
extraterritorialidade, mediante o qual aos chefes de Estado e agentes diplomáticos de um Estado,
em território estrangeiro, é concedida a faculdade de se aplicar
a lei do país que representam; fala-se então em imunidade perante o ordenamento jurídico local.
O privilégio de extraterritorialidade se estende ainda aos bens (navios, aviões,
embaixadas, etc.), do domínio do Estado diverso daquele em que estão situados.
Esclareça-se que o privilégio de extraterritorialidade não induz a idéia de prolongamento do
território do Estado, mas é apenas ficção de Direito Internacional Público,
geradora da imunidade perante a ordem jurídica local.

& 8.2.2 Direito do Estado sobre o seu território


As relações jurídicas entre o Estado e seu território têm merecido dos autores
vastas explicações, que resultaram na formulação de numerosas teorias.
Mencionamos aqui algumas dessas teorias, ainda que brevemente:
a) teoria do território-sujeito, também conhecida como teoria da qualida-
de, segundo a qual o território é elemento essencial do Estado, ou seja, seu elemento subjetivo.
Faz parte do Estado na qualidade de sujeito. Partidário desta teoria,
Carré de Malberg mostra que o território é elemento do ser do Estado e não do seu haver. (38)

(38) MALBERG, Carré de. Teoría general del Estado, p. 23-24.


61

Nesta concepção inclui-se a tese de Jellinek, para quem o direito do Estado


sobre o seu território é um direito reflexo do Estado sobre as pessoas, expressão do denominado
poder de império, sem relação de domínio, ou seja, é através das
pessoas que o Estado exerce o poder sobre o território. Nesta linha, as invasões do território são
consideradas como violações da própria personalidade do Estado
(39),
b) teoria do território-objeto, para a qual o território é um objeto sobre o
qual recai o poder do Estado. Sustentada sobretudo por Donati e Laband, a teoria do território-
objeto sugere o exame da natureza do direito de domínio do Estado
sobre o território.
Na Idade Média confundia-se o poder político com o direito de propriedade da
terra. Assim, num primeiro momento, para a teoria patrimonial, o Estado exerce
sobre o seu território um direito real de propriedade.
Não se deve, naturalmente, chegar a este extremo, pois o domínio do Estado
sobre o território é um domínio eminente, ou direito real institucional, que coloca o território a
serviço do Estado;
c) teoria do território-limite. Para esta teoria, o território é o espaço de validade da ordem jurídica
estatal (Kelsen). Assim, direito e Estado se confundem.

& 8.2.3 Composição e limites do território


O território pode ser real ou ficto. São elementos do território real: l. solo;
2. subsolo; 3. águas (internas - rios, lagos); litorâneas (mar territorial); limítrofes, em que se
considera que o território do Estado vai até a metade da superfície
líquida; 4. espaço aéreo; 5. plataforma continental. Considera-se como elementos do território ficto:
1. embaixadas e legações diplomáticas; 2. navios e aviões (mercantes
e militares). Observa-se, a propósito, que os navios e aviões militares em qualquer parte em que se
encontrem são considerados parte integrante do Estado sob cuja
bandeira transitem, o mesmo ocorrendo em relação aos navios e aviões de uso comercial.
Entretanto, importante notar que, para fins de aplicação das leis brasileiras
em matéria penal, enquanto aeronaves militares ou belonaves são consideradas sempre parte
integrante do território do Estado, os navios e aviões de uso comercial
e civil, em navegação ou sobrevôo, somente se submeterão à jurisdição brasileira caso os crimes
não sejam julgados pelas normas do outro Estado em cujo território
venham a ocorrer. É o que se extrai do disposto no art. 7° do Código Penal, ao dispor que "ficam
sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes
praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados".

(39) JELLINEK, Georg. Op. cit, p. 295-304.


62

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O território terrestre pode ser contínuo ou descontínuo, metropolitano ou
colonial.
Contínuo é o território constituído de uma só faixa geográfica, e descontínuo
o que possui porções separadas umas das outras, como ilhas ou regiões em outros
continentes.
Já o território metropolitano é aquele onde se situa a sede do governo e o
Estado possui o seu núcleo político e demográfico caracterizado e consolidado. Colonial é o
território que possui uma situação política inferior e os seus habitantes
não gozam dos mesmos direitos e garantias dos metropolitanos (Silveira Neto).
A delimitação do território terrestre é estabelecida pelas fronteiras naturais do Estado. Fronteira
tem o significado do que está em frente. É a fronteira que delimita
e demarca a área de jurisdição do Estado. As fronteiras podem ser naturais, artificiais e esboçadas,
falando-se ainda em fronteiras vivas ou mortas.
Naturais são as fronteiras constituídas por acidentes geográficos significativos, como rios, mares,
montanhas ou lagos. Tal se verifica geralmente na Europa, em
que a linha franco-italiana é traçada pelos mais altos cumes alpinos; a germano-francesa, que
corre, em parte, ao longo do Reno; a franco-espanhola que acompanha
as cumiadas dos Pirineus.
Artificiais são as fronteiras que não correspondem a qualquer relevo ou acidente geográfico. São
mais freqüentes na América, como, por exemplo, a linha divisória
entre o Canadá e os Estados Unidos, que segue um paralelo no longo trecho que vai da Baía de
Vancouver à margem ocidental do Lake of the Woods.
Esboçadas são as fronteiras ainda imprecisas, em lugares de pequena população, e em que não
há ainda manifestação dos interesses dos Estados.
Fala-se ainda em fronteiras vivas, cuja doutrina foi criada pelo geógrafo alemão Haushoffer, nos
idos de 192. Para ele, a fronteira não é um traço nos mapas, nem
uma linha de separação entre os povos, mas uma área em que as culturas se
entrosam, os dialetos se fundem e o folclore dos países se amalgama. As fronteiras vivias existem,
portanto, em países e lugares de movimento, em zonas civilizadas,
e são bem caracterizadas.
Finalmente há as fronteiras mortas, entendidas como os limites antigos sobre
os quais não há interesse nem controvérsia por parte dos Estados. Advirta-se, todavia, que com o
avanço de recursos técnicos (aerofotogrametria), perdeu sentido
a classificação das fronteiras em naturais, artificiais e esboçadas, pois sua determinação obedece
a critérios técnicos precisos
O território terrestre não se limita ao solo. Abrange ainda, o subsolo, numá
faixa delimitada por dois raios, que, partindo do centro da Terra, venham atingir, na superfície, os
pontos extremos de fronteira. A propriedade e o aproveitamento
das riquezas do subsolo (minérios, hulha, lençóis petrolíferos), sua utilização para explosões
atômicas constituem matéria de direito interno, como o Constitucional,
o Civil,

63

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


o Administrativo do Estado a quem se atribui o território. A propósito do tema na Constituição
brasileira de 1988, cf. o n. 6 do Capítulo 24 deste trabalho.

O território aéreo (espaço aéreo) é aquele compreendido entre as verticais


traçadas a partir das linhas naturais ou artificiais de separação, envolvendo ainda o mar territorial,
se existente. As questões relativas ao espaço aéreo têm sido
reguladas por convenções internacionais. A Convenção de Chicago de 1944 instituiu a OACI
(Organização da Aeronáutica Civil Internacional), que esboçou as chamadas
"cinco liberdades" referentes à utilização do espaço aéreo estrangeiro:
a) liberdade de sobrevoar território estrangeiro, sem aí aterrar;
b) liberdade de aterragem em território estrangeiro com fins não comerciais
(abastecimento ou emergência):
c) liberdade de desembarcar passageiros, carga e correio provenientes do país
de origem da aeronave;
d) liberdade de embarque com destino ao país de origem da aeronave;
e) liberdade de embarque de passageiros e mercadorias no território de um
Estado para desembarque no território de outro Estado.
Já o espaço sideral foi objeto do Tratado do Espaço Exterior (1966), onde se
estabeleceu que a jurisdição estatal não pode exceder a mais baixa altitude arbitral, permanecendo
o espaço exterior ou sideral na situação de res extra commercium,
inapropriável por qualquer Estado. Dispôs-se ainda que nenhum Estado pode apossar-se, no todo
ou em parte, do espaço supra-aéreo, da Lua, qualquer satélite ou planeta.
O mar territorial, como próprio da jurisdição do Estado, tinha sua extensão
correspondente ao alcance do tiro de canhão disparado da costa, isto é,.cerca de
três milhas.
64

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


No século XX várias têm sido as convenções e conferências acerca do Direito
do Mar e a extensão do mar territorial. De fato, a questão deve ser amplamente
debatida depois que os motivos econômicos decorrentes da exploração da riqueza do mar
passaram a absorver e importar mais do que os motivos de segurança para
delimitação da extensão do mar territorial (é verdade que os modernos armamentos
podem ir de um continente a outro, o que torna insustentável a fixação dos limites do mar territorial
com base em razões de segurança).
O Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo intitulado Direito do mar,
sintetizou as posições das conferências sobre a matéria:
"1. As grandes potências, em nome da tradicional liberdade de navegação,
propõem a adoção de um mar territorial de apenas 12 milhas; 2. os países
em desenvolvimento insistem nas 200 milhas e dentro desse limite o Esta-
do costeiro teria ampla jurisdição sobre o mar, seu leito e subsolo; 3. conciliando as duas posições,
surge a alternativa do mar patrimonial: o mar
territorial seria fixado em 12 milhas, onde seria total a soberania do Estado
costeiro, e após esse limite haveria um mar patrimonial de 188 milhas,
onde o Estado teria jurisdição sobre o leito e o subsolo, mas sem poder
impedir a navegação; 4. alheios a esse debate, os Estados sem mar ou de
plataforma continental reduzida pedem um estabelecimento de um mar internacional, além das
reivindicações nacionais, que seria administrado
por um supercondomínio a quem caberia a exploração e a distribuição dos
recursos marítimos por todos os países do mundo." (40)
O Brasil fixou, unilateralmente, em 200 milhas a extensão de seu mar
territorial, através do Decreto-Lei n. 1.098, de 25 de março de 1970, a partir da linha de baixa-mar
do litoral continental e insular brasileiro.
Entretanto, o referido Decreto-Lei foi revogado pela Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que
estabeleceu em 12 milhas marítimas de largura o mar territorial brasileiro,
tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.
Mas, além de fixar a extensão do mar territorial brasileiro em 12 milhas, a Lei nº 8.617/93 previu a
existência de uma zona econômica exclusiva, compreendendo uma
faixa que se estende das 12 às 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que
servem para medir a largura do mar territorial. Esclarece ainda a mencionada
lei que, nessa zona econômica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração
e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais
vivos ou não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no
que

(40) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito do mar, P. 67.


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KILDARE GONÇALVES CARVALHO


se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins
econômicos. Também, nessa zona econômica exclusiva, o Brasil tem o direito
de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, bem
como a construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais,
instalações e estruturas. Ressalva, todavia, a lei em destaque o direito de todos os Estados de
gozo, na zona econômica exclusiva, das liberdades de navegação e
sobrevôo, bem como de outros usos do mar internacionalmente lícitos, relacionados com as
referidas liberdades, tais como os ligados à operação de navios e aeronaves.
Finalmente mencione-se a existência de um outro conceito relativo ao território marítimo: o de
plataforma continental.
A plataforma continental do Brasil, segundo o disposto no art. 11 da Lei n.
8.617/93, "compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem até o bordo
exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas
marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em
que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.
Já o limite exterior da plataforma continental "será fixado de conformidade com os critérios
estabelecidos no art. 76 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito
do Mar. celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982" (art. 11, parágrafo único, da Lei
n. 8.617/93).
Tem-se entendido que a plataforma continental pertence ao território do Estado ribeirinho. No
Brasil, a plataforma continental integra os bens da União (art. 20,
V, da Constituição Federal), que sobre ela exerce soberania, para efeitos de exploração e
aproveitamento de seus recursos naturais.
Finalmente, uma palavra acerca da denominada globalização e sua repercussão
sobre o território dos Estados nacionais. Realmente, se a mercadoria hoje é sedenta de espaço, de
uma perspectiva econômica o espaço também se globaliza, o que poderia
até mesmo levar a uma crise dos Estados nacionais. Com efeito, em virtude da globalização não
apenas a regulamentação da vida econômica, como da vida social, política
e cultural escapa de modo crescente ao controle exclusivo das políticas nacionais. A mercadoria,
sedenta de espaço, passa pelas fronteiras nacionais a servirem de
demarcação provisória do processo global. Há uma redefinição da territorialidade econômica, por
força do fluxo transnacional do mercado, em torno de produtos, finanças,
e serviços, o que traz dificuldades para a identificação da concepção clássica de nação e sua
referência ao território. Advirta-se, contudo, com Octavio Ianni, o
fato de a sociedade global não se constituir de modo autônomo, independente e alheio à sociedade
nacional: ela se planta na província, na nação, na região, ilhas,
arquipélagos e continentes, compondo-se com eles em várias modalidades, em diferentes
combinações. Desse modo, a globalização se enraíza na multiplicidade de lugares
desterritorializados, e atravessa regiões, o que nos leva à crença de que não são fenômenos
excludentes, mas que se reforçam, pois do lugar é que fluem as diferenças
e dele reflui simultaneamente a mundialização, tendo cada lugar forma e ritmo próprio de vida
econômica, política e social.
66
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 8.3 Poder político


Bertrand Russel afirma que o conceito fundamental da ciência social é o poder, como o da física é
a energia. (41) O poder, como substância, exprime a idéia de
força, energia, capacidade. Mas não há poder sem relação: daí denotar o fenômeno
conceito de relação. O poder é inerente à própria estrutura social, em cuja formação se acha
implícita a disciplina. (42)
"A possibilidade de, eficazmente, impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a
conduta alheia" (43) é o conceito de poder formulado por Marcelo
Caetano.
O poder consiste, assim, na capacidade de que é dotado um indivíduo ou um
grupo social de limitar as alternativas de comportamento de outro indivíduo ou
grupo social, visando a objetivos próprios.
o grupo social só se mantém e se conserva mediante o poder.
O poder de que estamos cogitando é o denominado poder social, existente em
todo grupo social e que lhe permite, agindo em nome de toda a coletividade, estabelecer regras de
conduta, aplicar sanções pelo seu descumprimento, determinar as
relações com outros grupos ou entre os próprios membros, mas tendo em vista apenas interesses
particulares ou exclusivos, restritos ao grupo.
Já o poder político é o que preside, integra e harmoniza todos os grupos
sociais, possibilitando a convivência entre os membros dos grupos sociais, mediante um conjunto
de regras que compõe o direito comum a todos eles.
Examinando o conceito de poder político formulado por Francis J. Sorauf,
para quem suas características são a universalidade, qualidade final de sua força e legitimidade,
Silveira Neto explica que, "pela universalidade, esse poder se
estende a todos os grupos menores que se acham no âmbito de determinada sociedade política; a
qualidade final da força é o monopólio, em grau supremo, da coação
organizada. A essas características acrescente-se a legitimidade, pela qual o poder conta com a
aceitação por parte dos membros da sociedade. (44)
Distingue-se deste modo o poder político de qualquer outro poder: a)
quantitativamente, pelo seu âmbito espacial e pessoal; b) qualitativamente, por ser irresistível e
dominante; c) por sua finalidade, já que objetiva a realização
da ordem social.

(42) O poder político, como elemento formal do Estado, não se identifica com o governo, que é, no
entanto, apontado por alguns autores para designá-lo. Governo (do
latim gubernatio, onis = direção, administração) traduz o poder já organizado e disciplinado. É
palavra que tem vários significados, como o conjunto de pessoas ou
órgãos encarregados de governar, de dirigir o Estado; a atividade de governar; uma situação de
direção ordenada; a maneira, método ou sistema pelo qual a sociedade
é governada. Confunde-se, ainda, em sentido estrito, com o Poder Executivo.
(43) CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. 1, p. 17.
(44) SILVEIRA NETO. Teoria do Estado, p. 52-53.
67

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Considere-se ainda a distinção entre poder e influência.
Apesar de ambos denotarem idéia de relação entre pessoas e grupos, o poder é
uma relação "na qual o indivíduo A afeta o comportamento do indivíduo B, porque este último
deseja evitar as sanções que A aplicaria se B não cumprisse seus desejos,
ao passo que na influência o comportamento de B é afetado sem necessidade de sanções." (45)
O poder político, como vimos, envolve as noções de capacidade e energia (força).
É preciso esclarecer, todavia, que a força que constitui o núcleo do poder deve
ser acatada e consentida: daí o conceito de autoridade, que é a força acrescida do consentimento,
o qual ampliará naturalmente a legitimidade do poder (examinaremos
adiante) e concorrerá para a estabilidade das instituições estatais.
O poder político é uno e indivisível quanto à sua titularidade: a divisão só se
faz quanto ao exercício do poder, quanto às formas básicas de atividade estatal. (46)
De fato, a titularidade do poder, como atributo do Estado Democrático, vem
encarnada sempre num único titular, que é o conjunto de cidadãos dotados do
poder de participação na vida pública. Assim, a titularidade do poder se refere à comunidade,
organização e pessoa coletiva.
Já o exercício do poder político incumbe a órgãos estatais que atuarão como os
meios de que é dotado o povo para influir nas funções do Estado (legislativa, administrativa e
jurisdicional) e que exercitarão as suas competências básicas.
A história do poder revela as três fases por que tem passado a sua evolução:
poder difuso, poder personalizado e poder institucionalizado, e que refletem a questão relativa à
sua legitimidade, ou seja, a justificação do direito de mandar
e do dever de obediência. De verdadeiro é que o poder, como capacidade e energia, se dirige a um
fim que lhe empresta legitimidade. Daí a expressão de Burdeau: "poder
é uma força a serviço de uma idéia."
Inicialmente, surge o poder como pertinente ao grupo; impossível identificar-lhe
o titular pessoal. O poder se dilui na massa social.
Em seguida, de difuso passa a se personalizar, isto é, o poder se concentra e se
determina na pessoa do chefe, individualizando-se. Historicamente, tal poder se manifesta pela
posse do totem.
No terceiro e último estágio, o poder é transferido da pessoa dos governantes
para o Estado. Desvincula-se, assim, dos indivíduos e passa a ser exercido como uma função,
sempre vinculado ao direito que lhe estabelece as condições e os limites
de seu exercício: é o fenômeno da institucionalização do poder.
Pela conotação sociológico-histórica e ainda em razão da densidade de seu
pensamento, mencione-se Max Weber na tipificação do poder legítimo. Para o sociólogo alemão,
há três formas básicas de poder legítimo: a carismática, a tradicional
e a legal ou racional.

(45) DANTAS, Francisco Ivo Cavalcanti. Op. cit., p. 111.


(46) BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. Op. cit., P. 111.
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DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


A autoridade carismática, do dom da graça, extraordinária e pessoal, a dedicação absolutamente
pessoal e a confiança pessoal na revelação, heroísmo ou outras qualidades
de liderança individual, baseia-se no domínio carismático exercido pelo profeta ou - no campo da
política - pelo senhor de guerra eleito, pelo governante plebiscitário
ou o líder do partido político.
O domínio tradicional é aquele exercido pelo patriarca ou pelo príncipe
patrimonial de outrora, compreendendo a autoridade dos mores santificados pelo
reconhecimento antigo, e da orientação habitual para o conformismo.
O domínio legal ou racional decorre da virtude da fé na validade do estatuto
legal e da competência funcional baseada em regras racionalmente criadas. Trata-se do domínio
exercido pelo moderno servidor do Estado, o tipo mais puro da autoridade
burocrática. (47)
Mencione-se ainda, no campo da legitimidade, as noções de legitimidade de
origem e legitimidade de exercício.
Diz-se da primeira quando o poder é adquirido segundo as normas próprias
de escolha e investidura, indagando-se: quem governa?
A legitimidade de exercício refere-se à finalidade do poder, ou seja, quando 0
mesmo é exercido de forma justa e em atendimento ao bem comum.
Ivo Dantas discorda da posição dos publicistas que admitem as mencionadas
formas de legitimidade, por entender que a legitimidade de origem refere-se apenas ao conceito de
legalidade, "enquanto que o seu exercício, casado com os ideais
do grupo, nos oferece o correto sentido da legitimidade." (48)
Não se deve realmente esquecer de que o conceito de legitimidade do poder se
acha atraído por um fim coincidente com o ideal de justiça e de bem comum.
O poder não pode viver à margem do Direito. Sua organização é jurídica, e o
poder está restrito ao próprio Direito Positivo criado pelo Estado, para que possa subsistir e
preservar a segurança necessária à convivência social. Tal circunstância
não impede, naturalmente, que o poder político revogue leis depois de obedecê-las.
Observe-se, no entanto, que não é aceitável a eliminação, por exemplo, de direitos e garantias
fundamentais que já se incorporaram à consciência humana e até mesmo
se internacionalizaram.

& 8.4 Poder político e soberania


Examinando o poder, resta uma observação final: a noção de soberania, que não se confunde com
a de Estado, nem é essencial ao seu conceito, apesar de Machado
Paupério situá-lo como o quarto elemento do Estado.

(47) WEBER, Max. Ensaios de sociologia. p. 99.


48 DANTAS, Francisco Ivo Cavalvanti. Op. cit., p. 115.
69

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Consideram a soberania como qualidade essencial do Estado, Heller e Miguel
Reale, sendo que Jellinek a qualifica como nota essencial do poder político.
Soberania, expressão que surgiu com Jean Bodin, em 1576, na sua obra Os seis
livros da república, é apenas um dos traços do moderno Estado europeu, já que era desconhecida
dá realidade do Estado greco-romano, que se limitava ao conceito de
autarquia, ou seja, a comunidade de cidadãos que se bastava a si mesma, pela ausência de
qualquer outro poder coexistente ou acima da polis ou da civitas.
Na Idade Média, em razão sobretudo da existência de uma pluralidade de
ordenações independentes, verificou-se inicialmente a ocorrência de duas soberanias simultâneas:
a da suserania e a real. No século XIII, com a ampliação da esfera
de competência dos monarcas, o conceito de soberania, de relativo passa a absoluto, com a
afirmação do poder dos monarcas em relação aos senhores feudais e a outros
poderes menores. Também a idéia de soberania se revelaria com maior densidade para que se
afirmasse a independência dos reis em relação ao Imperador e ao Papa.
Com o Estado moderno dos séculos XV-XVIII, incrementou-se a vida internacional, surgindo a
soberania reveladora da supremacia interna do Estado, que não está limitado
por nenhum outro poder, e independência externa em relação aos outros Estados, pela presença
de vários poderes em oposição ao poder estatal.
Quanto ao problema de saber se a soberania é ou não uma nota essencial do Estado, observa
Marcelo Caetano:
"A soberania (majestas, summum imperium) significa, portanto, um poder político supremo e
independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado
por nenhum outro na ordem interna e por poder supremo independente aquele que, na sociedade
internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente
aceites e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos.
Do que ficou exposto resulta que poder político e soberania não são a mesma
coisa. A soberania é uma forma do poder político, correspondendo à sua plenitude: é um poder
político supremo e independente. Se uma coletividade
tem liberdade plena de escolher a sua Constituição e poder orientar-se no
sentido que bem lhe parecer, elaborando as leis que julgue convenientes,
essa coletividade forma um Estado soberano. Mas nem sempre os Estados são soberanos. Há
casos em que a coletividade tem autoridade própria para exercer o poder político,
constituindo um Estado, e, todavia, esse exercício do poder político está condicionado por um
poder diferente e superior: é o que se passa com os Estados federados
e com os Estados protegidos." (49)

(49) CAETANO, Marcelo. Op. cit., p. 169-170.


70

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


É a soberania, pois, uma qualidade, a mais elevada, do poder estatal, e não 0
próprio poder do Estado, significando, no plano interno, supremacia ou superioridade do Estado
sobre as demais organizações e, no plano externo, independência do
Estado em relação aos demais Estados.
Relativamente às fontes e à titularidade da soberania, enumera-se as seguintes
teorias: a) teorias teocráticas, as quais predominaram na Idade Média, e que consideram que o
poder soberano vem de Deus e se concentra na pessoa sagrada do monarca
(teorias do direito divino sobrenatural e providencial), sendo o monarca o titular da soberania; b)
teorias democráticas, que consideram o povo como origem de toda
soberania (soberania popular), ou a nação (soberania nacional), por influência da Revolução
Francesa, como seu titular. Mencione-se ainda, no elenco das teorias
democráticas, aquela que atribui a titularidade da soberania ao Estado, formulada na segunda
metade do século XIX, na Alemanha, em razão do reconhecimento da personalidade
jurídica ao Estado, e à consideração de que, sendo a soberania um direito, seu titular só pode ser
uma pessoa jurídica, atributo que falta ao povo. Note-se, contudo,
que essa teoria acarretou uma exacerbação do nacionalismo, com o surgimento dos Estados
totalitários do pós-guerra, e por ela não se concede limitação alguma ao
poder do Estado, que se revela ilimitado e absoluto. Entretanto, não se perca de vista que a
soberania constitui poder jurídico utilizado para fins jurídicos, circunstância
que viabiliza o seu enquadramento jurídico. A limitação da soberania encontra ainda fundamento
nos preceitos do direito natural, bem como nas regras de convivência
social e do direito internacional.
Quanto às características da soberania, fala-se em ser ela una, indivisível,
inalienável e imprescritível.
A soberania é una pela circunstância de que não há, no mesmo Estado, mais de
uma autoridade soberana.
A soberania é indivisível porque, além das razões que justificam a sua unidade,
o poder soberano não se divide. Tal não impede, entretanto, que haja uma repartição de
competências, segundo a clássica divisão do poder em Legislativo, Executivo
e Judiciário. O poder soberano é uno e indivisível: o que se divide são suas tarefas.
A soberania é inalienável pelo fato de que não se transfere a outrem. O corpo
social que a detém desapareceria no caso de sua alienação.
Finalmente, tem-se a soberania por imprescritível porque inexiste prazo certo
para sua duração, já que o poder soberano é vocacionado para existir permanente-
mente (ainda sobre o tema, ver o Capítulo 9, item 11).
Nas relações internacionais, tem-se verificado que, se do ponto de vista jurídico, deve-se buscar a
igualdade dos Estados, nem sempre isto ocorre, por fatores vários.
Do ponto de vista de sua capacidade internacional, os Estados classificam-se em:
1. Estados soberanos, os que têm plena capacidade de exercício de direitos de
participação na vida internacional: o jus tractuum, o direito de celebrar tratados; o jus
71

KILDARE GONALVES CARVALHO


legationis, o direito de receber e enviar representantes diplomáticos; e o jus belli, o direito de fazer
a guerra, notando-se que este último direito tem sido aceito
como de legítima defesa, em virtude da proibição da guerra pela Carta das Nações Unidas (art. 2°,
n. 4);
2. Estados semi-soberanos, os que têm limitações quanto ao exercício dos quatro direitos
mencionados.
São Estados semi-soberanos:
a) Estados protegidos, em que a titularidade de direitos internacionais é
exercida através de outros Estados (protetores), a cuja supremacia territorial se encontram
sujeitos;
b) Estados vassalos, aqueles que, embora dotados da plenitude dos direitos
internacionais, só podem exercer alguns deles sob autorização prévia do Estado
suserano do qual recebe tributo de vassalagem. Exemplo deles é o Estado egípcio do século XIX,
em relação à Turquia;
c) Estados exíguos, aqueles que, pela exigüidade de seu território e de seu povo, não possuem
capacidade plena internacional e se encontram numa situação especial
em relação aos Estados limítrofes. Não preenchem ainda os requisitos mínimos para participarem
de organizações internacionais, como a ONU. São exemplos: a República
de San Marino, com 50 mil habitantes e 64 Km2, em relação à Itália; o Principado de Mônaco, com
20 mil habitantes e 22 Km2, em relação à França; e o Principado de
Liechtenstein, com 15 mil habitantes e 259 km2, em relação à Suíça;
d) Estados confederados, os que, por participarem de uma confederação, ficam com sua soberania
limitada, embora esta limitação não signifique a perda de sua
personalidade jurídica internacional. Mas sob a ótica constitucionalista, são soberanos os Estados
confederados;
e) Estados neutralizados, os que, para alguns internacionalistas, são Estados
semi-soberanos, pois que decidem participar em qualquer conflito armado, salvo o
direito de legítima defesa individual, bem como em alianças militares. É o caso da Suíça e da
Áustria. Este fato parece-nos, contudo, não ser decisivo para classificá-los
como semi-soberanos;
3. Estados não soberanos, os que não possuem personalidade jurídica internacional. São os
Estados-Membros das União Reais e os Estados federados de um Estado Federal.

& 9 PERSONALIDADE DO ESTADO


O Estado, além de ordenamento jurídico, adquire direitos e contrai obrigações;
age como pessoa.
72

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Relativamente à personalidade jurídica do Estado, há posições teóricas, que
podem ser assim resumidas: a) teoria que somente reconhece como pessoa o homem,
e nega ao Estado a personalidade jurídica; b) teoria que só admite para o Estado a personalidade
jurídica, mas lhe nega o substrato de pessoa moral; c) teoria que
reconhece o Estado como pessoa moral e jurídica; d) teoria que personifica também a nação
(variante francesa) e define o Estado como a nação juridicamente organizada.
(50)
Quanto à teoria negatória da personalidade jurídica do Estado, sustenta-se
que a única pessoa existente para o mundo jurídico é o homem. Os grupos sociais, as
coletividades e as instituições não se consideram uma pessoa diferente da soma
dos membros que os compõem.
Partidários dessa teoria são Berthélemy, Duguit e Jèze, dentre outros.
Para Berthélemey, que trata da matéria sob o prisma econômico, o Estado consiste numa co-
propriedade de bens: assim, quando se afirma que o Estado é uma pessoa,
quer-se dizer que seus membros são coletivamente proprietários de bens e titulares de direitos. Tal
propriedade indivisa ou patrimônio coletivo constitui uma unidade
jurídica impropriamente qualificada como pessoa jurídica.
Duguit, por sua vez, entende o Estado como um fato de força ou dominação,
uma imposição dos mais fortes sobre os mais fracos, que dá origem à dualidade de
governantes e governados. O Estado é, pois, isso. Inexiste então personalidade jurídica: o Estado
não é sujeito de direitos por natureza, não é uma pessoa. A Teoria
do Estado deve, portanto, construir-se com base nos seguintes elementos: a) existência de uma
determinada coletividade; b) diferenciação entre governantes e governados;
c) obrigação dos governantes em assegurar o cumprimento do direito; d) obediência à regra geral
formulada pelos governantes para a comprovação ou a realização da
regra de direito; e) emprego legítimo da força para manter qualquer ato conforme ao direito; f) o
serviço público é que dá o caráter próprio às instituições tendentes
a assegurar a realização da missão obrigatória dos governantes. A finalidade, portanto,
consubstanciada no serviço público, é que constitui o elemento preponderante
da teoria de Duguit.
Depois vêm as teorias que aceitam o Estado como personalidade jurídica, mas
negam que preexista à jurídica um substrato social dotado de realidade.
Assim não há, segundo essa teoria, uma personalidade anterior à jurídica relativamente ao Estado,
que constitui apenas uma abstração. A pluralidade de indivíduos
adquire unidade em decorrência da personalidade dada pelo Direito. O Estado é um ser
exclusivamente do mundo do direito, e não se confunde com os membros que o compõem.
Há duas vertentes dessa teoria: a) a teoria da ficção, formulada por Savigny,
para quem o conceito de personalidade jurídica do Estado se aplica apenas por ficção legal,
criação do legislador, e um produto do direito positivo, que atribui
ao Estado

(50) CAMPOS, German José Bidart. Op. cit., p. 261-268.


73

direitos que não podem ser titularizados pelas pessoas físicas; b) a teoria do interesse, que,
adotando a definição de Ihering, no sentido de que o direito subjetivo
é um interesse juridicamente protegido, sustenta que a pessoa jurídica passa a existir quando se
tutela o interesse de um grupo de indivíduos. Desse modo, o Estado
é pessoa jurídica porque há um interesse coletivo, um centro de interesses comum a todos; c) a
teoria normativa, formulada por Kelsen, para quem o Estado é pessoa
porque é o centro de imputação de determinados atos. O Estado é a personificação da ordem
jurídica total. Toda pessoa jurídica é a expressão unitária de um conjunto
de normas. Quando esse complexo de normas passa a ser a totalidade de uma ordem jurídica, a
pessoa jurídica à qual se imputa essa ordem é o Estado.
O terceiro grupo de teorias é aquele que sustenta a ocorrência de uma personalidade do Estado
anterior e preexistente à jurídica. Esta personalidade não é produto
do direito, mas da realidade social. O Estado detém personalidade, não apenas jurídica, mas ainda
decorrente de seu substrato social, em torno do qual se agrupam
os indivíduos, formando uma superior unidade.
São vertentes dessa teoria: a) as teorias organicistas, que identificam nos entes coletivos uma
pessoa comparável ao homem, um organismo real que deve ser reconhecido
pelo Direito; b) a teoria da instituição, desenvolvida por Hauriou, segundo a qual há uma
personalidade anterior à jurídica, mas que não é uma realidade substancial
e sim fenômeno sociológico, que se verifica apenas nos grupos organizados de forma duradoura,
para a realização de uma idéia de obra. Ocorre, nesse caso, o fenômeno
de comunhão entre os homens, que dá sustentação à instituição. A personalidade jurídica, criação
do Direito, reveste aquela realidade social prévia e infrajurídica
da pessoa, de modo a permitir-lhe uma atuação no mundo jurídico, como sujeito de direito, e a
facilitar-lhe a atividade externa no tráfico jurídico.
A aceitação da personalidade jurídica do Estado conduz a seu desdobramento
em personalidade de direito público e personalidade de direito privado. Refere-se a primeira a atos
do poder político, em que o Estado exerce império sobre os particulares,
caso em que pratica os chamados atos de império. Já a personalidade de direito privado tem como
referencial os chamados atos de gestão, em que o Estado se posiciona
no mesmo nível dos particulares, sujeitando-se às regras do direito privado.
Advirta-se, contudo, que a dupla personalidade do Estado tem sido questionada.
É que o Estado detém uma personalidade única, ainda quando sua atividade possa ser diversa. O
Estado, como pessoa, é unívoco, seja ao atuar no exercício do poder
de império, seja ao praticar atos de gestão privada. Assim, do exame da natureza das atividades
estatais não se pode concluir pela dualidade de seres e pessoas,
ainda quando sujeitos a regimes jurídicos também diferentes. Não existe, pois, no Estado,
dualidade de pessoas, embora possa haver desdobramento de suas atividades.
Carlos Ari Sundfeld acentua:
"Reconhecer ao Estado a condição de pessoa jurídica significa duas coisas.
Inicialmente, que ele é pessoa, um centro de direitos e deveres (isto é, que
74

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

ele tem direitos e deveres). Em segundo lugar, que, quando o Estado se envolver em relações
jurídicas, titularizando direitos ou contraindo deveres, só saberemos
quem é o ser humano cujo comportamento está sendo vinculado se consultarmos outras normas:
as de organização deste centro unificador de direitos e deveres a que
chamamos de Estado.
Nos países, como o Brasil, onde existe uma Constituição como norma jurídica
suprema, a personalidade jurídica do Estado é conferida pela Constituição [...].
Ficaram superadas, com a implantação do Estado de Direito, as lições de
juristas antigos no sentido de que o Estado jamais poderia ser pessoa jurídica, pois, sendo o
criador do Direito (quer dizer, sendo incumbido de fazer as leis),
não poderia ele próprio ser criatura do Direito, ou, em outras palavras, uma criatura de si próprio.
No novo regime, o Estado não cria todo o Direito, mas apenas
as leis e atos sublegais (sentenças, atos administrativos). A primeira norma jurídica, a Constituição,
não é criada pelo Estado, mas sim pelo Poder Constituinte.
É o Poder Constituinte quem cria o Estado e lhe dá a incumbência de produzir normas jurídicas..."
(51)
Ao encerrarmos este tópico, é necessário que se mencione as teorias sobre a
personalidade da nação e do Estado.
Para a teoria do Estado-Nação, a personalidade reside essencialmente na nação, ou seja, o
Estado é a personificação jurídica da nação (ver subitem 8.1 deste
capítulo, em que se formula crítica a esta teoria). Já para a teoria do Estado-Órgão, o Estado se
revela como uma pessoa em si mesma, que manifesta sua vontade pelos
órgãos compreendidos em seu ser real, integrantes do todo de que fazem parte.

& 10 FORMAS DE ESTADO - CONCEITO


Por forma de Estado entendemos a maneira pela qual o Estado organiza o
povo e o território e estrutura o seu poder relativamente a outros poderes de igual natureza, que a
ele ficarão coordenados ou subordinados.
A posição recíproca em que se encontram os elementos do Estado (povo, território e poder)
caracteriza a forma de Estado. (52)
Não se confunde, assim, a forma de Estado com a forma de governo. Esta última indica a posição
recíproca em que se encontram os diversos órgãos constitucionais do
Estado, ou "a forma de uma comunidade política organizar seu governo ou estabelecer a
diferenciação entre governantes e governados", (53) a partir da resposta a
alguns problemas básicos - o da legitimidade, o da participação dos cidadãos, o da liberdade
política e o da unidade ou divisão do poder.

(51) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público, P. 65-66.


(52) RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Derecho constitucional, p. 223.
(53) RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Op. cit., p. 223.
75

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


A forma de Estado leva em consideração a composição geral do Estado, a estrutura do poder, sua
unidade, distribuição e competências no território do Estado.
Há autores que consideram, no entanto, como formas de Estado, entre outras:
a) os Estados democráticos, autoritários e totalitários, segundo o fundamento
do poder e as forças políticas sociais em que se baseia a autoridade dos governantes, ou até
mesmo as relações entre o poder e o elemento humano constitutivo do
Estado (54);
b) os Estados patrimonial, de polícia e de Direito social, segundo o processo
histórico de formação do Estado. (55)

& 10.1 Estados simples e compostos


Consoante se atenda à ocorrência de um único poder político ou a uma
pluralidade de poderes políticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos jurídicos originários
(Constituições), no âmbito territorial do Estado, os Estados classificam-se
em Estados simples ou unitários, e Estados compostos ou complexos.
Advirta-se, contudo, que, ao mencionarmos a existência, nos Estados compostos,
de uma pluralidade de poderes políticos, não pretendemos com isso negar a
indivisibilidade do poder quanto ao seu titular; ao contrário, deve-se entender que, nos Estados
compostos, o que existe é uma divisão de competências e não da poder
político, que permanece uno em relação ao seu titular. Assim, o que existe é "tão-somente uma
divisão de objeto, das tarefas, dos trabalhos e assuntos pertinentes
à ação do Estado" (56).

& 10.2 Estado unitário centralizado e descentralizado - O Estado Regional


O Estado unitário compreende o Estado unitário centralizado e o Estado unitário
descentralizado.
O Estado unitário centralizado caracteriza-se pela simplicidade de sua estrutura: nele há uma só
ordem jurídica, política e administrativa.
Esta forma de Estado é impossível de ocorrer no mundo contemporâneo, que,
em virtude da complexidade da própria sociedade política, reclama um mínimo de
descentralização, ainda que apenas administrativa, nas modalidades institucional ou funcional.
O Estado unitário descentralizado manifesta-se no Estado Regional.
Para estabelecermos o perfil do Estado Regional, que se aproxima do Estado
Federal, é preciso distinguir desconcentração, descentralização administrativa e
descentralização política.

(54) CAMPOS, Gennan Jose Bidart. Op. cit., p. 373.


(55) HERAS, Jorge Xifra. Formas y fuerzas políticas, p. 133.
(56) BONAVIDES, Paulo. Ciência política. Op. cit., p. 112.
76

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Há desconcentração quando se transferem para diversos órgãos, dentro de
uma mesma pessoa jurídica, competências decisórias e de serviços, mantendo tais
órgãos relações hierárquicas e de subordinação.
A descentralização administrativa verifica-se "quando há transferência de atividade administrativa
ou, simplesmente, do exercício dela para outra pessoa, isto é,
desloca-se do Estado que a desempenharia através de sua Administração Central, para outra
pessoa, normalmente pessoa jurídica." (57) Assim, a descentralização administrativa
implica a criação, por lei, de novas pessoas jurídicas, para além do Estado, às quais são conferidas
competências administrativas.
A descentralização política ocorre quando se confere a uma pluralidade de
pessoas jurídicas de base territorial competências não só administrativas, mas também políticas
(Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, no Direito Constitucional
brasileiro).
O Estado Regional, como Estado unitário descentralizado, foi estruturado,
pela primeira vez, na Constituição espanhola de 1931.
No Estado Regional ocorre uma descentralização, que pode ser administrativa
como ainda política. Têm-se, assim, regiões que se aproximam dos Estados-Membros
de uma federação, quando, por exemplo, dispõem da faculdade de auto-organização.
Neste caso, contudo, como veremos, as regiões não se confundem com os Estados-
Membros, pois não dispõem do poder constituinte decorrente, já que o estatuto
regional tem de ser aprovado pelo órgão central."
Estado Regional, na conceituação de Marcelo Rebelo de Sousa, é um Estado
unitário, que dispõe de uma só Constituição, elaborada por uma instância em que
não participam as regiões enquanto tais, e em que se verifica uma descentralização política em
regiões autônomas, nos termos da Constituição e de Estatutos orgânicos
regionais, outorgados ou aprovados pelos órgãos legislativos centrais" (58).
A natureza jurídica do Estado Regional não é, todavia, pacífica.
Em Capítulo de sua Teoria geral do federalismo, destinado ao exame do Estado
Regional, José Alfredo de Oliveira Baracho escreve:
"Tendo em vista a posição da doutrina, no que se refere à natureza jurídica do
Estado Regional, Ferrando Badia aponta quatro tendências:
I - teoria que considera o Estado Federal e o Regional como formas mais
ou menos avançadas de descentralização;
II - teoria que considera o Estado Regional como Estado unitário;
III - teoria que considera o Estado Regional como Estado Federal;
IV - teoria que considera o Estado Regional como realidade jurídica independente, posição de
Ferrando Badia, para quem a cristalização de um

(57) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Prestação de serviços públicos e administração


indireta, p. 6.
(58) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Op. cit., p. 146-147.

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


regionalismo é incompatível com o Estado unitário, porém não o é a superestrutura jurídico-estatal
que se define como Estado Regional, tipo
de Estado intermediário entre o unitário e o Estado Federal". (59)
São tipos conhecidos de Estado Regional:
a) Estado Regional integral, em que todo o território divide-se em regiões
autônomas;
b) Estado Regional parcial, quando existem regiões politicamente autônomas
e regiões com descentralização administrativa;
c) Estado Regional homogêneo, em que a organização de todas as regiões é
uniforme, estabelecida por um estatuto comum;
d) Estado Regional heterogêneo, em que a referida organização é diferenciada,
havendo regiões de estatuto comum e regiões de estatuto especial.
As diferenças entre o Estado Federal e o Estado Regional, relacionadas com a
faculdade de autoconstituição e de participação na formação da vontade do Estado, são:
"a) No Estado Federal, cada Estado federado elabora livremente a sua
Constituição; no Estado Regional, as regiões autônomas elaboram o seu
estatuto político-administrativo, mas este tem de ser aprovado pelos órgãos
centrais do poder político;
b) no Estado Federal, os Estados federados participam, através de representantes seus, na
elaboração e revisão da Constituição Federal; no Estado Regional, não está
prevista nenhuma participação específica das regiões autônomas, através de representantes seus,
na elaboração ou revisão da Constituição do Estado;
c) no Estado Federal, existe uma segunda Câmara Parlamentar, cuja composição é definida em
função dos Estados federados; no Estado Regional, não existe qualquer
segunda Câmara Parlamentar de representação das regiões autônomas ou cuja composição seja
definida em função delas." (60)
& 10.3 Estado composto - União Real - União Pessoal - Confederação de
Estados - Estado Federal
Como modalidades de Estado composto, examinaremos a União Real e o Esta-
do Federal. Já a União Pessoal e a Confederação de Estados serão aqui caracterizadas como
associação de Estados (nada obstante a União Real e o Estado Federal serem

(59) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo, p. 279.


(60) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Op. cit., p. 145.
78

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


também conhecidos como associação de Estados (item 7, supra), porquanto empregamos neste
estudo a expressão "associação de Estados" tão-só para designar fenômenos
que, por serem menos intensos, não levam ao aparecimento de um novo Estado, abrangendo,
nesta ótica, as organizações internacionais e outros tipos de relações bilaterais
entre os Estados.
A União Real surge quando dois ou mais Estados, sem perderem a sua autonomia, adotam uma
Constituição comum, permanecendo um ou mais órgãos também comuns, ao lado
de outros órgãos particulares de cada um.
Há formação de uma única pessoa jurídica de direito internacional. O Chefe
de Estado é, normalmente, o órgão comum.
São exemples de Uniões Reais a Inglaterra e a Escócia, a partir do início do século XVIII; a Áustria
e a Hungria, de 1867 a 1918; a Suécia e a Noruega, d.e 1819
a 1905.
O nome de União Real justifica-se por ser uma estrutura tipicamente monárquica.
A União Pessoal, que consideramos como associação de Estados, ocorre quando, acidentalmente,
em virtude de leis de sucessão, a mesma pessoa vem a ser Chefe
de Estado de dois ou mais Estados. Cada Estado mantém sua autonomia interna e
internacional.
Uniões Pessoais ocorreram entre Espanha e Portugal, sob Felipe da Áustria;
Inglaterra e Hanover, sob Jorge I; Inglaterra e Escócia, sob Jaime I; Alemanha e Espanha, sob
Carlos V,
Fala-se ainda em União Incorporada como sendo a que resulta da fusão de
dois ou mais Estados independentes para formar um novo Estado, conservando
aqueles apenas virtualmente a designação de Estados ou reinos. Os Estados incorporados
desaparecem na constituição do novo Estado, guardando a antiga designação
apenas na linguagem protocolar. Mencione-se a Grã-Bretanha como uma monarquia formada pela
incorporação dos antigos reinos da Inglaterra, Escócia e Irlanda.
A Confederação de Estados constitui uma associação de Estados soberanos que se unem para
determinados fins (defesa e paz externas).
Embora tenha a Confederação personalidade jurídica internacional, os Estados confederados não
perdem o seu poder soberano interno e externo, pelo menos
em tudo que não seja abrangido pelo tratado constitutivo da Confederação.
A Confederação é instituída por tratado; admite, em regra, o direito de secessão; os órgãos
confederativos deliberam por maioria, podendo ela, à unanimidade, ser
exigida para assuntos mais importantes, bem corno o direito de nulificação, pelo qual cada Estado
pode opor-se às decisões do órgão central.
São exemplos de Confederação a dos Estados Unidos, de 1781 a 1787, a
helvética, e a germânica de 1817.
O Estado Federal, como Estado composto, envolve técnica de descentralização do poder que se
organiza com base territorial em competências que se repartem entre órgãos
centrais e locais, criando-se, assim, vários centros de decisão política
79
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
e uma pluralidade de ordenamentos jurídicos originários. O poder central soberano é exercido pela
União, enquanto os poderes locais autônomos cabem aos Estados federados.
No Brasil, a presença dos Municípios, como entes autônomos, na estrutura federal, é estudada no
Capítulo 14.
O federalismo concilia duas necessidades: a da autonomia e a da liberdade.
Também o princípio federal, por implicar uma descentralização de poder, equilibra a diversidade
com a unidade, pois, ao mesmo tempo em que possibilita que os poderes
locais se organizem segundo suas peculiaridades, mantém a unidade do Estado, necessária para a
preservação da coesão estatal.
Autonomia e participação dos Estados federados na formação da vontade nacional são os
princípios que informam a estrutura federal.
Por autonomia entende-se a capacidade de que é dotado cada Estado federado
para estabelecer regras básicas de organização política, dentro, naturalmente, de princípios
emanados da Constituição Federal.
A participação dos Estados federados na formação da vontade nacional se
manifesta usualmente através de representantes próprios (senadores) na elaboração e revisão da
Constituição Federal e das lei nacionais.
A federação se organiza com base numa Constituição. Assim, não há tratado
nem pacto que sirva de suporte jurídico para o Estado Federal, mas uma Constituição que dá
validade e serve de fundamento para os ordenamentos jurídicos locais.
O Estado Federal baseia-se numa estrutura de sobreposição. Assim, cada cidadão fica sujeito
simultaneamente a duas Constituições - a federal e a do Estado federado
a que pertence o destinatário dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, nos planos federal e
estadual.
A Constituição Federal estabelece ainda uma repartição de competências, ou
seja, prevê as relações entre a federação e os Estados federados. As competências podem ser
exclusivas de cada ente federativo, ou concorrentes.
Os entes que compõem a estrutura federal são dotados de rendas próprias, a
fim de que possam cumprir os encargos decorrentes de suas competências, sem o
que ficaria irremediavelmente comprometida sua autonomia.
Não há direito de secessão na federação. Desde que os Estados federados
passam a integrar a federação, sujeitam-se à observância de um conjunto de princípios e vedações
previstos na Constituição Federal, não podendo desligar-se da estrutura
federativa.
No Estado Federal há cláusulas constitucionais que estabelecem instrumentos
e mecanismos de garantia ou de defesa da federação. Assim, por exemplo, a intervenção federal
nos Estados.
Fala-se ainda, na estrutura federal, de um sistema judiciarista, pela existência
de um Tribunal superior (no Brasil, o Supremo Tribunal Federal), no papel de
guardião da Constituição Federal, cuja primazia é fator da garantia federal.
80

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O Estado Federal surgiu nos Estados Unidos, com a Constituição norte-americana de 1787:
portanto, condicionado por um regime político, democrático e econômico capitalista,
e um sistema de governo presidencial.
Nos regimes democráticos a tendência é o fortalecimento da autonomia dos Estados federados.
Poderia o federalismo coexistir com o sistema parlamentar de governo?
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho pensa que há razão histórica que permite sustentar que a
federação é compatível com o presidencialismo, e a confederação é sinônimo
de parlamentarismo.
Como acentua, "a sustentação das instituições é dada pelo Executivo no presidencialismo e
pertence ao Legislativo no parlamentarismo. Se existir um parlamento só,
tudo bem. Se existirem parlamentos federados, o que fazer?"
Então, "a federação, no Brasil, embora bem formada, historicamente perfeita,
não ficaria imune aos riscos do parlamentarismo. Estados federados podem tomar
rumos inesperados. Conflitos internos podem produzir efeitos divisionistas. Fronteiras nacionais
podem transformar-se em fronteiras transnacionais." (61)
Isto porque a tendência do sistema parlamentar de governo é romper a União
Federal, organizando-se os Estados federados à semelhança da nação, com a ruptura da coesão
federal.
Mencione-se ainda, a respeito do assunto, no plano doutrinário, que a in-
compatibilidade entre sistema parlamentar e federação resultaria da posição secundária do Senado
em relação à Câmara dos Deputados que, só ela, governaria o País,
"só ela poderia instituir, destituir e reconstituir os Gabinetes," (62) na expressão de Sampaio Dória.
Também Rui Barbosa via incompatibilidades essenciais entre parlamentarismo e forma federal de
Estado, pela predominância da Câmara dos Deputados, circunstância que
contrariava a equiponderância do bicameralismo federal. (63)
Em conferência pronunciada no Instituto dos Advogados de Minas Gerais, o
Prof. Raul Machado Horta mostrou, todavia, que estão superadas as incompatibilidades entre
regime parlamentar e federação. É que "a convivência entre regime parlamentar
e forma federal de Estado, através de soluções adotadas nas Constituições Federais do Canadá,
da Austrália, da Índia, da Áustria e da Alemanha, desfizeram a argumentação
fundada na incompatibilidade teórica entre as duas formas políticas. As regras constitucionais
concretas operaram a compatibilidade entre regime parlamentar e forma
federal, preservando as peculiaridades nacionais na organização do Poder." (64)

(61) FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Parlamentarismo presidencialismo, p. 126 e 131.


(62) DORIA, Sampaio: Parlamentarismo v. federação. O Estado de S. Paulo, de 13-10-61.
(63) BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos, p. 352.
(64) HORTA, Raul Machado. Estado federal e regime parlamentar - A introdução do regime
parlamentar nos Estados federados. In: Conferência proferida no CICLO DE ESTUDOS
DO CENTENÁRIO DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMG, sobre revisão constitucional e
parlamentarismo, promovido pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais, em 10 de setembro
de 1992.
81

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


A evolução do federalismo tem revelado algumas questões internas e externas
que indicam a crise do Estado Federal clássico.
No plano interno verifica-se crescente dependência econômico-financeira dos
Estados federados relativamente à União. É que o incremento das atividades econômicas do
Estado reclama abrangente atuação do poder central. Em virtude de seu caráter
unitário, esse fenômeno, que não é exclusivo dos Estados federados, mas se verifica na totalidade
do Estado Federal, exige a formulação de diretrizes uniformizadoras,
acarretando, com isso, maior dependência econômico-financeira e até mesmo administrativa dos
Estados federados.
Outro fator de ordem interna que concorre para a crise do Estado Federal
clássico é a intensificação da presença, no quadro das instituições estatais, de organismos e
entidades sem base federal, como os grupos de pressão, as associações
profissionais, sindicatos e tantos outros, além dos partidos políticos, cuja atuação, em nível
nacional, reforça a posição dos órgãos centrais, com a conseqüente
redução da importância dos órgãos estaduais.
No plano externo, a convivência internacional tem reduzido o papel dos Esta-
dos federados, os quais não dispõem de capacidade jurídica internacional, para assumir
compromissos com potências estrangeiras em nome da federação, verificando-se,
assim, o reconhecimento de um jus contrahendi dos Estados federados (o Estado Federal
brasileiro será por nós examinado no Capítulo 14).

82
Capítulo 3
FINS E FUNÇÕES DO ESTADO

Sumário
1 Fins do Estado - Considerações iniciais
2 Classificação dos fins do Estado
3 Síntese conclusiva
4 Funções do Estado - Noção e classificação

& 1 FINS DO ESTADO - CONSIDERAÇÕES INICIAIS


A despeito de alguns publicistas afastarem das considerações do Direito Constitucional e da Teoria
Geral do Estado o estudo dos fins do Estado (Kelsen e Mortati, por exemplo) e outros
considerarem próprio a sua inclusão no exame do Estado (Groppali chega até mesmo a incluir a
finalidade como elemento do Estado), não se pode negar que a investigação dos fins do Estado
deve ser tratada não só no domínio dos valores e da realidade, como também no campo da
normatividade jurídica. É que a finalidade constitui o princípio que orienta e especifica qualquer
instituição, notadamente a estatal.
Não se pode, então, ao estudar o Estado, deixar de considerar os seus fins.

& 2 CLASSIFICAÇÃO DOS FINS DO ESTADO


Jellinek foi o grande sistematizador das teorias dos fins do Estado, que assim
os classificou:
Fins objetivos - Nesta teoria, o fim do Estado surge da própria natureza das
coisas; não é a vontade política que determina o fim do Estado. A natureza da
ordem política é que dá objetivamente o fim do Estado, o qual surge de uma
ordem natural sendo, portanto, transcendente e independente da vontade humana.
Investiga-se aqui o fim que cabe ao Estado em geral, abstrato e universal, e não a cada um em
particular.
A concepção aristotélico-tomista do bem comum é exemplificadora de um fim
objetivo e universal do Estado.
Pode-se falar também na existência de fins particulares objetivos. Para os autores que defendem
esta teoria, "cada Estado tem seus fins particulares, que resultam das circunstâncias em que eles
surgiram e se desenvolveram e que são condicionantes de sua história (1)." Confundem-se nesta
teoria os fins do Estado com os interesses dos Estados e até de seus governos.

(1) DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 88.


85

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

Fins subjetivos - O fim do Estado não é dado natural da ordem política, mas
independente de toda objetividade. Não há, assim, nenhum dado, mas um artifício.
Os indivíduos que vivem em comunidade política se propõem a um fim próprio,
independente de toda objetividade.
Os fins do Estado resultam da influência da vontade humana que os criam e
os transformam.
Fins particulares - São os que cabem a um Estado em um momento determinado, para os homens
que o constituem. Com os fins particulares, os Estados se atribuem vocações históricas a cumprir
no mundo. Assim, o fim de Roma era a sua grandeza; para o Estado judeu, a religião; para a
Espanha, a unidade da fé; e para a Inglaterra, a liberdade (2).
Fins absolutos - Consideram-se absolutos os fins do Estado que são determinados por uma
valoração axiológica. O Estado não pode, de nenhum modo, desviar-se de seu fim, que é ideal e
válido para todos os tempos e lugares.
Fins relativos - Esta teoria considera que o fim do Estado é limitado pela
própria natureza. O peculiar e próprio do Estado são as manifestações sistemáticas da vida
solidária do homem.
As três grandes categorias a que se reduz a vida do Estado são: conservação,
ordenação e ajuda.
Fins universais - São os que correspondem ao Estado em abstrato, a qualquer
Estado em todos os tempos. Neste sentido posicionam-se Platão (a justiça constitui o bem
supremo do Estado), Aristóteles (o Estado objetiva alcançar o bem ético) e vários doutrinadores.
Fins exclusivos e concorrentes - Os fins exclusivos são aqueles privativos do
Estado (segurança externa e interna), e os concorrentes admitem participação ou
colaboração de outras sociedades, com as quais se identificam.

& 3 SÍNTESE CONCLUSIVA


Pode-se dizer que o Estado, como sociedade política, existe para realizar a
segurança, a justiça e o bem-estar econômico e social, os quais constituem os
seus fins.
A segurança, como fim do Estado, pode ser individual e coletiva.
A justiça possibilita que, nas relações entre os homens, seja substituído 0
arbítrio da violência individual por um complexo de regras capazes de satisfazer o instinto natural
da própria justiça.

(2) CAMPOS, German Jose Bidart. Derecho político, p. 276.


86

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O conceito de justiça compreende:
a) justiça comutativa, cuja regra é a igualdade, nas relações entre os indivíduos, da equivalência
dos valores permutados (cada um deve receber, nas relações recíprocas, de acordo com a
prestação que efetuou aos outros indivíduos);
b) justiça distributiva, cuja regra é a desigualdade para remunerar cada qual segundo os seus
méritos, de acordo com o tipo de atividade produtiva que permanentemente presta à coletividade,
ou a situação social de carência em que se encontra. Projeta-se, assim, a justiça distributiva nas
políticas econômicas e sociais do Estado.
O bem-estar econômico e social é outra finalidade do Estado. O que se objetiva é a promoção de
condições de vida dos indivíduos, garantindo-lhes o acesso aos
bens econômicos que permitam a elevação de camadas sociais mais pobres, contemplando-as
com educação, saúde, habitação, entre outros serviços.
É preciso, contudo, não exagerar o papel desses serviços, para que não se
agigante o Estado, e não haja o comprometimento das liberdades públicas. O
intervencionismo estatal exacerbado está contemporaneamente dando lugar para o
apoio à iniciativa privada, no aceleramento do desenvolvimento econômico e social.
Não se deve ainda esquecer de que o Estado é meio e não um fim em si mesmo.
Existe para a realização individual e social do homem (3).
O Estado, igualmente, não é uma instituição para governar idéias, muito me-
nos para impô-las: existe para regular condutas.
Podemos então sintetizar dizendo que o bem comum constitui a finalidade que legítima o Estado.
Pio XII, em sua mensagem de Natal de 1942, dizia que o bem comum consiste
naquelas condições externas que são necessárias ao conjunto dos cidadãos para o
desenvolvimento de suas qualidades e de suas atividades profissionais, em sua vida material,
intelectual e religiosa. É o bem comum que torna possível os bens individuais. Assim, o Estado, ao
promovê-lo, coloca à disposição da pessoa os meios necessários para seu próprio fim pessoal.

& 4 FUNÇÕES DO ESTADO - NOÇÃO E CLASSIFICAÇÃO


Os fins do Estado são alcançados mediante atividades que lhe são constitucionalmente atribuídas.
Tais funções são desenvolvidas por órgãos estatais, segundo a competência de que dispõem.
(3) A propósito, consulte-se a excelente monografia de Ataliba Nogueira: O Estado é meio e não
fim, 1945.
87

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

Marcelo Rebelo de Sousa define a função do Estado "como a atividade desenvolvida, no todo ou
em parte, por um ou vários órgãos do poder político, de modo duradouro, independente de outras
atividades, em particular na sua forma, e que visa à prossecução dos fins do Estado (4)."
Para o Prof. Marcelo Caetano, a determinação das funções do Estado resulta
de três critérios: material, formal e orgânico.
O critério material parte da análise do conteúdo dos diversos tipos de atos
ou dos resultados em que se traduz a atividade do Estado, para chegar ao conceito de função.
O critério formal atende às circunstâncias exteriores das atividades do Estado, distinguindo as
funções segundo a forma externa revestida pelo exercício de cada
uma delas.
O critério orgânico relaciona intimamente as funções com os órgãos que as exercitam, e das
diversas características desses órgãos ou da sua posição na estrutura do poder político infere a
especialidade das suas atividades.
O citado autor distingue ainda funções jurídicas de funções não jurídicas do
Estado, dentro da concepção do que chama de teoria integral das funções do Estado.
As funções jurídicas são as de criação e execução do Direito e compreendem a
função legislativa, cujo objeto direto e imediato é o de estatuir normas de caráter geral e impessoal
inovadoras da ordem jurídica, e a executiva, exercitável através do processo jurisdicional,
caracterizado pela imparcialidade e passividade, e pelo processo administrativo, com as
características de parcialidade e iniciativa.
Já as funções não jurídicas compreendem:
a) a função política, cuja característica é a liberdade de opção entre várias
soluções possíveis, com vistas à conservação da sociedade política e a definição e prossecução
do interesse geral, através da livre escolha de rumos e soluções consideradas preferíveis;
b) a função técnica, "cujo objeto direto e imediato consiste na produção de
bens ou na prestação de serviços destinados à satisfação de necessidades coletivas de caráter
material ou cultural, de harmonia com preceitos práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos
meios empregados (5)".
Jellinek, considerado também um dos primeiros teorizadores das funções do
Estado, definiu-as partindo dos dois objetivos prosseguidos pelo Estado: um de natureza jurídica,
outro de natureza cultural.

O fim jurídico do Estado refere-se à criação e execução do direito.


O fim cultural do Estado corresponde ao desenvolvimento das condições materiais de vida dos
cidadãos, consoante a ideologia do Estado considerado.

(4) SOUSA Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 236.


(5) CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. 1, p. 187-218.
88

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Para atingir tais fins, o Estado atuaria através de dois tipos de meios: a criação de normas jurídicas
gerais e abstratas e a realização de atos concretos. No primeiro caso, a função do Estado seria
legislativa, e, no segundo, a função seria administrativa quando visasse a um fim cultural, ou
jurisdicional, quando objetivasse um fim jurídico.
Além dessas funções, Jellinek criou a categoria das atividades extraordinárias
do Estado: guerra ou atos de política externa, que se situam fora do elenco das duas funções
anteriormente referidas (6).
No domínio das funções do Estado, menciona-se ainda Duguit, que, ao invés
de se utilizar dos fins do Estado, preferiu o conceito de ato jurídico para formular sua classificação
das funções do Estado.
Assim, o ato jurídico, considerado como a manifestação de vontade dirigida
à modificação da ordem jurídica, presente ou próxima futura, toma uma das seguintes formas:
a) ato-regra, o que é realizado com a intenção de modificar as normas jurídicas abstratas
constitutivas do direito objetivo;
b) ato-condição, o que torna aplicáveis a um sujeito determinadas regras abstratas, que, antes de
sua prática, lhe eram inaplicáveis (por exemplo, a nomeação de um servidor público torna-lhe
aplicáveis todas as regras gerais que regulam os direitos e deveres dos servidores);
c) ato-subjetivo, o que cria para alguém uma obrigação especial, concreta,
individual e momentânea, que nenhuma regra abstrata lhe impunha (um contrato,
por exemplo) (7).
Definidos os atos jurídicos, passa Duguit à definição das funções do Estado:
- a função legislativa consiste na prática de atos-regra;
- a função administrativa consiste na prática de atos-condição, dos atos
subjetivos e das denominadas operações materiais, sem caráter jurídico, realizadas pelos órgãos
da Administração Pública, destinadas a assegurar o funcionamento dos seus serviços;
- a função jurisdicional consiste na prática dos atos jurisdicionais, que ranto
podem ser atos-condição como atos subjetivos. O que os define não é o seu conteúdo, mas a
circunstância de provirem de um órgão dotado de imparcialidade e independência (tribunal ou juiz
singular) (8).
Verifica-se que a teoria de Duguit, relativa às funções do Estado, não
corresponde à sua classificação de ato jurídico, pois para definir a função jurisdicional

(6) JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado, p. 171-214.


(7) DUGUIT, Léon. Traité de droit canstitutionnel, v. I, p. 219.
(8) DUGUIT, Léon. Op. cit., v. 2, p. 132.
89

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


recorre ao conceito orgânico e não material. Além disso, a função administrativa realiza-se
mediante atos de natureza essencialmente material, e não apenas jurídicos.
As funções do Estado foram ainda examinadas pelo neokantiano Hans Kelsen.
Para Kelsen, o Estado se reduz à unidade personificada de uma ordem jurídica
e se confunde com a própria ordem jurídica. As funções do Estado consistem, desta forma, na
criação e na aplicação do Direito (9).
Da análise de todas essas teorias, acreditamos resultar a observação de que não
existem apenas funções jurídicas do Estado: é que há o Estado cultural, o Estado do bem-estar, o
Estado ético e ainda o Estado social. Assim, além da criação e execução do direito, outras funções
não jurídicas se processam mediante atos políticos e atos materiais, a despeito de serem cercados
pela malha de uma regulamentação jurídica e influírem na esfera do Direito.
Sobre a função política, é bom lembrar que a idéia de que seja juridicamente
livre vem sendo questionada, em razão, sobretudo, de que o Estado contemporâneo
se configura como Estado programador ou dirigente. Define-se então a função política como uma
conexão de funções legislativas, regulamentares, planificadoras e militares, de natureza
econômica, social, financeira e cultural, dirigida à individualização e graduação de fins
constitucionalmente estabelecidos.
Além disso, fica comprometida a idéia de ser a função política considerada
juridicamente livre pelo fato de que todo o poder estatal, no Estado de Direito, se acha
juridicamente vinculado à Constituição.
Nada obstante, pondere-se que a função política pode movimentar-se com relativa
autodeterminação naqueles espaços abertos pelo texto constitucional.
Finalmente, assinale-se que, embora sejam as funções do Estado abstratamente distintas umas
das outras, os atos que manifestam podem ter caráter misto. Desta
forma, pode haver atos que, embora tidos como legislativos, simultaneamente são
manifestações do Poder Executivo, e mesmo certos atos jurisdicionais que contêm
elementos do Poder Legislativo (10).
(9) KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, 1979.
(10) ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral, p. 226.
90

Capítulo 4
ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO

Sumário
1 Noção de órgão do Estado
2 Separação de Poderes - Considerações iniciais
3 A separação de Poderes no pensamento político
4 Origem histórica da separação de Poderes
5 A separação de órgãos e funções

& 1 NOÇÃO DE ÓRGÃO DO ESTADO


O Estado como pessoa jurídica não dispõe de vontade nem de ação no sentido psicológico e
anímico. Nem por isso deixa de possuir vontade e ação, do ponto de vista jurídico, as quais se
manifestam pelos seres físicos na qualidade de seus agentes.
De fato, na pessoa jurídica não há coincidência entre a personalidade jurídica (portadora de
direitos e deveres) com a realidade material subjacente a ela. Há, sim, um conjunto de indivíduos
que se aglutinam em torno dela para a realização de determinados fins.
Assim, a vontade da pessoa jurídica é expressa pelos órgãos que a compõem:
trata-se então de uma vontade funcional vale dizer a vontade que por ficção jurídica, se considera
imputável à pessoa coletiva e que, como tal, a vincula (1).
Não há, por outro lado, que se confundir o órgão com o seu titular. O órgão "é distinto dos
indivíduos que o servem: existe independentemente deles, deve durar
para além da presença e até da vida do seu titular incidental como uma chama que
sucessivas energias hão de alimentar com o mesmo brilho e a mesma luz" (2).
A vontade individual da pessoa física, quando age como titular do órgão, não
exprime uma vontade individual, mas, como se mostrou, revela uma vontade funcional.
Pode-se então conceituar os órgãos como "unidades abstratas que sintetizam
os vários círculos de atribuições do Estado. Nada mais significam que círculos de atribuições, os
feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e
expressados através dos agentes neles providos" (3).
O mecanismo jurídico de atribuição da vontade do agente à dos órgãos do Estado, ou do próprio
Estado, é chamado de imputação.
A relação entre o Estado e seus agentes é uma relação orgânica, que se manifesta
no interior de uma mesma pessoa jurídica, não sendo, pois, de se aceitar a teoria da representação
para explicá-la. É que a representação pressupõe a existência de duas pessoas distintas, o
representante e o representado, cujo vínculo é externo ao Estado, ou seja, a vontade do
representante seria uma vontade distinta e estranha ao Estado.

(1) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 262.


(2) CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. 1, p. 222.
(3) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos,
p.69.
93

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

& 2 SEPARAÇÃO DE PODERES - CONSIDERAÇÕES INICIAIS


A separação de Poderes é tema referido em toda disciplina jurídica de Direito
Público, que o trata segundo sua evolução histórica e em nível de sistematização, com ênfase na
distinção material das funções do Estado - cada uma delas cabe a um órgão ou grupo de órgãos
específicos -, bem como na menção à separação orgânica fundada naquela distinção material.
Pela sua relevância no Direito Público e especialmente no Direito Constitucional, o princípio da
separação de Poderes tem acarretado significativa controvérsia doutrinária, que vai da apologia à
rejeição.
A apologia da separação de Poderes tem raízes históricas, e a sua rejeição baseia-se em
argumentos de ordem jurídico-racionais relacionados, sobretudo, com o princípio da unidade do
poder.

& 3 A SEPARAÇÃO DE PODERES NO PENSAMENTO POLÍTICO


O princípio da separação de Poderes encontrou em Montesquieu seu expoente
máximo. Antes, porém, Aristóteles, na Antigüidade grega, havia tratado do tema, ao distinguir a
assembléia geral, o corpo de magistrados e o corpo judiciário (deliberação, mando e julgamento).
Aristóteles construiu sua teoria política a partir do exame de inúmeras Constituições concretas.
Disso resultou a aceitação, por parte do filósofo grego, da idéia de Constituição mista, ou seja,
aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou
aquela em que o exercício do governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva
da sociedade, é comum a todos.
Assim, a melhor Constituição é a mista, porque só ela tem em conta, ao mesmo
tempo, os ricos e os pobres (4).
Locke e Bolingbroke formularam a teoria da separação de Poderes, em função
da realidade constitucional inglesa. É de Locke a afirmação de que há três Poderes: Legislativo,
Executivo e Federativo. O Poder Federativo se refere ao direito de fazer a paz e a guerra, de
celebrar tratados e alianças e de conduzir os negócios com pessoas e comunidades estrangeiras,
e corresponde a uma faculdade de cada homem no estado natural, antes, pois, de entrar em
sociedade. Relativamente ao Poder Legislativo, a comunidade delega à maioria parlamentar o
exercício do poder de fazer as leis. Há assim uma supremacia do Poder Legislativo dentro do
Estado. Há necessidade, contudo, de uma exigência de separação de Poderes (orgânico-pessoal)
entre o Poder Legislativo e Poder Executivo: para que a lei seja imparcialmente aplicada é
necessário que não a apliquem os mesmos homens que a fazem, pois não há nenhum titular do
Poder que dele não possa abusar.

(4) ARISTÓTELES. A política, 1991.


94

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Locke menciona ainda um quarto Poder, a Prerrogativa, que compete ao monarca, para a
promoção do bem comum, onde houver omissão ou lacuna da lei (the power of doing public good
with out a rule).
Montesquieu trata do princípio da separação dos Poderes, no Capítulo VI do
Livro XI, do Espírito das leis. Referido Capítulo tem por epígrafe: "Da Constituição de Inglaterra,"
parecendo então que o tema da separação de Poderes se reduzia ao Capítulo sobre a Constituição
de Inglaterra.
Até Montesquieu, falava-se em função legislativa e função executiva, às quais o
autor do Espírito das leis acrescenta a função judicial, embora não mencione o termo Poder
Judiciário, como se verá.
Para Montesquieu, há três Poderes: o Poder Legislativo, que é o de fazer leis, por um certo tempo
ou para sempre, de corrigir ou ab-rogar as existentes: o Poder Executivo das coisas que dependem
do direito das gentes, isto é, de fazer a paz ou a guerra, de enviar ou receber as embaixadas, de
manter a segurança e de prevenir as invasões; o poder de julgar ou o Poder Executivo das coisas
que dependem do direito civil, que se traduz no poder de punir os crimes ou de julgar os litígios
entre os particulares.
Acrescenta Montesquieu ser essencial garantir a edição das leis e sua execução,
de modo que fiquem orgânica e pessoalmente separadas, pois só assim será preservada a
supremacia da lei ou um regime de legalidade, como condição de liberdade e de segurança do
cidadão. É que tudo estaria perdido se os três Poderes antes mencionados estivessem reunidos
num só homem ou associação de homens.
Montesquieu formulou ainda a técnica do equilíbrio dos três Poderes, distinguindo a faculdade de
estatuir da faculdade de impedir, em razão da dinâmica dos Poderes, antecipando assim a noção
da técnica dos freios e contrapesos (checks and balances): o veto utilizado pelo Executivo é um
exemplo da faculdade de impedir ou frear proposta legislativa.

& 4 ORIGEM HISTÓRICA DA SEPARAÇÃO DE PODERES


O princípio da separação de Poderes, como se depreende desde Aristóteles, não
é prévio à Constituição, mas se constrói a partir dela.
O princípio ganhou consistência no século XVIII, para enfraquecer o poder
absoluto dos monarcas que deram unidade política ao Estado soberano do século
XVII. De fato, a dispersão medieval desaparece com o nascimento do Estado moderno, quando o
poder se concentra no monarca, cuja autoridade se amplia.
Entretanto, com o aparecimento da burguesia e da empresa capitalista, o absolutismo do monarca,
que dizia com o intervencionismo estatal, deveria ceder lugar à liberdade na economia, na ordem
social e na política.
95

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

Com o Estado liberal, a separação de Poderes passa a ser executada como um dogma. Mencione-
se, na França, o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão: "Toda sociedade em que a garantia dos direitos não esteja assegurada, nem a
separação dos poderes determinada, não tem Constituição."

& 5 A SEPARAÇÃO DE ÓRGÃOS E FUNÇÕES


O princípio da separação de Poderes, como se verificou, tem raízes históricas,
pois foi elaborado e alcançou expansão numa época em que se buscava preservar os
direitos individuais, mediante a limitação do poder político, que, ao se abster, concorria para o
exercício da liberdade: a um mínimo de Estado corresponderia um
máximo de liberdade.
Se, contudo, aceitarmos a tese de que o poder do Estado é uno, não podemos falar em separação
de Poderes. Devemos aceitar o fenômeno, isto sim, da separação ou distribuição de funções desse
Poder uno.
É que, na realidade, a cada órgão ou complexo de órgão corresponde uma função estatal
materialmente definida. E tais funções são: função legislativa, função
executiva e função jurisdicional.
A função legislativa cria e modifica o ordenamento jurídico, mediante a edição
de normas gerais, abstratas, e que inovam esse ordenamento; a função executiva ou
administrativa é aquela pela qual o Estado realiza os seus objetivos, atuando concretamente
mediante decisões e atos materiais em respeito às normas jurídicas; a função jurisdicional visa à
conservação e à tutela do ordenamento jurídico mediante decisões individuais e concretas,
extraídas das normas gerais, declarando a conformidade ou não dos fatos com as normas e
determinando as eventuais conseqüências jurídicas.
A classificação material das funções do Estado foi complementada com uma classificação formal,
resultante da constatação de que havia certas atividades do Estado, de igual natureza,
provenientes de mais de um órgão estatal. Assim, toda a atividade realizada pelo Legislativo,
mesmo que não consistisse na criação de normas jurídicas, seria considerada formalmente
legislativa, o mesmo ocorrendo relativamente ao Executivo e Judiciário em relação a atividades
não consideradas substancialmente executivas e jurisdicionais.
Essas considerações revelam que a especialização de funções estatais, relacionada com o
princípio da separação de Poderes, é relativa, pois, na realidade, consiste numa predominância e
não exclusividade desta ou daquela função desempenhada por um órgão ou complexo de órgãos
do Estado. Deste modo, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário exercitam as funções
legislativa, executiva ou administrativa, e jurisdicional, em caráter predominante e não exclusivo, já
que, como se deduziu, cada um desses Poderes poderá desempenhar, excepcionalmente, uma
função material de outro Poder.
96

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

Fala-se por isso mesmo em interpenetração ou interdependência de Poderes,


ao invés de separação ou independência de Poderes, pois o princípio da separação
não nega a harmonia, coordenação e colaboração dos Poderes.
Os Poderes do Estado não comportam hierarquia; é o que se depreende de Montesquieu, Para
Locke e Rousseau haveria, contudo, supremacia do Poder
Legislativo. Contemporaneamente, o Poder Executivo vem assumindo uma certa liderança entre os
Poderes do Estado. Tal fenômeno decorre, sobretudo, de que, por ser um órgão minoritário, em
relação ao corpo legislativo formado de numerosos membros, dispõe de liderança, comando e
condução da orientação política geral.
Observe-se finalmente que um controle dos Poderes do Estado, por um órgão
distinto e autônomo de cada um deles, é exigência para a preservação da democracia e
manutenção da própria liberdade individual. Por isso mesmo é que Loewenstein formulou uma
divisão tripartite das funções do Estado, que denomina de policy determination, policy execution
(correspondentes às funções de governo e administrativa) e policy control, que, para ele, constitui o
ponto principal do regime constitucional.

97

Capítulo 5
ESTADO E DIREITO
Sumário
1 Relações entre o Estado e o Direito
2 Teoria monística
3 Teoria dualística
4 Teoria do paralefismo
5 Teoria tridimensional do Estado e do Direito
6 Teoria da autolimitação do Estado

& 1 RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O DIREITO


Tema dos mais importantes nas cogitações políticas diz respeito às relações entre o Estado e o
Direito.
Para alguns autores, Estado e Direito se confundem; para outros, são realidade autônomas e para
outros tantos, embora distintas, são realidades necessariamente
interdependentes.
A questão principal referente às relações entre o Estado e o Direito reside em
justificar a submissão do Estado ao Direito, à justiça ou a um conjunto de normas, tendo em vista,
sobretudo, a circunstância de que o Direito Positivo é elaborado pelo Estado, força e ordem de
coação.
Assim, a sujeição do Estado ao Direito se daria, ou em virtude da pré-existência
de normas de Direito Natural, ditadas pela reta razão, ou pela autolimitação do próprio Estado, que
voluntariamente passaria a se submeter ao Direito.

& 2 TEORIA MONÍSTICA


Para os monistas (Hobbes, Hegel, John Austin, Jellinek e Kelsen), Estado e
Direito constituem uma só realidade. O Estado é a única fonte de direito, pois que somente ele
detém a força da coação. E, segundo expressa Ihering, não havendo norma jurídica sem coação, o
Direito emana exclusivamente do Estado, que com ele se confunde.
A teoria monística alcançou sua maior expressão em Kelsen (1), que procurou depurar da noção
de Direito todos os elementos a ele estranhos, como os filosóficos, sociológicos ou metajurídicos.
Para o normativismo kelseniano,
nem o Direito é anterior ao Estado nem o Estado é anterior ao Direito. O Estado é a totalidade da
ordem jurídica, a personificação do Direito Positivo.
Não há, desta maneira, Direito Natural nem justiça transcedente ao Estado. O
Direito é apenas positivo.

(1) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 1962.


101

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

& 3 TEORIA DUALÍSTICA


Para esta teoria, Estado e Direito são duas realidades distintas, independentes
e inconfundíveis.
O Estado não constitui a única fonte do direito, que pode emanar também do Direito Natural, das
normas de direito costumeiro, entre outras fontes.
O direito criado pelo Estado é apenas o Direito Positivo, que dá juridicidade às
regras constantes da consciência social, transformando-as em normas escritas. O
Direito manifesta-se, assim, como um fato social em contínua transformação.
A teoria dualística iniciou-se com Gierke e Gurvitch, alcançando sua maior
expressão em Léon Duguit, que defendeu a pluralidade das fontes de direito e mostrou a origem
das normas jurídicas no corpo social. Também Santi Romano doutrinou sobre o tema.
Em síntese, o dualismo admite a tese de que além do Direito Positivo criado pelo Estado existem
outras fontes de produção jurídica não estatais, de onde decorre
uma pluralidade de ordenamentos jurídicos. Os grupos têm, pois, aptidão para elaborar o seu
direito independente do Estado.

& 4 TEORIA DO PARALELISMO


A teoria do paralelismo aceita a idéia de que Estado e Direito são realidades
distintas. Entretanto, embora distintas, são realidades interdependentes.
O maior expoente desta teoria é Giorgio Del Vecchio, para quem há uma graduação da
positividade jurídica, ou seja, embora ocorram vários centros de produção jurídica, sobre todos eles
prepondera o Estado como centro de irradiação da
positividade, pois o ordenamento jurídico do Estado é que representa aquela que
se afirma como verdadeiramente positiva, por se conformar com a vontade social
predominante.

& 5 TEORIA TRIDIMENSIONAL DO ESTADO E DO DIREITO


Formulada por Miguel Reale, a teoria tridimensional considera o Estado não
apenas como sistema de normas ou como fenômeno exclusivamente sociológico,
mas como "unidade integrante de seus três momentos ou valências", isto é, fato,
valor e norma, apresentado-se então como realidade cultural tridimensional. Em
todos Estados há sempre esses três elementos "conjugados ou co-implicados, nenhum deles
podendo ser compreendido sem os outros dois:
a) o fato de existir uma relação permanente de Poder, com uma discriminação
entre governantes e governados;
102

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


b) um valor ou um complexo de valores, em virtude do qual o poder se exerce;
c) um complexo de normas que expressa a mediação do Poder na atualização
dos valores de convivência." (2)

& 6 TEORIA DA AUTOLIMITAÇÃO DO ESTADO


Os que não aceitam a concepção da limitação do Estado pelo Direito Natural
ou pela Justiça procuram determinar uma forma de limitação jurídica estatal, que
consiste na autolimitação pelo Direito.
O Estado, assim, por sua própria vontade, sem nenhuma transcendência no Direito Natural,
elabora sua ordem jurídica que o limita. O Estado não pode estar
obrigado a nada, senão em virtude de sua própria vontade (Jellinek). É da essência do poder
soberano determinar, por si só, por sua única vontade, as regras jurídicas que irão limitar o poder
do Estado. O direito que vincula ou limita o Estado não é transcendente, mas por ele mesmo
criado. O Estado não encontra nenhuma limitação fora de si mesmo. Inexiste, assim, qualquer
instância objetiva fora do Estado.

2 REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado, P. 368.


103

Sumário
1 A dificuidade terminológica
2 Típologia dos regimes políticos
3 Democracia - Fundamentos - Condições da democracia
4 Sistemas de governo - Considerações gerais
1 A DIFICULDADE TERMINOLÓGICA
O estudo dos regimes políticos e dos sistemas de governo encontra prévia
dificuldade na terminologia. É que neste domínio grassa notável confusão
terminológica, de modo a impossibilitar uma unidade de conteúdo relativamente às
expressões de que estamos cuidando.
Além disso, ao se analisar os regimes políticos e os sistemas de governo, é funda-
mental conhecer e distinguir formas de Estado e de governo, apesar de serem, para
alguns poucos autores, palavras que expressam a mesma realidade. Lembre-se ainda da
I
existência de autores que identificam regimes políticos com formas de governo.
Assim, a dificuldade terminológica da matéria em exame reflete-se na própria
formulação de uma tipologia dos regimes políticos.'
O termo regime, na expressão de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, se refere `
sempre à realidade. "Toma em consideração todas, e tão-somente as instituições
que pesam na estruturação e no exercício do poder. Opõe-se o termo regime,
portanto, a sistema. Este inspira, ou o mais das vezes, traduz, abstratamente, um
n
regime. É, na verdade, o sistema político um conjunto de princípios como deve ser
estruturado o poder e, em conseqüência, exercido. Por essa razão, o sistema se jJ .
vincula à ideologia, na medida em que desta recebe a justificação dos princípios
"z
que enuncia.
Pondera o Prof. Raul Machado Norta que "o regime político compreende
,
abrangentemente, o estudo do mecanismo governamental e o da estrutura social e
política do grupo humano. ',
A classificação tradicional das formas de governo, não levando em considera- i
ção aquela correlação, trata o assunto dentro de perspectiva universal e intemporal,
como se os dados da classificação fossem invariáveis e permanentes."3
Nesta linha de raciocínio, Marcelo Caetano elucida que o modo como em cada
sociedade política se estrutura e exerce o poder político (forma política) pode ser
concebido por duas maneiras:
1 A propósiro do rema, consulre-se: dARACf 10, José Alfredo de Oliveira. Regimes políticos, 1977.
2 FERREIRA FILHO, Manoel GonÇalves. Enciclopédia Saraiva do direito. Verbere: regime polícico,
p. 242 244.
3 HOR'1'A, Raul Machado. Regime polírico e a doutrina das fonnas de governo. Revista Brasileira
de Estudos
Políticos 3/49.
107
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
a) ou atendendo apenas à titularidade e estruturação do poder político, de
molde a determinar quem é considerado titular dele e quais os órgãos estabelecidos
para o seu exercício, o que caracteriza o sistema degoverno;
b) ou considerando as concepções fundamentais das relações entre o indiví-
duo e a sociedade política, cuja ideologia o político tem por missão verter na ordem
jurídica, o que constitui o regime político.4
Maurice Duverger considera, no entanto, sistema político o que se definiu
como regime político e denomina de regime político o sistema de governo acima
referido. Para ele, no sistema político se insere o regime de governo. Abrange, assim,
o sistema de governo as instituições políticas, as estruturas econômico-sociais, a
ideologia e o sistema de valores, o contexto cultural e as tradições históricas.5
Forma de Estado diz respeito à estrutura básica do Estado, sua organizaçào
interna, vale dizer, o modo como está repartido o poder político, São formas de
Estado: a unitária e a composta.
Forma de governo, segundo Biscaretti di Ruffia, refere-se à posição recíproca
em que se encontram os diversos órgãos constitucionais do Estado, distinguindo,
assim, de forma de Estado que considera as relações recíprocas dos elementos
constitutivos do Estado.6
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, forma de governo "é a definição abstra-
ta de um modo de atribuição do poder". Compreende a monarquia, a aristocracia, e a
república ou democracia. Há formas legítimas e ilegítimas de governo.'
Aristóteles distingue formas legítimas e ilegítimas, segundo atendam ao inte-
resse geral ou particular.
Baseia-se Aristóteles (A política, Livro III) no número de pessoas, a quem se
atribui o poder, para tipificar as formas legítimas de governo em monarquia (gover-
no de um só em proveito de todos), aristocracia (governo da minoria - dos mais
capazes - em proveito geral) e a república ou democracia (governo da maioria em
benefício de todos).
As formas degeneradas de governo são: a tirania (governo de um só, mas em
benefício do próprio tirano); oligarquia (governo da minoria, dos mais ricos, em
benefícios próprio) e demagogia (governo da maioria em benefício dos pobres).
Maquiavel (O ríncipe) distingue monarquia ou principado de república, com
base em que:
a) a monarquia supõe que o poder soberano seja exercido por um titular, en-
quanto que a república supõe o exercício daquele poder por um colégio de indivíduos;
4 CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. 1, p. 409-410.
5 DUVERGER Maurice. Instituciones políticasy derecho constitucional, p. 29-36.
6 RUFFIA, Paolo Biscaretti di: Derecho constitucional, p. 223.
7 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso dedireito constitucional, p. 65.
108
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
b) a monarquia consiste no exercício do poder soberano por um indivíduo,
por direito próprio, resultante de investidura derivada, de alienação inicial pela cole-
tividade, ou de apropriação do poder pela violência; a república corresponde ao regi-
me em que a soberania pertence ao povo ou à nação, e é exercida em nome e por
delegação da coletividade, mediante titulares eleitos;
c) na monarquia, o Chefe de Estado é hereditário; na república não há Chefe
de Estado ou pelo menos a chefe de Estado não é hereditário - critério mais aceito
pela doutrina contemporânea.
O fato, no entanto, de o Chefe de Estado ser ou não hereditário constitui
aspecto de menor importância no funcionamenro dos regimes políticos contemporâ-
neos que refletem a inspiração filosófica do poder político de um Estado.
Vale aqui lembrar a posição de Bidart Campos, que entende a democracia
como forcna de Estado, e não como forma de governo. Argumenta que a democracia
é uma maneira de ser do Estado, um estilo político do Estado em seu contato com os
homens, e pode realizar-se em qualquer forma de governo, compatível que é com a
monarquia, a república, o sistema parlamentar, etc.a Na mesma linha de raciocínio
de Posada, Bidart Campos conceitua a forma de Estado como o modo de funciona-
mento do Estado, que se concretiza numa organização e numa estrutura.
Assim, segundo o poder estatal se exerça em relação à base física, o Estado
pode ser unitário e composto. Mas, segundo o poder estatal se exerça em relação ao '.i;
elemento humano, a forma de Estado pode ser democrática, autoritária e totalitária.
A forma de Estado, portanto, toma em consideração a totalidade dos elementos do
,a
Estado - território, povo e poder político -, e a forma de governo determina apenas a
estrutura deste último.9
ia
2 TIPOLOGIA DOS REGIMES POLÍTICOS
Os regimes políticos podem classificar-se em regimes liberais e regimes totalitários.
Esta classificação considera, como se viu, a ocorrência de três elementos: a
relação do Estado com as concepções gerais da vida, os interesses que nas relações
sociais são julgados predominantes e o grau de intervenção do Estado na conforma-
ção da vida coletiva.l°
Nos regimes liberais prevalece uma concepção personalista entre o indivíduo
e o Estado. O poder político subordina-se ao respeito dos direitos fundamentais,
segundo o princípio da liberdade.
8 CAMpOS, German Jose l3idart. Doctrina del Estado democrático, p. 206-207.
9 CAMPOS, German Jose I3idart. Derecho polltico, p. 373.
10 CAETANO, Marcelo. Op. cit., p. 431.
109
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
O liberalismo é visto então como o regime que preconiza a cnnformação da
ordem política com o reconhecimento da liberdade política e a liberdade civil de um
povo. Esta liberdade constitui seus valores básicos, os eixos em torno dos quais se
modela o programa liberal do Estado e da sociedade, ao qual qualqtzer outro valor
deve articular-se ou subordinar-se.
Nem sempre, no entanto, a idéia de democracia como sistema de governo
(atribui a soberania ao povo e estabelece o governo como representativo do povo)
conforma-se com o liberalismo, apesar de, conceitualmente, a democracia pressupor
a liberdade política.
É que, logicamente, o liberalismo não está obrigado a ser democrático, já que,
inclusive, pode o liberalismo ser assegurado pelos sistemas monárquicos e aristocrá-
ticos. Algumas vezes tem-se visto também a democracia opor-se ao liberalismo, que
se distancia das condições reais de existência do povo: neste caso as liberdades po-
dem ser ilusórias, precárias, impraticáveis e inúteis.
A propósito, acentua Norberto Bobbio:
"Esquematicamente, a relação entre liberalismo e democracia pode ser re-
presentada segundo estas três combinações: a) liberalismo e democracia
são compatíveis e, portanto, componíveis, no sentido de qüe pode existir
um Estado liberal e democrático sem, porém, que se possa excluir um Esta-
do liberal não-democrárico e um Estado democrático não-liberal (o primei-
ro é o dos liberais conservadores, o segundo o dos democratas radicais); b)
liberalismo e democracia são antitéticos, no sentido de que a democracia
levada às suas extremas consequências termina por destruir o Estado liberal
(como sustentam os liberais conservadores) ou pode se realizar plenamente
apenas num Estado social que tenha abandonado o ideal do Estado míni-
mo (como sustentam os democratas radicais); c) liberalisIno e democracia
estão ligados necessariamente um ao outro, no sentido de que apenas a
democracia está em condições de realizar plenamente os ideais liberais e
apenas o Estado liberal pode ser a condição de realização da democracia.""
No regime político totalitário prevalece uma concepção transpersonalista
das relações entre o indivíduo e o Estado. Os direitos fundamentais do indivíduo
subordinam-se ao Estado, segundo o princípio da autoridade.
Entre estes dois regimes, há o regime autoritário, que admite um limitado
pluralismo político, em que o governante ou o grupo dominante exerce o poder
dentro de "limites mal definidos, embora definidos, sem uma ideologia elaborada
sem extensa ou intensa mobilidade política."'
11 BOBBIO, Norberto. Liberalismo edemocracia, p. S3-S4.
12 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., loc. cit.
11O
IIRFITÍI íflNCTITI If Illlel rmrmrn
Maurice Duverger, a propósito da classificação dos regimes políticos, depois
de distinguir regime político em sentido amplo e regime político em sentido estrito
,
diz que todo regime político constitui um conjunto de respostas dadas a cada uma
das questões formuladas pela existência e organização dos órgãos de governo no
interior de um grupo social. Como são escolhidos? Qual é a estrutura de cada um
deles? Como se distribuem entre eles as funções governamentais? Existe um limite
para seus poderes em relação aos governados?
A partir dessas indagações, Duverger oferece a seguinte classificação dos regi-
mes políticos:
- regimes democráticos: 1. democracia direta; 2. democracia representativa;
- regimes autocráticos: l. conquista do poder: revolução, golpe de Estado,
pronunciamento; 2. herança; 3. cooptação; 4. sorteio;
- regimes mistos ou em transição: 1. por justaposição: a) de um executivo
autocrático; b) no interior de um parlamento bicameral, uma câmara eleita e outra
designada por processo autocrático; c) de elementos democráticos e autocráticos
dentro de uma mesma assembléia; 2. por combinação: sufrágio de ratificação; 3. por
fusão: sufrágio de representação.'3
Georges Burdeau entende que o regime político é "um conjunto de regras,
processos e práticas, segundo o qual, em determinado aís os homens são governa-
dos." Dizendo que os regimes políticos não podem ser studados apenas sob o ponto
de vista estático de exercício do poder, mas deve o estudo ser completado pelas forças
criadoras do poder, variáveis de país para país, nele compreendendo, pois, o estudo
do mecanismo governamental e o da estrutura social e política do grupo humano,
propõe a seguinte classificação dos regimes políticos:
- regimes democráticos: 1. democracia governada; 2. democracia governante;
a) tipo ocidental; b) tipo oriental;
- regimes autoritários: 1. cesarismo empírico; 2. ditadura ideológica.
A democracia governada, para Burdeau, é a nascida das concepções do século
XVIII, dirigida para as liberdades individuais. Já a democracia governante resulta de
um momento histórico e socioeconômico (século XX). Distingue-se em dois tipos
ideológicos: o ocidental, herdeiro da democracia governada, e que, ao lado da limita-
ção do poder pelas liberdades e garantias individuais, compreende uma pluralidade
de opiniões através dos partidos políticos, e o tipo oriental, representativo da Revolu-
ção Russa, cuja base é a liberdade e igualdade econômicas.'4
13 DWERGER, Maurice. Ges regimes politiques, 1948.
14 BURDEAU, Georges. Traité de science politique, r. 5.
a
w
J
111
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
Mencione-se ainda Jimenez de Parga, para quem o regime político é a solução
que se dá, de fato, aos problemas políticos de um povo, podendo o regime coincidir
com o sistema de soluções estabelecido pela Constituição, ou valorizar-se, como
solução política, com as normas jurídicas ou com critérios morais. Esclarece ainda
Jimenez de Parga que qualquer classificação dos regimes políticos tem apenas uma
validade temporal, circunscrita a um momento histórico concreto. Depois de estudar
os regímes políticos clássicos, examina as tipologias contemporâneas, propondo 0
seguinte esquema na parte especial de seu livro:
1. democracias: a) regimes democráticos com tradição democrática; b) regimes
democráticos sem imediata tradição democrática;
2. monocracias marxistas;
3. mundo hispano-luso-americano;
4. países recentemente descolonizados.''
3 DEMOCRACIA - FUNDAMENTOS - CONDIÇÕES DA DEMOCRACIA
Como se verificou acima, a democracia é concebida sobretudo como um regi-
me político, pois, sendo o governo do povo, pelo povo e para o povo, que o exerce
direta e indiretamente, expressa um estilo de vida política e se converte numa filoso-
fia de vida que se institucionaliza politicamente no Estado, como forma de convivên-
cia social. Como lembra Bidart Campos, na expressão de John Dewey, "democracia é
mais que uma forma de governo; é primariamente um modo de viver associados, de
conjunta experiência comunicada", ou na palavra de William Kerby:
"A democracia é primariamente social, moral e espiritual e secundariamen-
te política. É uma filosofia de vida, tanto como uma teoria de governo. É
inspirada por um duplo conceito do indivíduo, da dignidade de sua pessoa,
da santidade de seus direitos, da exigência de, suas potencialidades em dire-
ção a um desenvolvimento normal."
Para Zorrilla de San Martin, a democracia não é uma forma ou acidente, um
fenômeno, mas algo assim como uma substância, uma forma substancial, melhor
dizendo, um espírito que, unido ao corpo social, o anima e o especifica. A democracia
não é outra coisa que o respeito absoluto à pessoa humana, com todos os seus
atributos essenciais: destino próprio inalienável, liberdade para realizá-lo, dignidade,
igualdade perante a justiça e a lei.'6
15 PARGA Manuel Jimenez de. Los regímenes políticos contemporaneos 1974.
16 CAMPOS, German Jose Bidart. Doctrina del Estado democrático, p. 203-204.
112
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
A democracia, segundo esclarece Robert A. Dahl, para que seja alcançada e
vivenciada, acha-se relacionada com a existência dos elementos seguintes:
a) liberdade para constituir e integrar-se em organizações;
b) liberdade de expressão;
c) direito de voto;
d) acesso a cargos públicos;
e) possibilidade de os líderes políticos competirem através da votação;
 fontes alternativas de informação;
g) eleições livres e isentas;
h) existência de instituições capazes de viabilizar a política do governo e legiti-
madas pelo voto ou outras manifestações da vontade popular.
A democracia expressa valores, que são: a maioria, a igualdade e a liberdade.
A maioria democrática assenta-se no fato de que o povo é representado no
poder pelos eleitos. Questiona-se, todavia, o conceito de maioria na composição
das Casas Legislativas, pois os legisladores, eleitos, muitas vezes representam inte-
resses setoriais, oligárquicos e de grupos, e não o interesse geral próprio da maioria
popular.
Além do mais, observa-se que, no regime democrático, ocorre o fenômeno da ;
concentração do poder nas elites ou grupos dirigentes, verdadeiras oligarquias: ' i..
"quem diz organização, diz oligarquia" (Robert Michels).
'
Também outros dois famosos escritores, os italianos Mosca e Pareto, elabora-
ram teorias que partem do reconhecimento da ocorrência de uma elite dirigente
responsável por um sistema de idéias que serve de base às instituições políticas e que  J '.,
exprime o ideal social correspondente."
De outra parte, pondere-se que "a livre deliberação da maioria não é suficiente
para determinar a natureza da democracia."18
A essência da democracia deve resultar de um compromisso constante entre
malorla e mmorla.
A igualdade e a liberdade são os outros valores da democracia.
A propósito, são palavras de Pinto Ferreira:
"Evidentemente, se a igualdade é da essência da democracia, deve ser uma
igualdade substancial, realizada, não só formalmente no campo jurídico,
porém estendendo a sua amplitude às demais dimensões da vida sociocul-
tural, inclusive na zona vital da economia."'9
17 MOSCA, Gaetano, BOUTHONE, Gaston. História das doutrinas políticas, 1980.
18 PINTO FERREIRA, Luiz. Prinapiosgerais do direito canstitucional maderna, t. 1, p. 143.
19 PINTO FERREIRA, Luiz. Op. cit., p. 133.
113
Assim, os direitos econômicos e sociais são imprescindíveis para a realização
dos próprios direitos individuais, e garanti-los é a tarefa de um governo democrático,
já que, com isso, preserva-se a igualdade e a justiça social.
A liberdade, por sua vez, deve ser entendida como liberdade positiva e liberda-
de negativa. A primeira refere-se à liberdade dos antigos (gregos), ou seja, a liberdade
que leva os cidadãos a participarem da atividade política e das decisões públicas. É
concebida como liberdade para. A segunda é a liberdade-autonomia do homem, que
impede que o poder político avance sobre os direitos individuais. É concebida como
a liberdade de. Preserva assim os direitos individuais contra o poder político.
Já Pontes de Miranda afirma:
"Liberdade (fundo), igualdade (fundo) e democracia (forma) são três cami-
nhos distintos, precisos, claros. São como três caminhos, três dimensões
pelas quais se anda: sobe-se uma; por outra, vai-se para os lados; pela tercei-
ra, marcha-se para a frente, ou para trás. Não se pode por uma só linha
caminhar pelas três; nem avançar de um ponto, por uma delas, significa
avançar pelas três. Cada uma existe independentemente das outras.
A evolução tem de se processar nas três. Em certos momei-Itos a Grã-
Bretanha realizou mais liberdade. Os Estados Unidos, mais democracia. A
Rússia, mais igualdade.
Quem diz democracia, liberdade e maior igualdade refere-se, necessaria-
mente, às três estradas. Estrada larga, subindo, é fusão das três. Mas, ainda
aí, não se confundiram as dimensões, isto é, os três conceitos."Zo
Como se viu, se por um lado pode-se entender que democracia, liberdade e
igualdade são conceitos distintos, por outro lado, é necessário que andem juntos,
porquanto não se concebe um regime democrático sem liberdade e igualdade.
O grau de realização da democracia se vê, na prática, limitado:
a) pelas condições sociais, econômicas e culturais de existência;
b) pelas características do Estado existente;
c) pelos modos efetivos do regime de governo e de seu funcionamento;
d) pelas ações e estilos dos governantes.zl
É preciso não se esquecer, todavia, de que basta a existência da sociedade para
que a democracia exista.
Os condicionamentos da democracia, antes apontados, devem ser considera-
dos então como objetivos do regime democrático, a serem no dia-a-dia superados
pela ação popular.
20 PONTES DE MIRANDA. Democracia, liberdade, igualdade: os rrés caminhos, p. 183.
21 STRASSER, Carlos. Teoría del Estado, p. 39.
114
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
Para se realizar como tal, a democracia reclama a idéia de participação.
Sustenta, a propósito, Diogo de Figueiredo Moreira Neto que a participação
democrática "tem um duplo condicionamente, sem o qual ela ou não se dá ou se
desfigura perigosamente: um, subjetivo e outro, objetivo. O condicionamento subjetivo ,
é a motivaão para participar. É um condicionante da ordem psicológica e social.
Se o homem não se interessa pela política (atitude apática), se quer dela partici-
par (atitude abúlica) ou se não se sente com condiões para j oder fazê-lo (atitude
acrática),
a democracia fica irremediavelmente sacrificada. De nada valem estarem admitidos e
abertos os canais institucionais de participação, pois, nesses casos, como tão bem
advertiu Harold D. Lasswell, `a falta de interesse no poder abandona a sociedade aos
exploradores egocêntricos da fragilidade humana'.
O condicionamento objetivo é a admissão à participação. Tem natureza políti-
ca e jurídica.
Sem as instituições que admitam a participação, o interesse pela política não I
i
alcançará o Estado, terá pouca ou nenhuma influência. Se isso ocorrer, fechar-se-á
um círculo vicioso a partir da constatação da inutilidade de qualquer esforço i,
participativo, somente rompido por grandes movimentos reivindicatórios altamente
concentrados de poder difuso."Zz ''
Outro aspecto a ser exaIninado quando se pensa e se fala em democracia diz
respeito às suas qualificações. São mencionadas a democracia liberal, a social, a cris-
, i
tã, a social democracia e o socialismo democrático.
Na realidade, tais qualificações não se justificam, por ser a democracia o regi-
me voltado para a realização do homem, origem e fim de todo o poder. Assim, o que
as qualificações da democracia objetivam é a afirmação mais aberta ou mais discreta
do poder do Estado.
3.1 Tipos de democracia
Conforme se apresenta a forma com que o povo participa do poder político,
são três os tipos de democracia: direta, indireta e semidireta.
A democracia direta supõe o exercício do poder político pelo povo, reunido
em assembléia plenária da coletividade.
É impraticável esta modalidade de democracia, pela impossibilidade material
de sua realização. Ela existe apenas em alguns cantões da Suíça, com reduzida popu-
lação: Glaris, Unterwalden e Appenzell.
A democracia indireta ou representativa é aquela em que o povo se governa
por meio de representantes eleitos por ele, que tomam em seu nome e no seu interes-
22 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participaFãopolítica, p. 11.
115
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
se as decisões políticas. Envolve, portanto, a democracia indireta o instituto da repre-
sentação, de que cuidaremos adiante.
A democracia semidireta caracteriza-sé pela coexistência de mecanismos da
democracia representativa (indireta) com outros da democracia direta: referendo,
plebiscito, iniciativa popular, recall, etc. (ver adiante).
3.1.1 Democracia representativa
A democracia indireta, como vimos, é representativa. O exame da representa-
ção política, como instituto do Direito Constitucional, é imprescindível para o co-
nhecimento da democracia.
A representação política constitui tema dos mais difíceis em Direito Cons-
titucional.
Para a sociologia, representação significa uma forma de relação social que
comunica a vários indivíduos o resultado de alguns.
No Direito Constitucional, a representação política consiste numa relação de
direito público pela qual cerros agentes recebem de uma parcela da sociedade (corpo
eleitoral) poderes específicos com as correspondentes responsabilidades. Assim, o
fundamento jurídico da representação política é o procedimento eleitoral que vem
def nido na Constituição e nas leis.
A democracia representativa envolve, assim, um conjunto de mecanismos e
procedimentos constitucionais para se efetivar, tais como eleições, sistema eleitoral,
partidos políticos.
A transferência do poder representativo que os eleitores propiciam aos eleitos
configura o chamado mandato representativo: quem representa o quê, como e para
que finalidade evidencia a delicada questão dos fundamentos e da natureza da repre-
sentação política.
O mandato político representativo surgiu da impossibilidade material de fazer
funcionar a democracia integral em países de elevada população. Mas há uma outra
razâo que pode ser invocada em seu favor: onde as questões políticas atingem um
considerável grau de complexidade, o corpo eleitoral de cidadãos não disporia de
tempo suficiente nem da capacidade necessária para o exercício, por si próprio, do
poder político. Assim, são designadas pessoas que, pela sua formação, estudos, cultu-
ra e experiência, se acham aptas a tomar decisões em nome da coletividade. Seria
então um governo dos mais capazes que a massa popular.z3
Neste aspecto, a democracia representativa faz parte de uma visão elitista da
sociedade.
Com relação à natureza jurídica, o mandato político-representativo não se
confunde com o direito privado nem com o chamado mandato imperativo.
23 LAFERRIÈRE, Julien. anuel dedroit constitutionnel, p. 390.
116
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
Caracteriza-se o mandato de direito privado pela outorga, do outorgante ou
outorgado, de poderes revogáveis a qualquer tempo, para representá-lo em negócio
jurídico, praticando atos em nome do outorgante ou mandante, nos limites do ins-
trumento do mandato. Kesponde ainda o outorgado ou mandatário pelo excesso de
mandato. O mandato cria, assim, entre as partes uma relação jurídica mediante a
qual se explica que os atos do mandatário produzem os mesmos efeitos como se eles
emanassem diretamente do mandante.
Inspirado no mandato de direito privado, nasceu o mandato imperativo, pelo
qual os seus titulares se vinculavam às instruções do mandante e ficavam obrigados a
obter dele novas instruções para a prática de atos não constantes do mandato. Havia
também a possibilidade de revogação da representação. O mandato imperativo ocor-
reu nos Estados Gerais da monarquia francesa.
Já o mandato representativo não se identifica com o mandato de Direito Priva-
do. Nele, o mandatário não está adstrito às determinações do mandante, não pode
ser destituído; o mandato não comporta revogação, e o mandatário não está sujeito a
prestação de contas, salvo as que sua consciência determinar. O mandatário não age
em nome dos mandantes, dos que nele votaram, mas em nome do povo ou da nação.
Diz-se então que o mandato representativo é geral, livre e irrevogável, salvo nos casos
previstos na Constituição, como de perda do mandato (arts. 55 e 56 da Constituição
brasileira), bem como nas hipóteses em que excepcionalmente é admitida a revoga-
ção, como a do recall no direito norte-americano.
O mandato representativo não tem, contudo, conseguido alcançar a identida-
de entre o povo e o seu representante.
É que a fragmentação da vontade geral do povo, em vontades parciais, resul-
tante da divisão do eleitorado, do pluralismo político, dos grupos e forças de pressão,
vem concorrendo para a transformação do sistema representativo, deixando então os
Parlamentos de atuarem como órgãos de representação de todo o povo ou de toda a
nação, para expressar interesses parciais, pela redução da autonomia de parlamenta-
res que passam a se vincular aos setores que influíram em sua eleição.
Outro fator que influencia na formulação da representação política é a presen-
ça, no quadro das instituições democráticas, dos partidos políticos, eis que a designa-
ção dos mandatários fica vinculada ao fenômeno partidário.
Em virtude das funções básicas que cabe aos partidos políticos exercerem,
quais sejam, o estabelecimento de um programa de governo e a seleção de pessoas
que se disponham a executar esse programa com a necessária eficiência, escreve
Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
"Desempenhando os partidos adequadamente estas duas funções, as elei-
ções perderiam o caráter de mera escolha de homens para governar, ga-
nhando a dimensão de seleção entre programas de governo. Disso decorre
a
'â ,
.'
",
117
que, em última análise, o titular do mandato é o partido, que o exerce por
n
meio de homens que não passam de seus órgãos de expressão. 24
3.1.2 Democracia participativa
A democracia participativa implica o exercício direto e pessoal da cidadania
nos atos de governo.
No estudo da democracia participativa vamos tratar de alguns institutos que
compõem a democracia semidireta, por constituírem reminiscência da democracia
direta e que são: o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular e o recall.
O plebiscito é uma forma de consulta popular em que o cidadão é chamado a
manifestar-se sobre um fato político ou institucional, quase sempre na sentido de dar-
lhe ou não valoração jurídica. O plebiscito verifica-se antes da decisão a ser tomada.
A Constituição Federal de 1988 prevê o plebiscito em cinco artigos (art. 14, I;
art. 18, § 3°; art. 18, § 4°; art. 49, XV; art. 2° do ADCT).
O referendo consiste também numa consulta popular em que o cidadão tem o
direito de manifestar-se sobre decisões de órgãos legislativos, objetivando mantê-las ou
desconstituí-las. Surgiu na Suíça do século XVI, existindo na França desde a Constitui-
ção de 1789, e, na América Latina, foi o Uruguai o país que mais a empregou.
O referendo é, normalmente, realizado depois da decisão legislativa. Fala-se,
todavia, em referendo consultivo, a ser tomado antes da edição do ato legislativo,
caso em que tem o valor de plebiscito.
A iniciativa popular é um direito de participação que se atribui aos cidadâos
de, mediante qrorum definido, propor uma medida legislativa.
São modalidades de iniciativa popular, segundo Biscaretti di Ruffia: constitu-
cional e legislativa; simples (sem conteúdo específico); formulada (com texto elabora-
do pelos que o subscrevem).
Na Constituição Federal de 1988 (art. 61,  2°), a iniciativa popular é
legislativa (porque não foi prevista para matéria constitucional) e formulada (deve
ser apresentada na forma de projeto de lei que deve ser subscrito por, no mínimo, 1%
do eleitorado nacional, distribuído em, pelo menos, cinco Estados com não menos
de 0,3% de eleitores em cada um deles).
A iniciativa popular estende-se aos Estados (art. 27, § 4°).
No âmbito dos Municípios, a iniciativa popular é específica (art. 29, XIII) e se
manifesta mediante a apresentação, à Câmara de Vereadores, de projeto de lei subs-
crito por, no mínimo, 5% do eleitorado municipal.
O recall é um direito político pelo qual o cidadão pode revogar o mandato
outorgado a representantes eleitos.
24 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 79.
118
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
O recall exige quorum mínimo para ser exercido, de forma a provocar eleições
especiais, nas quais se decidirá, pela revogação, ou não, do mandato político.
Pode ainda o recall ser utilizado para a revogação de toda uma Casa Legislativa,
como ocorre na Suíça. Mencione-se também o recall judicial, que tanto pode incidir
sobre o magistrado como sobre certas sentenças, como é previsto no Estado do
Colorado.
O recall, originário dos Estados Unidos, existe na Suíça e na Argentina, não
tendo sido, contudo, adotado ainda no Brasil.
3.2 A opinião pública
A detnocracia pressupõe que a vontade popular se manifeste nas suas diversas
opiniões, de modo que possa predominar a vontade da maioria, preservando-se, con- I
I
tudo, a manifestação das minorias.
Não é fácil a conceituação de opinião pública, chegando-se até mesmo à consi-
deração de que ela não é algo a ser definido, mas apenas descrito e estudado.
Nada obstante, alguns publicistas a definiram, como Jellinek, para quem ela
consiste no "ponto de vista da sociedade sobre assuntos de natureza política e social ,
ou Marcelo Caetano, que, após conceituá-la como "um juízo formado a respeito de
certa idéia, de certa pessoa ou de certo fato", esclarece que ela se torna pública "quan- .
r
do compartilhada por grande número de componentes de um grupo social de tal
.i
modo que qualquer deles, ao exprimir um juízo, tenha grande probabilidade de
" 25 p p '. c, !
encontrar concordância entre os seus concidadãos . A o inião ública sintetiza, ",
pois, a opinião dos grupos sociais sobre pontos de coincidência unitários e gerais.
Identificam-se três modalidades de opinião: a pública, a estatal (considerada '
como a que se acha institucionalizada no Estado, sendo, portanto, opinião oficial,
imposta, sem a espontaneidade da opinião pública) e a privada (considerada como a
opinião interna abrigada no fundo da consciência).
Quanto à formação da opinião pílblica, da mesma maneira que a educação ou
o meio social e profissional, por exemplo, em que se vive, concorre para influenciar as
atitudes básicas do homem, não se pode desconhecer que a opinião pública não se
reveste de cáráter isolado e não se forma espontaneamente, mas se acha relacionada
com as suas fontes geradoras consubstanciadas nos meios de comunicação de massa,
como a imprensa, o rádio e a televisão, além de estar condicionada, muitas vezes, por
fatores emocionais a influenciar o estado de espírito das pessoas.
Desempenha a opinião pública funções políticas, traduzidas em funções
motora, refreadora e sancionadora.26
25 CAETANO, Marcelo. Op. cit., 1977, v. 1, p. 436.
26 Ibidern.
119
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
A função motora ocorre quando reclama iniciativas ou exige reformas.
A função refreadora se veri6ca quando fiscaliza a vida pública, mediante co-
mentários dos atos políticos ou administrativos, fazendo com que os governantes e
servidores passem a ponderar sobre os efeitos que seus atos possam ter na opinião
pública, esclarecendo-a acerca da legitimidade das providências adotadas.
A função sancionadora caracteriza-se com a aprovação ou condenação, pela
opinião pública, de atitudes, decisões e autoridades, sendo, portanto, a mais grave
das suas funções políticas.
Considere-se, afinal, que a opinião pública, para se expressar, já que sua mani-
festação se faz mediante a publicidade e a propaganda, depende: a) da liberdade de
informação, vale dizer, do livre acesso das pessoas e dos órgãos divulgadores de
opinião, como os jornais, o rádio e a televisão, às fontes de informação (a liberdade
de informação e o sigilo da fonte, quando necessário ao exercW o profissional,
acham-se previstos no art. 5°, XN, da Constituição brasileira); b) da liberdade de
expressão, em forma ampla, mesmo porque a liberdade de imprensa não esgota os
meios de expressão e de circulação de opiniões, que podem vir consubstanciados
ainda nos partidos políticos, nas reuniões públicas e até no silêncio.
4 SISTEMAS DE GOVERNO - CONSIDERAÇÕES GERAIS
Examinamos neste tópico o parlamentarismo e o presidencialismo como siste-
mas de governo, embora sejam também tidos como formas de governo (Biscaretti di
Ruffia) e como regimes de governo (Duverger). 
O sistema de governo revela "a forma como se estruturam os órgãos do poder
político soberano do Estado."z'
Nesta concepção, o sistema de governo trata da organização dos Poderes Exe-
cutivo e Legislativo e das relações entre um e outro Poder.
O conceito de sistema de governo, embora mais formal do que substancial,
não pode deixar, todavia, de refletir um conteúdo relacionado com o do regime
político correspondente, revelando-se, então, de feição democrática ou ditatorial.
Pode-se ainda classificar os sistemas de governo tomando por base o princípio
da separaço de Poderes. Ter-se-á então o sistema de confusão de Poderes (ditadura),
o de colaboração de Poderes (parlamentarismo) e o de separação de Poderes (presi-
dencialismo).
4.1 Parlamentarismo
O parlamentarismo decorre de um processo histórico ligado à Inglaterra, de que
resultaram as características e o perfil jurídico-constitucional deste sistema de governo.
27 SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, P. 323.
120
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
O sistema parlamentar é "o produto de afirmação do órgão da representação
popular, o Parlamento, na fase do declínio do poder monárquico. A curva ascendente
do poder parlamentar coincide com a curva declinante do poder monárquico."Z
A análise da evolução histórica do parlamentarismo, ainda que sucinta, é
esclarecedora para a fixação de seus elementos.
O parlamentarismo nasceu na Inglaterra. Com a Revolução de 1688, o monar-
ca passou a exercer funções administrativas, de defesa e de política exterior, e o
Parlamento cuidava da legislação e da tributação. Tal divisão de Poderes reclamava
colaboração entre o monarca e o Parlamento. Surgiu então a necessidade de escolha,
pelos monarcas ingleses, de Ministros, retirados das facções preponderantes nas Câ-
maras, para auxiliá-los. Com isso houve, já no século XVIII, a primeira nota do
parlamentarismo: a identidade política entre o ministério e a maioria parlamentar.
Com a morre da rainha Ana, assumiram o trono britânico príncipes alemães
da Casa de Hanôver, já que da sucessão hereditária foi excluído o ramo católico dos
Stuarts.
Jorge I e Jorge II, dois dos príncipes alemães, não tinham conhecimento dos
interesses nacionais britânicos, nem falavam a língua inglesa. Por tais motivos, entre-
garam a um de seus Ministros a condução geral do governo e a Presidência do .g i
Conselho de Estado, a cujas sessões não compareciam. Surge então a figura do Pri-
meiro-Ministro. Mas ainda assim o governo era controlado pelo monarca que podia
,
>
destituí-lo a qualquer momento.
O Parlamento deu, contudo, um passo adiante. A aplicação do impeachment
(procedimento de direito penal, de que decorria decisão condenatória insuscetível de
graça pelo rei e de apreciação judicial) permanecia nas mãos do Parlamento. Desta
forma, se o Parlamento discordava de um Ministro, forçava sua demissão ou até a de
;
todo o ministério, pela ameaça do impeachment. i
Surgiu assim mais um traço caracterizador do parlamentarismo: a responsabi- ',~
lidade política, isto é, o dever que tem o ministério de demitir-se, deixando o poder,
no caso de perda de apoio da maioria parlamentar.
Assinale-se, ainda, no plano histórico, a resistência à submissão ao gabinete
parlamentar, tentada por Jorge,III com a nomeação de Lord North para sua Presidên-
cia. Lord North, após resistência do Parlamento, foi, no entanto, em 1782 demitido,
e com ele todo o seu Gabinete, marcando tal fato o nascimento do sistema parlamen-
tar de governo.
São elementos do parlamentarismo:
a) distinção entre Chefe de Estado e Chefe de governo. O Chefe de Estado
exerce funções de representação do Estado, não lhe cabendo participar das decisões
28 BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 162.
121
políticas. É por isso mesmo politicamente irresponsável. Sua figura é fundamental
para a estabilidade e a unidade do Estado, especialmente em períodos de crise, em
que se torna necessária a indicação de um Primeiro-Ministro, submetendo-a à apro-
vação do Parlamento. O Chefe de governo exerce o Poder Executivo. Cabe-lhe estabe-
lecer a orientação política geral. Apontado pelo Chefe de Estado, somente assume a
chefia de governo depois de obter a aprovação do Parlamento;
b) responsabilidade política do Chefe de governo. O Chefe de governo é politi-
camente responsável. Não tendo mandato determinado, permanece no cargo en-
quanto detiver a conEiança do Parlamento. Os meios de que se utiliza o Parlamento
para a demissão do Chefe de governo, do Conselho de Ministros ou do Gabinete, são
a moção de censura, o voto de desconfiança, ou a perda da maioria parlamentar;
c) possibilidade de dissolução do Parlamento. O Chefe de Estado dispõe do
direito de dissolução do Parlamento, ou pelo menos da Câmara eletiva, tratando-se
de sistema bicameral. Com isso, o Chefe de Estado refreia os excessos do controle
parlamentar exercido sobre o governo, ao submeter a eleições gerais a decisão sobre
eventual conflito entre os Poderes Executivo e Legislativo. O direito de dissolução do
Parlamento pelo Chefe de Estado é a chave de todo o sistema parlamentar, pois é
nele que a responsabilidade política do governo perante o Parlamento encontra cor-
respondência;
d) colaboração entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Essa característi-
ca é evidenciada pela circunstância de que, se por um lado, o Chefe de governo, para
se manter no cargo, depende da confiança do Parlamento, por outro lado, o Parla-
mento, ou pelo menos a Câmara eletiva, pode ser dissolvida pelo Chefe de Estado,
que convoca eleição.
Esses traços fundamentais do parlamentarismo clássico são reveladores da contra-
dição dos sistemas parlamentares nos governos republicanos, ora tendendo para a ascen-
dência do Poder Legislativo, ora se inclinando para a afirmação do Poder Executivo.
São diversas as formas organizatórias dos sistemas parlamentares. Mencione-se:
a) o parlamentarismo dualista ou orleanista, em que, se o Gabinete, para man-
ter-se, necessita do apoio parlamentar, para constituir-se depende da vontade do
Chefe de Estado, e o Primeiro-Ministro é responsável simultaneamente perante o
Chefe de Estado e o Parlamento;
b) o parlamentarismo monista, onde ocorre a predominância de um órgão de
poder sobre outro. Na Terceira República da França houve predominância da Assem-
bléia Nacional. Na Inglaterra atual a predominância é do Primeiro-Ministro;
c) o parlamentarismo misto ou intermediário, que resulta do papel mais ativo
atribuído ao Presidente da República. Veio o parlamentarismo místo fortalecer as
atribuições executivas e polïticas do Chefe de Estado, numa posição, portanto, inver-
sa ao do parlamentarismo clássico, que surgiu para reduzir as atribuições do monar-
122
DIfZEITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
ca. Conhecido também como neoparlamentarismo, parlamentarismo híbrido, siste-
ma semiparlamentar ou semipresidencial, no parlamentarismo misto convivem re-
gras típicas dos sistemas presidencial e parlamentar. Foi inaugurado com a Consti-
tuição de Weimar, de 11 de agosto de 1919, ingressando ainda nas Constituições da
Austria, de 1929, da França, de 1958 (que constitui, apesar das Constituições antece-
dentes, o marco do neoparlamentarismo, sob a inspiração das idéias políticas de
Charles De Gaulle), e nas Constituições de Portugal, de 1976, e da Espanha, de 1978,
que se aproximam do sistema parlamentarista semipresidencial.
Enfim, os sistemas semipresidenciais ou semiparlamentares, como assinala
;
Raul Machado Horta, aos quais ele denomina de regime, "retiraram o Presidente da
República da penumbra em que exercia a magistratura de influência e a presidência
das cerimônias nacionais, como se dava no parlamentarismo da Terceira República
francesa, para conferir-lhe atribuições efetivas no funcionamento do regime. O Presi- ¡
dente passou a personificar a unidade da nação. Projetou-se como o depositário da
confiança popular pela eleição direta. Tornou-se o árbitro que assegura o funciona-
mento regular dos Poderes do Estado, o responsável por decisões extraordinárias nos
períodos de crise institucional, o titular com poder de nomear e de exonerar o Pri-
meiro-Ministro, o centro da responsabilidade política, o órgão das relações interna-
cionais e das mensagens diretas à nação, o deflagrador de consulta ao povo via do
referendo e do plebiscito."z9 ','i'
I
É importante ainda fixar o papel que desempenham os partidos políticos no "
parlamentarismo.
it ,
De fato, caso coexista com o bipartidarismo, há tendência de se acentuar a esta-
bilidade do governo, em razão da disciplina partidária e da direção política da maioria
parlamentar, que concorrem para a formação de um governo homogêneo, porque
constituído, eIn princípio, por componentes do partido com maioria parlamentar.
Já nos sistemas multipartidários, a inexistência de um partido político com
maioria parlamentar pode gerar crises freqüentes, com a inação do governo que fica
na dependência da maioria parlamentar que não controla.
4.2 Presidencialismo
O sistema presidencial de governo nasceu nos Estados Unidos com a Consti-
tuição de 1787, na Convenção de Filadélfia.
Sua formação teórica foi precedida de fato histórico, não sendo, pois, obra de
nenhum arranjo ou invenção teórica.
Sustenta-se que o presidencialismo é o poder monárquico na versão republicana.
29 HORTA, Raul Machado. O parlamenraristno no mundo de hoje.ln: O plebiscito, p. 86.
123
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
É que, antes da independência, ou seja, durante o período colonial, o represen-
tante da Casa Inglesa na América do Norte tinha poderes quase absolutos. O rei era
absoluto. Com a independência e proclamada a República dos Estados Unidos, o que
se fez foi a substituição do representante do rei por um mandatário do povo, com os
mesmos poderes.
O presidencialismo, ao contrário do parlamentarismo, é dernarcado por uma
rígida separação de Poderes, assentada na independência orgânica e na especialização
funcional. Por isso mesmo é que não pode o Presidente destituir o Parlamento, nem
ser por este destituído, se perder a sua confiança.
Apontam-se como elementos do sistema presidencial de governo:
a) o Chefe de Estado é simultaneamente Chefe de governo. Não existe
dualidade orgânica no Poder Executivo, pois o Presidente da República acumula as
funções de Chefe de Estado e de governo. Cabe-lhe não só a representação do Estado,
como o estabelecimento da orientação política geral;
b) a chef a do Poder Executivo é unipessoal. O Presidente escolhe e exonera os
seus auxiliares como bem entender, pois é o responsável pela fixação das diretrizes de
governo;
c) o Presidente da República é eleito por sufrágio universal. Assume, desta
forma, posição de predominância no equilíbrio dos Poderes do Estado.
Nos Estados Unidos, o Presidente é eleito pelo voto indirero. Mas, segundo
o costume, os chamados "grandes eleitores", que formam o colégio eleitoral, es-
tão vinculados a votar em determinado candidato. Assim, conhecendo-se a com-
posição do colégio eleitoral, já se conhece o nome do Presidente eleito dos Esta-
dos Unidos;
d) o Presidente da República é eleito por um período determinado. Dispõe,
assim, o Presidente de um mandato por prazo certo, findo o qual se escolhe novo
governante. No sistema constitucional norte-americano, admite-se, em razão de
emenda à Constituição de 1787, um máximo de dois períodos consecutivos.
A Constituição brasileira vedava expressamente a reeleição para um período
imediaro ao do término do mandato. A reeleição do Presidente da República, enrre-
tanto, foi introduzida em nosso país pela Emenda Constitucional n. 16/97;
e) o Presidente da República dispõe do poder de veto suspensivo em relação
a projetos de lei aprovados pelo Poder Legislativo. O veto pode ser por
inconstitucionalidade do projeto de lei ou por ser o mesmo contrário ao interesse
público. Neste caso, razões políticas podem levar o Presidente a recusar sanção a
projeto de lei.
Menciona-se como um dos graves defeitos do presidencialismo a exacerbação
personalista da figura do Presidente.
124
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
De fato, do Presidente da República são esperadas missões acima das forças
humanas, classificadas, segundo João Camilo de Oliveira Torres, em número de dez:
"chief of State, chief Executive, leader of foreign police, comander-in-chief of the armed
forces, chief legislator, chief of party, voice of the people, protector of the peace,
manager of prosperity e leader of the world's free nations. "3°
A nação tudo espera do Presidente. Há comentário de vienense, dirigido ao
Presidente de seu país, em período de exacerbação presidencial na Constituição da
Áustria de 1934, que bem evidencia os poderes presidenciais: "o Presidente da Repú-
blica nomeia o povo.";'
Não resta dílvida então de que o fortalecimento dos mecanismos de controle,
pelo Poder Legislativo, dos atos do Poder Executivo, é necessário para evitar os exces-
sos da atuação presidencial.
4.3 Apreciação crítica dos sistemas de governo
Parlamentarismo e presidencialismo tém vantagens e desvantagens.
Apontam-se como vantagens do parlamentarismo a flexibilidade do sistema e . i
a alternância política, o que concorre para maior estabilidade e liberdade políticas.
':; é
Já o presidencialismo traz como vantagens a coerência e a rapidez na adoção ,r,
., r
de decisões políticas. t
A principal desvantagem do parlamentarismo, em razão da dispersão do Poder
Executivo entre o Primeiro-Ministro e o Presidente, talvez seja a inoperância, pela
possibilidade de trocas freqüentes de Gabinetes, frustrando-se a realização de progra-
mas políticos duradouros. Í a
O presidencialismo, por sua vez, pode resultar em autoritarismo, dada a exces-
siva concentração de poder nas mãos do Presidente da República.
Advirta-se, contudo, que um terço dos países parlamentaristas tiveram expe-
riências de golpes militares.
A adoção, por outro lado, do modelo parlamentar de governo, em países de
tradição presidencialista, depende de algumas condições de ordem sociológica e polí-
tica, além de outras, como a ocorrência de vocação ou aptidão da classe política e dos
partidos políticos para assumirem os novos papéis que lhes impõe o parlamentaris-
mo. Daí a diEculdade para um Congresso presidencialista transformar-se em Parla-
mento sem que surjam instabilidade políticas.
Finalmente, o funcionamento do sistema parlamentar e presidencial de gover-
no subordina-se a mecanismos complementares adequados a cada um deles, como 0
sistema partidário, o regime eleitoral e o modo de se dividir o Poder Legislativo.
30 TORRES, Joào Camilo de Oleveira. Hormonia poktica, p. 113.
31 HORTA, Raul Machado. Tendncias atuais dos regimes de governo. Revista delnforma âo
Legislativa 9S/139.
125

Capítulo 7
CONSTITUIÇÃO

Sumário
1 Constituição - Conceito
2 Classificação das Constituições
3 O constitucionalismo
4 Poder constituinte
5 Controle de constitucionalidade
6 Classificação e eficácia das normas constitucionais
7 Interpretação das normas constitucionais
8 Lacunas da Constituição
9 Aplicação das normas constitucionais no tempo

& 1 CONSTITUIÇÃO - CONCEITO


A palavra Constituição vem do verbo latino constituere, significando: estabelecer definitivamente.
Embora não apresente na sua origem a idéia de lei fundamental, o publicista Pablo Lucas Verdú
adverte que a expressão latina rem publicam constituere denota idéia semelhante à divulgada nos
Estados Unidos e na Europa do século XVIII, qual seja, ato de instituir um Estado, que se apóia
num estatuto jurídico fundamental. (1)
Interessa-nos, pois, analisar o termo Constituição não no seu sentido geral,
qual seja, estrutura essencial de um ente ou de um organismo (constituição do corpo humano),
mas no seu sentido político e jurídico, relacionado com a organização fundamental do Estado.
José Afonso da Silva formula o seguinte conceito de Constituição:
"A Constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus
elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a
forma do Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de
seus órgão e os limites de sua ação." (2)
Não são, contudo, unânimes os autores ao conceituarem Constituição. Eis que
alguns dão ênfase ao elemento político, outros ao jurídico, não faltando nem mesmo o componente
filosófico ou valorativo na formulação da idéia.
Jose Korzeniak reduz os diversos sentidos de Constituição aos seguintes conceitos: a) valorativo;
b) sociológico; c) jurídico. (3)
O conceito valorativo tem base ideológica ou política. Assim, para os autores
que utilizam esse critério, só há Constituição nos Estados que consagram determinados valores
políticos, ideológicos ou institucionais, sendo expressivo, neste aspecto, o

(1) VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de derecho político, v. 2, p. 417.


(2) SILVA José Afonso da. Curso de direito constitucional Positivo, p. 37.
(3) KORZENIAK, Jose. Derecho constitucional, p. 20.
129

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada da França
em 1789, no sentido de que "toda sociedade em que a garantia dos direitos não esteja
assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição".
Já o conceito sociológico ou realista situa a Constituição não como conjunto de normas ou estatuto
jurídico, mas como a maneira real de se combinarem os distintos fatores que compõem o Estado,
sendo expressiva a concepção de Ferdinand Lassalle, para quem a Constituição é a soma dos
fatores reais do poder, que podem variar segundo as épocas. Esse conceito se contrapõe ao
conceito jurídico de Constituição escrita, que corresponde a uma simples "folha de papel",
expressão da verdadeira Constituição, que consiste na soma dos fatores reais do poder.
Do ponto de vista jurídico, a Constituição é concebida como um conjunto de
normas, um estatuto onde se acham reunidas as normas de organização do Estado.
Há ainda as chamadas Constituições materiais, que tratam das normas estruturadoras do Estado
(forma de Estado, forma de governo, órgão do poder, limites de sua ação, dentre outras), estejam
ou não tais normas no texto orgânico constitucional, sendo assim possível aparecerem em leis,
decretos, usos e costumes; e as Constituições formais, que se caracterizam por encerrarem
quaisquer preceitos, sejam eles materialmente constitucionais ou não, justificando-se sua inserção
no texto constitucional apenas pela circunstância de requererem um processo mais difícil ou solene
para sua modificação. Fala-se então que o conceito de Constituição formal se acha relacionado
com o de Constituição rígida.
A tendência das atuais Constituições é no sentido do alargamento do campo
constitucional, vale dizer, da expansão da sua força normativa para abranger domínios em que
anteriormente o texto constitucional não penetrava (organização econômica e relações sociais).
Assim, o campo constitucional não se restringe à organização do poder político e ao
estabelecimento de direitos e garantias fundamentais, na concepção clássica
da Constituição política, mas se expande para além dessas matérias. Tal fenômeno
acarreta, inevitavelmente, a extensão normativa dos textos constitucionais, como é o caso da
Constituição brasileira de 1988.

& 2 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES


São inúmeras as classificações das Constituições. Procuramos estabelecer algumas que se
caracterizam pela sua maior abrangência, destacando-se:
1. quanto à origem: Constituições democráticas e Constituições outorgadas.
Aquelas resultam da vontade popular, expressa por uma Assembléia Constituinte,
eleita para a elaboração da Constituição, no exercício do poder constituinte.
130

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Outorgada é a Constituição em que não há colaboração do povo na sua elaboração: o governo a
concede graciosamente. É exemplo desse tipo de Constituição a Carta de 1824, outorgada por D.
Pedro I ao povo brasileiro;
2. quanto à forma: Constituições costumeiras ou históricas e Constituições
escritas. Costumeiras ou históricas são as Constituições formadas por usos e costumes válidos
como fontes de direito, como, por exemplo, as que se referem à reunião anual do Parlamento, à
demissão do Gabinete, à dissolução da Câmara dos Comuns, na Inglaterra. Acentue-se, contudo,
que há na Constituição inglesa normas escritas que compõem a Constituição histórica. Escritas
são as Constituições cujas normas se acham expressas em um ou vários documentos escritos;
3. quanto à unidade documental: Constituições orgânicas e Constituições
inorgânicas. As primeiras contêm escrita, num texto único, toda a matéria constitucional
sistematizada, e as inorgânicas apresentam suas normas dispersas em vários documentos (Israel
e Nova Zelândia);
4. quanto ao processo de reforma: Constituições rígidas e Constituições flexíveis. Rígidas são as
que demandam um processo especial, mais solene e difícil para sua alteração do que o da
formação das leis ordinárias. Flexíveis são as que podem ser alteradas pelo mesmo processo pelo
qual se elaboram as leis ordinárias, dando-se como exemplo a Constituição inglesa. Não obstante
se dizer que na Inglaterra "o Parlamento pode fazer tudo, menos de um homem uma mulher",
Afonso Arinos de Melo Franco ressalta que "a Constituição costumeira (no caso a inglesa) tem
indiscutíveis setores de rigidez. Teoricamente, seus documentos escritos básicos, como a lei de
garantias individuais ou o tratado de união com a Escócia, ou seus costumes, como a escolha do
Primeiro-Ministro, ou a dissolução da Câmara dos Comuns poderiam ser alterados por uma lei do
Parlamento. Mas seria rematada insensatez sustentar que essa hipótese ;
poderia concretizar-se com a facilidade com que se aprova uma lei qualquer. A rigidez existe, e
muito maior do que na maioria dos países de Constituição escrita; apenas não é uma rigidez
formal, mas um obstáculo político-constitucional intransponível. Nos pontos em que a Constituição
inglesa é rígida (e são os mais importantes), ela é mais rígida do que na maioria dos países de
Constituição rígida". (4)
No Brasil, a Constituição do Império de 1824 caracterizava-se pela semi-rigidez. É que o seu 178
dispunha que se consideravam como constitucionais apenas as matérias que se referissem aos
limites e atribuições do poder político e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o
mais, embora figurasse na Constituição por não ser constitucional, podia ser alterado por lei
ordinária. A Constituição brasileira de 1988 é rígida, pois sua alteração depende de um processo
especial previsto no art. 60, I a III, e §§ 2° e 3°;
5. quanto à dogmática: Constituições ortodoxas e Constituições ecléticas.
Essa classificação foi proposta por Paulino Jacques, conforme adotem uma só ideologia

(4) FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional, p. 94.


131

KILDARE GONALVES CARVALHO


política informadora ou procurem conciliar ideologias opostas. José Afonso da
Silva opõe a Constituição dogmática à histórica, segundo critério voltado para o
modo de elaboração, parecendo a este autor que a Constituição dogmática é conexa
com a escrita, e a histórica o é com a não escrita, sendo que a primeira reflete os dogmas ou idéias
fundamentais da teoria política, e a outra (histórica) resulta do lento evolver dos fatos
sociopolíticos, ponto de vista também acolhido por Manoel Gonçalves Ferreira Filho.
Além das classificações tradicionais, há uma outra proposta por Karl Loewenstein, (5) a que ele
chama de classificação ontológica, pois, em lugar de analisar a essência e o conteúdo das
Constituições, o critério ontológico se baseia na concordância das normas constitucionais com a
realidade do processo do poder, ou seja, uma Constituição escrita não vale por si mesma, mas é o
que os detentores do poder fazem dela na prática. Dentro dessa classificação, denomina-se
Constituição normativa aquela cujas normas dominam o processo político ou, inversamente, o
processo do poder se adapta às normas da Constituição e se submete a elas. Qualifica-se de
nominal a Constituição que carece de realidade existencial, pois, apesar de juridicamente válida, a
dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. Finalmente, ainda na classificação
de Loewesntein, aparece a Constituição semântica, que, em lugar de servir
de limitação do poder, figura como o instrumento para estabilizar e eternizar a intervenção dos
dominadores fáticos do poder político, sendo exemplo desse tipo de Constituição a Carta de 1937
(Constituição do Estado Novo).
Fala-se ainda em Constituição dirigente, terminologia usada pelo autor português Gomes
Canotilho, referindo-se à Constituição de Portugal de 197G, que, marcada pela existência de
inúmeros preceitos de caráter programático, dirige ou orienta a ação dos Poderes do Estado para a
realização do programa nela contido, voltado para a implantação de um Estado socialista.
Observe-se, contudo, que a segunda revisão da Constituição de Portugal, promulgada em 7 de
julho de 1989, eliminou do seu texto inúmeros preceitos de caráter socialista e promoveu uma
flexibilização da "Constituição econômica".

& 3 O CONSTITUCIONALISMO
A Constituição política, tal como a entendemos hoje, resulta de um movimento
ocorrido na transição da monarquia absoluta para o Estado Liberal de Direito (final do século XVIII),
conhecido por constitucionalismo, pelo qual os Estados passaram a adotar leis fundamentais ou
cartas constitucionais, reunindo, num documento escrito,

(5) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría dela Constitución, p. 216-222.


132

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


sua organização política, bem como a declaração dos direitos dos indivíduos. Assim, a concepção
de constitucionalismo se refere a um tipo de Constituição, a escrita, embora se possa falar também
em constitucionalismo não escrito da Inglaterra, como antecedente das Constituições escritas da
segunda metade do século XVIII.
Destacam-se como elementos que influíram na formação do constitucionalismo os seguintes: a
doutrina do pactum subjectionis, pela qual, no medievo, o povo
confiava no governante, na crença de que o governo seria exercido com eqüidade,
legitimando-se o direito de rebelião popular, caso o soberano violasse essas regras; a invocação
das leis fundamentais do reino, especialmente as referentes à sucessão e indisponibilidade do
domínio real; celebração de pactos e escritos, subscritos pelo monarca e pelos súditos (Carta
Magna de 1215, Petition of Rights, de 1628, Instrument of Government, de 1654, e Bill of Rights de
1689). Nos Estados Unidos da América do Norte, surgem os primeiros indícios do
constitucionalismo com os chamados contratos de colonização (Compact, celebrado a bordo do
navio Mayflower, em 1620, e as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639). Situa-se no
Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 177G, o marco do constitucionalismo, seguido
pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação
dos Estados Americanos, de 1781, e, finalmente, pela Constituição da Federação de 1787.
Na França, cita-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
1789, seguida pela Constituição de 3 de setembro de 1791. (6)
Caracteriza-se, assim, o constitucionalismo de fins do século XVIII pela ocorrência da idéia de
separação de Poderes, garantia dos direitos dos cidadãos, crença na democracia representativa,
demarcação entre a sociedade civil e o Estado, e ausência do Estado no domínio econômico
(Estado absenteísta).
O advento do 1° pós-Guerra marca uma profunda alteração na concepção do
constitucionalismo liberal: as Constituições de sintéticas passam a analíticas, consagrando nos
seus textos os chamados direitos econômicos e sociais; a democracia liberal-econômica dá lugar à
democracia social, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica e social, sendo
exemplos desse fenômeno as Constituições do México, de 1917, a de Weimar de 1919 e, no
Brasil, a Constituição de 1934.
As Constituições do 2° pós-Guerra (1939-1945) prosseguiram na linha das anteriores, notando-se
como significativo o surgimento de uma chamada terceira geração de direitos, no âmbito dos
direitos fundamentais do homem, caracterizada pela previsão, nas declarações internacionais e até
mesmo nos textos constitucionais, do direito à paz, ao meio ambiente, à co-propriedade do
patrimônio comum do gênero humano.
Lembra Francisco Rezek que "o problema inerente a esse direitos de terceira geração é, como
pondera Pierre Dupuy,, o de identificar seus credores e devedores. Com efeito, quase todos os
direitos individuais de ordem civil, política, econômica, social e cultural

(6) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 18.


133

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


são operacionalmente reclamáveis, por parte do indivíduo, à administração e aos demais poderes
constituídos em seu Estado patrial, ou em seu Estado de residência ou trânsito. As coisas se
tornam menos simples quando se cuida de saber de quem exigiremos que garanta nosso direito ao
desenvolvimento, à paz ou ao meio ambiente". (7)
A Constituição brasileira de 1988 prevê, no art. 225, o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.

& 4 PODER CONSTITUINTE


O poder constituinte é o instituidor do Estado, criador de uma estrutura jurídica que possibilita a
convivência do homem em sociedade.
É, assim, poder político que antecede ao poder do Estado, e que não encontra
justificativa em si mesmo, senão que depende de considerações extras e pré-jurídicas para se
legitimar.
Sua titularidade tem sido atribuída por alguns à nação (Sieyès), e por outros
ao povo. Mas, num caso ou noutro, a titularidade do poder constituinte não se
confunde com o seu exercício, que se manifesta através de um grupo revolucionário ou de uma
assembléia constituinte.
Poder constituinte sempre existiu em toda sociedade política, por ser o que
estabelece as regras jurídicas relativas à organização do Estado e de sua Constituição.
Trata-se de um poder superior e distinto dos demais poderes.
Existente, embora, o poder constituinte em toda sociedade política, sua
teorização somente se iniciou no século XVIII, sendo expressivo o opúsculo do Abade Sieyès,
intitulado Qu'est-ce que le tiers État, onde ele expôs suas idéias racionalizadoras.
A distinção entre poder constituinte e poderes constituídos tem maior relevância nas Constituições
rígidas, onde resulta clara a ocorrência de um poder inicial e
criador da Constituição, destacado de um outro poder encarregado de alterá-la, circunstância que
não se verifica nas Constituições flexíveis pela confusão existente entre poder constituinte e
poderes constituídos (o mesmo poder ordinário que estabelece as regras jurídicas originárias
promove as alterações na Constituição).
Há os que vêem no poder constituinte mero poder de fato, e outros que o
concebem como um poder de direito.
Como poder de fato, o poder constituinte se funda em si mesmo, não se baseia em regra de direito
anterior, pois se entende por Direito apenas o Positivo,
isto é, aquele posto pelo Estado. Expoente máximo do positivismo, Kelsen foi, no
entanto, buscar numa norma fundamental hipotética (grundnorm) a base para todo

(7) REZEK, José Francisco. Direito internacional público (curso elementar), p. 224.

134

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O ordenamento jurídico. Embora a ele não pertença, é o pressuposto lógico da
Constituição, que se alicerça, desse modo, num fundamento lógico-transcendental.
Essa norma fundamental hipotética seria então de natureza política e exterior ao
Direito Positivo.
Os teóricos do poder constituinte, como poder de direito, admitem a existência de um poder
natural, de que resultam regras de Direito Natural, anteriores ao
Direito Positivo, decorrentes da natureza humana e da própria idéia de justiça.
O poder constituinte é essencialmente soberano, pela capacidade de estabelecer originária e
livremente a .configuração jurídico-política do Estado e de sua Constituição, adotando
determinadas opções políticas fundamentais.
Soberano que seja, o poder constituinte não é, todavia, absoluto; acha-se vinculado à idéia de
legitimidade revelada pelas estruturas políticas, econômicas e sociais, dentre outras, dominantes
na sociedade, bem como pelos valores e princípios historicamente localizados, os quais deverão
infletir na sua obra originária, a Constituição, e que portanto constituem os seus limites materiais.
Daí falar-se em poder constituinte material e poder constituinte formal.
O poder constituinte material, antecedente do formal, determina o conteúdo
da Constituição. Traduz-se na força política ou social, na idéia de Direito
inauguradora da nova era constitucional.
O poder constituinte formal revela-se na entidade (grupo constituinte) que
formaliza em normas jurídicas a idéia de Direito consentida num determinado momento histórico,
conferindo estabilidade e permanência à nova situação.
Distingue-se o poder constituinte em originário e instituído,
O poder constituinte originário se reveste dás seguintes características:
inicial, pois não se funda em nenhum poder; é autônomo, porque igualmente não se
subordina a nenhum outro; e é incondicionado, porquanto não se sujeita a condições nem a
fórmulas jurídicas para sua manifestação. O poder constituinte, no entanto, como vimos, não é
absoluto. Mencione-se, a propósito,. Luis Carlos Sáchica, para quem todo poder é limitado. Não há
poderes absolutos. Têm todos as próprias limitações de seus meios e das circunstâncias em que
atuam. Daí, embora o constituinte tenha poder supremo, por ser superior, excludente, originário,
fático, ordenador e dominante de todos os demais poderes, é poder limitado, condicionado.
O fático, o critério do justo, o tempo em que se vive, a interdependência dos povos, o sentido
comum e o pragmático, os costumes, os ideais e as crenças, as forças resistentes que cumprem
função de contrapoderes, moderam e neutralizam o mais entusiasmado ímpeto revolucionário. (8)
O poder constituinte instituído, ou de reforma da Constituição, é derivado,
pois provém de outro poder, que é o originário; é subordinado, por se vincular ao

(8) SÁCHICA, Luis Carlos. Esquema para una teoría del poder constituyente, p. 49.
135

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


poder constituinte originário, e é condicionado, já que o seu exercício se verifica dentro de limites e
condições estabelecidos na própria Constituição.
Note-se, todavia, que, para alguns autores, não há tais limitações ao poder
constituinte derivado por ser ele a manifestação do próprio poder constituinte. Trata-se, porém, de
posição minoritária.
A Constituição brasileira de 1988 fixa as limitações (cláusulas pétreas) ao
poder de reforma no seu art. 60, § 4° onde declara que não pode ser objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto,
secreto, universal e periódico, a separação de Poderes e os direitos e garantias individuais.
Não são pacíficas as posições doutrinárias quanto ao seu enquadramento no
âmbito do poder constituinte. Se Pinto Ferreira e José Alfredo de Oliveira Baracho, dentre outros
juristas, admitem o chamado poder constituinte derivado ou instituído, outros já não aceitam essa
terminologia, pois reduzem o conceito de poder constituinte apenas ao originário: assim pensam,
por exemplo, Georges Burdeau, Aderson de Menezes, Nelson de Sousa Sampaio e Ivo Dantas.
São inerentes ao poder de reforma limitações jurídicas materiais e formais,
circunstância que, a nosso ver, o desqualifica como poder constituinte. Por sua vez, o poder
constituinte que elabora a Constituição não sofre limitações jurídicas desde a origem. As limitações
que porventura condicionam sua atuação no espaço e no tempo são limitações filosófico-
sociológicas, e não jurídicas, estas ocorrentes apenas em relação ao poder de reforma da
Constituição.
Um argumento final serviria para descaracterizar o poder de reforma como
constituinte: como admitir sua natureza constituinte se o poder de reforma é controlado por um
poder constituído, o Judiciário, a quem cabe, segundo determinados sistemas constitucionais,
controlar a constitucionalidade de reforma da Constituição?
Nesta linha de raciocínio, não se pretende negar a existência de um poder de
reforma da Constituição; o que não nos parece aceitável é o seu enquadramento no
conceito de poder constituinte.
Fala-se ainda em poder constituinte dos Estados-Membros, denominado poder constituinte
decorrente, ou seja, o poder de organizar o Estado Federado dotado de autonomia. É poder
derivado, subordinado e condicionado, sendo que o seu
condicionamento aos princípios ou diretrizes a que está sujeito a observar, traduzido nas normas
constitucionais federais de preordenação, revela a predominância de forças centrípetas ou
centrífugas no âmbito do Estado Federal.

& 5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


A idéia de rigidez revela a chamada supremacia ou superlegalidade constitucional, devendo todo 0
ordenamento jurídico conformar-se com os preceitos da
136

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Constituição, quer sob o ponto de vista formal (competência para a edição de ato
normativo e observância do processo legislativo previsto para a elaboração da norma jurídica),
quer do ponto de vista material (adequação do conteúdo da norma aos princípios ou preceitos
constitucionais).
O controle de constitucionalidade das leis, como garantia da Constituição, está,
pois, intimamente relacionado com a concepção de Constituição rígida (a que demanda processo
especial para sua emenda, diverso do processo legislativo de elaboração das leis ordinárias),
embora a idéia de supremacia da Constituição seja inerente também à de Constituição flexível,
mas nesse caso trata-se de superioridade material, já que a superioridade formal é revelada pelo
caráter rígido das Constituições.
Originário da doutrina de Marshall, nos Estados Unidos da América do Norte,
o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário foi adotado em nosso
constitucionalismo republicano, embora o Direito brasileiro admita também o controle político
exercido pelo Congresso Nacional, através das Comissões Parlamentares, e pelo Presidente da
República, mediante o veto.
O controle jurisdicional de constitucionalidade é exercido, em nosso Direito,
por via de exceção, em que a argüição de inconstitucionalidade pressupõe um caso
concreto, com o interessado buscando a invalidação do preceito normativo violador do texto
constitucional, prevista na Constituição de 1891, e por via de ação (introduzida pela primeira vez na
Constituição de 1934, art. 12, § 2°, embora limitada aos princípios constitucionais que acarretavam
intervenção federal nos Estados, e aprimorada pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de
novembro de 196S, que a desvinculou dos fins da intervenção federal).
A via de exceção tem origem no controle difuso de constitucionalidade, criação
do Direito norte-americano, e a via de ação, no controle concentrado de
constitucionalidade, praticado pelas Cortes Constitucionais européias.
Classificam-se os sistemas de controle de constitucionalidade em político .
(exercido através de órgãos políticos), jurisdicional (exercido pelo Poder Judiciário) e misto
(algumas leis são submetidas ao controle do Poder Judiciário, outras ao controle político, como na
Suíça, em que as leis federais ficam sob o controle político, e as leis locais sofrem o controle
jurisdicional). Para Ronaldo Poletti, "pode-se também falar em sistema misto para explicar o do
Brasil, em que, a par do sistema difuso, há a jurisdição concentrada exercida pela provocação
direta de inconstitucionalidade". (9)
Designando conceito de relação, entende-se por inconstitucionalidade a desconformidade de um
ato normativo do poder político referentemente à Constituição. A inconstitucionalidade "é um
corolário do princípio da hierarquia das normas jurídicas e também da necessidade de garantia da
própria Constituição", afirma Marcelo Rebelo de Sousa.

(9) POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis, P. 71


137

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


São tipos de inconstitucionalidade identificados na doutrina:
1. inconstitucionalidade formal ou orgânica, em que o vício que afeta o ato
inconstitucional traduz defeito de sua formação, ou desrespeito da competência
constitucional prevista para a sua prática;
2. inconstitucionalidade material, em que o conteúdo do ato se acha em
desacordo com o conteúdo da Constituição.
Espécie de inconstitucionalidade material, consiste na inconstitucionalidade
por excesso de Poder Legislativo, traduzida na incompatibilidade da lei com os fins
constitucionalmente previstos, ou na inobservância do princípio da proporcionalidade. Deve ser
pronunciada a inconstitucionalidade das leis que contenham limitações inadequadas,
desnecessárias ou desproporcionais (não-razoáveis), é o que lembra Gilmar Ferreira Mendes, (10)
para quem tal procedimento empresta maior intensidade e rigor ao controle da constitucionalidade
e preserva o próprio Estado Democrático de Direito.
Assinale-se, no entanto, que a imprecisão e a vagueza dos parâmetros constitucionais, que não
primam pelo rigor de conteúdo, são circunstâncias que têm dificultado a efetivação do controle, não
obstante venha o Supremo Tribunal Federal identificando esse vício no juízo de
constitucionalidade; (11)
De outra parte, o controle material de constitucionalidade pode transformar o
Judiciário num superpoder, eis que a interpretação constitucional, neste caso, levaria a vontade do
Juiz a substituir a vontade do legislador ou do governo, com violação do princípio da separação de
Poderes;
3. inconstitucionalidade por ação, que "pressupõe uma conduta positiva
do legislador, que se não compatibiliza com os princípios constitucionalmente
consagrados";
4. inconstitucionalidade por omissão, que decorre da inércia ou do silêncio
do legislador, descumprindo obrigação constitucional de legislar;
5. inconstitucionalidade originária, que decorre da emissão de um ato violador da Constituição, na
vigência da norma constitucional;
6. inconstitucionalidade superveniente, que se verifica quando nova norma
constitucional surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro ato precedente.
Para a maioria dos autores, não se trata de inconstitucionalidade, mas de derrogação do direito
anterior, incompatível com a norma constitucional posterior, devendo, pois, a questão ser resolvida
no âmbito do direito intertemporal;
7. inconstitucionalidade total, na hipótese de abrangência de todo o ato
normativo;
8. inconstitucionalidade parcial, que alcança apenas parte do ato normativo.

(10) MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade - Aspectos jurídicos e políticos, p.


48.
(11) RT 145/146, RTJ 110/967.
138

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Quanto ao momento em que é exercitado, pode o controle ser preventivo ou
repressivo.
O controle preventivo se efetiva antes da lei promulgada e é praticado especialmente na França,
onde cabe ao Conselho Constitucional pronunciar-se sobre a constitucionalidade de texto
legislativo, que, se for inconstitucional, a lei não será promulgada sem que haja revisão
constitucional. No Brasil, o controle prévio cabe às Comissões Parlamentares, que examinam e
emitem parecer sobre a constitucionalidade ou não do projeto, e ao Presidente da República, pelo
veto.
No controle preventivo não cabe a ação direta de inconstitucionalidade, compatível apenas com o
controle repressivo.
O controle repressivo é jurisdicional e incide sobre a lei promulgada.
A ação direta de inconstitucionalidade, cujo titular sempre foi o Procurador-
Geral da República, desde a sua criação em nosso Direito, sofreu significativas alterações com a
nova Constituição. Assim, dispõe o seu art. 103 que, além do Procurador-Geral da Republica,
podem propor a ação de inconstitucionalidade: o Presidente da República, a Mesa do Senado
Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de
Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com
representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional. A ação direta de inconstitucionalidade efetua-se pelo método concentrado, eis que cabe
ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, processar e julgar a argüição (art.
102, I, a e p) com a concessão ou não de medida cautelar. O controle direto da constitucionalidade
é sempre em tese, pois o objeto da ação se limita à declaração da inconstitucionalidade. Os efeitos
da declaração judicial de inconstitucionalidade pelo método concentrado (a competência para
conhecer da matéria se concentra num único órgão do Poder Judiciário, como se viu acima) são
erga omnes, ou seja, há vinculação de
todos os aplicadores da lei, em caráter obrigatório.
A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março de 1993, instituiu a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, competindo ao Supremo
Tribunal Federal processá-la e julgá-la, e cuja decisão definitiva de mérito produzirá eficácia contra
todos, e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo (art. 102, I, a, § 2°, da Constituição Federal).
São titulares da ação declaratória de constitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República (art. 103, §
4°, da Constituição Federal).
A ação declaratória de constitucionalidade tem sido criticada, aos argumentos
principais de que com ela ficam comprometidos o devido processo legal, os princípios da ampla
defesa, do contraditório e da dupla jurisdição, e ainda converteria o Judiciário em legislador; seria
uma ação sem réu.
139

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Os seus defensores ponderam, no entanto, que ela configura um típico processo objetivo contra a
insegurança jurídica ou a incerteza sobre a legitimidade de lei ou ato normativo federal.
Nada mais é do que uma ação direta de constitucionalidade às avessas.
Há também a ação direta interventiva, mantida, pela Constituição de 1988 (art.
34, VII, e art. 36, III), como fase prévia para a decretação da intervenção federal no Estado-
Membro em que ocorreu violação de princípio constitucional enumerado ou sensível (art. 34, VII). A
titularidade desta ação, no plano federal, é privativa do Procurador-Geral da República. Cabe ao
Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, processar e julgar, originariamente, a
ação direta interventiva (art. 36, III, e art. 102, I, a) e, no caso de recusa a execução de lei federal
(art. 34, VI), ao Superior Tribunal de Justiça (art. 36, IV).
A argüição de inconstitucionalidade por via de exceção, que caracteriza o controle difuso, cabe a
qualquer interessado em sua declaração (não necessariamente réu na ação), pressupondo, por
isso mesmo, um processo em que se discute relação jurídica diversa da inconstitucionalidade (daí
qualificar-se de "inconstitucionalidade no caso concreto"). O processo e o julgamento da argüição
cabem ao órgão jurisdicional competente para apreciar a lide principal (qualquer juiz, ainda que
não tenha obtida a garantia da vitaliciedade, pode apreciar a argüição, que, assim, se baseia no
método difuso de controle). Finalmente, os efeitos da declaração no caso concreto alcançam
somente as partes litigantes (são inter partes), pelo que o resultado da ação não vincula terceiros.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade têm merecido permanente
atenção dos juristas, pois, na realidade, o tema se acha relacionado com a própria natureza do
vício da norma inconstitucional. Assim, os atos alcançados pela declaração de
inconstitucionalidade apresentam-se inválidos, havendo, contudo, controvérsia doutrinária sobre se
são inexistentes, nulos, anuláveis ou irregulares. Jorge Miranda distingue conceitualmente os
quatro tipos de atos, dizendo:
"1. inexistência: o ato não produz nenhum dos efeitos jurídicos desde a origem,
independentemente da declaração por qualquer órgão, e os cidadãos podem opor-se à sua
execução por desobediência ou mesmo resistência defensiva;
2. nulidade: o ato não produz efeitos desde a origem, mas é necessária declaração de
inconstitucionalidade ou decisão de não aplicação;
3. anulabilidade: o ato só deixa de produzir efeitos depois de ser declarado
inconstitucional;
4. irregularidade: a inconstitucionalidade não prejudica a produção de efeitos
jurídicos". (12)
(12) MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 2, p. 315-316.
140

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Para os que sustentam a nulidade da norma inconstitucional (controle difuso ou incidental do
sistema norte-americano), os efeitos da decisão judicial
operam ex tunc, são retroativos, alcançando a lei inconstitucional desde a sua origem: lei
inconstitucional não é lei, não chega a viver, não confere direitos nem impõe obrigações.
Já para os que defendem a anulabilidade da norma inconstitucional (controle
concentrado do sistema austríaco e das Cortes Constitucionais européias), os efeitos da decisão
judicial não retroagem, mas valem apenas para o futuro, são ex nunc, eis que uma lei, até o
momento da pronúncia de sua inconstitucionalidade, é válida e eficaz, admitindo-se mesmo (art.
140 da Constituição da Áustria) que o Tribunal Constitucional estabeleça data posterior à pronúncia
de inconstitucionalidade para a cessação da vigência da norma inconstitucional.
Uma outra categoria de efeitos prevista foi na Constituição Federal alemã.
Trata-se da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, hipótese em que o
Tribunal apenas reconhece a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade
(Unvereinbarkeitserklärung), e o "apelo ao legislador" (Appellentscheidung), em que o Tribunal,
rejeitando a argüição de inconstitucionalidade, reconhece que a situação é ainda constitucional ou
não é ainda inconstitucional, e vincula essa declaração ao "apelo ao legislador" para que, num
determinado prazo, proceda à correção dessa situação, segundo diretrizes fixadas pelo próprio
Tribunal.
É preciso também não se esquecer de que, no tocante aos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, devem ser levadas em consideração as relações jurídicas
consolidadas na vigência da norma inconstitucional, cujo desfazimento, pelos efeitos ex tunc da
decisão judicial, poderia repercutir negativamente sobre a certeza dessas relações jurídicas e a
paz social.
Analisando o tema, adverte Regina Maria Macedo Ney Ferrari que "os efeitos
da declaração de inconstitucionalidade na via de defesa e estes limitados ao caso concreto - já que
a validade normativa foi incidentalmente analisada em um processo comum - devem os mesmos
operar em relação ao caso concreto, e só em relação a ele retroativamente, destruindo, desta
forma, os efeitos produzidos pela lei inconstitucional, nos limites da litis principal". Depois de
sustentar a tese referente à anulabilidade da norma inconstitucional, a referida autora pondera que
"a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade na via de ação direta deve ser feita com
reservas, considerando que a norma inconstitucional pode ter tido conseqüência que não seria
prudente ignorar, e que isto, principalmente em nosso sistema jurídico, não determina prazo para
sua argüição, podendo a mesma ocorrer 10, 20, 30 anos após sua entrada em vigor". (13)
Em síntese: efeitos ex tunc para a declaração de inconstitucionalidade na via de
exceção, e efeitos ex nunc nos casos de ação direta. Ressalte-se, finalmente, que o

(13) FERRARI, Regina Maria Macedo Ney. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, P. 144-
145.
141

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Supremo Tribunal Federal tem considerado nulos os atos inconstitucionais, atribuindo efeitos ex
tunc às declarações de inconstitucionalidade nas vias de exceção e de ação. (14) É que a decisão
judicial de inconstitucionalidade, em nosso Direito, ao contrário das Cortes Constitucionais
européias, não gera a revogação ou a derrogação da norma inconstitucional, nem fixa o termo
inicial de sua eficácia, ressalva feita apenas para a medida cautelar (art. 102, I, p) nas ações
diretas de inconstitucionalidade, cuja concessão terá efeitos ex nunc, a partir da decisão. Mas a
decisão de mérito acarretará, sempre, efeitos ex tunc.
Presentes, no entanto, razões de eqüidade, a certeza do Direito, a segurança
jurídica ou o interesse público relevante, dever-se-ia atribuir efeitos ex nunc aos pronunciamentos
de inconstitucionalidade na via de ação.
No sistema constitucional brasileiro, cabe ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art.
52, X). A comunicação ao Senado Federal somente se dará tratando-se de argüição de
inconstitucionalidade por via de exceção (art. 178 do Regimento Interno do Supremo). Divergem os
autores quanto aos limites da competência do Senado Federal, parecendo-nos que a ele cabe tão-
só examinar os aspectos formais da decisão judicial, não lhe sendo devida a análise do mérito da
ação de inconstitucionalidade, mesmo porque, com o pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal, ocorreu coisa julgada.
Tal circunstância não impede, no entanto, que o Senado Federal indague da
conveniência dessa suspensão, que, se efetivada, produzirá efeitos ex nunc.
A Constituição exige, em seu art. 97, quorum qualificado da maioria absoluta
dos membros dos Tribunais ou de seu órgão especial, para a declaração da inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Público.
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (arts. 143, parágrafo único, e 173) dispõe que o
quorum para a votação de matéria constitucional é de oito
Ministros, e a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pelo voto favorável de seis Ministros.
Modalidade nova de controle instituído pela Constituição de 1988, a inconstitucionalidade por
omissão, inspirada no art. 283 da Constituição de Portugal, decorre da omissão do legislador que
não executa norma ou programa estabelecido na Constituição. Assim, a ausência de lei ou de ato
normativo acarreta a inconstitucionalidade por omissão. Diz a Constituição Federal, no art. 103, §
2°, que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
A falta de sanção para a não-observância da decisão do Supremo Tribunal Federal, decorrente do
princípio da separação de Poderes, por certo não estimulará utilização freqüente do instituto, que
nada poderá prover diante da inércia do legislador.

(14) RTJ87/758; 95/993; 97/1.639; 101/503.


142

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


A inconstitucionalidade de lei municipal mereceu tratamento normativo no art. 125, § 2°, do texto
constitucional de 1988, ao prever que aos Estados cabe a
instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais, em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição a um único órgão
da legitimação para agir. Esclareça-se que o controle da
constitucionalidade de leis municipais pode verificar-se no caso concreto (via de exceção), ou em
tese (via de ação). No primeiro caso, a lei municipal poderá ser contrastada com as Constituições
Federal e Estadual; no controle por via de ação, a inconstitucionalidade da lei municipal está
limitada ao texto da Constituição Estadual; pelo menos é o que se depreende do exame dos
parâmetros constitucionais de controle. Note-se que, anteriormente à Constituição atual, o
Supremo Tribunal Federal vinha-se posicionando contrariamente à instituição, no âmbito dos
Estados federados, do controle da constitucionalidade de leis municipais por via de ação,
chegando até mesmo a declarar a inconstitucionalidade, no art. 54, I, e, da precedente
Constituição paulista, da expressão "inconstitucionalidade", considerando incompetente o Tribunal
de Justiça para conhecer e julgar representações sobre inconstitucionalidade de lei municipal,
exceto na hipótese das ações interventivas (RE n. 93.088-SP). O mesmo ocorreu em relação ao
texto constitucional do Rio Grande do Sul, (15) em que o Supremo Tribunal Federal julgou o Chefe
do Ministério Público local carecedor da representação de inconstitucionalidade em tese, por
contrariedade à Constituição Federal, de lei ou ato normativo municipal.
O entendimento doutrinário, manifestado em pareceres de não menos do que seis notáveis juristas
(Ada Pellegrini Grinover, José Afonso da Silva, Dalmo de Abreu
Dallari, Celso Ribeiro Bastos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Galeno Lacerda), era pela
possibilidade da instituição, no âmbito estadual, do controle da constitucionalidade em tese de lei
municipal, seja em face da Constituição Federal, seja em relação à Constituição Estadual. Com o
óbice criado pelo Supremo Tribunal Federal, que não acolheu o entendimento doutrinário, a
matéria veio a ser considerada de forma expressa pela Constituição de 1988, que, como se viu,
admite a representação de inconstitucionalidade em tese de lei municipal, limitada, contudo, ao
texto da Constituição Estadual (art. 125, § 2°). Já o controle no caso concreto estende-se à
Constituição Federal, pois, nessa hipótese, o Poder Judiciário, não podendo recusar-se a julgar o
caso, é levado a julgar a lei.
A limitação ao texto da Constituição Estadual, do controle em tese da constitucionalidade de lei
municipal, tem sua razão de ser. De fato, sendo hoje pacífico o entendimento de que o trânsito em
julgado de decisão que declara
inconstitucional lei em tese, mediante ação direta de inconstitucionalidade, tem efeitos erga omnes,
ficaria o próprio Supremo Tribunal Federal vinculado a acatar o julgamento do Tribunal de Justiça,
que pronunciou a inconstitucionalidade de lei

(15) RTJ93/455.
143

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


municipal por violação da Constituição Federal, mesmo nos casos concretos que lhe chegassem
mediante recurso extraordinário, pelo que deixaria de exercer o papel de guardião da Constituição
Federal.

& 6 CLASSIFICAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


Todas as normas constitucionais são dotadas de juridicidade. A Constituição
não contém conselhos, exortações, regras morais, ou seja, normas de caráter não-
jurídico. Deveras, por serem jurídicas, todas as normas da Constituição surtem efeitos jurídicos; o
que varia é o seu grau de eficácia.
Ainda por serem jurídicas, é que as normas constitucionais se inserem na classificação geral das
normas jurídicas (como, v.g., normas primárias e normas secundárias; normas imperativas e
normas facultativas; normas gerais e normas especiais).
Não obstante, interessa-nos examinar a classificação das normas constitucionais segundo critérios
próprios do Direito Constitucional, levando-se em conta,
principalmente, a sua eficácia.
Marcelo Rebelo de Sousa distingue as normas constitucionais, quanto ao objeto, em normas
substantivas e normas adjetivas de garantia.
As normas substantivas configuram o esqueleto jurídico político do modelo de
sociedade ínsito na Constituição, enquanto que as normas adjetivas ou de garantia surgem como
acessórios daquelas e visam promover o seu cumprimento, através de meios preventivos ou
repressivos.
As normas substantivas compreendem as normas materiais de fundo (regulam matéria
constitucional relativa aos fins do Estado e à sua estrutura, com particular
relevo para a estrutura econômica e os direitos fundamentais dos cidadãos), as normas orgânicas
ou de competência (tratam da organização do poder político e estabelecem a competência dos
órgãos que o compõem), e as normas processuais ou de forma, que dispõem sobre o processo de
formação e expressão da vontade política (normas referentes ao processo de revisão
constitucional e normas relativas aos processos de atuação dos órgãos constituídos). (16)
Quanto à eficácia, o mencionado autor as distingue em normas constitucionais
preceptivas (as que têm aplicação imediata, vinculando todos os sujeitos de direito, quer públicos,
quer privados, inclusive o legislador ordinário), e as normas constitucionais programáticas (as que
são de aplicação diferida e mediata, e se dirigem ao legislador ordinário, de cuja intervenção
depende sua exeqüibilidade). (17)

(16) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Op. cit., p. 94-96.


(17) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Op. cit., p. 96.
144

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


No Direito norte-americano formulou-se distinção entre disposições ou mandamentos auto-
executáveis (self enforcing, self executing, self acting), e disposições ou mandamentos não auto-
executáveis (not self enforcing provisions).
Em nosso Direito, o tema da efcácia e aplicabilidade das normas constitucionais foi objeto de
monumental e conhecida monografia de José Afonso da Silva, (l8)
que estabelece a seguinte classificação:
I - normas constitucionais de eficácia plena: "aquelas que, desde a entrada
em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os
efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamento e situações, que o legislador
constituinte, direta e normativamente, quis regular" (ex.: art. 2°);
II - normas constitucionais de eficácia contida: "aquelas em que o legisla-
dor constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou
margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos
em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" - sendo exemplo o
art. 5°, LVIII, segundo o qual "o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal,
salvo nas hipóteses previstas em lei", ou seja, a disposição é de aplicabilidade imediata,
produzindo todos os efeitos imediatamente, mas podendo sua eficácia ser restringida por lei
ordinária. Enquanto não sobreviver legislação posterior que a restrinja, sua eficácia é plena;
III - normas constitucionais de eficácia limitada, compreendendo: as normas constitucionais de
princípio institutivo, como "aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas
gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador
ordinário os estruture em definitivo, mediante lei", sendo exemplo o art. 18, § 3°, da Constituição:
"Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a
outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, na forma da lei", e as
normas constitucionais de princípio programático, como "aquelas normas constitucionais, através
das quais o constituinte, em vez de regular, direta e indiretamente, determinados interesses,
limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos
seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado", dando-se como exemplo o
art. 196, ao estabelecer que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

(18) SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 89, 105, 116, 129.
145

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Verifica-se da sobredita classificação que, se as normas programáticas não são
auto-aplicáveis, pois que dependem de legislação integradora, nem todas as normas não-
operativas são programáticas.
Interessante classificação das normas constitucionais foi proposta por
Maria Helena Diniz, com base na intangibilidade e produção de efeitos concretos, em: (l9)
1. normas com eficácia absoluta, as que são insuscetíveis de emenda, com
força paralisante de toda a legislação que vier a contrariá-las, sendo exemplos o art. 1°, que trata
da federação, o art. 14, que estabelece o voto direto, secreto, universal e periódico, e o art. 2°, que
menciona a separação de Poderes como um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro;
2. normas com eficácia plena, as que, apesar de suscetíveis de emenda, "não
requerem normação subconstitucional subseqüente. Podem ser imediatamente aplicadas. O
constituinte emitiu essas normas suficientemente, pois incidem diretamente sobre os interesses,
objeto de sua regulamentação jurídica, criando direitos subjetivos, desde logo exigíveis." Exemplos
dessas normas são os arts. 21; 22; 37, III; 44, parágrafo único;
3. normas com eficácia relativa restringível, que correspondem às normas
de eficácia contida de José Afonso da Silva, acima referidas;
4. normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação, abrangendo
as normas de princípio institutivo e as programáticas de José Afonso da Silva. Tais normas
dependem, como se viu, de legislação subconstitucional que lhes dê operatividade, ampliando ou
acrescendo a matéria de que cuidam, citando-se como exemplos os arts. 127, § 2°; 165, § 9°; 205;
211; 215 e 218.
Do que se acabou de expor, conclui-se que, embora jurídicas, nem todas as
normas da Constituição têm o mesmo nível de eficácia, algumas produzindo, des-
de a sua vigência, efeitos jurídicos imediatos, incidindo sobre os comportamentos ou interesses,
objeto de sua regulamentação (as absolutas não podendo ser emendadas e paralisando toda a
legislação com elas conflitante, e as plenas admitindo emenda), e outras reclamando intervenção
legislativa para que sejam plenamente eficazes ou operativas.
A Constituição Federal prevê mecanismos para que as normas constitucionais,
dependentes de regulamentação, tornem-se operativas: o mandada de injunção (art.
5°, LXXI) e a inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2°).

(19) DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, p. 97 a 104.


146

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 7 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


A interpretação das normas jurídicas é necessária para a sua aplicação.
Maria Helena Diniz fala que "interpretar é descobrir o sentido e alcance da
norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos". (20)
José Alfredo de Oliveira Baracho acentua que "a determinação do sentido e
alcance das expressões do Direito, processo que visa extrair da norma todo o seu
conteúdo, realiza-se por meio da interpretação, que possui técnica e meios peculiares para ser
atingidos os objetivos da Hermenêutica". (21)
A interpretação constitucional pressupõe a ocorrência, no texto da Constituição, de preceito
(disposição, formulação, forma lingüística) e de norma (regra jurídica contida no preceito).
Desse modo, a interpretação é um processo ou discurso jurídico que incide
sobre um enunciado lingüístico (preceito) e tem como objeto uma disposição que
resulta em norma.
A disposição, preceito ou enunciado constitui o objeto da interpretação, e a
norma é o seu produto.
Embora as regras gerais de interpretação das leis em geral sejam aplicáveis ao
Direito Constitucional, esse ramo do Direito possui princípios específicos de interpretação, em
virtude da singularidade das normas constitucionais, traduzida, principalmente, pelo poder
constituinte, criador da Constituição, e pelo processo de sua revisão (as Constituições rígidas
demandam um processo especial e mais difícil para sua alteração do que o previsto para a
elaboração das leis ordinárias), destacando Baracho que os problemas da interpretação
constitucional são mais amplos do que aqueles da lei comum, pois repercutem em todo o
ordenamento jurídico". (22)
Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, em obra dedicada ao tema (23)<
fixam os traços típicos ou notas caracterizadoras de uma técnica de interpretação das normas
constitucionais:
a) inicialidade pertinentemente à formação originária do ordenamento jurídico,
em grau de superioridade hierárquica. A Constituição é emanação do Poder Constituinte originário,
matriz de todo 0 ordenamento jurídico do Estado, com superioridade hierárquica sobre todas as
normas que a compõem e que dela retiram seu fundamento de validade. Assim, o intérprete da
Constituição não deve buscar diretrizes ou parâmetros na legislação infraconstitucional, mas no
próprio texto constitucional;
b) conteúdo marcantemente político, visto ser a Constituição o "estatuto jurídico do fenômeno
político", na feliz síntese conceitual de Canotilho. A interpretação

(20) DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 380.


(21) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituição, p. 49.
(22) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit., p. 54.
(23) BASTOS, Celso Ribeiro, BRITO, Carlos Ayres de. Interpretação e aplicabilidade das normas
constitucionais, p. 12
147

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


do texto constitucional deve valer-se de elementos colhidos na dinâmica da realidade político-
social, embora não se descuide o intérprete dos conceitos jurídicos;
c) estrutura de linguagem, caracterizada pela síntese e coloquialidade. A Constituição contém
inúmeras expressões comuns, destituídas de significado técnico, e assim deve ser, pois que sua
linguagem coloquial, clara, precisa, acessível ao cidadão comum, é o passaporte para a liberdade.
Como acentua Bryce, "vinda a Constituição do povo, voltando-se ela para o povo como propósito
de vida, sua linguagem não é técnica, necessariamente";
d) predominância das chamadas "normas de estrutura", tendo por destinatário habitual o próprio
legislador ordinário. Ao contrário das normas infraconstitucionais, que, como o Código Civil,
impõem determinadas condutas, as normas constitucionais cuidam, sobretudo, de estruturar o
poder ou fixar as competências dos seus órgãos, não se devendo esquecer, contudo, de que as
Constituições contemporâneas estão impregnadas de normas programáticas, dirigidas ao
legislador ordinário, ao juiz e ao administrador público.
Outras regras de interpretação constitucional, a seguir enunciadas, e que foram extraídas de
eminentes autores, segundo sistematização feita por José Alfredo de
Oliveira Baracho, (24) revelam técnica própria de interpretação da Constituição:
I - na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição,
que é instrumento de governo, além de ser instrumento de restrição de poderes de amparo à
liberdade individual;
II - a finalidade suprema e última da norma constitucional é a proteção e a
garantia da liberdade e dignidade do homem;
III - a interpretação da lei fundamental deve orientar-se, sempre, para esta
meta suprema;
IV - em caso de aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo,
aquela deve prevalecer sempre sobre este último, pois a ação estatal, manifestada através de
normas constitucionais, não pode ser incompatível com a liberdade (in dubio pro libertate);
V - o fim último do Estado é exercer o mandato dentro de seus limites;
VI - deve-se dar ênfase ao método histórico, que acentua a importância em recorrer às atas e
outros documentos contemporâneos para a formulação da Constituição, a fim de descobrir qual
deve ser o significado dos termos técnicos usados pelo texto;
VII - quando a Constituição confere um poder em termos gerais, prescreve
um dever, outorga, implicitamente, todos os poderes particulares (implied powers) necessários ao
exercício desse poder e ao cumprimento dessa obrigação;
VIII - os tribunais só podem declarar inconstitucionais os atos de outros
poderes, quando o vício é manifesto e não dá lugar a dúvidas.

(24) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit. P. GO-G1.


148

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 8 LACUNAS DA CONSTITUIÇÃO


Com relação às lacunas no Direito, mencione-se a existência de: a) correntes que
as negam em razão, sobretudo, da idéia de completude do ordenamento jurídico que
por formar um todo orgânico, seria suficiente para disciplinar todos os comportamentos humanos;
b) correntes que admitem a sua existência no sistema jurídico, que não pode, dado o seu caráter
dinâmico, prever rodas as situações de fato que visa regular.
No campo do Direito Constitucional, há autores que sustentam: a) inexistência de lacunas na
Constituição formal, eis que o constituinte teria pretendido atribuir natureza excepcional às normas
formalmente constitucionais, imunes, portanto, a lacunas; b) existência, no texto constitucional, de
lacunas, já que a Constituição não prevê tudo o que dela possa ser objeto, e não é um sistema
acabado e sem deficiências, podendo então apresentar lacunas.
Tem-se entendido ainda que as lacunas constitucionais não se confundem com as omissões
legislativas (a Constituição deixa o preenchimento de normas constitucionais não auto-executáveis
para o legislador infraconstitucional), nem com a chamada matéria não regulada, que caracteriza
uma omissão desejada pelo constituinte, dentro de sua liberdade de conformação do texto
constitucional.
As lacunas consritucionais ocorrem, portanto, quando certas matérias que deveriam ter solução na
própria Constituição não vêm nela explicitadas, valendo-se então o intérprete de regras de
integração, tais como a analogia e os princípios gerais de direito.

& 9 APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO


A vigência de uma nova Constituição acarreta a cessação da vigência das normas
constitucionais anteriores. De fato, não pode haver senão uma Constituição, que, num determinado
momento histórico, expressa a idéia de direito consentida pela comunidade política. A Constituição
superveniente, portanto, substitui a anterior, pouco importando se há ou não compatibilidade do
texto caduco com a nova Constituição.
Pode ocorrer, no entanto, que a nova Constituição declare que determinadas
regras da Constituição anterior continuem a vigorar transitoriamente, ou passem da categoria de
normas constitucionais para normas de direito ordinário: neste último caso ocorre o fenômeno da
desconstitucionalização.
Outra questão que surge da sucessão de normas constitucionais no tempo é a
situação da legislação ordinária anterior em face da nova Constituição. A regra geral é que as leis
ordinárias anteriores continuem em vigor, desde que compatíveis com a Constituição
superveniente, havendo, no caso, recepção do direito ordinário pelas normas constitucionais.
Recebidas pela Constituição, as leis ordinárias anteriores submetem-se aos princípios e valores da
Constituição superveniente, que também lhes serve de fundamento de validade, devendo ainda ser
interpretadas segundo os

149

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


novos princípios constitucionais. Ocorrendo incompatibilidade entre o direito ordinário e as normas
constitucionais novas, ainda que programáticas, não poderá o mesmo sobreviver, deixando assim
de vigorar.
O princípio da recepção não ocorre na hipótese de revisão ou emenda à Constituição, que
pressupõe, sempre, a existência da Constituição, que, inclusive, estabelece os limites para o
exercício do Poder de Reforma. Sendo assim, o direito ordinário anterior à revisão ou emenda ao
texto constitucional continuará válido se compatível com a Constituição, ou inválido se com ela
desconforme.
Não se admite ainda convalidação ou repristinação da legislação ordinária,
que, incompatível com a Constituição anterior, tenha adquirido conformidade com
o texto constitucional atual. É que a norma revogada não renasce com a revogação
da que a havia revogado, a não ser que haja expressa previsão normativa.
Tem sido aceita a validade dos atos jurídicos praticados na vigência da Constituição anterior, salvo
os inexistentes e os que não foram publicados. Também são considerados válidos os atos
normativos que, ao serem recebidos pela Constituição superveniente, têm o seu figurino alterado,
passando a matéria de que cuidam a ser objeto de nova espécie normativa. Assim, matéria que
anteriormente era tratada por lei ordinária pode passar à categoria de lei complementar; decreto
que rinha força de lei pode vir a ser objeto de lei, não se invalidando, por esse fato, as normas
anteriores que são recebidas pela nova Constituição.
150

Capítulo 8
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Sumário
1 Constituição de 1824
2 Constituição de 1891
3 Constituição de 1934
4 Constituição de 1937
5 Constituição de 1946
6 Constituição de 1967 e sua Emenda nº 1, de 1969
7 Constituição de 1988

& 1 CONSTITUIÇÃO DE 1824


Quando estourou no Porto a Revolução de 1820, reunindo-se a 26 de janeiro
de 1821, em Lisboa, as Cortes Constituintes para a elaboração da Constituição liberal de Portugal
de 1822, das quais participaram, além de portugueses, Deputados brasileiros eleitos pelas
províncias, irradiou-se no Brasil o movimento liberal que levaria o Príncipe Regente, D. Pedro, a
convocar, em 3 de junho de 1822, a Constituinte brasileira para a elaboração da Constituição.
Instalada no dia 3 de maio de 1823, a primeira Constituinte, segundo informa
Barão Homem de Melo, composta de 26 bacharéis em Direito e cânones, 22 desembargadores, 19
clérigos, dentre os quais um bispo, e 7 militares, dentre os quais 3 marechais de campo e 2
brigadeiros, deu início aos trabalhos, destacando-se como seu relator Antônio Carlos Ribeiro de
Andrada, que aproveitou o texto por ele mesmo elaborado para o Governo Provisório da Revolução
de Pernambuco de 1817.
Em razão de desentendimento com o já Imperador do Brasil, D. Pedro I, a
Constituinte foi dissolvida na noite de 11 de novembro de 1823 ("a noite da agonia"), por tropa
militar, dizendo a propósito Paulo Bonavides e Paes de Andrade que a dissolução da Constituinte
"é dos episódios políticos mais controvertidos de toda a história do País. A nosso ver, sua raiz
assenta na contradição com que se fez a Independência: sem a ruptura revolucionária que em
outras colônias da América assinalou tal processo, separando nitididamente o elemento
colonizador das correntes nativistas". (1)
Com a dissolução da Constituinte, D. Pedro I instituiu o Conselho de Estado,
em Decreto de 12 de novembro de 1823, que elaborou o texto que se converteria na
Carta outorgada de 1824. Compunham o Conselho de Estado: João Severiano Maciel
da Costa, Luiz José de Carvalho e Melo, Clemente Ferreira França, Mariano José
Pereira da Fonseca, Francisco Villela Barbosa, Barão de Santo Amaro, Antônio Luiz Pereira da
Cunha, Manuel Jacinto Nogueira da Gama e José Joaquim Carneiro de Campos, principal redator
do projeto da futura Constituição.
Assinale-se, todavia, que a Constituição de 1824 foi elaborada a partir do projeto de Antônio
Carlos, de tendência nitidamente liberal, que não previa o Poder Moderador, afinal nela introduzido.

(1) BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil, p. 46.
153

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


A 25 de março de 1824 era outorgada por D. Pedro I a Constituição, que foi
posteriormente submetida a plebiscito das Câmaras Municipais, destacando-se a do
Rio de Janeiro no seu elogio e aprovação.
Como principais pontos da Constituição Imperial, que se caracterizou pelo
absolutismo na organização dos Poderes e acentuado liberalismo no tocante aos
direitos individuais, destacam-se:
a) o Poder Moderador, que ela mesma conceituava como "chave de toda a
organização política", "delegado privativamente ao Imperador como Chefe Supremo
da Nação e seu primeiro representante" (art. 98), inspirado nos estudos de Benjamim Constant,
publicados em 1815, em seus Principes de politique constitutionnelle;
b) a semi-rigidez, pois, de acordo com o art. 178, "é só constitucional o que diz respeito aos limites
e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos."
Assim, tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado pelas legislaturas ordinárias, sem
as formalidades que caracterizam a rigidez constitucional;
c) liberal declaração de direitos individuais, constante dos 35 incisos do art.
179, incluindo direitos sociais, como a garantia dos socorros públicos, instrução primária gratuita a
todos os cidadãos, e colégios e universidades, onde serão ensinados os elementos das ciências,
belas-artes e artes (incisos 31 a 33), alguns não incluídos na Constituição de 1891.
A Constituição do Império sofreu duas principais reformas: a primeira, através
do Ato Adicional de 12 de agosto de 1834, que suprimiu o Conselho de Estado, depois restaurado
pela Lei n. 234, de 23 de novembro de 1841, substituiu a Regência Trina permanente por uma
Regência Una provisória e, sobretudo, transformou os Conselhos Gerais em Assembléias
Legislativas, dando relativa autonomia às Províncias; e a segunda, decorrente da Lei n. 105, de 12
de maio de 1840, de Interpretação do Ato Adicional, em que se reduziram os poderes das
Assembléias Legislativas das Províncias.

& 2 CONSTITUIÇÃO DE 1891


Os fatores condicionantes da queda da Monarquia são assim enumerados por
Wilson Accioli:
1. transformação da economia agrária, com a abolição, importação do colono estrangeiro; 2.
surgimento do Exército como força política; 3. aspiração
federalista. Em 1870 surge o livro de Tavares Bastos, A província, que constitui a essência do ideal
federalista do Império; 4. influência do positivismo;
5. adequação ao sistema americano - República presidencialista." (2)

(2) ACCIOLI, Wilson. Instituições de direito constitucional, p. 78.


154

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Com a proclamação da República, a 15 de novembro de 1889, através do Decreto n. 1, que
também estabeleceu a federação, o Governo Provisório baixou posteriormente o Decreto n. 29, de
3 de dezembro de 1889, nomeando uma
Comissão para elaborar o anteprojeto de Constituição, que seria enviado à futura
constituinte que se instalaria dois meses após a eleição geral de 1S de setembro
de 1890. A referida Comissão, denominada de Comissão dos Cinco, era composta
dos seguintes membros: Joaquim Saldanha Marinho, Presidente; Américo Brasiliense de Almeida
Mello, Vice-Presidente; Antônio Luiz dos Santos Werneck, Francisco Rangel Pestana e José
Antônio Pereira de Magalhães Castro. Elaborado o anteprojeto, foi ele, depois de revisto por Rui
Barbosa, publicado pelo Governo
Provisório, que, através do Decreto n. 510, de 22 de junho de 1890, convocou o
Congresso Nacional, a ser eleito em 15 de setembro, para deliberar sobre o texto
constitucional.
A primeira Constituinte republicana, presidida por Prudente de Morais, era composta de 20S
Deputados e 63 Senadores, instalando-se a 15 de novembro de
1890, concluindo seus trabalhos depois de S8 dias de sessões. (3) Segundo Afonso
Arinos, "assim como reinara, na Constituinte imperial, o pensamento francês, prevaleceu, na
Constituinte republicana, o pensamento norte-americano. O federalismo era velha reivindicação
nacional. O presidencialismo não o era. Mas, dentro da Assembléia, o sistema parlamentar teve
poucos e fracos defensores. O presidencialismo e o federalismo prevaleceram no texto da
Constituição, que foi o do projeto do Governo Provisório, modificado em apenas 14 artigos." (4)
A Constituição de 1891 continha 91 artigos na parte permanente e 8 artigos
nas disposições transitórias, sendo o texto mais breve de todas as nossas Constituições. Adotou a
forma federal de Estado, com a distribuição dos Poderes entre União e Estados, consagrando-se a
autonomia dos Municípios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse (art. 68). A
intervenção federal foi prevista, inspirando-se a Constituição no modelo argentino de 1853. Cada
Estado-Membro dispunha de autonomia, mediante Constituição própria. Pela divisão horizontal dos
Poderes, o Poder Executivo era exercido pelo Presidente da República, eleito para mandato de
quatro anos, sem reeleição. Os Ministros de Estado não respondiam perante o Congresso, mas
subscreviam os atos presidenciais. O Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder
Judiciário, impedia violações à Constituição. O Poder Legislativo era exercido pelo Congresso
Nacional, que se compunha da Câmara dos Deputados, órgão de representação popular, e do
Senado Federal, câmara representativa dos
Estados (bicameralismo), sendo os Deputados eleitos para mandato de três anos e os Senadores
para mandato de nove anos, renovável por um terço trienalmente. Na

(3) BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. Op. cit., p. 225.


(4) FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional, p. 123.
155

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


parte da Declaração de Direitos, merece destaque a instituição do habeas corpus contra violência
ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder.
A Constituição de 1891 sofreu revisão em 1926 (final do governo de Artur
Bernardes).

& 3 CONSTITUIÇÃO DE 1934


Com a Revolução de 1.930, o Governo Provisório nomeou uma comissão para elaborar a nova
Constituição, destacando-se o papel da Revolução Paulista de 1932, que exigia a restauração
plena do regime democrático. Pelo Decreto n. 21.402, de 14 de maio de 1932, foi fixado o dia 3 de
maio de 1933 para a realização das eleições à Assembléia Constituinte, e criada uma Comissão
para elaborar o
anteprojeto da nova Constituição. Depois de seis meses, um novo Decreto, expedido a 1 de
novembro de 1932, regulamentou o funcionamento da Comissão, denominada de Comissão do
Itamaraty, presidida por Afrânio de Melo Franco, e integrada por Antunes Maciel, Ministro da
Justiça, Assis Brasil, Antônio Carlos, Prudente de Morais Filho, João Mangabeira, Carlos
Maximiliano, Artur Ribeiro,
Agenor de Roure, José Américo, Osvaldo Aranha, Oliveira Viana, Góis Monteiro e
Themístocles Cavalcanti.
A Assembléia Constituinte reuniu-se afinal no dia 15 de novembro de 1993,
esclarecendo Afonso Arinos que, "além dos 214 representantes eleitos pelo povo,
integravam-na 40 Deputados eleitos pelas classes profissionais, de acordo com o
Decreto n. 22.653, de 20 de abril daquele ano. Estes chamados representantes
classistas formavam a bancada com que Vargas esperava anular o peso das representações dos
grandes Estados. Aproveitara o modelo do fascismo italiano." (5)
Tomando por base a Constituição de Weimar, de 1919, a Constituição de 1934
manteve a divisão de Poderes do federalismo, mas promoveu uma centralização
legislativa em favor da União, mediante o deslocamento de matérias antes reservadas aos
Estados. Inaugurou-se o federalismo cooperativo, afastando-se, assim, a Constituição do
federalismo dual ou isolacionista anterior. O Senado Federal foi reduzido a órgão de colaboração
de Poderes, com o abrandamento do sistema bicameral. Mas foi no campo social onde se
verificaram as maiores inovações do texto constitucional de 1934: surgiu o Título da "Ordem
Econômica e Social", prevendo direitos econômicos e sociais e ampliação do intervencionismo
estatal. Foi eliminada, no Poder Executivo, a figura do Vice-Presidente da República. No Poder
Judiciário, foram introduzidas a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar. Deve-se destacar, ainda, a
criação do mandado de segurança, ampliando-se a proteção dos direitos individuais.

(5) FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Op. cit., p. 125.


156

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


& 4 CONSTITUIÇÃO DE 1937
A 10 de novembro de 1937, o Presidente Getúlio Vargas outorgou a nova Constituição brasileira.
Pinto Ferreira resume os principais pontos dessa Constituição:
"1. suprimiu o nome de Deus, o que também ocorre na Constituição do Estado do Vaticano; 2.
outorgou poderes amplos ao presidente como a suprema autoridade do Estado, alterando a
sistemática do equilíbrio dos poderes; 3. restringiu as prerrogativas do Congresso e autonomia do
Poder Judiciário, eis que em determinadas hipóteses o Presidente podia ir de encontro ao
Judiciário fazendo valer as leis que este reputasse inconstitucionais; 4. ampliou o prazo do
mandato do Presidente da República; 5. mudou o nome de Senado para Conselho Federal; 6.
instituiu o Conselho de Economia Nacional como órgão consultivo; 7. limitou a autonomia dos
Estados-Membros; 8. criou a técnica do estado de emergência, que foi declarado pelo seu art. 186;
9. dissolveu a Câmara e o Senado bem como as Assembléias Estaduais; 10. restaurou a pena de
morte". (6)
Na realidade, a Constituição de 1937 permaneceu na sua maior parte
inaplicada, pois foram dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo de todos os níveis de governo, e
não se realizou o plebiscito determinado pelo texto constitucional.

& 5 CONSTITUIÇÃO DE 1946


Com a reconstitucionalização do país, precedida da queda de Vargas, ocorrida
em ambiente internacional a ela favorável com o fim da Segunda Guerra Mundial,
instalou-se, a 2 de fevereiro de 194G, a Assembléia Constituinte sob o governo do General Eurico
Gaspar Dutra, eleito no final do ano de 1945.
A quarta Constituinte brasileira não trabalhou sobre nenhum anteprojeto preparado pelo Governo,
mas certamente se inspirou no texto de 1934. Destacam-se os seguintes pontos: o bicameralismo
foi restabelecido; a figura do Vice-Presidente da República foi restaurada, cabendo-lhe ainda a
função de presidir o Senado Federal; houve expansão dos Poderes da União, em detrimento dos
Poderes dos Estados; na ordem econômica e social, a propriedade foi condicionada ao bem-estar
social; introduziu-se título novo referente à família, educação e cultura; no âmbito do Poder
Judiciário, foram previstas a Justiça do Trabalho e o Tribunal Federal de Recursos.
Com a renúncia do Presidente Jânio Quadros, o País mergulhou em profunda
crise institucional, eis que setores conservadores e o Exército não aceitavam a posse

(6) PINTO FERREIRA, Luiz. Curso de direito constitucional, P. 55.


157

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


do Vice-Presidente João Goulart. Prevaleceu, no entanto, o bom senso quando se
aprovou a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961 (Ato Adicional),
instituindo o parlamentarismo. O art. 25 do Ato Adicional estabelecia que a lei complementar de
organização do sistema parlamentar de governo poderia dispor sobre a realização de plebiscito
que decidisse da manutenção do parlamentarismo ou da volta ao sistema presidencial, devendo,
em tal hipótese, fazer-se a consulta plebiscitária nove meses antes do termo do atual período
presidencial. Em flagrante desrespeito a esse dispositivo, fixou-se para o dia 6 de janeiro de 1963 a
data para a realização do que a Lei Complementar n. 2, de 12 de setembro de 1962, chamou de
"referendum popular", restaurando-se, após acirrada campanha, o presidencialismo por
antecipação inconstitucional do plebiscito, que, nos termos do Ato Adicional, deveria realizar-se em
1965.
Consumou-se, pois, o presidencialismo, pela Emenda Constitucional n. 6, de
23 de janeiro de 1963, caminhando o País, a partir daí, para a crise de 1964.

& 6 CONSTITUIÇÃO DE 1967 E SUA EMENDA N. 1, DE 1969


Vitorioso o movimento militar de 1964, o Congresso Nacional elegeu Presidente da República o
Marechal Castelo Branco. Várias alterações são apresentadas à Constituição de 1946, através de
emendas, atos institucionais e atos complementares. Desfigurado o texto de 1946, cuidou-se então
de consolidar, em nova Constituição, a obra do movimento militar, já que inclusive a Constituição
de 1946 se achava em vigor por força do Ato Institucional n. 1, de 1964, que a manteve. O projeto
de Constituição foi elaborado por uma Comissão, nomeada pelo Decreto n. 58.198, constituída
pelo Ministro Mem de Sá e pelos juristas Themístocles Cavalcanti, Seabra Fagundes, Orosimbo
Nonato e Levi Carneiro. Seabra Fagundes se afastou da Comissão após divergências. Concluídos
os trabalhos, a Comissão entregou o texto ao Ministro da Justiça Carlos Medeiros Silva, que
procedeu à sua revisão, entregando-o ao Presidente Castelo Branco.
Assim, o Presidente da República, em 7 de dezembro de 1966, editou o Ato
Institucional n. 4, convocando o Congresso Nacional para "reunir-se extraordinariamente, de 12 de
dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967", a fim de elaborar a lei constitucional do movimento de
31 de março de 1964. A Constituição tinha de estar promulgada no dia 24 de janeiro. Caso a
votação não tivesse sido encerrada até o dia 21 de janeiro, prevaleceria o projeto originário, com a
redação final da comissão mista. Pela Constituição de 1967, a federação foi mantida, mas com
dilatação dos Poderes da União, configurando-se um federalismo mais nominal do que real, pelo
esmagamento das autonomias locais; houve exacerbação do presidencialismo, com a utilização
dos decretos-leis e previsão das leis delegadas e da legislação de urgência; foi adotada a eleição
indireta do Presidente da República por um colégio eleitoral
158

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


formado por membros do Congresso Nacional e delegados indicados pelas Assembléias
Legislativas dos Estados; suspenderam-se as garantias da magistratura, mediante os Atos
Institucionais; a Justiça Militar passou a deter competência para processar e julgar civis pela
prática de crimes contra a segurança nacional ou as instituições militares, com recurso ordinário
para o Supremo Tribunal Federal.
Descaracterizado por sucessivos Atos Institucionais, o texto constitucional
de 1967 foi unificado pela Emenda n. 1, de 17 de outubro de 1969, outorgada por
uma Junta Militar, que assumiu o poder durante o período de doença do Presidente Costa e Silva.
Destacam-se como modificações introduzidas na Constituição de 1967: aumento para cinco anos
do período presidencial; eleições indiretas para
governadores de Estado; eliminação, praticamente, das imunidades parlamentares
materiais e processuais.
Há pontos de vista no sentido de que a Emenda n. 1/69 equivale a nova Constituição. Nesse
sentido pensa José Cretella Jr., ao dizer que "preferimos denominar de Constituição a Carta
Constitucional de 1969, tantas foram as alterações feitas no texto emendado de 24 de janeiro de
19G9, pela Junta Militar integrada por Augusto Hamann Rademaker Grünewald, Aurélio de Lyra
Tavares e Márcio de Souza Mello".(7)
A maioria dos constitucionalistas não equipara a Emenda n. 1/69 a nova
Constituição, que apenas consolidou o texto de 1967 (Pontes de Miranda, Pinto
Ferreira, Raul Machado Horta, dentre outros).

& 7 CONSTITUIÇÃO DE 1988


A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 foi elaborada por Assembléia
Nacional Constituinte, convocada pela Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985,
tendo sido instalada solenemente no dia 1° de fevereiro de 1987 em memorável sessão presidida
pelo Ministro Moreira Alves, Presidente do Supremo Tribunal Federal, que pronunciou erudito
discurso que se prolongou por meia hora.
A 2 de fevereiro de 1987, é eleito Presidente da Constituinte o Deputado
Ulysses Guimarães.
A Constituinte de 1987 não se baseou em anteprojeto do Governo, circunstância que tem sido
apontada como um dos fatores que acarretaram demora e lentidão
dos seus trabalhos. Embora convocada pelo Decreto n. 91.450, de 18 de julho de
1985, do Presidente José Sarney, sucessor do Presidente Tancredo Neves, falecido
antes da posse, a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais (Comissão de
Notáveis) elaborou um texto que não foi encaminhado à Assembléia Constituinte
pelo Presidente da República, o qual preferiu remetê-lo ao Ministério da Justiça. Tal
(7) CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988, p. 45.
p. 45.
159

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


fato tem sido explicado por haver o texto da Comissão adotado o sistema parlamentar de governo,
contrariando, assim, o Presidente da República, que teria seus poderes reduzidos.
A legitimidade da Constituinte foi ainda discutida, alguns pretendendo-a livre
a soberana, outros querendo-a limitada. A propósito, escrevem Paulo Bonavides e
Paes de Andrade:
"a Constituinte congressual não era indubitavelmente a forma mais legítima
de assembléia para conduzir o processo ou exprimir sem pressupostos restritivos o exercício da
soberania nacional em toda sua plenitude. A sub-representação política dos grandes Estados na
composição do colégio constituinte se tornava assim patente, sendo por conseguinte óbvio que
essa carência de plenitude e igualdade na representação conjunta do eleitorado fazia baixar o teor
de representatividade e democracia do poder soberano no exercício da função constituinte, caindo
consideravelmente o grau de sua legitimidade".
E advertem:
"Como a história tem suas desforras, a Carta de 1824 não pôde evitar a crise do Primeiro Reinado,
a Confederação do Equador, a perda da Província Cisplatina e, finalmente, a abdicação. Será que
a de 1987 não nos reservará igual feixe de surpresas, em face da crise econômica, financeira,
política e social que a Nação atravessa? Terá ela legitimidade bastante para criar e fazer estável
uma nova ordem institucional?" (8)
Seria então a Constituinte de 1987 mera ilusão? Não o cremos. Na realidade,
embora convocada através de emenda à Constituição de 19G7, o ato convocatório, no seu art. 1°,
declarava livre e soberana a Assembléia que, uma vez instalada, passou a exercitar amplos
poderes, inclusive para mudar as formas de Estado ou de governo, pois não estava vinculada à
manutenção da federação ou da república. Além disso, foi ampla a participação popular nos
trabalhos constituintes, ressaltando o Deputado Ulysses Guimarães, Presidente da Constituinte,
que, durante os trabalhos, cerca de 5,4 milhões de pessoas transitaram pelo Edifício do Congresso
Nacional, sendo ainda apresentadas 122 emendas populares, algumas com mais de um milhão de
assinaturas, fato que revela o nível daquela participação, que hoje caracteriza as democracias.
A Constituição de 1988 contém na parte permanente nove títulos, assim denominados: Título I
(Dos Princípios Fundamentais); Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais); Título III (Da
Organização do Estado); Título IV (Da Organização dos Poderes); Títulos V (Da Defesa do Estado
e das Instituições Democráticas);

(8) BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. Op. cit., p. 102-489.


160

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Título VI (Da Tributação e do Orçamento); Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira); Título
VIII (Da Ordem Social); Título IX, que compreende as Disposições Constitucionais Gerais e o Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias.
Verifica-se que novas matérias foram introduzidas na Constituição, como os
princípios fundamentais constantes do Título I; preceitos sobre seguridade social, compreendendo
saúde, previdência social, assistência social, ciência e tecnologia, comunicação, meio ambiente,
criança, adolescente, idoso, índio, alargando-se assim o campo constitucional.
Os direitos fundamentais foram deslocados para o início da Constituição, deixando de figurar no
seu final, como ocorria nos textos anteriores.
A "ordem econômica" mereceu Título próprio, destacando-se da "ordem
social", de forma a atender as funções do Estado contemporâneo.
Prevista no art. 3° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para
se realizar após cinco anos contados da promulgação da Constituição de 1988, a
revisão constitucional, de que foi relator-geral o Deputado Nelson Jobim, iniciou-se no dia 13 de
outubro de 1993, em sessão unicameral do Congresso Nacional, instalada sob a presidência do
Senador Humberto Lucena.
Antes mesmo de se iniciarem os trabalhos da revisão, três correntes disputavam a prevalência de
suas idéias.
Para a primeira corrente, a revisão estava limitada ao resultado do plebiscito de 7 de setembro de
1993, antecipado para 21 de abril, pela relação existente entre os arts. 2° e 3° do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. Mantidos o presidencialismo e a república, não haveria
que falar em revisão do texto constitucional, possível apenas no caso de vitória plebiscitária do
parlamentarismo ou da monarquia constitucional, o que não ocorreu, já que 5, 45% dos votantes
optou pelo presidencialismo contra 24, 65% dos votos para o parlamentarismo. A república recebeu
66,06% dos votos, enquanto a monarquia constitucional obteve apenas 10,21% deles.
A segunda corrente aceitava a revisão independentemente do resultado do
plebiscito, mas limitada pelo cerne imutável da Constituição, as chamadas cláusulas pétreas do art.
60, § 4°, quais sejam: forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico,
separação de Poderes, direitos e garantias individuais.
A terceira corrente entendia ser possível que a revisão alterasse toda a Constituição, ultrapassando
o seu cerne imutável, eis que, prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e não
na parte permanente da Constituição, dela se achava desvinculada.
O Regimento Interno da Assembléia Revisora vedou emendas revisionais que
incidissem na proibição do § 4° do art. 60 da Constituição, adotando então o entendimento da
segunda corrente acima referida.
É de se destacar ainda que o Regimento Interno admitiu a possibilidade de
promulgação imediata de emenda revisional, o que ensejou a promulgação, em 1° de
março de 1994, da Emenda Constitucional de Revisão n. 1, que incluiu os arts. 71 a

161

73 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo o Fundo Social de Emergência.


No dia 31 de maio de 1994, foram encerrados os trabalhos da Assembléia
Revisora e, em 7 de junho de 1994, promulgadas as Emendas Constitucionais de
Revisão n. 2 a 6.
Dentre as alterações do texto constitucional promovidas pela revisão, destaca-se apenas a
redução do mandato do Presidente da República de cinco para quatro
anos. As demais modificações, incidindo sobre as regras de nacionalidade,
inelegibilidade, perda do mandato de congressista e extensão da relação das autoridades que
deverão prestar informações à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, ou a qualquer de
suas comissões, não foram substanciais, o que revela a ineficácia da revisão constitucional.
Com a posse do Presidente Fernando Henrique Cardoso, em 1995, retomou-se
o processo de alterações do texto constitucional, para adaptá-lo ao chamado
neoliberalismo que, como sistema político, filosófico e econômico, propõe-se a inserir o Brasil no
quadro da economia mundial de mercado, a chamada globalização, e esvaziar o Estado dos
pesados ônus que, segundo os defensores daquele sistema, vem suportando por força de alguns
institutos da Constituição de 1988.
Nessa perspectiva, o Congresso Nacional aprovou várias emendas constitucionais, dentre as quais
se destacam as que tratam da ruptura do monopólio estatal relativo aos serviços de
telecomunicações, à pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros carbonetos
fluidos, a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro, importação e exportação dos produtos e
derivados básicos resultantes dessas atividades, bem como a eliminação da figura da empresa
brasileira. Promulgou-se ainda a Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, pela qual se
introduziu em nosso país a reeleição do Presidente da República, Governadores de Estado e do
Distrito Federal, e de Prefeitos Municipais, para um único período subsequente ao do término de
seus mandatos.
A ela se seguiram as Emendas Constitucionais n. 17 a 22, com ênfase para a
Emenda n. 18/98, que dispõe sobre o regime constitucional dos militares; a n. 19/98 (emenda da
reforma administrativa), que modificou o regime e dispôs sobre princípios e normas da
Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e
custeio de atividades a cargo do Distrito Federal; a n. 20/98, que modificou o regime de previdência
social, e a n. 22/99, que possibilitou a criação dos juizados especiais no âmbito da Justiça Federal
e alterou competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no tocante à
sua competência originária para o processo e julgamento de habeas corpus.
Ao longo deste trabalho, procuraremos analisar o texto de 1988 em alguns de
seus aspectos fundamentais.
162

Capítulo 9
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Sumário
1 Introdução
2 Acepções do termo princípio
3 Princípios e normas constitucionais
4 Classificação dos princípios constitucionais
5 Princípios fundamentais e preâmbulo constitucional
6 Princípios fundamentais do Estado brasileiro
7 República
8 Estado Federal
9 Estado Democrático de Direito
10 Separação de Poderes
11 Soberania
12 Cidadania
13 Dignidade da pessoa humana
14 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
15 Pluralismo político - Interesses coletivos e difusos
16 Objetivos fundamentais do Estado brasileiro
17 Princípios da ordem internacional
18 Considerações finais

& 1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 foi promulgada com 315 artigos, sendo 245 na parte permanente e
70 no ato das disposições transitórias, superando em extensão
normativa as Constituições brasileiras anteriores. Essa circunstância poderia contribuir para o
agravamento de conflitos ou tensões normativas, não fosse a existência, no texto constitucional, de
princípios fundamentais (Título I), harmonizando e dando coerência e consistência ao complexo
normativo da Constituição, além de fixar as bases e os fundamentos da nova ordem constitucional.
Verifica-se, então, a indispensabilidade dos princípios constitucionais na sua
função ordenadora, não só porque harmonizam e unificam o sistema constitucional,
como também porque revelam a nova idéia de Direito (noção do justo no plano de
vida e no plano político), por expressarem o conjunto de valores que inspirou o
constituinte na elaboração da Constituição, orientando ainda as suas decisões políticas
fundamentais. (1)
As Constituições brasileiras anteriores não dedicaram Título próprio aos princípios constitucionais,
que eram extraídos, notadamente, daquelas normas que definiam a forma de Estado e de seu
governo, das declarações de direitos (nacionalidade, direitos políticos e individuais e, a partir da
Constituição de 1934, do Título dedicado à ordem econômica e social). Foi a Constituição de 1988
a primeira a tratar em Título especial (arts. 1° a 4°) dos princípios constitucionais, o que não
significa, no entanto, que não possa haver outros princípios esparsos no texto. Bem ao contrário, a
leitura da Constituição revela a existência de inúmeros princípios extraídos de Títulos ou Capítulos
específicos, como, por exemplo, os princípios constantes do Título II (Direitos e Garantias
Fundamentais, incluídos o direito à nacionalidade, os direitos sociais, os direitos políticos e os
partidos políticos), os princípios referentes à Administração Pública (Capítulo VII do Título III,
compreendendo o arts. 37a 42), os princípios relativos ao Ministério Público (arts. 127 a 130), à
tributação e orçamento (Título VI), e à atividade econômica (Título VII), para citarmos alguns deles.
Os princípios fundamentais da Constituição de 1988 desempenham relevante
função no texto Constitucional, por orientar a ação dos Poderes do Estado

(1) MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 2, p. 197-206.


165

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


(Legislativo, Executivo e Judiciário), demarcando seus limites e sua atuação. Fala-se, neste ponto,
em Constituição dirigente (Gomes Canotilho), (2) uma vez que, da criação da lei até a sua
aplicação e integração, deve-se observar o conteúdo dos princípios fundamentais emanados da
Constituição que condicionam e determinam o processo legislativo e a aplicação da lei. Daí,
inclusive, colocar-se a questão da inconstitucionalidade por violação dos princípios fundamentais,
circunstância que acentua ainda mais a sua força jurídica, e não apenas ética ou valorativa.

& 2 ACEPÇÕES DO TERMO "PRINCÍPIO"


A palavra princípio vem do latim principium e significa início, começo, ponto de
partida. Na linguagem filosófica, o termo foi introduzido por Anaximandro com o
significado de fundamento, causa. (3) Não indica a coisa, mas a razão de ser da coisa, ensina José
Cretella Júnior, pois, "no âmbito da filosofia, princípio é o fundamento ou a razão para justificar por
que é que as coisas são o que são". (4)
Mas como origem, ponto de partida, "princípios de uma ciência são as proposições básicas,
fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas subseqüentes", sendo os alicerces, os
fundamentos da ciência. (5) Classificam-se em:
a) onivalentes ou universais, os que se encontram em qualquer ciência (p. ex.,
princípio da identidade e da não-contradição);
b) plurivalentes ou regionais, os que "são comuns a um determinado grupo de
ciência que guarda certa semelhança entre si" (p. ex., princípios éticos, que interessam à moral,
mas não são desprezados pela ciênciajurídica);
c) monovalentes, os que fundamentam um só campo de conhecimento (p. ex.,
princípio da legalidade, que informa a ciência do direito);
d) setoriais, os que informam um setor de determinada ciência. (6)
Enfim, embora a palavra. princípio apareça com sentidos diversos,' é ela indispensável à Ciência e
à Filosofia e, no Direito, seu significado não difere dos acima mencionados, nomeadamente em
Direito Constitucional, que, por envolver a idéia da Constituição como norma suprema e
condicionante de todo 0 ordenamento jurídico, dela retira seu fundamento de validade.

(2) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, 1983.
(3) MACEDO, Silvio de. Enciclopédia Saraiva do direito. Verbete: princípio, p. 504-505.
(4) CRETELLA JUNIOR, José. Comentários d Constituição brasileira de 1988, v. 1; p. 129.
(5) CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., p. 129.
(6) CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo, p. 14-15.
(7) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 81.
166

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 3 PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS


Dissertando sobre princípios e regras, Tércio Sampaio Ferraz Jr. (8) propõe alguns critérios
distintivos (conforme Genário Carrió, citando Dworkin):
"1. os princípios não exigem um comportamento específico, isto é, estabelecem ou pontos de
partida ou metas genéricas; as regras, ao contrário, são específicas ou em pautas; 2. os princípios
não são aplicáveis à maneira de um `tudo ou nada', pois enunciam uma ou algumas razões para
decidir em determinado sentido, sem obrigar a uma decisão particular; já as regras enunciam
pautas dicotômicas, isto é, estabelecem condições que tornam necessária sua aplicação e
conseqüências que se seguem necessariamente; 3. os princípios têm um peso ou importância
relativa, ao passo que as regras têm uma imponibilidade mais estrita; assim, os princípios
comportam avaliação, sem que a substituição de um por outro de maior peso signifique a exclusão
do primeiro; já as regras, embora admitam exceções, quando contraditadas provocam a exclusão
do dispositivo colidente; 4. o conceito de validade cabe bem para as regras (que ou são válidas ou
não o são), mas não para os princípios, que, por serem submetidos à avaliação de importância,
mais bem se encaixam no conceito de legitimidade."
Uma vez incorporados à Constituição, os princípios fundamentais passam a
suscitar interesse no tocante à sua tipificação ou enquadramento normativo. Seria então o caso de
indagar da força jurídica dos princípios, isto é, se os mesmos têm alguma ou acentuada expressão
normativa. Jorge Miranda esclarece detalhadamente que "os princípios não se colocam além ou
acima do Direito (ou do próprio Direito Positivo); também eles - numa visão ampla, superadora de
concepções positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais - fazem parte do complexo
ordenamental.
Não se contrapõem às normas, contrapõem-se tão-somente aos preceitos; as normas
jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-disposições". (9) Constituem normas
básicas de ordenação constitucional, no dizer de José Afonso da Silva. (10)
A distinção, pois, entre princípios e normas jurídicas não resulta na negação
dos princípios como espécies normativas: uma vez positivados no texto constitucional, ascendem
os princípios à categoria normativa, pelo que devem ser tidos como normas jurídicas, alguns auto-
executáveis "enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformarem as
relações político-constitucionais" (11)
(8) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988, p. 88.
(9) MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 198.
(10) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 82.
(11) MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 199.
167

KILDARE GON~ALVES CARVALHO


(como, p. ex., a afirmação do art. 1° da Constituição de que o Brasil constitui-se em Estado
Democrático de Direito), e outros dependendo de legislação integrativa.
Depois de explicitar os critérios de distinção entre princípios e normas
(grau de abstração, aplicabilidade e separação radical), Celso Ribeiro Bastos conclui que, "no
fundo, tanto são normas as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos". (12)

& 4 CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS


São inúmeras as classificações dos princípios constitucionais propostas com
base na sua natureza e função. Os autores portugueses têm-se dedicado ao tema, e, entre nós,
José Afonso da Silva.
Entre os autores portugueses destacam-se Gomes Canotilho e Jorge Miranda.
O primeiro classifica os princípios constitucionais em princípios jurídicos fundamentais, referindo-se
"a princípios fundamentais historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na
consciência jurídica geral e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto
constitucional", dando como exemplo, dentre outros, o princípio da defesa de direitos, incluindo o
direito de resistência e de legítima defesa, o princípio da publicidade dos atos jurídicos com
eficácia externa, e o princípio da imparcialidade da administração pública, constituindo tais
princípios, que pertencem à ordem jurídica positiva, "um importante fundamento para a
interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo". Há ainda, segundo a classificação de
Canotilho, os princípios políticos constitucionalmente conformadores, que são "as normas ou
princípios constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador
constituinte", expressando as opções políticas fundamentais e a ideologia inspiradora da
Constituição. Cita como exemplo as normas caracterizadoras da organização econômico-social, as
normas definidoras do regime político (monarquia ou república), da estrutura do Estado (Estado
unitário ou federal), da forma de governo presidencialista, parlamentar racionalizado).(13)
Jorge Miranda prefere classificar os princípios constitucionais em:
1. princípios constitucionais substantivos, que são válidos em si mesmos e
expressam os valores básicos a que adere a Constituição material, subdividindo-se em princípios
axiológicos fundamentais, "correspondentes aos limites transcendentes do poder constituinte,
ponte de passagem do Direito Natural para o Direito Positivo", e princípios político-constitucionais,
"correspondentes aos limites imanentes do poder constituinte", que refletem as opções e princípios
de cada regime, como o princípio

(12) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 138.


(13) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 2a ed., p. 228-232.
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DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


democrático, o princípio representativo, o da separação de Poderes, o da constitucionalidade, etc.;
2. princípios constitucionais instrumentais, que correspondem à estruturação do sistema
constitucional, em termos de racionalidade e operacionalidade, dando como exemplos, o princípio
da publicidade das normas jurídicas, o da competência, etc. (14)
Em seu clássico Curso de direito constitucional positivo, José Afonso da Silva propõe uma
classificação dos princípios constitucionais em princípios políticos constitucionais e princípios
jurídicos constitucionais. Os primeiros se referem às decisões políticas fundamentais
conformadoras do sistema constitucional positivo, constituindo todo o Título I da Constituição (arts.
1° a 4°), e os outros são informadores da ordem jurídica nacional, como, p. ex., o princípio da
constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da autonomia
individual, o princípio do devido processo legal, dentre outros tantos que cita. (15)

& 5 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E PREÂMBULO CONSTITUCIONAL


O preâmbulo da Constituição Federal de 1988 revela tão estreita conexão entre
os valores e objetivos nele enunciados (direitos sociais, liberdade, segurança, bem-estar,
desenvolvimento, igualdade e justiça, sociedade pluralista e harmonia social) com os princípios do
Título I da Constituição, que justifica uma abordagem do seu significado e valor jurídico, mesmo
porque, segundo nosso entendimento, o preâmbulo não constitui cláusula irrelevante em face do
articulado normativo da Constituição, mas, da mesma forma que os princípios, concorre para a
harmonização e unificação do sistema constitucional, dando-lhe ainda coerência e consistência.
Preâmbulo, do latim praeambulu, consiste numa declaração de propósitos que
antecede o texto normativo da Constituição, revelando os fundamentos filosóficos, políticos,
ideológicos, sociais e econômicos, dentre outros, informadores da nova ordem constitucional.
O preâmbulo, na expressão de João Barbalho, "enuncia por quem, em virtude
de que autoridade e para que fim foi estabelecida a Constituição. Não é uma peça
inútil ou de mero ornato na construção dela". (16)
Todas as Constituições brasileiras contiveram preâmbulo, sendo o mais longo o da Constituição de
1937, e o mais breve o da Constituição de 1967.
À exceção das Constituições de 1891 e 1937, inspiradas, respectivamente, no ideal positivista e na
doutrina totalitária (ver adiante), os preâmbulos das demais

(14) MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 200-2D3.


(15) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 82-83.
(16) BARBALHO, João. Constituição Federal brasileira - Comentários, p. 3.
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Cartas Políticas brasileiras sempre se reportaram a Deus, não obstante a absoluta separação da
Igreja e do Estado, declarada na Constituição Federal de 1891 (art. 11 § 2°) e mantida nas
Constituições posteriores.
A referência que as Constituições brasileiras fazem a Deus, no preâmbulo, não
contraria a regra normativa da separação da Igreja e do Estado, mas é o reconhecimento de que a
sociedade política brasileira aceita a irradiação, em seus segmentos, do humanismo cristão.
A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, trazia
este preâmbulo:
"Dom Pedro Primeiro, por graça de Deus e unânime aclamação dos povos, Imperador
Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil: Fazemos saber a todos os nossos súditos que,
tendo-nos requerido os povos deste Império, juntos em câmaras, que nós quanto antes jurássemos
e fizéssemos jurar o projeto da Constituição, que havíamos oferecido às suas observações para
serem depois presentes à nova Assembléia Constituinte, mostrando o grande desejo que tinham
de que ele se observasse já como Constituição do Império, por lhes merecer a mais plena
aprovação, e dele esperarem a sua individual e geral felicidade política; nós juramos o sobredito
projeto para observarmos, e fazermos observar como Constituição, que dora em diante fica sendo,
deste Império; a qual é do teor seguinte."
Em 24 de fevereiro de 1891, é promulgada a primeira Constituição republicana,
com o seguinte preâmbulo, redigido e aprovado pela mesa do Congresso Constituinte:
"Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para organizar
um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil."
A Constituição de 16 de julho de 1934 tinha o preâmbulo abaixo:
"Nós, os representantes do Povo Brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime democrático, que assegure à Nação a
unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico, decretamos e promulgamos a
seguinte Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil."
A outorga da Constituição de 10 de novembro de 1937, que, na classificação
de Karl Loewenstein, se enquadra na categoria de semântica, porque, "em lugar de
servir à limitação do poder, a Constituição é aqui o instrumento para estabilizar e
170

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


eternizar a intervençâo dos dominadores fáticos da localização do poder político", (17) foi
precedida de preâmbulo assim redigido:
"O Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, atendendo às legítimas aspirações do
povo brasileiro, à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de
desordem, resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários, que uma notória
propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da extremação de conflitos
ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de violência,
colocando a Nação sob a funesta iminência da guerra civil; atendendo ao estado de apreensão
criado no país pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda,
exigindo remédios de caráter radical e permanente; atendendo a que, sob as instituições
anteriores, não dispunha o Estado de meios normais de preservação e de defesa da paz, da
segurança do bem-estar do povo; com o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da
opinião nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a
nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições
civis
políticas: resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência,
e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua
segurança, ao seu bem-estar e à prosperidade, decretando a seguinte Constituição, que se
cumprirá desde hoje em todo o país."
É breve o preâmbulo da Constituição de 18 de setembro de 1946:
"Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus,
em Assembléia Constituinte, para organizar um regime democrático, decretamos e promulgamos a
seguinte Constituição dos Estados Unidos do Brasil."
Passando a se denominar "Constituição do Brasil", a Carta de 24 de janeiro de
1967, com vigência para 15 de março desse mesmo ano, continha o seguinte preâmbulo, que
equivalia mais a uma cláusula promulgatória: "O Congresso Nacional, invocando a proteção de
Deus, decreta e promulga a seguinte Constituição do Brasil".
A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, manteve o preâmbulo da Constituição de
1967.
(17) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, p. 219.
171

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


O preâmbulo da nova Constituição brasileira, promulgada a 5 de outubro de
1988, é do seguinte teor:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar
o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil."
Verifica-se que, no preâmbulo da nova Carta, se acham enunciados os princípios que lançarão
luzes para a interpretação do texto constitucional, representando,
por isso mesmo, o ideário resultante do momento histórico que serviu de pano de
fundo para os trabalhos constituintes.
Em pronunciamento sobre o Projeto de Constituição, o Instituto dos Advogados de Minas Gerais
divulgou relatório elaborado pelo Prof. Raul Machado Horta, acentuando a propósito do preâmbulo
em destaque:
"A redação inicial do Preâmbulo deveria conferir primazia ao Povo, alterando, neste aspecto, a
fórmula consagrada nas Constituições Republicanas, que têm conferido ênfase aos representantes
do Povo, como preferiu o Projeto. Considerando que o Povo é o fundamento primário do Poder
Constituinte Democrático, bastaria que se alterasse a redação, adotando a seguinte: `O Povo
Brasileiro, reunido em Assembléia Nacional Constituinte, através de seus representantes,
invocando a proteção de Deus...(18)
Problema que se tem colocado para o Direito Constitucional diz respeito ao
valor jurídico do preâmbulo, que se reduz às seguintes teses: 1. tese da irrelevância jurídica; 2.
tese da eficácia do preâmbulo idêntica à de qualquer norma constitucional; 3. tese da relevância
jurídica específica ou indireta. (19)
Para os que sustentam a tese da irrelevância jurídica, o preâmbulo não ingressa
no mundo jurídico, tendo valor meramente político. A Constituição da França, de
1946, excluía o preâmbulo do controle da constitucionalidade, que não poderia ser revelada em
razão do contraste de preceito normativo com o preâmbulo.

(18) INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS. Pronunciamento, p. 13.


(19) MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 209.
172

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


A tese da eficácia jurídica do preâmbulo o equipara a norma constante da
Constituição, com todas as suas conseqüências, inclusive no que se refere à
inconstitucionalidade por violação dos princípios do preâmbulo.
Pela tese da relevância jurídica indireta, o preâmbulo, embora não se confunda
com norma jurídica constitucional, contribui para a integração da Constituição, ou seja, os
princípios declarados no preâmbulo poderão ser invocados para a
explicitação de preceito normativo constitucional não suficientemente claro.
Os princípios consubstanciados no preâmbulo terão relevância jurídica se o
texto normativo da Constituição exigir clarificação ou integração. Haverá caso, no entanto, em que
a preâmbulo não terá relevância porque "as normas da Constituição consomem todas as
afirmações nele contidas (com a vantagem de revelarem uma maior riqueza ideológica do que as
fórmulas assépticas empregadas no texto preambular)". (20)
O preâmbulo é criação do poder constituinte, da mesma forma que o é o
articulado normativo da Constituição: o preâmbulo e as normas jurídicas constitucionais são
aprovados segundo o mesmo processo, passando a integrar materialmente a Constituição.
Distingue-se, pois, o preâmbulo dos preceitos normativos constitucionais não
pela origem ou pelo instrumento em que se insere, mas, apenas, como observa Jorge Miranda,
pela eficácia ou pela função que desempenha na Constituição. (21)

& 6 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO


Ao examinarmos os princípios fundamentais positivados na Constituição Federal de 1988 (Título I,
arts., 1° a 4°), há uma afirmação de José Cretella Jr. que
merece meditação, quando observa que "a expressão princípios fundamentais é redundante,
porque princípios são "proposições que se colocam nas bases dos sistemas, informado-os,
sustentando-os, dando-lhes base, fundamento. Bastaria, assim, o vocábulo princípios." (22)
De outra parte, a Constituição enuncia no art. 1° os fundamentos do Estado
brasileiro e no art. 3° trata dos seus objetivos. Distinguem-se, pois, os fundamentos dos objetivos.
É que aqueles são inerentes à estrutura do Estado e do Poder, enquanto estes se acham fora da
estrutura do Estado; algo externo a ele, e que devem ser buscados através de ações do Estado e
da própria sociedade (construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicação da pobreza
e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação).

(20) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 209.


(21) MIRANDA, Jorge. Op. cit., v. 2, p. 210.
(22) CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários, Op. cit., v. 2, p. 128.
173

KILDARE GONCALVES CARVALHO

& 7 REPÚBLICA
A república se contrapõe à monarquia. A Constituição de 1988 mantém a república como forma de
governo no art. 1°, situando-a como princípio constitucional a ser observado pelos Estados
federados, sob pena de intervenção federal, no
art. 34, VII, a.
O conceito de res publica, para os romanos, indicava a ordem política em sua
unidade. Como forma de governo, o conceito se acentuou a partir da obra de
Maquiavel, no Renascimento, contrapondo-se à monarquia.
Aristóteles concebia as formas de governo, tendo em vista o número dos titulares do poder, em
monarquia (governo de um só), aristocracia (governo de mais um) e
democracia (governo de toda a coletividade), com suas formas degeneradas em tirania (o governo
é exercido, despoticamente, no interesse do monarca), oligarquia (o governo é exercido no
interesse dos ricos), e demagogia (o governo é exercido no interesse dos pobres).
A classificação das formas de governo em dois termos (monarquia ou principado, e república)
surgiu com Maquiavel, no século XVI, que adotou como critério distintivo a vitaliciedade para a
monarquia e a temporariedade para a república.
Para Duguit, a monarquia é a forma de governo em que há um Chefe de Estado hereditário; a
república é a forma de governo em que não há Chefe de Estado,
ou em que o Chefe de Estado não é hereditário.
O desenvolvimento da idéia de república buscava atribuir-lhe base popular,
não obstante a existência de repúblicas aristocráticas, como assinalado por
Montesquieu.
Examinando a configuração jurídica das formas políticas, Pablo Lucas Verdú
mostra que, "historicamente, a democratização progressiva das monarquias, em fins do século
passado, a extensão do sufrágio até fazê-lo universal, a conversão do monarca em órgão com
funções delimitadas têm `republicanizado' as formas monárquicas." (23)
É certo, todavia, que, no século XX, algumas "ditaduras emergentes vêm sendo
regimes republicanos, assim as de esquerda como as de direita. Vêm sendo formas de poder
absoluto implantadas em Estados massificados". (24)
Verifica-se, então, que a concepção de república se tornou formal, pois não
avança na direção da realidade do Estado, da sua ideologia e das suas finalidades.
Não obstante, a Constituição de 1988, ao instituir a República Federativa do
brasil como Estado Democrático de Direito (art. 1°), vincula essa forma de governo à idéia de
democracia e, portanto, de um governo limitado e responsável, surgindo daí a idéia de
responsabilidade da Administração Pública, presente no art. 37, art. 93, IX,

(23) VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de derecho político, p. 232.


(24) SALDANHA, Nelson. Pequeno dicionário da teoria do direito e filosofia política, p. 207.
174

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


e no princípio do art. 70, parágrafo único, segundo o qual "prestará contas qualquer pessoa física
ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de
natureza pecuniária."
A temporariedade dos mandatos eletivos vem ressaltada nos arts. 28, 29, I e II,
e 77, sendo que o art. 60, § 4°, II, impede que seja objeto de deliberação a proposta de emenda à
Constituição tendente a abolir "o voto direto, secreto, universal e periódico", não havendo, no
entanto, referência à república, como constava do texto constitucional anterior.

& 8 ESTADO FEDERAL


Ao declarar, no art. 1°, que "A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito", a Constituição de 1988 mantém a forma federal do Estado brasileiro, nela
incluindo, pela primeira vez, os Municípios como entidades federativas e, coerentemente, excluindo
os Territórios.
Em livro dedicado à teoria jurídica do Estado Federal, M. Mouskhley o conceitua como o "Estado
que se caracteriza por uma descentralização de forma especial e de grau elevado; que se compõe
de coletividades membros por ele dominadas
mas que possuem autonomia constitucional e participam na formação da vontade federal,
distinguindo-se desta maneira de todas as coletividades públicas inferiores". (25)
Por envolver técnica de descentralização do poder político, o Estado Federal
revela dois princípios que o distinguem de outras formas de Estado: o princípio da autonomia e o
princípio da participação. Pelo primeiro, as coletividades territoriais distintas do poder central
(Estados federados na Constituição brasileira) têm sua própria estrutura governamental e
competências peculiares; pelo segundo, os Estados federados participam da formação da vontade
ou das leis nacionais (Constituição, art. 46, que atribui ao Senado a função de órgão legislativo de
representação dos Estados).
A idéia de federação não se exaure apenas no plano jurídico. Ela envolve também o federalismo
como princípio que harmoniza a diversidade com a unidade, o plural com o singular, o geral com a
particular. O federalismo é aí entendido como uma concepção de vida, acarretando um
comportamento da sociedade civil direcionado para a liberdade, em razão da noção mesma da
descentralização que se acha presente na federação. Como estrutura do Estado, o federalismo
revela um
aspecto unitário e outro federativo, possibilitando que as entidades locais se organizem mediante
regras próprias, capazes de reproduzir a diversidade de cada uma delas sem, no entanto, eliminar
o sentimento nacional que mantém a unidade do Estado.

(25) MOUSKHELY, M. La théorie juridique de l'État fédéral, p. 261.


175

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Fala-se, então, que o povo, no âmbito do Estado Federal, deve lealdade ao governo e às
autoridades federais, e aos governos e às autoridades estaduais.
Breve análise da evolução do Estado Federal brasileiro mostra que até a Constituição de 1988
houve progressiva centralização do poder político, desfigurando-se a federação. Lembra Oswaldo
Trigueiro que, na história de nossas instituições federativas, "talvez a melhor fase do federalismo
brasileiro terá sido, provavelmente, a da Constituição de 1946, durante cuja vigência de quase
duas décadas os Estados usufruíam efetiva autonomia, mesmo aqueles governados por
adversários do partido que ocupava a Presidência da República.
Tivemos assim, excepcionalmente, quase vinte anos de normalidade institucional sem uma só
intervenção que derrubasse qualquer governo estadual, e a única decretada no período, em
Alagoas, executada sob a égide do Poder Judiciário,
não afastou de seus cargos as autoridades estaduais, legitimamente eleitas." (26)
Depois do longo apogeu da centralização antifederativa, consagrada pela
Constituição de 1967, e sua Emenda n. 1, de 1969, que institucionalizaram o federalismo
hegemônico da União nos setores político, legislativo, econômico e social, com a hipetrofia do
Poder Central, a Constituição de 1988 se propõe a restaurar a federação brasileira. Anotem-se,
como exemplos, algumas medidas nesse sentido: necessidade de consulta plebiscitária para a
criação de novos Estados (art. 18, § 3°); redefinição da repartição de competências, com
ampliação das áreas de competência comum e concorrente (arts. 23 e 24); inovação dos tipos de
competência, com a introdução da "competência delegada" dos Estados (art. 22, parágrafo único),
pela qual lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre matérias de competência
privativa da União; eliminação de algumas hipóteses de intervenção federal e revisão do sistema
tributário nacional, com o alargamento da competência tributária dos Estados e Municípios e
aprofundamento dos mecanismos do federalismo cooperativo (participação dos Estados e
Municípios no produto da arrecadação de impostos federais e destes últimos nos impostos
estaduais).
A Constituição de 1988 mantém o federalismo homogêneo ou simétrico, pelo qual cada Estado
federado é dotado da mesma parcela de poder, não obstante revelar
a ocorrência de fatores e peculiaridades próprias. A Constituição fez, no entanto, pequenas
concessões ao federalismo assimétrico ou heterogêneo (determinados Estados têm competências,
instituições e rendas tributárias segundo as suas peculiaridades, que podem ser de natureza
geográfica, demográfica, econômica, financeira, dentre outras), ao prever, no art. 165, § 4°, a
formulação de planos e programas regionais, bem como ao determinar, no art. 159, I, c, a entrega,
pela União, dentre 47% do produto da arrecadação dos impostos sobre a renda e sobre produtos
industrializados, do percentual de 3% "para aplicação em programas de financiamento ao setor

(26) TRIGUEIRO, Oswaldo. A federação da nova Constituição do Brasil. Revista Brasileira de


Estudos Políticos. 60/61, p. 159.
176

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


produtivo das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições de caráter
regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-
árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer".
Insiste a Constituição, todavia, na restauração do federalismo brasileiro, com a
manutenção do binômio União-Estados federados, desconhecendo, salvo em tímidas
concessões, como a acima enunciada, o federalismo assimétrico. Defensor ardoroso
do regionalismo, o Prof. Paulo Bonavides chega a afirmar que a federação no Brasil, hoje, é muito
mais um problema de regiões do que um problema de Estados. (27) E o eminente
constitucionalista Raul Machado Horta chegou até mesmo a propor o regionalismo "como nível de
poder e de administração, de forma a incorporar aos quadros do regionalismo constitucional as
regiões de desenvolvimento econômico, de natureza pluriestadual; as regiões metropolitanas, de
âmbito plurimunicipal, nas áreas das grandes concentrações urbanas, dotadas de administração e
de governo, e, finalmente, as regiões autônomas, de estrutura intermunicipal, para congregar
Municípios da mesma região dentro do Estado, com estatuto e governo próprios. (28)
Mas o texto de 1988 não acolheu essas idéias, prevendo as regiões (art. 43) num
plano meramente administrativo-financeiro, e não em nível de autonomia política.
& 9 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Ao declarar que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito
(art. 1°), a Constituição institucionaliza um tipo de Estado que tem fundamentos e objetivos
concretos (arts. 1° e 3°).
O Estado Democrático, segundo observa Dalmo de Abreu Dallari, constrói-se em torno de três
pontos fundamentais: a) supremacia da vontade popular; b) preservação da liberdade, c) igualdade
de direitos. (29)
Vinculado à idéia de democracia, tem na sua base o princípio da maioria, o
princípio da igualdade e o princípio da liberdade. Entretanto, democracia é palavra que designa
não apenas uma forma de governo, mas deve ser entendida também como regime político, forma
de vida e processo.
Como processo de natureza dialética, a democracia "vai rompendo os contrários, as antíteses,
para, a cada etapa da evolução, incorporar conteúdo novo, enriquecido de novos valores", afirma
com convicção José Afonso da Silva, ao criticar a tese dos que sustentam o elitismo democrático,
procurando identificar pressupostos para a democracia, como certo amadurecimento cultural,
determinado nível de desenvolvimento

(27) BONAVIDES, Paulo. Constituinte e Constituição, p. 261.


(28) HORTA, Raul Machado. Anais do Simpósio Minas Gerais e a Constituinte, p. 504-505.
(29) DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 128.

177

econômico, educação do povo e tantos outros requisitos que acabam por transformar a democracia
em algo somente acessível às elites. (30)
Pablo Lucas Verdú entende por democracia "o regime político que institucionaliza a participação de
todo o povo na organização e exercício do poder político, mediante a intercomunicação e o diálogo
permanente entre governantes e governados, e o respeito dos direitos e liberdades fundamentais
dentro de uma justa estrutura sócio-econômica". (31)
O Estado de Direito, expressão usada pela primeira vez por Robert von Mohl
(Rechtsstaat), acha-se vinculado historicamente ao liberalismo político e econômico, destacando
Verdú os seguintes elementos:
a) primazia da lei, que regula toda a atividade do Estado;
b) sistema `hierárquico de normas, que realiza a segurança jurídica que se concretiza numa
categoria distinta de normas com diferentes graus de validade;
c) legalidade da Administração, com um sistema de recursos em favor dos
interessados;
d) separação de Poderes como garantia da liberdade e freio de possíveis abusos;
e) reconhecimento de direitos e liberdades fundamentais, incorporados à ordem constitucional;
f) sistema de controle da constitucionalidade das leis, como garantia contra
eventuais abusos do Poder Legislativo. (32)
A concepção de Estado de Direito corresponde, ainda, no plano histórico, à luta
contra o monarca, seu poder absoluto e os privilégios medievais do clero, da nobreza e das
corporações. O Estado de Direito, inspirado na ideologia liberal-burguesa, ampliou a liberdade-
autonomia, com o reconhecimento do homem como valor absoluto e centro de todas as coisas,
numa concepção no entanto formalista, pois o homem era visto na sua dimensão abstrata, distante
de sua concretitude histórica. Compõe-se a idéia de Estado de Direito, da limitação do arbítrio do
poder político, da estabilidade jurídica dos direitos e garantias individuais, da submissão de todos
(governantes e governados) à lei, concretizada no princípio da legalidade (art. 5°, II, da
Constituição), que se traduz no adágio "suporta a lei que fizeste". Os valores fundamentais da
pessoa humana são reconhecidos. A lei é o instrumento da justiça e da segurança. Um sistema de
defesa dos cidadãos contra os atos administrativos ilegais propicia a responsabilidade da
Administração, e um controle da constitucionalidade preserva a Constituição como norma
originária, repositório dos valores liberais.
(30) SILVA, José Afonso da. Op. cir., p. 1 12-114.
(31) VERDÚ, Pablo Lucas. Op. cit., p. 242.
(32) VERDÚ, Pablo Lucas. Op. cit., p. 238-239.
178

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O Estado de Direito, conceito político que serviu historicamente ao liberalismo, vem-se
transformando hoje em dia em Estado legalista, onde nem sempre o cumprimento da lei reflete a
Justiça, desde que a multiplicidade e a instabilidade das leis vêm comprometendo a justiça. Como
acentua Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "desde o instante em que é aprovada, antes mesmo da
promulgação, já lhe reclamam a revogação. Alteram-se, então, com as variações do sistema de
forças políticas, leis sobre a mesma matéria, dispondo uma o oposto da outra (de cuja edição
pouco tempo decorreu). O que era proibido torna-se permitido, para, logo mais, voltar a ser
proibido, para, um instante depois, voltar a ser permitido. O lícito e o ilícito assim flutuam,
desorientando e confundindo a todos que querem curvar-se à lei". (33)
Deteriora-se ainda o Estado de Direito pelo formalismo. Silvio Drobowolski,
citando Burdeau, afirma que, depois da conquista da liberdade, iniciou-se a fase da exploração da
liberdade. O Estado de Direito, por se vincular historicamente ao liberalismo econômico, permitiu
quase que um absolutismo da vontade privada,
refletida na propriedade privada, no contrato e na livre empresa.
Assim, o Estado Democrático, em decorrência da noção mesma de democracia como processo
dinâmico, é que propiciará a realização dos objetivos presentes no art. 3° da Constituição.

& 10 SEPARAÇÃO DE PODERES


O princípio da separação de Poderes, embora concebido na Antigüidade por
Aristóteles, teve sua formulação teórica com Locke e Montesquieu. Locke mencionava o Poder
Federativo, que tratava do que dissesse respeito às relações exteriores do Estado, o Poder
Legislativo e o Poder Judiciário, aludindo ainda a um quarto Poder, a Prerrogativa, de competência
do príncipe, para a promoção do bem comum no caso de omissão ou lacuna da lei. O princípio
serviu historicamente para limitar o poder absoluto dos monarcas (século XVII) e de fundamento
para o liberalismo emergente. Por isso mesmo é que distingue Montesquieu três Poderes do
Estado: o Poder Legislativo, o Poder Executivo (poder executivo das coisas que dependem do
direito das gentes) e o Poder Judiciário (poder executivo das coisas que dependem do direito civil),
correspondendo a cada um desse Poderes uma função do Estado. O autor de o espírito das leis
esclarece, então, que a liberdade do homem estaria em perigo caso se concentrassem numa só
pessoa os três Poderes antes referidos, pois a experiência mostra que todo homem que detém o
poder tende a abusar do mesmo.
Mas como os Poderes são dinâmicos e não estáticos quanto ao seu exercício, é preciso concebê-
los como harmônicos e interdependentes. Daí a formulação da técnica dos freios e contrapesos
(checks and balances), começada por Montesquieu e desenvolvida por Bolingbroke, na Inglaterra,
durante o século XVIII.

(33) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 48.


179

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


José Afonso da Silva fundamenta o princípio da divisão dos Poderes em dois
elementos:
a) especialização funcional, atribuindo a cada órgão o exercício de uma função
(ao Congresso cabe a função legislativa, ao Presidente da República a função executiva e ao
Judiciário a função jurisdicional);
b) independência orgânica, indicando a não-subordinação de um órgão a qual-
quer outro. (34)
A Constituição de 1988, ao consagrar no art. 2° o princípio da separação de
Poderes, os declara independentes e harmônicos. Embora não tenha o texto reproduzido cláusula
constante da Constituição anterior, vedando a indelegabilidade de atribuições, ela continua
existindo pela noção mesma do princípio. Assinale-se, contudo, que essa independência não é
absoluta, pois a própria Constituição prevê expressamente a atribuição de funções atípicas aos
três Poderes do Estado. Citem-se, como exemplos, a competência do Executivo para expedir
medidas provisórias, iniciar o processo legislativo e vetar projetos de lei, como atos de natureza
legislativa; a competência do Legislativo para julgar o Presidente da República por crime de
responsabilidade (função jurisdicional), aprovar a indicação de determinados titulares de cargos
públicos (função executiva), e a competência do Judiciário para iniciar o processo legislativo
referentemente a determinadas matérias (função legislativa) e nomear os
magistrados de carreira (função executiva). Mas tais funções atípicas têm sempre em vista a noção
de freios e contrapesos: assim, as medidas provisórias baixadas pelo Presidente da República
deverão, para se converterem em lei, ser aprovadas pelo Congresso Nacional, que poderá também
rejeitar o veto presidencial a projeto de lei, pelo voto da maioria dos Deputados e Senadores, em
escrutínio secreto (art. 66, § 4°); se ao Poder Judiciário não cabe elaborar as leis, pode declarar a
sua inconstitucionalidade, compensando-se, neste caso, a falta dessa prerrogativa.
Pode-se concluir no sentido de que o princípio da separação de Poderes, tão
caro aos liberais, se acha em processo de irreversível transformação: o Estado contemporâneo
não aceita mais a rigidez da separação de Poderes. Sem negar o princípio, cumpre, no entanto,
atualizá-lo de modo a compatibilizar a eficiência do Estado com a preservação das liberdades
constitucionais.

& 11 SOBERANIA
Soberania, palavra que tem sua origem em super omnia superanus ou supremitas,
indica o poder de mando de última instância numa sociedade politicamente

(34) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 9G.


180

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


organizada. No plano interno, consiste na supremacia ou superioridade do Estado sobre as demais
organizações, e, no externo, quer dizer independência do Estado em relação aos demais Estados.
A concepção de soberania surgiu no século XVI para justificar o Estado absolutista, então
emergente, com a eliminação dos poderes intermediários dos senhores feudais. O Estado moderno
nasceu soberano, chegando-se até mesmo a falar que a soberania constituía traço essencial do
Estado. O surgimento do Estado Federal criou, no entanto, o Estado não soberano dotado apenas
de autonomia. Além do Estado Federal, o aprimoramento da teoria da separação de Poderes e a
consolidação dos direitos fundamentais do homem, que provocaram a ruptura do Estado absoluto,
empolgaram o conceito de soberania com o fracionamento do poder absoluto, que passou assim o
sofrer limitações. A crise da noção de soberania tem-se agravado no mundo contemporâneo,
havendo, inclusive, quem sustente que vivemos o ocaso da soberania, em razão, sobretudo, da
superação do Estado nacional por outras formas de convivência social. Por isso mesmo é que
Pablo Lucas Verdú, examinando a questão, acentua que "a crise do Estado nacional soberano
exige a criação e consolidação de estruturas e instituições supranacionais de diversos tipos:
econômico, militar, cultural [...], de modo que a questão da soberania se redimensione
principalmente no plano das relações exteriores." (35)

& 12 CIDADANIA
A cidadania constitui outro fundamento do Estado Democrático de Direito (art.
1°, II). "Se nacionalidade é a sujeição, por nascimento ou por adoção, do indivíduo ao Estado,
para gozo e exercício dos direitos políticos, cidadania é a habilitação do nacional para o exercício
dos direitos políticos", esclarece magistramente José Cretella. (36)
Cidadania constitui, portanto, status do nacional para o exercício dos direitos
políticos. É conceito aplicável apenas às pessoas físicas que podem votar e ser votadas, enquanto
que nacionalidade se aplica também a coisas (navios e aeronaves).
O texto constitucional em vigor ampliou os mecanismos de participação popular no processo
político, redimensionando assim a cidadania:
I - art. 5°, LXXVII, que diz serem gratuitas as ações de habeas corpus e habeas
data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania;
II - art. 14, que afirma que a soberania popular será exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante
plebiscito, referendo e iniciativa popular;

(35) VERDÚ, Pablo Lucas. Op. cit., p. 132.


(36) CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., p. 138.

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


III - art. 14, II, c, que institui o alistamento e o voto facultativo para os
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, notando-se que, além da Constituição brasileira,
a única no mundo, em vigor, que prevê o voto do maior de dezesseis anos é a Constituição da
República da Nicarágua, de 19 de novembro de 1986, e publicada a 9 de janeiro de 1987;
IV - art. 37, I, que assegura o acesso a cargos, empregos e funções públicas;
V - art. 5°, LXXIII, que prevê legitimidade ao cidadão para a propositura de
ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Observe-se ainda que, por expressa determinação da Constituição, matéria referente à cidadania
não pode ser objeto de delegação legislativa ao Presidente da República (art. 68, § 1°, II).
A Constituição considera, desta forma, o estágio atual de evolução da vida dos
povos, para admitir que a idéia de cidadania não se acha restrita ao cidadão eleitor, mas se projeta
em vários instrumentos jurídico-políticos imprescindíveis para viabilizá-la.
Deve-se destacar, ainda, o parágrafo único do art. 1° da Constituição, que prevê, ao lado da
representação política, o exercício direto do poder pelo povo, reminiscência da democracia direta e
que se traduz no plebiscito, referendo e iniciativa popular.
A democracia participativa, no entanto, segundo entendemos, deve ser valorizada não como
substitutiva da democracia indireta ou representativa, mas como
técnica capaz de corrigir os excessos e as insuficiências da representação política.
Assim, as duas formas de democracia que emergem do texto constitucional não se excluem
mutuamente, mas antes se completam.

& 13 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


A dignidade da pessoa humana, que a Constituição de 1988 inscreve como fundamento do Estado,
significa não só um reconhecimento do valor do homem em
sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói com
base nesse princípio.
O princípio abrange não só os direitos individuais, mas também os de natureza econômica, social e
cultural. Na ordem econômica, vem garantido quando diz a
Constituição que "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social" (art. 170); na ordem social, quando declara a Constituição que "a ordem social tem como
base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais" (art. 193). Vem ainda
reforçado no art. 5°, III (ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante); no inciso X, que garante a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem
das pessoas; no inciso XLI, que prevê a punição, por lei, de qualquer discriminação atentória dos

182

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


direitos e liberdades fundamentais; no art. 7° (direitos sociais dos trabalhadores), quando, no inciso
IV, institui como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o salário mínimo, fixado em lei, capaz
de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família; no inciso XXX, que proíbe
diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil.

& 14 VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA


A Constituição da Espanha de 1978 estabelece, em seu art. 35, que "todos os
espanhóis têm o dever de trabalhar e o direito ao trabalho". O texto constitucional brasileiro, se não
contém preceito idêntico, reconhece o trabalho como um valor social (art. 1°, IV) que, ao lado da
livre iniciativa, constitui fundamento do Estado e da ordem econômica (art. 170). O trabalho pode
ser apreciado sob dois ângulos: individual e social. Por dignificar o homem, a Constituição atribui-
lhe relevante valor social, colocando-o, assim, como um dos fundamentos do Estado Democrático
de Direito.

& 15 PLURALISMO POLÍTICO - INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS


O Estado contemporâneo é essencialmente pluralista. A complexidade das relações sociais
determinou a necessidade da formação de estruturas diversificadas em grupos em que se divide a
sociedade, cada um deles com base ideológica própria.
Surgem então os sindicatos, as entidades culturais, ecológicas, clubes de lazer, cooperativas e
tantas outras categorias sociais, acarretando a existência de uma sociedade conflitiva, com
interesses contraditórios. Mas a democracia pluralista que se configura nesse tipo de sociedade,
porque formada a partir de grupos sociais de variados matizes ideológicos entre o homem e o
Estado, constitui fator de descompressão social, na medida em que amplia a participação popular
nos mecanismos do poder que se descentraliza por força das reivindicações populares. Fala-se
então em pluralismo político, pluralismo econômico, pluralismo religioso, pluralismo cultural, já que
o homem passa a participar, simultaneamente, de uma pluralidade de organizações.
Em profunda análise a respeito do pluralismo, ressalta Norberto Bobbio que,
"se, do ponto de vista do Estado, a acusação que pode ser levantada contra o
pluralismo é a de enfraquecer a compatibilidade e diminuir a força unificante e
necessária, do ponto de vista do indivíduo o perigo consiste na tendência natural de cada grupo de
interesse endurecer suas estruturas à medida que cresce o número dos membros e se amplia o
raio de ação, da mesma forma que o indivíduo crê ter-se libertado do Estado-patrão torna-se
escravo de muitos patrões". (37)

(37) BOBBIO, Norberto. As ideologias e poder em crise, p. 33.


183

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Saliente-se que a Constituição brasileira, não obstante mencionar o pluralismo
político como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, declara, no
art. 5°, XX, que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado, norma que vem reforçada no art. 8°, V, no que se refere à sindicalização.
Com o pluralismo político surgem os interesses coletivos e difusos, os quais deixam de se referir
ao Estado para se centrarem nos grupos e na própria sociedade.
Tem-se assim, inicialmente, o interesse coletivo, cujo sujeito, apesar de plural, é determinado,
havendo uma relação-base jurídica que permite sua identificação, qualificando-se ainda pelo pólo
de concentração que reside sempre num grupo social diferenciado. Não é uma soma de interesses
individuais, mas um tertium genus, conflitando-se, em alguns casos, com os interesses individuais
e até mesmo a eles se sobrepondo.
São coletivos, entre outros, o direito de um condomínio horizontal, de associação de bairro e de
sindicato.
Já o interesse difuso traduz-se na indefinição subjetiva e na indivisibilidade
objetiva: trata-se de direito que a muitos cabe, impassível de fruição individualizada excludente.
Sem pólo de concentração, manifesta-se na indisponibilidade e na inexistência de titularidade
identificável (interesse que é de todos e ao mesmo tempo de ninguém, nem mesmo de grupo
definido).
São difusos, entre outros, o direito ao meio ambiente, ao patrimônio artístico,
estético, paisagístico e turístico, e o direito do consumidor.

& 16 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO


O estilo adotado pela Constituição brasileira, ao estabelecer os objetivos fundamentais do Estado,
quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação, configura o que se tem convencionado chamar de proclamações "emblemáticas",
(38) adquirindo assim a linguagem constitucional todo um valor literário e simbólico, que se acha
também presente no Preâmbulo. Não obstante, a Constituição, sobretudo no Título referente à
ordem econômica (arts. 170 a 191), estabelece os instrumentos para a efetiva realização dos
objetivos do Estado Democrático de Direito.

& 17 PRINCÍPIOS DA ORDEM INTERNACIONAL


A Constituição enumera, no art. 4°, os princípios que nortearão as relações
internacionais envolvendo o Estado brasileiro: independência nacional; prevalência

(38) MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 205.


184

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não-intervenção; igualdade entre os Estados;
defesa da paz; solução pacífica dos conflitos e repúdio ao terrorismo e ao racismo. O Ministro
Francisco Rezek, analisando o tema, mostrou que há no texto constitucional uma redundância,
pois os mencionados princípios poderiam ser reduzidos a apenas três; "a independência e a
autodeterminação dos povos, e não-intervenção nos assuntos domésticos do Estado, e a
igualdade de todas as soberanias na cena internacional". (39)
Independência e autodeterminação dos povos compõem a concepção de soberania, pelo que o
Estado não se sujeita a nenhum outro, podendo adotar a forma e o
governo que atendam ao seu povo.
O princípio da prevalência dos direitos humanos situa o homem como destinatário do direito
internacional.
Assim, deve o Brasil tomar posição contrária aos Estados que desrespeitam os direitos humanos. A
própria Constituição revela preocupação com os direitos humanos não só quando ressalta a
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado (art. 1°, III), mas sobretudo
quando declara, no art. 5°, § 2°, que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", admitindo, com isso, a
obrigação de respeitar direitos fundamentais decorrentes de tratados internacionais.
O princípio da igualdade jurídica reconhece aos Estados, não obstante as suas
peculiaridades próprias, sejam elas econômicas, políticas, sociais, culturais, a mesma igualdade de
tratamento jurídico. Anote-se, todavia, que, "de modo gritantemente escandaloso, a ONU, que
patrocina todas as Convenções sobre os direitos políticos, econômicos e internacionais,
estabeleceu privilégio de veto nas sessões do Conselho de Segurança, para as cinco maiores
potências: Rússia, Estados Unidos, França, China e Grã-Bretanha". (40)
O direito de asilo a que se refere o texto constitucional é o asilo político, ou
seja, aquele concedido pelo Estado asilante à pessoa estrangeira perseguida por motivos políticos.
Há ainda uma outra modalidade de asilo, o territorial, que se verifica quando alguém, perseguido
no seu Estado por motivos políticos, religiosos ou de raça, solicita refúgio no Estado em que se
encontra, na condição de refugiado.
O asilado está sujeito à observância das normas jurídicas que o governo estabelecer, não podendo
deixar o país sem autorização, sob pena de perder a condição de asilado.
Finalmente, há um objetivo fixado para a política externa brasileira, que é o de
buscar a integração econômica, política e cultural dos povos da América Latina,
(39) REZEK, José Francisco. Princípios fundamentais. In: A Constituição brasileira - 1988 -
Interpretações, p. 14.
(40) COSTA, Elcias Ferreira da. Comentários breves à Constituição Federal, p. 26.
185

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (art. 4°, parágrafo único),
fortalecendo-se, dessa forma, o grupo latino-americano, sobretudo para a negociação da dívida
externa.

& 18 CONSIDERAÇÕES FINAIS


Os princípios fundamentais da Constituição de 1988 exercem, como se verificou, uma função
ordenadora, conferindo unidade e consistência à Constituição. Não
se deve, todavia, conceber a Constituição como algo eterno ou imutável, mas, por
expressar as aspirações populares e a idéia de Direito presentes num dado momento histórico, é
que a Constituição, para ser estável, deve adaptar-se à realidade social cambiante. Os princípios
fundamentais, além da função ordenadora, exercem, assim, função dinamizadora e transformadora
da Constituição, possibilitando uma interpretação renovadora do seu texto, de modo a preservar o
Estado Democrático de Direito.

186

Capítulo 10
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Sumário
1 Histórico
2 Valor jurídico das declarações de direitos
3 Classificação
4 Limites dos direitos fundamentais
5 Direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988

& 1 HISTÓRICO
Os direitos individuais, entendidos como inerentes ao homem e oponíveis ao
Estado, surgiram em fins do século XVIII, com as declarações de direitos na França e nos Estados
Unidos.
Não existiram na Antigüidade grega e romana, não obstante a referência estoicista às idéias de
dignidade e igualdade. A polis grega e a civitas romana absorviam o homem na sua dimensão
individual, não se manifestando a liberdade como direito autônomo: livre era o cidadão que gozava
de capacidade para se integrar no Estado, participando das decisões políticas. Mesmo nas Artes e
na Religião, não se concebia o homem na sua individualidade, já que era absorvido pelo todo,
como dimensão da comunidade política.
O cristianismo é apontado como marco inicial dos direitos fundamentais, manifestados nas
parábolas de Jesus sobre o reino dos céus: a César o que é de César e a Deus o que é de Deus.
"Os direitos fundamentais do homem foram pregados por Jesus", é o que, em livro dedicado ao
tema, fala João de Oliveira Filho. (1) Nesse sentido, observa ainda José Carlos Vieira de Andrade
que, "no seguimento da tradição cristã, o poder temporal deixa de submeter o poder espiritual (pelo
contrário, haveria de defender-se a sua subordinação a este último), tornando-se um poderio
limitado, em contraposição ao totalitarismo da polis. (2)
Na Inglaterra medieval, os direitos fundamentais foram marcados pelo pragmatismo e significaram
concessões ou privilégios para a Igreja, nobreza, corporações, não se reconhecendo direitos
universais, mas concretos, em relação aos que os
subscreviam: a Magna Carta se obrigava a respeitar alguns direitos, como o direito à vida, a
administração da justiça, garantias do processo criminal, a Petition of Rights, de 1628, assinada
por Carlos I, o Habeas Corpus Amendment Act (1679), assinado por Carlos II, e o Bill of Rights, de
1689, subscrito por Guilherme de Orange.
Foi, no entanto, com a Revolução Francesa de 1789 que os direitos fundamentais ganharam
universalidade, pois as declarações de direitos (que inclusive constavam de documento à parte do
texto da Constituição) eram fundadas em bases filosóficas e teóricas, destacando-se o Contrato
social de Rousseau e as concepções jusnaturalistas.

(1) OLIVEIRA FILHO, João de. Origem cristã dos direitos fundamentais, p. 12.
(2) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de
1976, p. 13.
189

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Surge então, na França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
1789, onde se afirma, no seu art. 16, que "toda sociedade em que não esteja assegurada a
garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida a separação de Poderes não tem
Constituição", verificando-se aí uma íntima conexão entre os direitos fundamentais e o princípio da
separação de Poderes, e o caráter de universalidade e permanência dos direitos naturais: "Todos
os homens nascem livres e iguais em direitos".
Também as declarações de direitos surgem nos Estados Unidos, iniciando-se com as de Virgínia,
Pensilvânia e Maryland, todas de 177G, e, depois, as das primeiras
nove emendas da Constituição de 1787.
Com o advento do Estado Social do pós-Guerra (1914-1918), os direitos fundamentais sofreram
profundas alterações com as restrições ao direito de propriedade, para atender à sua função social
e, em termos genéricos, à intervenção do Estado do domínio econômico e social.
A concepção liberal-burguesa do homem abstrato e artificial foi substituída
pelo conceito do homem em sua concretitude histórica, socializando-se então os
direitos humanos. O Estado deixa de ser absenteísta para assumir uma postura ativa, de quem são
exigidas prestações para que sejam assegurados os direitos sociais (habitação, moradia,
alimentação, segurança social, dentre outros).
Nos países totalitários, estabelece-se o primado do econômico e do social sobre
o individual, com a coletivização dos meios de produção, buscando-se a igualdade
material como condição da liberdade. Enfim, predomina uma concepção
transpersonalista dos direitos fundamentais.
Paralelamente a essa evolução histórica, e como decorrência das violações dos
direitos humanos, inicia-se no 2° pós-Guerra (1939-1945) a internacionalização dos direitos
fundamentais. É assinada em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos
Direitos do Homem; em 1966, são votados os Pactos Internacionais de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais e de Direitos Cívicos e Políticos, em vigor desde 1976; e, em 1969, os Estados
americanos assinam, em São José da Costa Rica, a Convenção Americana dos Direitos do
Homem, para citarmos alguns exemplos.
Discute-se, contudo, em Direito Internacional, a eficácia dessas declarações,
alguns entendendo que elas mesmas teriam apenas valor de direito costumeiro. No
Brasil, tais declarações, passam a obrigar no território nacional (§ 2° do art. 5° da Constituição).
Admitindo-se que a incorporação ocorra em nível de legislação ordinária, os
tratados de direitos humanos não podem contrapor-se à Constituição, nem derrogam, por serem
normas gerais, a legislação interna infraconstitucional.
Sem embargo dos que adotam a teoria dualista para explicar as relações do direito externo com o
direito interno, não se pode desconhecer que os tratados de direitos humanos não apenas se
incorporam automaticamente na ordem jurídica
interna brasileira, por força do disposto no art. 5°, § 2°, da Constituição, como

190

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


também aqui passam a valer com o status hierárquico de norma constitucional, e não de norma
ordinária.
É que a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislação federal
infraconstitucional não se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, que se revestem
de caráter especial, distinguindo-se dos tratados comuns.
Com efeito, o tratamento jurídico diferenciado dos tratados internacionais de
direitos humanos deve ser reconhecido com base no art. 5°, § 2°, da Constituição de 1988, pelo
fato de que, enquanto os tratados internacionais, que envolvem matéria comum, visam a
reciprocidade e o equilíbrio das relações entre os Estados-partes, os tratados internacionais de
direitos humanos transcendem os meros compromissos recíprocos dos Estados pactuantes, já que
objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não as prerrogativas dos Estados.
A propósito, observa Juan Antônio Travieso:
"Os tratados modernos sobre direitos humanos em geral e, em particular, a Convenção
Americana não são tratados multilaterais do tipo tradicional, concluídos em função de um
intercâmbio recíproco de direitos, para o benefício mútuo dos Estados contratantes. Os seus
objetivos e fins são a proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos, independentemente
de sua nacionalidade, tanto em face do seu próprio Estado, como em face de outros Estados
contratantes. Ao aprovar estes tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma
ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem várias obrigações, não em
relação a outros Estados, mas em relação aos indivíduos que estão sob a sua jurisdição.
Logo, a Convenção não vincula a penas os Estados-partes mas outorga garantias às pessoas. Por
este motivo, justificadamente, não pode ser interpretada como qualquer outro tratado." (3)
Ainda nesse sentido, manifestou-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Opinião
Consultiva n.2, de setembro de 1982:
"Ao aprovar estes tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal
dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem várias obrigações, não em relação a outros
Estados, mas em relação aos indivíduos que estão sob a sua jurisdição."
Este caráter especial, portanto, é que vem justificar o status constitucional atribuído aos tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos.

(3) TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta,
1990, p. 90.
191

KILDARE GONCALVES CARVALHO


Gomes Canotilho afirma:
"O programa normativo-constitucional não pode se reduzir, de forma positivistica, ao `texto' da
Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da Constituição,
alargando o `bloco da constitucionalidade' a princípios não escritos, mais ainda reconduzíveis ao
programa normativo-constitucionai, como formas de densificação ou revelação específicas de
princípios ou regra constitucionais plasmadas.
A paridade hierárquico-normativa, ou seja, o valor legislativo ordinário das
convenções internacionais deve rejeitar-se pelo menos nos casos de convenções de conteúdo
materialmente constitucional (exs.: convenção Européia de Direitos do Homem, Pacto
Internaciona.l sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais)." (4)
Havendo conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno, ainda que
este ultimo envolva preceito da própria Constituição, como proceder?
O conflito poderia, à primeira vista, ser resolvido pela aplicação do princípio
de que a lei posterior revoga a anterior com ela incompatível.
Entretanto, em se tratando de direitos individuais, há um outro fundamento
peculiar para a resolução do conflito, que se situa no plano dos direitos humanos, que é o de
considerar que deve ele ser dirimido pela escolha da norma mais favorável à vítima, privilegiando-
se aquela que melhor proteja, no caso concreto, os direitos da pessoa humana, à consideração de
que os tratados internacionais de direitos humanos são de natureza materialmente constitucional,
equiparando-se, portanto, à própria Constituição.
Então, se o tratado internacional, por ampliar o elenco dos direitos fundamentais, colidir com o
texto constitucional, prevalecerá a norma mais benéfica à vítima, com a suspensão, se for o caso,
do preceito de direito interno, aí considerada a própria norma constitucional, que lhe seja menos
favorável.
Gomes Canotilho, ao se referir à interpretação constitucional, esclarece que
"no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos
fundamentais". (5)
Já o internacionalista Antônio Augusto Cançado Trindade acentua que:
"... desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica entre monistas e dualistas; neste
campo de proteção (dos direitos humanos), não se trata da primazia do direito internacional ou do
direito interno, aqui em

(4) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 982, 227.
(5) Op. cit., p. 227.
192

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


constante interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada
caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito internacional ou
de direito interno." (6)
Ainda segundo o mesmo autor:
"... cabe aos tribunais internos, e outros órgãos dos Estados, assegurar a implementação em nível
nacional das normas internacionais de proteção, o que realça a importância de seu papel em um
sistema integrado como o da proteção dos direitos humanos, no qual as obrigações convencionais
abrigam um interesse comum superior de todos os Estados Partes, o da proteção do ser humano."
(7)
Tem-se falado contemporaneamente em uma terceira geração de direitos, como o direito à paz, ao
desenvolvimento, ao meio ambiente, à co-participação do
patrimônio comum do gênero humano, chamados de direitos de solidariedade. Tais
direitos decorreriam do Direito Internacional (tratados e declarações internacionais), estando
também presentes em algumas Constituições (a Constituição brasileira de 1988 prevê, em seu art.
3°, II, como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a garantia do desenvolvimento
nacional e, em seu art. 225, o direito ao meio ambiente).
No que se refere ao direito ao desenvolvimento, sua titularidade seria individual e coletiva. Uma
Declaração sobre o assunto, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1986,
estabeleceu que "O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual
toda pessoa humana e todos os povos têm o direito de (are entitled to) participar, contribuir e
usufruir do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, no qual todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais podem ser realizados".
Seria, então, o direito de ter direitos, para pessoas e povos, com reflexo na
própria idéia de cidadania.
O reconhecimento de uma terceira geração de direitos não deve, contudo, levar
ao entendimento de que as categorias de direitos humanos sejam antinômicas. De
fato, os direitos individuais, políticos, sociais, coletivos e os de solidariedade,

(6) TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e
internacional:
perspectivas brasileiras. San José da Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1992, p. 317-318.
(7) TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A interação entre o direito internacional e o direito
interno na proteção dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília, v. 46, n. 182.
193

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


historicamente mais recentes, interagem e se complementam sem concorrerem ou se excluírem
mutuamente. Quer-se com isto dizer que os direitos humanos são indivisíveis, porque todos eles
são inerentes e convergentes para a pessoa humana, e a realização plena, por exemplo, dos
direitos civis e políticos é impossível sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Foi o que, a propósito, constou da Declaração de Viena, aprovada na II Conferência Mundial de
Direitos Humanos (Viena, 1993):
"Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade
internacional deve tratar os direitos humanos
globalmente de maneira justa e equitativa, em pé de igualdade e com a
mesma ênfase".

& 2 VALOR JURÍDICO DAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS


A indagação sobre o valor jurídico das declarações de direitos tem especial
significado no sistema constitucional francês, em que as declarações não integravam, como ainda
não integram, o texto normativo da Constituição, constando apenas do seu preâmbulo (a
Constituição da França de 1958 remete â declaração de 1789 e ao preâmbulo da Constituição de
1946).
Incorporados, todavia, ao texto da Constituição, as declarações de direitos têm
aplicabilidade imediata.
O § 1° do art. S° da Constituição de 1988 perfilha a tese do valor jurídico
pleno da declaração de direitos, ao enunciar que "as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata".

& 3 CLASSIFICAÇÃO
A expressão "direitos fundamentais" tem sido utilizada, nas últimas décadas,
pela doutrina e pelos textos constitucionais, para designar o direito das pessoas, em face do
Estado, que constituem objeto da Constituição. A expressão justifica-se por revelar uma direta e
imediata relação entre a Constituição e os direitos que o nome sugere, a insuficiência da
concepção oitocentista ao reduzi-los somente a liberdades individuais diante do Estado, bem como
pelo auxílio que presta na distinção de institutos afins, como direitos de personalidade, direito dos
povos, interesses difusos, garantias e deveres fundamentais.
As classificações dos direitos fundamentais decorrem de vários critérios.
José Carlos Vieira de Andrade afirma que eles são "suscetíveis de inúmeras
classificações, quanto à titularidade, e aos sujeitos, quanto ao conteúdo ou ao objeto, quanto à
estrutura, quanto ao modo de proteção, quanto à força jurídica e, em geral,

194

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


quanto ao regime", propondo, então, inicialmente, uma classificação quanto à evolução histórica,
distinguindo-os conforme sua matriz: liberal (direitos de liberdade), democrática (direitos políticos)
ou social (direitos sociais). Depois passa a classificá-los, segundo o conteúdo ou o modo de
proteção, em direitos de defesa, direitos de participação e direitos a prestações.
Os direitos de defesa caracterizam-se por implicar, por parte do Estado, um
dever de abstenção: abstenção de agir e, por isso, dever de não-interferência ou de não-
intromissão no que respeita às liberdades constitucionais.
Os direitos a prestações, ao contrário, impõem ao Estado um dever de agir,
quer para a proteção dos bens jurídicos resguardados pelos direitos fundamentais
contra a atividade, ou, excepcionalmente, omissão de terceiros, quer para o exercício efetivo
desses bens jurídicos fundamentais (por exemplo, intervenção policial ou prestação de ensino).
Os direitos de participação são mistos de direitos de defesa e de direitos a
prestações. Afirma o citado constitucionalista que essa classificação não é muito precisa, pois
mistura dois critérios, o do tipo do dever estatal e o do Fm, para depois adotar a classificação dos
direitos fundamentais em direitos, liberdades e garantias e restantes direitos que chama de
econômicos, sociais e culturais, ou sociais. (8)
O também constitucionalista português Marcelo Rebelo de Sousa oferece classificação com base
na titularidade, objeto e estrutura dos direitos fundamentais.
"I - quanto à titularidade:
a) direitos individuais e direitos institucionais e coletivos, cabendo a
titularidade dos primeiros a pessoas físicas e a dos segundos a instituições sociais, personalizadas
ou não, ou a categorias sociais (por exemplo, os direitos ao trabalho e à educação são direitos
individuais, enquanto que os direitos da Igreja e da família são direitos institucionais e coletivos);
b) direitos comuns e direitos especiais, conforme se trate de direitos de todos
os homens (direito à vida e à integridade da pessoa, por exemplo) ou de direitos de certas
categorias de pessoas físicas (como os direitos dos deficientes);
c) direitos do homem, direitos do cidadão e direitos do trabalhador, distinguindo os direitos do
indivíduo enquanto ser humano (por exemplo, direito de sufrágio) dos direitos do trabalhador diante
dos proprietários dos meios de produção (por exemplo, o direito de não ser despedido sem justa
causa); tal como a classificação anterior, esta só se aplica aos direitos individuais, e já não aos
institucionais e coletivos;
d) direitos exclusivos dos cidadãos, direitos exclusivos dos estrangeiros, direitos comumente
atribuídos a cidadãos, estrangeiros e apátridas (exemplo da primeira categoria são os direitos
políticos; da segunda, o direito de asilo; a generalidade dos direitos fundamentais se integra na
terceira);

(8) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 191-194.


195

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


II - quanto ao objeto:
a) direitos gerais e direitos consoante digam respeito à tutela de facetas essenciais da
personalidade e da cidadania, ou se limitem à tutela de bens especiais, tutela essa dependente, na
sua configuração particular, de uma organização social específica (nos domínios econômicos,
sociais e culturais - são exemplos o direito à educação, o direito à saúde, o direito à habitação,
dentre outros);
b) direitos civis, direitos políticos e direitos sociais, consoante se trate de faculdade de livre atuação
da pessoa isolada ou coletivamente (por exemplo, o direito à vida ou à liberdade de expressão de
pensamento), de faculdades relativas à participação na designação dos titulares, no exercício e no
controle do poder político (por exemplo, o direito de constituir partidos políticos ou o direito de
petição), ou de faculdades que se traduzem na exigência ao Estado da prestação de bens e
serviços indispensáveis para a consecução de condições mínimas de vida em sociedade (por
exemplo, o direito à segurança social);
III - quanto à estrutura:
- direitos e garantias, conforme valem autonomamente, ou são instrumentais
ou acessórios visando proteger os primeiros." (9)
No Brasil, Manoel Gonçalves Ferreira Filho agrupa os direitos fundamentais
em três categorias, segundo o seu objeto imediato, já que o mediato é sempre a
liberdade:
I - liberdade;
II - segurança; e
III - propriedade. (10)
José Afonso da Silva classifica os direitos fundamentais, com base na Constituição, em:
"I - direitos individuais (art. 5°);
II - direitos coletivos (art. 5°);
III - direitos sociais (art. 6° e 193 e seg.);
IV - direitos à nacionalidade (art. 12);
V - direitos políticos (art. 14 a 17)." (11)

(9) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 170-173.


(10) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 254-255.
(11) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 164.
196

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


José Luiz Quadros de Magalhães formula a seguinte classificação dos direitos
individuais na Constituição:
"1. igualdade jurídica;
2. liberdades físicas;
2.1. liberdade de locomoção;
2.2. segurança individual;
2.3. inviolabilidade de domicílio;
2.4. liberdade de reunião;
2.5. liberdade de associação;
3. liberdade de expressão;
3.1. liberdade de comunicação;
3.2. liberdade de imprensa;
3.3. liberdade artística;
3.4. liberdade científica;
3.5. liberdade de crença e culto;
3.6. sigilo de correspondência, de comunicações telefônica e telegráficas;
4. liberdade de consciência;
4.1. religiosa;
4.2. filosófica;
4.3. política;
4.4. liberdade de não emitir o pensamento;
5. propriedade privada;
6. direitos de petição e de representação;
7. garantias processuais;
7.1. habeas corpus;
7.2. habeas data;
7.3. mandado de segurança;
7.4. mandado de segurança;
7.5. ação popular;
7.6. ação direta de inconstitucionalidade por ação e omissão;
7.7. princípios fundamentais de direito processual;
7.7.1. garantia da tutela jurisdicional;
7.7.2. o devido processo legal;
7.7.3. o juiz natural;
7.7.4. a instrução contraditória;
7.7.5. ampla defesa;
7.7.6. acesso à justiça;
7.7.7. publicidade;
7.7.8. competência do juiz" (12)

(12) MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direitos humanos na ordem jurídica interna, p. 49-50.
197

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Deve-se mencionar, ainda, em nosso constitucionalismo, direitos expressos e
direitos implícitos, estes últimos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela
Constituição, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte
(art. 5°, § 2°).
Fala-se também em direitos fundamentais e garantias constitucionais. Não há
unanimidade na sua distinção, achando alguns, inclusive, que ambos se confundem.
Enquanto que para Manoel Gonçalves Ferreira Filho "as garantias consistem nas
prescrições que vedam determinadas ações do Poder Público que violariam direito
reconhecido", (a proibição da censura garante a liberdade de manifestação do pensamento), (13)
chamando então de remédios constitucionais os processos especiais previstos na Constituição,
para a defesa de direitos violados, tais como o habeas corpus e o mandado de segurança, José
Afonso da Silva entende por garantias constitucionais "os meios destinados a fazer valer esses
direitos (os fundamentais), instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles
bens e vantagens". (14) Rosah Russomano, adotando o sentido restrito para conceituar as
garantias, diz que elas consistem nas determinações e nos procedimentos mediante os quais os
direitos inerentes à pessoa obtêm uma tutela concreta. (15)

& 4 LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Não existe direito absoluto. Assim, os direitos fundamentais não são absolutos
nem ilimitados. Encontram limitações na necessidade de se assegurar aos outros o
exercício desses direitos, como têm ainda limites externos, decorrentes da necessidade de sua
conciliação com as exigências da vida em sociedade, traduzidas na ordem pública, ética social,
autoridade do Estado, etc..., resultando, daí, restrições dos direitos fundamentais em função dos
valores aceitos pela sociedade.

& 5 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988


A Constituição de 1988 ampliou consideravelmente o catálogo dos direitos e
garantias fundamentais, desdobrando-se o art. 5° em 77 incisos, quando, pela Emenda
Constitucional n. 1, de 1969, a matéria era tratada em 36 parágrafos, que integravam o art. 153. A
razão do aumento de disposições acerca do tema resulta, sobretudo, da constitucionalização de
valores penais que se achavam previstos na legislação penal ou processual penal.

(13) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 251.


(14) SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 354.
(15) RUSSOMANO, Rosah. Curso de direito constitucional, p. 399.
198

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Outro aspecto que deve ser salientado é o de que a declaração dos direitos fundamentais foi
deslocada para o início do texto constitucional (Título II), rompendo assim a Constituição vigente
com a técnica das Constituições anteriores, que situava os direitos fundamentais na parte final da
Constituição, sempre depois da organização do Estado. Essa colocação topográfica da declaração
de direitos no início da Constituição, seguindo modelo das Constituições do Japão, México,
Portugal, Espanha, dentre outras, tem especial significado, pois revela que todas as instituições
estatais estão condicionadas aos direitos fundamentais, que deverão observar. Assim, nada se
pode fazer fora do quadro da declaração de direitos fundamentais: Legislativo, Executivo e
Judiciário, orçamento, ordem econômica, além de outras instituições, são orientados e delimitados
pelos direitos humanos.
Esclareça-se, ainda, que a expressão "estrangeiros residentes no País", constante do art. 5° da
Constituição, "deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a
validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro. (16)
Em conseqüência, mesmo o estrangeiro não residente no Brasil tem acesso às
ações, inclusive mandado de segurança, e aos demais remédios judiciais"; é o que entende José
Celso de Mello Filho. (17) De fato, os direitos fundamentais têm, como vimos, caráter universal, e
deles serão destinatários todos os que se encontrem sob a tutela da ordem jurídica brasileira,
pouco importando se são nacionais ou estrangeiros.

& 5.1 Abrangência


O Título II da Constituição compreende cinco Capítulos. Neles são menciona-
dos os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a
nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e os partidos políticos (Capítulo V).
Portanto, os direitos fundamentais, na Constituição de 1988, compreendem os direitos individuais,
os direitos coletivos, os direitos sociais e os direitos políticos.
Os direitos individuais são aqueles que se caracterizam pela autonomia e
oponibilidade ao Estado, tendo por base a liberdade - autonomia como atributo da
pessoa, relativamente a suas faculdades pessoais e a seus bens. Impõem, como vimos acima, ao
tratarmos da sua classificação, uma abstenção, por parte do Estado, de modo a não interferir na
esfera própria dessas liberdades.
O direitos políticos têm por base a liberdade-participação, traduzida na possibilidade atribuída ao
cidadão de participar do processo político, votando e sendo votado.
Os direitos sociais referidos no art. G° da Constituição (educação, saúde, trabalho, lazer,
segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância,

(16) RTJ3/566-568.
(17) MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada, p. 320.

199
assistência aos desamparados) são direitos que visam a uma melhoria das condições de
existência, mediante prestações positivas do Estado, que deverá assegurar a criação de serviços
de educação, saúde, ensino, habitação e outros, para a sua realização. A maioria dos direitos
sociais vem enunciada em normas programáticas que demandam intervenção legislativa para se
tornarem operativas e aplicáveis, pelo que não podem os seus destinatários invocá-los ou exigi-los
imediatamente.
Há autores que reconhecem a existência, na Constituição, além dos direitos sociais, de direitos
econômicos, que, contidos em normas de conteúdo econômico,
visam proporcionar, através de uma política econômica, v.g., a que trata do planejamento de metas
e de financiamento para a consecução do pleno emprego (direito econômico), a realização dos
demais direitos humanos, no caso, o oferecimento do salário mínimo (direito social) e o suprimento
das necessidades humanas, conferindo ao homem uma vida digna (direito individual). Os direitos
econômicos envolvem, desse modo, normas protetoras de interesses individuais, coletivos e
difusos. Nesse sentido, posiciona-se José Luiz Quadros de Magalhães, que classifica os direitos
econômicos em: I - direito ao meio ambiente; II - direito do consumidor; III - função social da
propriedade rural e urbana; IV - transporte (como meio de circulação de mercadorias); V - pleno
emprego (direito ao trabalho); VI - outras normas concretizadoras de direitos sociais, individuais e
políticos). (18)
Fala ainda a Constituição em direitos coletivos, entendendo-se como tais aqueles cujo exercício
cabe a uma pluralidade de sujeitos, e não a cada indivíduo isoladamente. Entende José Carlos
Vieira de Andrade que "o elemento coletivo integra o conteúdo do próprio direito - este só ganha
sentido se for pensado em termos comunitários, pois estão em causa interesses partilhados por
uma categoria ou um grupo de pessoas". (19) Esses direitos coletivos se apresentam às vezes
como "direitos individuais de expressão coletiva", em que o coletivo não é sujeito de direitos (direito
de reunião e de associação), e outras vezes se confundem com os direitos das pessoas coletivas
(direito de organização sindical). Como direitos fundamentais coletivos previstos no art. 5° são
mencionados: o direito de reunião e de associação, o direito de entidades associativas
representarem seus filiados, os direitos de recebimento de
informações de interesse coletivo, dentre outros.
Finalmente, relacionados com os direitos fundamentais, apresentam-se os de-
veres Fundamentais, referidos no Capítulo I, do Título II, da Constituição, sob a rubrica de deveres
individuais e coletivos. Por deveres, em sentido genérico, deve-se entender as situações jurídicas
de necessidade ou de restrições de comportamentos impostas pela Constituição às pessoas.
Vale lembrar, a propósito, que os direitos individuais foram revelados na História como aquisição de
direitos diante do Poder e não como sujeição a deveres.

(18) MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Op. cit., p. 219.


(19) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit., p. 174.
200

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Daí não existir, no Capítulo dos Direitos Fundamentais, nenhum preceito dedicado a um dever, de
forma específica e exclusiva. Os deveres se acham sempre ligados ou conexos com os direitos
fundamentais (dever de votar, relacionado com o direito de voto - art. 14, § 1 °, I; dever de educar
os filhos, relacionado com o direito à educação - art. 20 ; dever de defesa do meio ambiente,
conjugado com o direito correspondente - art. 225, etc.).

& 5.2 Direito â vida


O primeiro direito do homem consiste no direito à vida, condicionador de todos os demais. Desde a
concepção até a morte natural, o homem tem o direito à
existência, não só biológica como também moral (a Constituição estabelece como um dos
fundamentos do Estado a "dignidade da pessoa humana" - art. 1 °, III).
No sentido biológico, a vida consiste no conjunto de propriedades e qualidades graças às quais os
seres organizados, ao contrário dos organismos mortos ou
da matéria bruta, se mantêm em contínua atividade, manifestada em funções, tais
como o metabolismo, o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a
reprodução e outras.
A vida humana se distingue das demais, seja pela sua origem, vale dizer, pelo
processo de sua reprodução a partir de outra vida, seja pela característica de sua constituição
genética: 4G cromossomos para as células diplóides (respectivamente, 23 para as células
haplóides ou gametas). (20)
Assim, o embrião é protegido, sendo ilícito o aborto, porque, enquanto dura ,
o processo fisiológico do feto no útero, o homem tem direito à vida embrionária. O aborto é
atualmente considerado ilícito pelo nosso Direito, salvo nos casos especiais previstos na legislação
penal. Tem sido polêmica, contudo, a tipificação penal do aborto.
Há também controvérsia sobre a eutanásia ou homicídio piedoso, em que a
morte é provocada para evitar o sofrimento decorrente de uma doença havida como
incurável. A Constituição brasileira não acolheu a eutanásia. De fato, não a recomendam o
progresso da medicina e o fato de que a vida é um bem não só individual, mas também social, e o
desinteresse por ela, pelo indivíduo, não há de excluí-la da proteção do Direito.
A pena de morte foi proibida pela Constituição de 1988, salvo em caso de guerra declarada (art. 5°,
XL VII, a). O Brasil é ainda parte na Convenção Americana
sobre Direitos Humanos ("Pacto de San José de Costa Rica"), de 19G9, cujo art. 4° menciona o
direito à vida como um direito fundamental e inderrogável. Por força também do art. 4°, 2 e 3, há
proibição absoluta para estender, no futuro, a pena de

(20) GUIMAHÃES, Ylves José de Miranda Comentários à Constituição. Direitos e garantias


individuais e coletivas, p. 17.
201

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


morte para toda classe de delitos, bem como de seu restabelecimento nos Estados
que a hajam abolido, como é o caso do Brasil, que aderiu a convenção em 25 de
setembro de 1992.
O Brasil se obrigou, portanto, ao não-estabelecimento da pena de morte no
País. Na hipótese de violação dessa obrigação convencional, estaria configurada a
responsabilidade internacional do Brasil.
O debate sobre a licitude e a oportunidade da pena de morte remonta ao Iluminismo, no século
XVIII, com Beccaria, que examinou a função intimidatória da pena, ao dizer que "a finalidade da
pena não é senão impedir o réu de causar novos danos aos seus concidadãos e demover os
demais a fazerem o mesmo". (21)
Neste contexto é que trata da pena de morte com relação e outras penas.
No parágrafo intitulado "Doçura das penas", Beccaria sustenta que os maiores
freios contra os delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade e,
conseqüentemente, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável.
Assim, "não é necessário que as penas sejam cruéis para serem dissuasórias.
Basta que sejam certas. O que constitui uma razão (aliás, a razão principal) para não se cometer o
delito não é tanto a severidade da pena quanto a certeza de que será de algum modo punido."
Portanto, conclui Beccaria, além da certeza da pena, há um segundo princípio: a intimidação que
nasce não da intensidade da pena, mas de sua extensão, como, por exemplo a prisão perpétua. A
pena de morte é muito intensa, enquanto a prisão perpétua é muito extensa. Então, a perda
perpétua da própria liberdade tem mais força intimidatória do que a pena de morte.
Este argumento de ordem utilitarista poderia, contudo, ser ultrapassado caso
se demonstrasse que a pena de morte preveniria os chamados crimes de sangue, com
mais eficácïa do que as outras penas.
Neste caso, ter-se-ia que recorrer à instância de ordem moral, a um princípio
ético, derivado do imperativo moral "não matarás", a ser acolhido como um princípio de valor
absoluto. Mas como?
Se o indivíduo tem o direito de matar em legítima defesa, por que a coletividade não o tem?
Responde então Norberto Bobbio:
"A coletividade não tem esse direito porque a legítima defesa nasce e se justifica somente como
resposta imediata numa situação onde seja impossível agir de outro modo; a resposta da
coletividade é mediatizada através de um processo, por vezes até mesmo longo, no qual se
conflitam argumentos pró e contra. Em outras palavras, a condenação à morte depois de um
processo não é mais um homicídio em legítima defesa, mas um homicídio

(21) BECCARIA. Dei delitti e delle pene, P. 31.


202

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


legal, legalizado, perpetrado a sangue frio, premeditado. O Estado não pode colocar-se no mesmo
plano do indivíduo singular. O indivíduo age por raiva, por paixão, por interesse, em defesa própria.
O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional." (22)
O saudoso Prof. Lydio Machado Bandeira de Mello, ao se insurgir contra a pena de morte, o fez
admiravelmente em página insuperável:
"O Direito Penal é um direito essencialmente mutável e relativo. Logo deve ficar fora de seu
alcance a imposição de penas de caráter imutável e absoluto, de total irreversibilidade e
irremediáveis quando se descobre que foram impostas pela perseguição, pelo capricho ou pelo
erro. Deve ficar fora de seu alcance a pena que só um juiz onisciente, incorruptível, absolutamente
igual seria competente para aplicar: a pena cuja imposição só deveria estar na alçada do ser
absoluto, se ele estatuísse ou impusesse penas: a pena absoluta, a pena de morte. Aos seres
relativos e falíveis só compete aplicar penas relativas e modificáveis. E, ainda assim, enquanto não
soubermos substituir as penas por medidas mais humanas e eficazes de defesa social". (23)
Note-se, finalmente, que o direito à saúde é outra conseqüência do direito à vida.

& 5.3 Direito à privacidade


A vida moderna, pela utilização de sofisticada tecnologia (teleobjetivas, aparelhos de escutas), tem
acarretado enorme vulnerabilidade à privacidade das
pessoas. Daí a Constituição declarar no art. 5° X que "são invioláveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano moral decorrente
de sua violação". Portanto, o direito de estar só e o direito à própria imagem, às vezes tão
impiedosamente exposta pelos meios de comunicação de massa, ganham eminência
constitucional, protegendo-se o homem na sua intimidade e privacidade. O dano moral decorrente
da violação desses direitos, além do dano material, será indenizado, encerrando assim a
Constituição a polêmica até então existente no Direito brasileiro sobre a indenização do dano
moral.
O direito à honra alcança tanto o valor moral íntimo do homem como a estima dos outros, a
consideração social, o bom nome, a boa fama, enfim, o sentimento ou a consciência da própria
dignidade pessoal refletida na consideração dos

(22) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 176.


(23) BANDEIRA DE MELLO, Lydio Machado. 0 criminoso, o crime e a pena, p. 335.
203

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


outros e no sentimento da própria pessoa. Envolve, portanto, a honra subjetiva e a honra objetiva,
a primeira tendo por núcleo o sentimento de auto-estima do indivíduo, o sentimento que possui
acerca de si mesmo, e a honra objetiva significando o conceito social que o indivíduo possui.
O direito à imagem envolve duas vertentes: a imagem-retrato e a imagem-
atributo. No primeiro sentido significa o direito relativo à reprodução gráfica (retrato, desenho,
fotografia, filmagem, dentre outros) da figura humana, podendo envolver até mesmo partes do
corpo da pessoa, como a voz, a boca, o nariz, as pernas, etc.
No segundo sentido, é entendida como a imagem dentro de um determinado contexto, é dizer, o
conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo
meio social.
Distingue-se ainda o direito de privacidade do direito de intimidade. Considere-se que a vida social
do indivíduo divide-se em pública e privada. Por privacidade deve-se entender os níveis de
relacionamento ocultados ao público em geral, como a vida familiar, o lazer, os negócios, as
aventuras amorosas. Dentro, contudo, dessa privacidade há outras formas de relações, como as
que se estabelecem entre cônjuges, pai e filho, irmãos, namorados, em que poderá haver abusos
ou violações. Assim, na esfera da vida privada há um outro espaço que é o da intimidade. Há,
portanto, uma noção de privacidade em que as relações interindividuais devem permanecer ocultas
ao público e existe o espaço da intimidade, onde pode ocorrer a denominada "tirania da vida
privada", na qual o indivíduo deseja manter-se titular de direitos impenetráveis mesmo aos mais
próximos. Enfim, dir-se-ia que o espaço privado compreende o direito à privacidade e o direito à
intimidade, sendo exemplo de violação deste último o ato do pai que devassa o diário de sua filha
adolescente ou o sigilo de suas
comunicações telefônicas.
A inviolabilidade do domicílio constitui manifestação do direito à privacidade
de que cuidamos acima. A Constituição diz, no art. 5°, XI, que "a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação
judicial". Valem as seguintes observações.
I - o termo "casa" empregado no texto constitucional compreende qualquer
compartimento habitado, aposento habitado, ou compartimento não aberto ao público, onde
alguém exerce profissão ou atividade (Código Penal, art. 150, § 4°). E a projeção espacial da
pessoa; o espaço isolado do ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das atividades da
vida e do qual a pessoa pretenda normalmente excluir a presença de terceiros. Da noção de casa
fazem parte as idéias de âmbito espacial, direito de exclusividade em relação a todos, direito à
privacidade e à não-intromissão. De se considerar, portanto, que nos teatros, restaurantes,
mercados e lojas, desde que cerrem suas portas e neles haja domicílio, haverá a inviolabilidade
por destinação, circunstância que não ocorre enquanto abertos;
204

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


II - o conceito de noite é o astronômico, ou seja, o lapso de tempo entre o
crepúsculo e a aurora;
III - as exceções constitucionais ao princípio da inviolabilidade do domicílio
são: a) durante o dia, por determinação judicial, além da ocorrência das hipóteses previstas para a
penetração à noite; b) durante a noite, no caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro.

& 5.4 Liberdades constitucionais


Vários são os sentidos de liberdade.
A liberdade, em sentido geral, consiste no estado de não estar sob o controle de
outrem, de não sofrer restrições ou imposições, tendo aqui sentido negativo. Mas
significa também "a faculdade ou o poder que a pessoa tem de adotar a conduta que bem lhe
parecer, sem que deva obediência a outrem". (24) José Afonso da Silva diz que a "liberdade
consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da
felicidade pessoal." (25) Já Ylves José de Miranda Guimarães entende que "a liberdade,
conceitualmente, é a força eletiva dos meios, guardada a ordem dos fins." (26) E Harold Laski
entende por liberdade "a ausência de coação sobre a existência daquelas condições sociais que,
na civilização moderna, são as garantias necessárias da felicidade individual". (27)
A liberdade, assim, é inerente à pessoa humana, condição da individualidade
do homem.
A Constituição estabelece várias formas de liberdade, que passaremos a examinar.
Liberdade de ação: é o ponto de contato entre a liberdade e a legalidade - ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5°, II), base do Estado de
Direito: um "governo mais das leis do que dos homens". O sentido de lei aqui é formal, ou seja,
aquela espécie normativa elaborada pelo Congresso Nacional, segundo tramitação constitucional.
Considere-se ainda que, embora o Executivo exerça a função legislativa, ela é
efetivada em caráter excepcional e exige a participação do Congresso Nacional em seu
aperfeiçoamento, para que o ato legislativo se transforme em lei. Excluem-se, então, a nosso juízo,
do conceito de lei a que se refere o dispositivo constitucional, as medidas provisórias, pois que,
embora tenham força de lei (art. 62) desde a sua edição, não são leis, somente passando a sê-lo
após o processo de conversão que depende do voto da maioria absoluta dos membros das duas
Casas do Congresso Nacional.

(24) CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v, 1, p. 355.


(25) SILVA, José Afonso da. 0p. cit., p. 207.
(26) GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Op. cir., p. 19.
(27) LASKI, Harold J. La libertad en el Estado moderno. p. 17.
205

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


De resto, vale ressaltar que a Constituição instituiu para determinadas matérias o princípio da
reserva da lei, que coincide com a reserva de lei parlamentar, ou
seja, matérias como criação de tributos, tipificação de crimes, restrição a direitos fundamentais,
dentre outras, somente poderão ser disciplinadas em lei elaborada pelo Poder Legislativo, segundo
tramitação própria.
Liberdade de locomoção: trata-se de liberdade da pessoa física, segundo a
qual "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens" (art. 5°, XV). O direito de ir, vir e
ficar é protegido pelo habeas corpus (arr. 5° LXVIII). O direito de circulação no território nacional,
em tempo de paz, é livre, observando-se, no entanto, que, se a circulação envolver meios de
transporte (bicicleta, automóvel, motocicleta e outros), caberá ao poder de polícia estabelecer o
controle do tráfego, sem que isso importe restrição ao direito. No caso de estrangeiros, a lei poderá
estabelecer limitações para a entrada e saída do País com os seus bens, e, em tempo de
guerra, poderá esse direito sofrer mais limitações, não excedentes, contudo, as previstas para o
estado de sítio.
Liberdade de pensamento: enquanto mera cogitação, o pensamento é livre, em termos absolutos,
pois não se pode penetrar no mundo interior. José Cretella Jr.
diz que "o ser humano pode pensar o que quiser (pensiero non paga gabella), não
recebendo, por este ato, tão-só, qualquer espécie de punição (nemo poenam cogitationis patitur).
Aliás, o pensamento, mau ou bom, que pode preocupar a religião, a qual recrimina o primeiro e
exalta o segundo, é estranho às cogitações do mundo jurídico.
No entanto, o próprio pensar tem sido objeto da ação administrativa, havendo regimes, em nossos
dias, que preconizam e praticam a própria mudança do pensamento, mediante a lavagem cerebral.
(28)
Liberdade de consciência ou de crença: é assegurada pela Constituição (art.
5°, VI, parte inicial) "A liberdade de consciência é a liberdade do foro íntimo, em questão não
religiosa. A liberdade de crença é também a liberdade do foro íntimo, mas voltada para a religião."
(29) A Constituição declara ainda que "ninguém será privado de direitos por motivo de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta e recusar prestação alternativa, fixada em lei" (inciso VIII). Esse dispositivo
se refere à escusa ou objeção de consciência, nomeadamente em se tratando de serviço militar
(art. 143, § 1°), em que poderá ser invocada, em tempo de paz, a fim de que o indivíduo seja
excluído de atividades essencialmente militares, sujeitando-se, contudo, a outros encargos que a
lei estabelecer, em caráter de substituição.
Liberdade de manifestação do pensamento: o homem não se contenta com o pensamento
interiorizado. Projeta o seu pensamento através da palavra ou oral ou

(28) CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 1, p. 205-206


(29) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários... Op. cit., p. 33.
206

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


escrita, ou outros símbolos que sirvam de veículo exteriorizador do pensamento. A Constituição
declara que "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato" (art. 5°, IV), notando-se que a vedação do anonimato é para que se possa tornar
efetivo o direito de resposta, proporcional ao agravo, com indenização por dano material ou moral à
imagem (art. 5°, V).
A Constituição, para garantir a livre manifestação do pensamento, declara que
"é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal" (art. 5°, XII).
Note-se que o sigilo das comunicações poderá ser suspenso na vigência de estado de defesa e
estado de sítio (art. 136, § 1 °, I, b e c, e art. 139, III).

Há nesse ponto que examinar as noções de interceptação telefônica e gravação


clandestina.
A interceptação telefônica consiste na captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo
momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos
interlocutores.
A gravação clandestina é aquela em que a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental ou
telefônica se dá no momento em que a mesma se realiza, sendo feita por um dos interlocutores, ou
por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores
(Alexandre de Moraes).
A distinção entre as duas modalidades de quebra do sigilo de conversa telefônica está em que,
enquanto na interceptação telefônica nenhum dos interlocutores
tem ciência da gravação, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a
gravação se realiza.
Note-se que a Constituição Federal prevê exceção apenas relativamente à
interceptação telefônica ( art. 5°, XII), desde que presentes os seguintes requisitos: a) ordem
judicial ; b) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; c) nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer. A matéria se acha regulada pela Lei n. 9.29G, de 24 de julho de 199G.
Anote-se que a adoção da escuta telefônica é permitida apenas, como se viu, no âmbito penal,
para o exercício da investigação penal ou com vistas à instrução criminal. Assim, em princípio,
seria incabível postular a escuta para outras finalidades, sendo, pois, impertinente sua utilização no
processo civil, pois seria urna prova ilícita vedada pelo inciso LVI do art. S° da Constituição. A
propósito, o Supremo Tribunal Federal, em caso líder, não admitiu prova de adultério obtida por
gravação clandestina em fita magnética, em ação de antigo desquite (RTJ 84/609). Em outro
julgamento, e reforçando esse entendimento, deixou consignado, em voto do Ministro Celso de
Mello, que:
"A gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética,
sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser
contra este utilizada pelo Estado em juízo, urna vez que esse procedimento
precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente
207

de privacidade, sendo, em conseqüência, nula a eficácia jurídica da prova


coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a
conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa
obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade ( CF, art.
5°, X)
desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de
forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do
Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um de
seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando 0 órgão da
acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório" (Ação Penal 307-
DF ).
Realmente, não se deve desconhecer que as gravações telefônicas apresentam
possibilidades de manipulação, através de sofisticados meios eletrônicos e
computadorizados, em que se pode suprimir trechos da gravação, efetuar montagens
com textos diversos, alterar o sentido de determinadas conversas, realizar montagens e frases com
a utilização de padrões vocais de determinadas pessoas, o que leva à imprestabilidade de tais
provas.
Advirta-se, no entanto, que a rigidez da vedação das provas ilícitas vem sendo
abrandada, mas em casos de excepcional gravidade, pela aplicação do princípio da
proporcionalidade, caso em que as provas ilícitas, verificada a excepcionalidade do caso, poderão
ser utilizadas. Para tanto é necessário, contudo, que o direito tutelado seja mais importante que o
direito à intimidade, segredo e privacidade.
Enfim, a regra geral é a da inadmissibilidade das provas ilícitas, que só excepcionalmente
poderiam ser aceitas em juízo, restrita ainda ao âmbito penal, pois a razão nuclear das normas que
imponham restrições de direitos fundamentais não é outra senão a de assegurar a previsibilidade
das conseqüências derivadas da conduta dos indivíduos. Toda intervenção na liberdade tem de ser
previsível, além de clara e precisa.
Anote-se que a censura foi proscrita da Constituição, mencionando o inciso
IX, do art. 5°, que "é livre a manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença", e o art. 220, § 2°, que "é vedada toda e
qualquer censura de natureza política, ideológica e artística". Acentue-se, contudo, que a
Constituição institui como princípios orientadores da produção e programação das emissoras de
rádio e televisão, dentre outros, os seguintes (art. 221, I e IV): I - preferência a finalidades
educativas, artísticas, culturais e informativas; II - promoção da cultura nacional e regional e
estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção
cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores
éticos e sociais da pessoa e da família.
208

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Segundo o disposto § 3° do art. 220 da Constituição, compete à lei federal
estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem
de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem tais princípios, bem como da
propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
Compete, ainda, à lei federal regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder
Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que se recomendam, locais e horários
em que sua apresentação se mostre inadequada.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990)
dispõe que nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado em emissora de rádio
ou televisão, sem aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição,
constituindo infração administrativa, sujeita a multa, o descumprimento desta obrigação. Em caso
de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da
emissora por até dois dias (arts. 76, parágrafo único, e 254, do Estatuto).
Liberdade de informação jornalística: está dito na Constituição que "a manifestação do
pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição" (art. 220), sendo livre a
expressão de comunicação (art. 5°, IX). Assim, a liberdade de informação jornalística, referida no §
1° do art. 220, não se restringe à liberdade de imprensa, pois alcança qualquer veículo de
comunicação (rádio, cinema, televisão, dentre outros). Mas a liberdade de informação jornalística
se relaciona com o direito ao acesso à informação (art. 5°, XIV), ou seja, como direito individual, a
Constituição assegura o direito de ser informado corretamente não só ao jornalista,
mas ao telespectador ou ao leitor de jornal. O habeas data é o instrumento que protege o acesso à
informação. O sigilo da fonte é resguardado, quando necessário, ao exercício profissional. A
Constituição garante o direito de resposta proporcional ao agravo, bem como a indenização pelo
dano moral decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra ou imagem da pessoa (art.
5°, V e IX).
Anote-se que a informação jornalística se compõe pela notícia e pela crítica. A
notícia traduz a divulgação de um fato cujo conhecimento tenha importância para o indivíduo na
sociedade em que vive, e a crítica denota uma opinião , um juízo de valor que recai sobre a notícia.
.
Desse modo, o direito de informação jornalística deve ser exercitado segundo
esses requisitos, considerando-se ainda que o fato a ser noticiado seja importante para que o
indivíduo possa participar do mundo em que vive.
O direito à informação jornalística, para que seja considerado preferencial aos
demais direitos da personalidade, deve atender aos requisitos acima referidos, é dizer, versar
sobre fatos de real significado para o sociedade e a opinião pública. Versando sobre fatos sem
importância, normalmente relacionados com a vida íntima das pessoas, desveste-se a notícia do
caráter de informação, atingindo, muitas vezes, a honra e a imagem do ser humano.
209

KILDARE GONÇACVES CARVALHO


A respeito do assunto, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo deixou
consignado que:
"No cotejo entre o direito à honra e o direito de informar, temos que este
último prepondera sobre o primeiro. Porém, para que isto ocorra, necessário verificar se a
informação é verídica e o informe ofensivo à honra alheia
inevitável para a perfeita compreensão da mensagem.
Nesse contexto, que é onde se insere o problema proposto à nossa solução,
temos as seguintes regras:
1a) o direito à informação ë mais forte do que o direito à honra;
2a) para que o exercício do direito à informação, em detrimento da honra alheia, se manifeste
legitimamente, é necessário o atendimento de dois pressupostos:
a) a informação deve ser verdadeira;
b) a informação deve ser inevitável para passar a mensagem." (30)
Considere-se ainda que, como qualquer direito fundamental, a liberdade de informação jornalística
contém limites, pelo que, mesmo verdadeira, não deve ser
veiculada de forma insidiosa ou abusiva, trazendo contornos de escândalo, sob pena de ensejar
reparação por dano moral (RT743/381).
Liberdade religiosa: a liberdade religiosa deriva da liberdade de pensamento.
É liberdade de crença e de culto e vem declarada no art. 5°, VI: "é inviolável a liberdade de
consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias". A liberdade de crença envolve a de
não ter crença e a de aderir ou mudar de religião.
A liberdade de culto é a liberdade de exteriorizar a fé religiosa, mediante atos
e cerimônias, como procissões, adorações, cantos sagrados, missas, sacrifícios, dentre outros.
Afirma José Cretella Jr. que, "na verdade, não existe religião sem culto, porque as crenças não
constituem por si mesmas uma religião. Se não existe culto ou ritual, correspondente á crença,
pode haver posição contemplativa, filosófica, jamais uma religião. (31)
A Constituição assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis
e militares de internação coletiva (art. 5°, VII), mas no art. 19, I, veda ao Estado estabelecer cultos
religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar

(30) AC. 110, RJDTACrim/SP 17:206-209, rel. Juiz Pedro Gagliardi. Apud ARAUJO, Luiz Alberto
David; JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 78.
(31) CRETELLA JÚNIOR, José. Liberdades públicas, p. 103.
210

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou
aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.
Assim, todos os cultos deverão receber tratamento de igualdade pelo Poder Público, já que o
Estado confessional existente no Império foi abolido com a República.
Liberdade de reunião: diz o art., 5 °, XVI, que "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra
reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente". A reunião consiste no "agrupamento voluntário de diversas pessoas que,
previamente convocadas, acorrem ao mesmo lugar, com objetivos comuns", ensina José Cretella
Jr. (32) É o gênero, do qual a aglomeração constitui espécie, entendendo-se por aglomeração o
ajuntamento de várias pessoas sem pré-aviso, imprevisto, levadas pela curiosidade, pelo
acontecimento fortuito.
A reunião diferencia-se da associação, pois que esta tem base contratual e caráter de continuidade
e estabilidade.
A reunião de pessoas desarmadas é livre, somente sofrendo limitação caso a
sua realização impeça outra reunião convocada para o mesmo local. Exige-se apenas prévia
comunicação ã autoridade competente, não lhe cabendo, no entanto, indicar o local da reunião,
que é escolhido pelos seus participantes. Nada impede que a polícia tome providências para o
resguardo da ordem pública durante a reunião, sem, contudo, frustrá-la, devendo, ao contrário,
garantir a sua realização.
Liberdade de associação: a associação consiste num direito individual de expressão coletiva, como
já acentuamos. Sua base é contratual, seu fim lícito, e o elemento psíquico é maior do que na
liberdade de reunião (o objetivo comum será realizado em tempo relativamente longo, implicando
vínculos mais duradouros e contínuos).
A Constituição trata das associações no art. 5°, XVII a XXI. A criação de associações e, na forma
da lei, de cooperativas independe de autorização, vedando-se a interferência do Estado em seu
funcionamento. A dissolução ou a suspensão das atividades das associações só se dará mediante
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trânsito em julgado. Diz ainda a Constituição que
"ninguém será compelido a associar-se ou a permanecer associado", reproduzindo-se a regra no
art. 8°, V, relativamente aos sindicatos. Permite o texto constitucional (art. 5°, XXI) que as
associações, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados,
judicial ou extrajudicialmente.
Liberdade de exercício profissional: dispõe o art. 5°, XIII, que "é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer". Trata-se do direito de livre escolha da profissão. A liberdade de ação profissional,
reconhecida pela Constituição, exclui o privilégio de profissão, de que eram exemplos ilustrativos
as corporações de ofício. Mas a liberdade

(32) CRETELLA JUNIOR, José. Liberdades.... Op. cit., p. 227.


211

de trabalho está condicionada às qualificações profissionais previstas em lei federal (cabe à União
legislar sobre "condições para o exercício de profissões" - art. 22 XVI, parte final), entendendo-se
por qualificações profissionais o conjunto de conhecimentos necessários e suficientes para a
prática de alguma profissão.
Liberdade de ensino e aprendizagem: embora se caracterize como manifestação do pensamento, a
Constituição destaca a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e
o saber, segundo os princípios do pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas e
coexistência de instituições públicas e privadas de ensino (art. 20G, II e III). Refere-se a
Constituição não só à
liberdade de ensinar, mas também à liberdade de aprender e de pesquisar. Assim, se por um lado
o professor dispõe de autonomia sobre o que ensinar, limitada, é certo, pelo conteúdo programático
da disciplina, por outro lado o aluno tem o direito de "reclamar um trabalho sério de seus mestres."
(33)

& 5.5 Direito de igualdade


A Constituição abre o Título da Declaração de Direitos afirmando, no caput do
art. 5°, que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", dispondo ainda o
seu inciso I que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição". A igualdade figura também no art. 3° IV, da Constituição, como objetivo fundamental
do Estado brasileiro.
Ao cuidar dos direitos sociais, a Constituição insere o princípio da igualdade
nos incisos XXX e XXXI, do art. 7°, ao proibir:
a) diferença de salários, de exercícios de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
b) qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador portador de deficiência, notando-se que a vedação da letra a se estende aos
servidores públicos civis (art. 39, § 2°).
O princípio da igualdade é o que mais tem "desafiado a inteligência humana e
dividido os homens", afirma Paulino Jacques. (34) De fato, a igualdade formal, entendida como
igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a
igualdade material, isto é, a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, tão enfatizada
nas chamadas democracias populares, e que, nas Constituições democráticas liberais, vem
traduzida em
normas de caráter programático, como é o caso da Constituição brasileira.

(33) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 227.


(34) JACQUES, Paulino. Da igualdade perante a lei, p. 19.
212

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


No exame do princípio da igualdade, deve-se levar em conta, ainda, que, embora sejam iguais em
dignidade, os homens são profundamente desiguais em capacidade, circunstância que, ao lado de
outros fatores, como compleição física e estrutura
psicológica, dificulta a efetivação do princípio.
Daí ser incorreto o enunciado do art. 5° de que todos são iguais sem distinção de qualquer
natureza, pois "prever simetria onde há desproporção visível não é garantir igualdade real, mas
consagrar desigualdade palpitante e condenável." (35)
Igualdade, desde Aristóteles, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
medida em que se desigualam.
A questão, no entanto, é saber quem são os iguais e quem são os desiguais.
Para isso, importa conhecer os fatores de desigualação, já que, como se verificou, as coisas, os
seres e as situações, se apresentam pontos comuns, revelam diferenças em alguns aspectos ou
circunstâncias.
Como então identificar as desigualações sem que haja o comprometimento do
princípio da igualdade sob, naturalmente, um ponto de vista normativo?
Em notável monografia acerca do tema, Celso Antônio Bandeira de Mello acentuou:
"Para que um discrímen legal seja conveniente com a isonomia, impende que concorram quatro
elementos:
a) que a desequiparação não atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo;
b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam
efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços,
nelas residentes, diferençados;
c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a
distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida
pela norma jurídica;
d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em
função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulta em
diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa - ao lume
do texto constitucional - para o bem público." (36)
Pondere-se ainda que a idéia de igualdade se relaciona com a da própria justiça,
quando se trata de exigir de cada um aquilo que sua capacidade e possibilidade permitirem, e
conceder algo a cada um, de acordo com os seus méritos (justiça distributiva).
Anote-se que a igualdade perante a lei, declarada em nossa Constituição (art.
5°, I), significa uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação. Esclarece

(35) MARINHO, Josaphar. À margem da Constituinte, p. 44.


(36) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regime constitucional dos servidores da administração
direta e indireta, p.51
213

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, "como limitação ao legislador, proíbe-o de
editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão da classe ou posição social, da
raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. É também um princípio de interpretação. O
juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios de espécie alguma. E, como
juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei." (37)
O princípio da igualdade, como se vê, não é absoluto, como nenhum direito o é.
De início, a Constituição, embora estabeleça no art. 5°, caput, que o direito à
igualdade tem como destinarários brasileiros e estrangeiros residentes no País, ressalva, no § 2°
do art. 12, algumas diferenciações. Assim, por exemplo, não obstante vede a extradição de
brasileiro, o texto constitucional a admite para o brasileiro naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas, na forma da lei (art. 5°, LI), tornando ainda privativa de brasileiro nato ou
naturalizado há mais de dez anos a propriedade de empresa jornalística e de radiofusão sonora e
de sons e imagens, aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e orientação
intelectual (art. 222).
Também no tocante à proibição de critério de admissão por motivo de idade,
quanto ao serviço público, assinala Celso Antônio Bandeira de Mello que "tal requisito como regra
não pode ser exigido. Isto porque haverá hipóteses nas quais do fator idade pode resultar uma
específica incompatibilidade com algum determinado cargo ou emprego, cujo satisfatório
desempenho demande grande esforço físico ou acarrete desgaste excessivo, inadequados ou
impossíveis a partir de certa fase da vida. Não se tratará, pois, de uma pretendida limitação
indiscriminada e inespecífica - inadmitida elo texto constitucional -, mas, pelo contrário, da
inadequação física para o satisfatório desempenho de certas funções como conseqüência natural
da idade." (38)
O Supremo Tribunal Federal, depois de reconhecer a vedação constitucional
de diferença de critério de admissão por motivo de idade como corolário do princípio fundamental
de igualdade na esfera das relações de trabalho, estendendo-se a todo o sistema do pessoal civil,
ressaltou que "é ponderável, não obstante, a ressalva das hipóteses em que a limitação de idade
se possa legitimar como imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher." (39)
Assinale-se ainda que a Emenda Constitucional n. 19/98, ao dar nova redação
ao inciso II do art. 37, reforçou esta tese, ao prever que a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.
(37) FERREIRA FILHO Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 242.
(38) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regime constitucional dor servidores da administração
direta e indireta, p. 51.
(39) BRASÍLIA, STF, KMS 21.046-RJ, Rel.: Min. Sepúlveda Pertence. DJU de 14/11/91, p. 16.356.
214

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


A própria Constituição prevê ainda idade mínima de trinta e cinco e máxima de sessenta e cinco
anos para os cargos, por nomeação do Presidente da República,
de Ministro do Supremo Tribunal (art. 101); do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo
único); do Tribunal Superior do Trabalho (art. 111, § 1°); de Juiz dos Tribunais Regionais Federais
(art. 107); e idade mínima de 35 anos para o cargo de Ministro civil do Superior Tribunal Militar (art.
123, parágrafo único).
Há entendimento no sentido de que a idade mínima e máxima (respeitado nesta última o limite de
sessenta e cinco anos), para o ingresso na magistratura de
carreira, poderá ser fixada em lei (Estatuto da Magistratura), o mesmo ocorrendo
quanto aos cargos iniciais da carreira do Ministério Publico, cujo limite de idade será estabelecido
em lei. Tal entendimento tem como fundamento o fato de que os magistrados e os membros do
Ministério Público têm regime funcional próprio, não se submetendo ao disposto no art. 39.

& 5.6 Direito de propriedade - Fundamentos


A propriedade, objeto imediato dos direitos fundamentais (art. 5°, caput), é garantida pelo inciso
XXII e constitui princípio da ordem econômica (art. 170, II).
O direito de propriedade é "abrangente de todo o patrimônio, isto é, os direi-
tos reais, pessoais e a propriedade literária, a artística, a de invenções e descoberta. A
conceituação de patrimônio inclui o conjunto de direitos e obrigações economicamente apreciáveis,
atingindo, conseqüentemente, as coisas, créditos e os débitos, todas as relações jurídicas de
conteúdo econômico das quais participe a pessoa, ativa ou passivamente", ensina Ylves José de
Miranda Guimarães. (40)
Para o Direito Natural, a propriedade antecede ao Estado e à própria sociedade,
e não poderá ser abolida, mas seu uso poderá ser regulado em função do bem comum.

& 5.6.1 Função social da propriedade

Concebida como direito fundamental, a propriedade não é, contudo, um direito absoluto, estando
ultrapassada a afirmação constante da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789, considerando-a sagrada.
Ao dispor que "a propriedade atenderá a sua função social", o art. 5°, XXIII, da
Constituição a desvincula da concepção individualista do século XVIII. A propriedade, sem deixar
de ser privada, se socializou, com isso significando que deve oferecer à coletividade uma maior
utilidade, dentro da concepção de que o social orienta o individual.
A função social da propriedade, que corresponde a uma concepção ativa e
comissiva do uso da propriedade, faz com que o titular do direito seja obrigado a fazer, a valer-se
de seus poderes e faculdades, no sentido do bem comum.

(40) GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Op. cit., p. 44.


215

KILDARE GONCALVES CARVALHO


Mencione-se, ainda, que a função social da propriedade vai além das limitações
que lhe são impostas em benefício de vizinhos, previstas no Código Civil, pois que elas visam ao
benefício da comunidade, do bem comum, do interesse social.
A função social da propriedade urbana vem qualificada pela própria Constituição, ao estabelecer,
no § 2° do art. 182, que "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor".
Observe-se que o plano diretor, obrigatório para cidades com mais de 20 mil
habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento de expansão urbana e será
estabelecido em lei municipal (art. 182, §§ 1° e 2°). O Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, poderá exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida de emissão previamente aprovada
pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182, § 4°, I a III). O Prof.
Raul Machado Horta, depois de dizer que "os capítulos da Política Urbana, da Política Agrícola,
Fundiária e da Reforma Agrária estão igualmente impregnados de normas ambíguas e elásticas,
sob a aparência de razoabilidade, mas que poderão conduzir a resultado extremos, na medida em
que o legislador preferir explorar conteúdo dilatador da norma constitucional federal autorizativa",
adverte para o fato de que a lei municipal, sob a invocação do princípio da função social da
propriedade, poderá sujeitar o proprietário urbano a retaliações locais, muitas vezes inspiradas no
facciosismo político. (41)
A função social da propriedade rural vem qualificada no art. 186 da Constituição, ou seja, é
cumprida quando atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos
em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

(41) HORTA, Raul Machado. A ordem econômica na nova Constituição - Problemas e contradições.
In: A Constituição brasileira- 1988 - Interpretações, p. 392.
216

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 5.6.2 Desapropriação


Os bens do proprietário poderão ser transferidos para o Estado ou para terceiros, sempre que haja
necessidade ou utilidade públicas, ou interesse social, mediante prévia e justa indenização em
dinheiro, ressalvadas as hipóteses constitucionais em que a indenização se fará mediante títulos
da dívida pública (art. 182, § 4°, III - desapropriação como sanção ao proprietário de imóvel urbano
não edificado, subutilizado ou não utilizado), e títulos da dívida agrária (arts. 184 e 186 -
desapropriação, pela União, por interesse social para fins de reforma agrária, do imóvel rural que
não esteja cumprindo sua função social).
"Há necessidade pública sempre que a expropriação de determinado bem é indispensável para
atividade essencial do Estado. Há utilidade pública quando determinado bem, ainda que não seja
imprescindível ou insubstituível, é conveniente para o desempenho da atividade estatal. Entende-
se existir interesse social toda vez que a expropriação de um bem for conveniente para a paz, o
progresso social ou para o desenvolvimento da sociedade." (42)
A Constituição prevê, no art. 5°, XXV, que, "no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano". Trata-se de requisição, que não se confunde
com a desapropriação, pois a indenização será posterior à utilização da propriedade particular, que
nem sempre será transferida para o Poder Público, ocorrendo apenas a sua utilização temporária.
Anote-se que compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso
de iminente perigo e em tempo de guerra (art. 22, III).
Os incisos XXVII a XXIX do art. 5° tratam de propriedades especiais, tais
como a propriedade literária, artística e científica, a propriedade de invenções e a propriedade das
marcas de indústria e comércio.

& 5.7 Garantias constitucionais - Explicação inicial


Conforme vimos no item 3 deste Capítulo, há controvérsia sobre a conceituação de garantias
constitucionais, entendendo-se até mesmo que rigorosamente elas se
confundem com os próprios direitos fundamentais, se concebidas como limitações
impostas ao Poder Público. Em vez de se utilizarem da expressão garantias constitucionais",
alguns autores preferem chamar de "remédios constitucionais" os processos revistos na
Constituição para a defesa dos direitos violados (habeas corpus, mandado de segurança, dentre
outros).
Assumindo posição diante da controvérsia, adotamos, para os fins deste trabalho, o sentido dado
às garantias constitucionais por Rosah Russomano, ou seja, as

(42) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 265.


217

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


determinações e procedimentos mediante os quais os direitos inerentes à pessoa
humanas obtêm uma tutela concreta. Assim, passaremos ao exame de algumas delas.

& 5.7.1 Garantias das relações jurídicas


Ao preceituar que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada" (art. 5°, XXXVI), a Constituição procura tutelar situações consolidadas
pelo tempo, dando segurança e certeza às relações jurídicas. A Constituição não veda
expressamente a retroatividade das leis. Impede apenas que as leis novas apliquem-se a
determinados atos passados (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada). As normas
penais também não poderão retroagir, salvo para beneficiar o réu. As leis, assim, deverão reger e
produzir efeitos para o futuro, não incidindo eficazmente sobre fatos consumados, produzidos pela
lei anterior.
Tem-se por direito adquirido, segundo estabelece o art. 6°, § 2° da Lei de
Introdução ao Código Civil, aquele que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aquele
cujo começo do exercício tenha termo pré-fixado, ou condição preestabelecida inalterável, a
arbítrio de outrem. Pontes de Miranda, ao tratar do dificílimo tema, define o direito adquirido como
"o direito irradiado de fato jurídico, quando a lei não o concebeu como atingível pela lei nova". (43)
Para De Plácido e Silva, "direito adquirido é o direito que já se incorporou ao
patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser
protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo.
No campo do Direito Público, muito se tem discutido acerca da ocorrência ou
não do direito adquirido. A questão está, a nosso ver, em verificar se o direito de que se trata já se
acha incorporado ou não ao patrimônio de seu titular. Na hipótese afirmativa, deve-se reconhecer a
sua existência. Mas no caso contrário, ou seja, naquela situação jurídica em que o particular não
teve ainda incorporado ao seu patrimônio determinado direito (como, por exemplo, o público), não
pode invocar a imunidade contra o Poder Público, pois a natureza de seu direito comporta
revogação a qualquer tempo.
Ato jurídico perfeito, de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil (arr.
6°, § 1°), é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
Pontes de Miranda (45) sustenta que ato jurídico perfeito "é o negócio jurídico, ou o ato jurídico
stricto sensu; portanto, assim as declarações unilaterais de vontade, como os negócios jurídicos
bilaterais, assim os negócios jurídicos, como as reclamações, interpelações, a fixação de prazo
para a aceitação de doação, as cominações, a constituição de domicílio, as notificações, o
reconhecimento para interromper a prescrição ou como sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)."

(43) PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. I, de 1969, p.


78-79.
(44) SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p.
(45) PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 102.
218

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Portanto, é perfeito o ato jurídico que reúna os elementos substanciais previstos na lei civil, quais
sejam: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não vedada por lei. Ressalte-se ainda que,
embora não consumado, o ato jurídico perfeito que se encontra apto a produzir efeitos tem
garantida a sua execução contra a lei nova que não os pode regular, subordinados que ficam à lei
antiga.
Chama-se coisa julgada a decisão judicial de que já não caiba recurso (art. 6°,
§ 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil). O Código de Processo Civil, em seu art. 467, define a
coisa julgada material como "a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais
sujeita a recurso ordinário ou extraordinário." Ensina José Cretella Jr. que coisa julgada formal é "a
decisão definitiva que não mais pode ser discutida no âmbito do mesmo processo", sendo a coisa
julgada material "a decisão definitiva, perene, imutável, que nem em outro processo pode mais ser
discutida". (46)
Parece-nos que a Constituição, por não distinguir, outorga proteção tanto à
Coisa julgada formal quanto à coisa julgada material.
As garantias das relações jurídicas, como previstas na Constituição, constituem cláusula
irreformável, já que se trata de garantias individuais. Assim, emenda à
Constituição que vise desconstituí-las é suscetível de argüição de inconstitucionalidade. Elas
devem ainda ser concebidas como valores inerentes à estrutura do Estado Democrático de Direito,
assim definido na Constituição de 1988.

& 5.7.2 Garantias criminais


Seu objeto é a tutela da liberdade pessoal, incluindo-se as constantes dos seguintes incisos do art.
5°: proibição de juízes ou tribunais de exceção (inciso XXXVII); julgamento dos crimes dolosos
contra a vida pelo Tribunal do Júri (inciso XXXVIII), notando-se o fortalecimento da instituição do
júri pelos princípios da plenitude da defesa, sigilo da votações e soberanias dos veredictos;
garantia do juiz competente (incisos LIII e LXI); comunicação de toda prisão ao juiz competente
(inciso LXII); o contraditório e a ampla defesa, que se estendem ao processo administrativo (inciso
LV); anterioridade da lei penal (inciso XL), individualização da pena (inciso XLVI); personalização
da pena (inciso XLV); proibição de penas de banimento, prisão perpétua, trabalhos forçados e de
morte; salvo, neste último caso, em caso de guerra declarada (inciso XLVII); proibição de prisão
civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel (inciso LXVII); proibição da não-extradição de estrangeiro em
razão de crime político, ou de opinião, e em caso algum de brasileiro (incisos LI e LII); presunção
de inocência (inciso LVII), com a proibição de identificação criminal do civilmente, identificado,
salvo nas hipóteses previstas em lei (inciso LVIII); vedação e punição da tortura (inciso XLIII);
vedação e punição do racismo (inciso XLII).

(46) CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., v. 1, p. 461.


219

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Observe-se que a Constituição considera crimes imprescritíveis a prática do
racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático, rompendo assim com tradição de nosso Direito, que sempre considerou o decurso do
tempo como causa de extinção da punibilidade.
Dentro das garantias criminais, avulta o habeas corpus, que, como se viu, é
considerado remédio constitucional.
O habeas corpus tutela a liberdade de locomoção: "conceder-se habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade
de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5°, LXVIII).
Instituto originário da Inglaterra medieval, o habeas corpus surgiu com a Magna
Carta de 1215, reaparecendo depois no Bill of Rights, e no Habeas Corpus Act, de 1679.
No Brasil, o habeas corpus não era previsto na Constituição do Império de 1824,
tendo sido instituído pela Constituição Republicana de 1891.
O seu objeto é a tutela da liberdade de locomoção, ou seja, ir, vir e ficar, sendo excluídos de sua
proteção os direitos públicos subjetivos, amparados por outros remédios constitucionais (mandado
de segurança e habeas data, como se verá adiante).
Seu sujeito ativo é a pessoa, nacional ou estrangeiro, e pode ser imperrado
mesmo por incapaz, sendo desnecessária a intervenção de advogado.
Seu sujeito passivo é a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder, de que resulte a coação ou violência (ou a ameaça delas) na liberdade de
locomoção. Discute-se sobre a possibilidade de particular vir a ser sujeito passivo de habeas
corpus. A matéria não é pacífica, mas, em alguns casos, os Tribunais têm concedido a ordem,
como, por exemplo, contra síndico de condomínio, para permitir a entrada ou a saída de pessoas,
ou contra diretor clínico de hospital, para liberar paciente retido por falta de pagamento do débito
hospitalar.
O habeas corpus pode ser preventivo ou liberatório. No primeiro caso, previne-se
a coação, e, no segundo, é utilizado quando a coação já se consumou.
Diz expressamente a Constituição que "não caberá habeas corpus em relação a
punições disciplinares militares" (art. 142, § 2°).

& 5.7.3 Garantias jurisdicionais


A primeira garantia jurisdicional vem tratada no art. 5°, XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". É a
inafastabilidade ao acesso ao Judiciário, traduzida no monopólio da jurisdição, ou seja, havendo
ameaça ou lesão de direito, não pode a lei impedir o acesso ao Poder Judiciário. Anote-se que o
preceito constitucional não reproduz cláusula constante da Emenda Constitucional n. 1, de 1969
(art. 153, § 4°), a qual possibilitava que o ingresso em juízo poderia ser condicionado à prévia
exaustão das vias administrativas, desde que não fosse exigida garantia de instância, sem
ultrapassar o prazo de
220

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


cento e oitenta dias para a decisão do pedido. Assim, não existe mais o contencioso administrativo:
o acesso ao Poder Judiciário é assegurado, mesmo pendente recurso na esfera administrativa.
O princípio do juízo competente (art. 5°, LIII), segundo o qual "ninguém
será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", e a vedação de juízo ou
tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII) são garantias jurisdicionais.
Tribunal de exceção, segundo Marcelo Caetano, "é o criado especialmente para
julgamento de certos crimes já cometidos ou de pessoas determinadas, argüidas
de fatos passados, podendo mesmo suceder, em épocas revolucionárias, que tais
fatos só sejam, qualificados como delituosos por lei retroativa." (47) O tribunal de exceção não se
confunde, todavia, com o foro privilegiado estabelecido para o processo e julgamento de
determinadas pessoas, a fim de preservar a independência do exercício de suas funções. Citamos
como exemplos: o Prefeito é julgado pelo Tribunal de Justiça (art. 29, X); Deputados Federais,
Senadores e Presidente da República são processados e julgados criminalmente pelo Supremo
Tribunal Federal (art. 53, § 4°, e 102, I, b).

& 5.7.4 Garantias processuais


Como garantias processuais, destacam-se, na Constituição, a do devido processo legal, agora
expressamente prevista no art. 5°, LIV ("ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal"), a do contraditório e a da ampla defesa, asseguradas no art. 5°, LV ("aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"). Note-se que a
Constituição estende a garantia do contraditório e da ampla defesa aos processos administrativos.
Deveras, para que se possa decidir a lide, é indispensável que sejam ouvidas as
partes litigantes, sem o que não haverá julgamento justo e nem garantia das liberdades
constitucionais.
Como acentua Nelson Nery Júnior,
"o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em
manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e
o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla
defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do
princípio do contraditório."

(47) CAETANO, Marcelo. Op. cit., v. 2, p. 390.


221

& 5.7.5 Garantias tributárias


As garantias tributárias vêm expressas no art. 150, compreendendo as seguintes:
I - nenhum tributo será exigido ou aumentado, senão em virtude de lei. Esse princípio se acha
excepcionado, pois a Constituição faculta ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites
estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos de importação, exportação, produtos
industrializados e operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores
mobiliários;
II - não se instituirá tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles
exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
III - nenhum imposto será cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, e no mesmo exercício financeiro em que
haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, não se aplicando o princípio aos impostos
mencionados acima, no inciso
I, nem aos impostos extraordinários instituídos pela União na iminência ou no caso de guerra
externa (art. 150, § 1°);
IV - não haverá tributo com efeito confiscatório.

& 5.7.6 Garantias civis


Consistem na obtenção, independentemente do pagamento de taxas, de certidões em repartições
públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações
pessoais (art. 5°, XXXIV, b). O direito à obtenção de certidão é limitado à situação pessoal, e o seu
exercício independe de regulamentação.
Relacionam-se ainda as garantias civis com o mandado de segurança e o habeas data.
Mandado de segurança - O mandado de segurança foi instituído pela Constituição de 1934.
Na vigência da Constituição de 1891, pretendeu-se estender aos direitos públicos subjetivos o
habeas corpus, dado o caráter abrangente da cláusula constitucional
que dizia: "dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo
de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder (art. 72, § 22, da Constituição de
1891). Como, no entanto, a revisão da Constituição de 1891, ocorrida em 1926, restringiu o habeas
corpus ao direito de locomoção, os demais direitos fundamentais ficaram sem proteção. Assim, a
Carta de 1934 criou o mandado de segurança "para defesa do direito, certo e incontestável,
ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade"
cujo processo seria o mesmo do habeas corpus (art. 113, item 33).
222

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O mandado de segurança se acha atualmente previsto no art. 5°, LXIX, da Constituição, sendo que
o inciso seguinte trata de variante do instituto, que é o mandado de segurança coletivo.
Dispõe o art. 5°, LXIX, da Constituição que conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público".
O direito líquido e certo é aquele cuja comprovação se faz de plano com a impetração, sem
necessidade de dilação probatória. Esclarece Hely Lopes Meirelles que ``direito líquido e certo é o
que se apresenta manifesto na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.
Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir
expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao
impetrante. Se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver determinada; se o seu
exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não rende ensejo à
segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais." (48)
Sujeito ativo do mandado de segurança é o titular do direito pessoal líquido
e certo; sujeito passivo é a autoridade pública, entendida como todo agente público que exerce
função estatal, bem como os agentes delegados, ou seja, os que exercem Funções delegadas
(concessionários, permissionários e agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a
qualquer título, atividades, serviços e obras públicas).
Mandado de segurança coletivo - A Constituição prevê ainda o mandado de segurança coletivo,
omisso nas Constituições anteriores. Diz o inciso LXX do art. 5°:
"O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
- partido político com representação no Congresso Nacional;
- organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados".
O mandado de segurança coletivo suscita algumas questões quanto à
legitimação das entidades de classe e associativas. Para Celso Agrícola Barbi, "quando se tratar
de organização sindical, entidade de classe ou associação, é necessário que a ameaça ou lesão
seja a interesses de seus membros ou associados." (49)
José Afonso da Silva pensa que "há ponderações a fazer quanto a isso, pois não
se pode, p. ex., deixar de levar em conta o disposto no art. 8°, III, que dá aos

(48) MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular, p. 15.


(49) BARBI, Celso Agrícola. Mandado de segurança na Constituição de 1988. In: Mandados de
segurança e de injunção, p. 73.
223

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


sindicatos legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria
em Juízo." (50)
Para J. J. Calmon de Passos, "deve haver afinidade entre o interesse (individual) substrato do
direito subjetivo e o interesse (social) que justifica ou fundamenta a associação. Nesta linha de
raciocínio, carecerá de ação "a organização sindical que ajuizar o mandamus relativamente a
interesse difuso do interesse da categoria sindicalizada e pertinente à representatividade do
sindicato, a entidade de classe que promover a defesa de interesse que não seja o da classe
(específico) que ela aglutina e representa" (51).
Para impetração do mandado de segurança coletivo, entendemos necessária a
autorização expressa aludida no art. 5°, XXI, que é regra genérica.
Observe-se, finalmente, que, antes mesmo da instituição do mandado de segurança coletivo,
reconhecia-se à Ordem dos Advogados do Brasil (art. 1°, parágrafo único, da Lei n. 4.215, de 1963,
hoje revogada) legitimidade para pleitear, em juízo ou fora dele, os interesses gerais da classe dos
advogados e os individuais, relacionados com o exercício da profissão, bem como pela Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico, conferiu-se a associações de consumidores legitimação para promoverem
o reconhecimento dos interesses de seus associados.
Assim, a nosso juízo, o mandado de segurança coletivo se presta para a defesa de
direito individuais ou coletivos relacionados com os membros ou associados das entidades e
associações mencionadas na alínea b do inciso LXX do art. 5° da Constituição.
No que respeita aos partidos políticos como pessoas legitimadas para a impetração da segurança
coletiva, pensamos que os interesses individuais a serem
defendidos devem referir-se a seus filiados e não a qualquer pessoa indistintamente.
Habeas data - Instituto novo, criado pela Constituição de 1988, é o habeas data
(art. 5°, LXXII, a e b).
"Conceder-se-á habeas data:
- para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
- para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo."
Visa o habeas data assegurar ao impetrante (nacional ou estrangeiro) o conhecimento de
informações existentes em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público e retificar tais dados.

(50) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 395.


(51) PASSOS, J. J. Calmon de. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas
data- Constituição e processo, p. 25, 31.
224

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


A locução latina habeas data compõe-se de habeas, segunda pessoa do subjuntivo
de habeo... habere, significa aqui, "tenhas em tua posse", que é uma das acepções do verbo; e
data é o acusativo plural de datum. Então: "que tenhas os registros ou dados". (52)
Sujeito passivo do habeas data são as entidades governamentais ou de caráter
público, incluindo-se, nestas últimas, as entidades privadas que prestem serviço público, tais como
concessionários, permissionários, instituições de cadastramento e de proteção ao crédito, dentre
outras.
Note-se, contudo, que o inciso XXXIII do art. 5° diz que "todos têm o direito a
receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". Entendemos que a ressalva
da disposição constitucional não se aplica ao habeas data, que assegura o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, tratando-se de proteção à privacidade, à intimidade
e à honra do indivíduo, em que não pode haver segredo para o titular do direito.
Com relação ao processo do habeas data, a Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990,
declara a que "no mandado de injunção e no habeas data serão observados, no que
couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica (art. 24,
parágrafo único).
Editou-se, contudo, a Lei n. 9507, de 12 de novembro de 1997, que regula o
direito de acesso à informação e disciplina o rito processual do habeas data, que, em seu texto,
guarda semelhança com a Lei n. 1533/51, que trata do mandado de segurança.

& 5.7.7 Garantias políticas


Como garantias políticas, examinaremos o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5°, XXXIV, a), e a ação popular (art. 5°,
LXXIII).
Direito de petição - Quanto ao direito de petição, o texto constitucional
eliminou a expressão "direito de representação", constante do art. 153, § 30, da
Emenda Constitucional n. 1, de 1969.
O direito de petição se exercita perante qualquer dos Poderes do Estado
(Legislativo, Executivo e Judiciário) e cabe a nacional ou estrangeiro, devendo ser veiculado por
escrito.
Ação popular - A ação popular, prevista no art. 5°, LXXIII, acha-se regulada
pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965.
Segundo o inciso constitucional, "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
(52) OTHON SIDOU, J. M. Habeas corpus mandado de segurança, ação popular, p. 448.

225

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência."
A ação popular foi instituída pela Constituição de 1934, tendo sido mantida
pelas Constituições posteriores, à exceção da Carta de 1937. A Constituição de 1988 ampliou-lhe o
objeto para abranger, além da anulação de atos lesivos ao patrimônio público, os de entidade de
que o Estado participe e os atos lesivos à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural.
O autor popular é o cidadão (eleitor no gozo dos direitos políticos), não tendo,
assim, legitimidade ativa para a propositura da ação o nacional não-eleitor, o estrangeiro e as
pessoas jurídicas.
Tem-se aceitado ação popular contra ato legislativo, desde que de efeitos
concretos.
O ato a ser anulado deve ser ilegal e lesivo.
Com a ampliação do objeto da ação popular no texto constitucional, sustenta-
se que basta a lesividade para que seja considerado nulo o ato que se pretende invalidar: é que a
lesividade traz em si a ilegalidade.

& 5.8 Mandado de injunção


A ausência de norma regulamentadora de direitos consagrados na Constituição, pela inércia do
legislador, levou à inserção, no texto constitucional de 1988, do mandado de injunção:
"Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável
o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade,
à soberania e à cidadania" (art. S°, LXXI).
Visa, pois, o mandado de injunção possibilitar o exercício de direitos e liberdades constitucionais e
de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, inviabilizados pela falta de
norma regulamentadora do dispositivo constitucional não auto-aplicável que os instituiu.
Alguns problemas têm sido suscitados, não só pelo fato de que a Constituição
não diz o que é mandado de injunção, mas apenas quando se dará (art. 5°, LXXI). A insuficiência
do Direito Comparado, que não dispõe de instituto idêntico, nada
obstante haver alguma semelhança com o writ of injuction do Direito norte-americano, é também
outro problema.
Cuida-se, inicialmente, de verificar a extensão do mandado de injunção. Pela
leitura do texto constitucional, parece-nos que a garantia alcança os direitos e
226

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


liberdades constitucionais (individuais, coletivos e sociais), e as prerrogativas inerentes à
nacionalidade, cidadania (direitos políticos) e soberania (entendida como soberania popular - art.
14).
A injunção surge no caso concreto, depois de verificada a ausência normativa, pois o prejudicado
se acha impedido de exercer o direito, dada a omissão legislativa ou do Poder Executivo. Não cabe
a injunção caso já exista a norma regulamentadora da qual decorre a efetividade do direito
reclamado.
A natureza da providência judicial deferida com a impetração do mandado de
injunção tem provocado pronunciamentos de eminentes juristas. Alguns entendem
que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da inconstitucionalidade por
omissão, escrevendo Manoel Gonçalves Ferreira Filho que "sua concessão leva o Judiciário a dar
ciência ao Poder competente da falta de norma sem a qual é inviável o exercício de direito
fundamental. Não importa no estabelecimento pelo próprio órgão jurisdicional da norma
regulamento necessária à viabilização do direito. Aliás, tal alcance está fora da sistemática
constitucional brasileira, que consagra a "separação de Poderes", para concluir que "não se pode
dar ao mandado de injunção um alcance que não tem a inconstitucionalidade por omissão" (53).
Outros juristas pensam de modo diferente. José Afonso da Silva entende que "o conteúdo da
decisão consiste na outorga direta do direito reclamado. Compete ao
Juiz definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e determiná-la
imperativamente". (54)
De fato, a ausência de norma regulamentadora para determinado caso concreto autoriza a
impetração, com o Poder Judiciário criando norma individual para dar
a proteção ou a garantia até então inexistente, em virtude da omissão do Legislador ou de órgão
do Executivo. Assim decidindo, o Judiciário não compromete o princípio da separação de Poderes,
pois não há criação de norma jurídica geral, mas apenas individual, específica, para atender ao
caso concreto. Na injunção, o juiz julga sem lei, porque é ele quem cria a lei para o caso concreto,
servindo-se para tanto da eqüidade como critério de julgamento,
Mas o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção n. 168, (55) sendo relator
o Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu que "o mandado de
injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato
normativo omitido, nem menos ainda lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação
do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o
faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da
omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra".

(53) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 277.


(54) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 389-390.
(55) DJ de 20/4/90, p. 3.047.
227

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Assim decidindo, quer-nos parecer que o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que os
efeitos do mandado de injunção são análogos aos da inconstitucionalidade por omissão, tornando-
se, então, inócuo ou de nenhuma aplicação prática o novo instituto constitucional. (56)
Observe-se, finalmente, que o parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.038, de 28
de maio de 1990, determina que, "no mandado de injunção e no habeas data, serão
observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada
legislação específica."

& 5.9 Direitos sociais


A Constituição enumera, no art. 6°, os direitos sociais: educação, saúde, trabalho, lazer, segurança,
previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.
Os direitos sociais estão assim referidos no Capítulo II do Título II da Constituição, sendo, portanto,
considerados como direitos fundamentais. A esses direitos acrescente-se o direito ao transporte,
mencionado indiretamente no art. 7º , IV, da Constituição, ao dispor que o salário mínimo deve
atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e sua família, dentre elas a do transporte, e
no art. 230, § 2º , que trata do transporte coletivo gratuito como direito aos idosos. Também a
habitação é um direito social, porque referido, pela mesma razão acima enunciada, no art. 7º , IV,
da Constituição.
Como se disse no subitem 5.1 deste Capítulo, os direitos sociais visam a uma
melhoria das condições de existência, através de prestações positivas do Estado, que deverá
assegurar a criação de serviços de educação, saúde, habitação, dentre outros, para a sua
realização. Enquanto que os direitos individuais impõem uma abstenção por parte do Estado,
preservando a autonomia dos indivíduos, os direitos sociais, como se mostrou, reclamam
"atividades positivas do Estado, do próximo e da própria sociedade ara subministrar ao homem
certos bens e condições. Em contraste com os chamados direitos individuais, cujo conteúdo é um
'não fazer', 'um não violar', um 'não prejudicar', por parte das demais pessoas e sobretudo das
autoridades públicas, resulta que, pelo contrário, o conteúdo dos direitos sociais consiste em 'um
fazer', 'um contribuir', 'um ajudar', por parte dos órgãos estatais". (57)
Se os direitos individuais estão entrelaçados com o liberalismo, o Estado das
declarações de direitos, tendo em sua base a liberdade humana, os direitos sociais vinculam-se ao
Estado Social, "elaborado pelas revoltas populares e pelo

(56) Novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal surgiu, no entanto com o julgamento
do Mandado de Injunção n. 232 - RJ, em que, dada a ocorrência da mora do Poder Legislativo,
fixou prazo para o Congresso Nacional adorar as providências legislativas, visando ao
cumprimento da obrigação de legislar, sob a cominação de considerar satisfeito o direito do
impetrante.
(57) SILVA, Floriano Vaz Corrêa da. Direito constitucional do trabalho, p. 12.
228

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


descontentamento das massas proletárias", protagonizando-se pela tentativa de estabelecimento
de igualdade jurídica, política e social, através de mudança gradual ou estrutural. (58)
Os direitos sociais surgiram nas Constituições do 1° pós-Guerra, sendo pioneira a do México, de
1917 (embora não contivesse capítulo com essa denominação), seguida pela Constituição de
Weimar, de 1919, em que foram aprofundados.
Alguns juristas vêm admitindo até mesmo a existência de um Direito Social, diverso do Direito
Público e do Direito Privado. Legaz y Lacambra, na lembrança de Eduardo Novoa Monreal, que
também defende a tríplice divisão do Direito, sustenta que a referida divisão baseia-se na classe de
relações sociais que regula. Assim, "há relações de subordinação, que são as que têm um sujeito
com a autoridade; sua expressão está na obediência, porquanto aquele deve acatar a esta para
manter a organização.
Há, também, relações entre sujeitos iguais e independentes entre si, cujo acerto se situa nos
direitos e no respeito à liberdade de cada um. Há, finalmente, relações de sujeitos enquanto
membros de uma comunidade integrada, que põe ênfase na solidariedade e nos deveres de todos,
nas quais se age como companheiro ou camarada e que tendem a assegurar a colaboração de
cada um para o bem social. As primeiras correspondem ao Direito Publico, as segundas ao Direito
Privado e as últimas ao Direito Social." (59)
Ao examinar as formas sociais, Georges Gurvitch já falava em relações de sociabilidade por
interdependência, que se produzem entre sujeitos que se consideram independentes entre si e que
se apóiam na desconfiança, formando o direito individual, e de relações de sociabilidade por
interpenetração, que se produzem entre os membros da sociedade, vinculados entre si, e se
baseiam na confiança, mútua ajuda e cooperação, formando o direito social, que, no entanto, se
delineia à margem do Estado, como um produto espontâneo da vida social. (60)
Nada obstante tais assertivas, deve-se responder que todos os direitos são sociais, pois
pressupõem sempre um relacionamento interpessoal (o direito regula coercitivamente as relações
interpessoais).

& 5.9.1. Direitos sociais dos trabalhadores


Examinaremos neste tópico os direitos dos trabalhadores, mencionados no Capítulo II, do Título II
da Constituição, deixando os restantes direitos sociais (educação, saúde, assistência social, dentre
outros) para serem tratados no Capítulo deste trabalho dedicado à ordem social.
A relação constitucional dos direitos sociais dos trabalhadores é meramente
exemplificativa, pois à enumeração dos direitos constantes do art. 7°, por força da

(58) SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, p. 25-26.
(59) MONTREAL, Eduardo Novoa. O direito como obstáculo à transformação social, p. 117.
(60) MONTREAL, Eduardo Novoa. Op. cit., p. 116.
229

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


própria norma constitucional, poderão ser acrescidos outros que visem à melhoria da sua condição
social. Observe-se ainda que o texto de 1988 equiparou o trabalhador urbano ao rural, eliminando
a diferença de tratamento entre uma e outra categorias.
Passaremos ao exame dos direitos dos trabalhadores:
I - proteção da relação de emprego: a relação de emprego é protegida contra
despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos. Enquanto não se elaborar a lei complementar, prevê o art.
10 das Disposições Transitórias um aumento de quatro vezes da porcentagem prevista na Lei n.
5.107, de 13 de dezembro de 1966, vedando ainda esse dispositivo transitório a dispensa arbitrária
ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de
prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu
mandado, e da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto. É vedada também a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura
a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei
(art. 8°, VIII). Relacionam-se ainda com a garantia do emprego a previsão do seguro-desemprego,
em caso de desemprego involuntário (art. 7°, II), e a extensão do fundo de garantia do tempo de
serviço para o empregado rural (art. 7° III);
II - salário e remuneração: o salário mínimo, agora fixado em lei, extensivo a
todo trabalhador, inclusive ao que percebe remuneração variável, nacionalmente
unificável (não pode ser mais fixado conforme as condições de cada região), visa atender a suas
necessidades vitais básicas e às da família, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o
poder aquisitivo. Importante é notar que a Constituição veda a vinculação do salário mínimo para
qualquer fim, não podendo, pois, servir de referência para o aumento de qualquer prestação, como
preços, aluguéis, dentre outras.
Os incisos V a XII tratam de outras normas referentes ao salário ou remuneração. Assim, o piso
salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho,
consistindo num salário mínimo de determinadas categorias profissionais ou de certas atividades; a
irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo, o que constitui
novidade no campo constitucional dos direitos sociais dos trabalhadores; garantia do salário, nunca
inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável, décimo terceiro salário com base
na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, pago por ocasião do Natal; remuneração do
trabalho noturno superior à do diurno, valendo dizer que o horário noturno, pela legislação
trabalhista em vigor, vai das 22 às 5 horas; remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em 50% à do normal (art. 7°, XVI); proteção do salário na forma da lei, constituindo crime
sua retencão dolosa, notando-se que à lei penal caberá a tipificação dessa figura delituosa; e
salário-família para os dependentes do trabalhador, de baixa
230

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


renda, havendo, quanto à natureza do salário-família, controvérsia, admitindo uns sua natureza
salarial e outros (em maioria) natureza apenas previdencial;
III - participação nos lucros e co-gestão: a Constituição prevê, no inciso XI do
art. 7°, como direito do trabalhador, "a participação nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme
definido em lei". A participação nos lucros, embora prevista na Constituição de 1946, jamais foi
regulamentada A Constituição de 1988 não fala mais em "participação obrigatória e direta do
trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma que a lei determinar", constante do
texto constitucional de 1946 (art. 157, IV), desvinculando ainda essa participação da remuneração,
pelo que passa a mesma a ser uma vantagem a mais do trabalhador. A participação na gestão da
empresa é assegurada ao trabalhador que a exercerá, em caráter excepcional, nos termos da lei;
IV - duração do trabalho, repouso, férias, licenças, proteção dos trabalhadores e aviso prévio:
dispõe a Constituição (art. 7°, XIII) que a duração do trabalho, não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho, constitui direito do trabalhador, que terá ainda direito à jornada de seis horas
para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. O
repouso semanal, preferencialmente aos domingos, é remunerado. No feriados, quer civis, quer
religiosos, haverá ainda o repouso do trabalhador, ensejando-se assim sua participação nas
comemorações cívicas e nos cultos religiosos. As férias anuais serão remuneradas com, pelo
menos, um terço a mais do que o salário normal. Observa, a propósito, Manoel Gonçalves Ferreira
Filho que "trata-se de norma paradoxal, pois valoriza o descanso mais do que o labor", ao
determinar a Constituição o acréscimo de um terço na remuneração das férias. (61)
A gestante tem o direito, no período entre a concepção e o parto, de licença
especial, consistente numa estabilidade provisória, com a duração de cento e vinte dias corridos,
sem prejuízo do emprego e do salário. Haverá ainda licença-paternidade, a ser gozada nos termos
fixados em lei, observando-se, contudo, que, enquanto não editada a lei, o art. 10, § 1°, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, fixou em cinco dias a duração da licença-paternidade. As
normas protetoras dos trabalhadores foram ampliadas. Consistem elas na forma de segurança do
trabalho, através da redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança, proteção, em face da automação, na forma da lei, o que irá possibilitar o
estabelecimento de condições de defesa do trabalhador, em face dos avanços da tecnologia, pela
substituição da mão-de-obra humana por equipamentos sofisticados.
Também constitui norma de proteção do trabalho o seguro contra acidentes
do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando
incorrer em dolo ou culpa. Protegem ainda o trabalhador as normas

(61) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 1, p.


100.
231

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


constitucionais que tratam da isonomia material, proibindo: diferença de salários, de exercício de
funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7°, XXX);
discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência
(art. 7° XXXI), bem como a norma que garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com
vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7°, XXXIV). Proíbe ainda a
Constituição o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos
(redação dada ao inciso XXXIII do art. 7° da Constituição, pela Emenda Constitucional n. 20/98).
Fala ainda a Constituição em proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei (art. 7°, XX). Considere-se finalmente que o aviso prévio (notificação
dada por uma parte à outra - empregado ou empregador - da rescisão do contrato de trabalho, sem
justa causa) é, no mínimo, de trinta dias, podendo a lei determinar critérios proporcionais ao tempo
de serviço, observado, contudo, o prazo mínimo de trinta dias acima referido;
V - direitos dos dependentes: além do salário-família, mencionado no n. II.
acima, a Constituição prevê, como direito dos dependentes do trabalhador, a assistência gratuita
aos filhos e dependentes, desde o nascimento até seis anos de idade, em creches e pré-escolas
(art. 7°, XXV).

& 5.9.2 Liberdade sindical


A Constituição institui a liberdade de associação profissional ou sindical, nada
obstante o texto constitucional já ter previsto, em caráter genérico, a liberdade de associação (art.
5°, XVI a XXI). A fundação de sindicatos independe de autorização governamental, ressalvado,
contudo, o registro em órgão competente, que é a Delegacia Regional do Trabalho. Ao Poder
Público é vedado, igualmente, interferência ou intervenção em sindicato. A Constituição consagrou
a unicidade sindical, ao vedar a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida
pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um
Município. Aos sindicatos é assegurada a participação, em caráter obrigatório, nas negociações
coletivas de trabalho. Foi instituída pela Constituição uma nova contribuição (que não é a sindical)
a ser fixada pela assembléia geral, em se tratando de categoria profissional, e que será
descontada em folha, destinada ao custeio do
sistema confederativo da representação sindical respectiva. Nada impede, contudo, que se
estabeleça, em lei, a contribuição sindical.

& 5.9.3 Greve


O direito de greve foi consideravelmente ampliado pela Constituição, pois compete aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os
232

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


interesses que devam por meio dele defender. Entenda-se que tais interesses deverão ser os
relacionados com os direitos sociais dos trabalhadores, e não de qualquer outra natureza, como
reivindicações político-partidárias.
A Constituição dispõe que "a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e
disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade", sendo que "os abusos
cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei". Verifica-se, portanto, que poderá haver greve
nas atividades essenciais ou no serviço público (art. 37, VII), cabendo, todavia, à lei dispor sobre o
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Observe-se, finalmente, que a
Constituição acolheu a teoria do abuso do direito no tocante à greve (art. 9°, § 2°).
Há abuso de direito, na lição de Silvio Rodrigues, lembrando Josserrand, "quando ele não é
exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferi-
do, pois, como diz este jurista, os direitos são conferidos ao homem para serem
usados de uma forma que se acomodem ao interesse coletivo, obedecendo à sua
finalidade, segundo o espírito da instituição". (62) Nessa linha de raciocínio, enfatiza, Manoel
Gonçalves Ferreira Filho que "a lei deve apenar o exercício abusivo do direito de greve. Quer dizer,
a greve com o fito preponderante de prejudicar a empresa, a greve que se exerça de modo a
causar prejuízos anormais à vida da empresa, a greve desligada de objetivo reivindicativo de
caráter trabalhista, a greve política, etc. Igualmente, como é óbvio, a greve que em serviços ou
atividades sociais se faça sem resguardar o atendimento às necessidades inadiáveis da
comunidade". (63)

& 5.9.4 Garantias dos direitos sociais


Declarados na Constituição os direitos sociais, para se tornarem operativos e
efetivos, dependem de prestações positivas do Estado. Em sua maioria, vêm enumerado em
normas constitucionais não auto-aplicáveis. O saudoso Professor Afonso Arinos, no discurso
proferido quando da promulgação da Constituição de 1988, advertia que "o Direito, nas novas
Constituições, parece evoluir em conjunto, para tornar-se mais um corpo de normas teóricas e
finalísticas, e cada vez menos um sistema legal vigente e aplicável. Por outras palavras: nunca
existiu distância maior entre a letra escrita dos textos constitucionais e a sua aplicação. Hoje
poderíamos juntar algo de mais grave, que é o seguinte: a aplicabilidade dos textos depende da
sua aplicação." E enfatiza que "esta situação anômala manifesta-se fortemente no texto de 1988,
confirmando-se aqui aquilo que Oliveira Viana chamou de `idealismo constitucional"', para então
concluir que "a garantia dos direitos individuais é cada vez mais eficaz e operativa nas
Constituições Contemporâneas, mas a garantia dos direitos coletivos e sociais, fortemente
capituladas nos textos, sobretudo nos países

(62) RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p. 309.


(63) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários..., p. 112.
233

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


em desenvolvimento, e, particularmente no Brasil, torna-se extremamente duvidosa
(para usarmos uma expressão branda), quaisquer que sejam as afirmações gráficas
existentes nos documentos como este que estamos, hoje, comemorando. Afirmar o
contrário é ingenuidade, ilusão, ou falta de sinceridade, quem sabe de coragem. Direito individual
assegurado, direito social sem garantia - eis a situação". (64)
Também Paulo Lopo Saraiva, ao examinar, ainda na vigência da Emenda Constitucional n. 1/69, a
necessidade de uma garantia para os direitos sociais, que ele propunha fosse o "mandado de
garantia social", escreveu, perplexo: "como se dará crédito a uma norma constitucional
estabelecedora do seguro-desemprego, se há milhões de desempregados ou subempregados,
sem nenhum acesso ao Judiciário, para garantia do direito que a Constituição lhes confere"? (65)
Em exaustivo estudo sobre a efetividade das normas constitucionais, Luis
Roberto Barroso mostrou que, além das garantias jurídicas, outras há necessárias
para fazer com que as normas jurídicas constitucionais se transformem, de exigências abstratas
dirigidas à vontade humana, em ações concretas: tais são as garantias políticas e sociais,
destacando-se a atuação participativa da sociedade civil, mediante organismos setoriais, como a
Ordem dos Advogados do Brasil, sindicatos, movimentos de moradores de bairro, de negros, de
mulheres, de preservação do meio ambiente, de mutuários do sistema financeiro da habitação,
dentre outros. (66)
Já as garantias jurídicas se acham consubstanciadas nos meios processuais de
proteção dos direitos, com destaque para as novidades emergentes da Constituição
de 1988, como o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e a inconstitucionalidade
por omissão.

(64) BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. História constitucional Do Brasil, p. 927.
(65) SARAIVA, Paulo Lopo. Op. cit., p. 67.
(66) I3ARROSO, Luis Roberto. 0 direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 118-119.
234

Capítulo 11
NACIONALIDADE

Sumário
1 Nacionais e estrangeiros
2 Aquisição da nacionalidade - Jus soli e jus sanguinis
3 Brasileiro nato e naturalizado
4 Perda da nacionalidade
5 Situação jurídica do estrangeiro no Brasil

& 1 NACIONAIS E ESTRANGEIROS


A atribuição de nacionalidade a determinado indivíduo traduz a dimensão pessoal do Estado
soberano. Com efeito, o conjunto das pessoas que se encontram no território do Estado,
compreendendo nacionais e estrangeiros, constitui a sua
população, conceito demográfico apenas.
Assim, aquela dimensão pessoal do Estado é representada pelos nacionais, ou
seja, pelos indivíduos que mantêm um vínculo jurídico-público com o Estado de que fazem parte.
Clóvis Beviláqua, lembrado por Yussef Said Cahali, conceitua nacionalidade
como "um vínculo público e pessoal, que liga o indivíduo a determinado país, sua
pátria de origem ou de adoção, tornando-o parte integrante do povo desse país, e
submetendo-o à autoridade e proteção da soberania, que nele impera. A nacionalidade é, assim, o
estado de dependência, fonte de deveres mas também de direitos, no qual se encontram os
indivíduos em face de uma comunidade politicamente organizada". (1)
Conseqüentemente, estrangeiro é o não-nacional, ou seja, aquele indivíduo que não satisfaz os
pressupostos normativos do Estado para que se considere nacional. O Estado soberano, embora
não esteja obrigado a consentir estrangeiros em seu território, mesmo em caráter temporário, a
partir do momento em que nele os admite, passa a ter deveres para com os mesmos, decorrentes
de normas de direito internacional costumeiro, não se descuidando, contudo, da preservação dos
interesses nacionais, à luz dos quais estabelecerá a condição jurídica do não-nacional.
& 2 AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE - JUS SOLI E JUS SANGUINIS
Cabe ao Estado legislar sobre nacionalidade, estabelecendo os modos de sua
aquisição e perda. O Ministro Francisco Rezek anota, contudo, que o Estado deverá observar
regras gerais de Direito Internacional, assim como regras particulares com que acaso se tenha
comprometido, destacando-se, dentre as regras gerais, a de que "todo homem tem direito a uma
nacionalidade. Ninguém será arbitrariamente

(1) CAHALI, Yussef, Said. Estatuto do estrangeiro, P. 3.


237

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


privado de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade, constante do art. 15 da
Declaração Universal dos Direitos do Homem" (ONU - 1948). (2)
Os critérios utilizados para a aquisição de nacionalidade são o do jus soli e o do jus sanguinis. O
primeiro considera nacional o indivíduo nascido no território do Estado; o outro atribui a
nacionalidade, levando em consideração a descendência (nacionalidades dos pais).
A Constituição de 1988 adota o jus soli (art. 12, I, a), fazendo ainda concessões ao jus sanguinis
(art. 12, I, b e c).
Assim, são brasileiros natos:
a) os nascidos em território brasileiro, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que
qualquer deles esteja a serviço do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que
venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
pela nacionalidade brasilleira (EC da Revisão n. 3/94).
Fala-se ainda em nacionalidade originária e nacionalidade derivada. Originária é aquela que resulta
do lugar do nascimento ou da nacionalidade dos pais, não
pressupondo, assim, vínculo patrial anterior (observa-se, contudo, que o apátrida, não tendo
nacionalidade, adquire-a de um Estado pela naturalização). Já a derivada consiste na aquisição da
nacionalidade mediante a naturalização, e, regra geral, resulta do rompimento de vínculo anterior.

& 3 BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO


A Constituição prevê essas duas categorias de nacionais. Brasileiro nato é o
que nasce em território brasileiro, ou sua nacionalidade decorre da nacionalidade dos pais (ar t.
12, I, a, b e c).
A Emenda Constitucional de Revisão n. 3/94 alterou a redação da alínea c do
inciso I, do art. 12, para considerar brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou
mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
Decorre daí que a nacionalidade brasileira é adquirida imediatamente, ou seja,
no momento do nascimento, mas subordinada a dois eventos futuros: fixação de
residência no território nacional e opção, a qualquer tempo, sendo a residência no

(2) REZEK, José Francisco. Op. cit., p. 191.


238

DIREITO CONSTITUCIONAI OIOÁTIC'C1


Brasil requisito para a opção, que deverá ser manifestada perante Juiz Federal (art. 109, X, da
Constituição). Embora o texto constitucional mencione que a opção possa ser feita a qualquer
tempo, exige-se do optante capacidade civil plena e formal.
Sustenta Francisco Xavier da Silva Guimarães que "A fixação de residência no Brasil e a opção, tal
como previstas, não geram nacionalidade, pois esta já existe antes daquelas condições que
apenas suspendem o exercício da condição de brasileiro enquanto não ocorridas; é, assim,
instituto de conservação do status de nacionalidade brasileira, gerador da definitividade que faz
gerar a condição pendente." (3)
Naturalizado é o que adquire a nacionalidade brasileira nos termos do art. 12
II, a e b, da Constituição. Constitui, quase sempre, modalidade derivada de aquisição da
nacionalidade.
Dispõe a Constituição (art. 12, II) que são brasileiros naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas dos
originários de países de língua portuguesa (e não somente de Portugal) apenas residência por um
ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes no Brasil há mais de
quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira (o prazo de residência no Brasil, que era de trinta anos, foi reduzido para quinze anos
pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 7 de junho de 1994).
Houve recepção, pela Constituição de 1988, da Lei n. 818, de 18/9/1949 (em
parte), e da Lei n. 6.815, de 19/8/1980 (Estatuto dos Estrangeiros), no que se refere à
naturalização.
São modalidades de naturalização:
1. naturalização comum - concedida ao estrangeiro residente no Brasil pelo
prazo mínimo de quatro anos, que atenda às demais exigências do art. 112 da Lei n. 6.815/80;
2. naturalização extraordinária, excepcional ou simplificada - concedida ao
estrangeiro residente no Brasil, na forma da alínea b do inciso II do art. 12 da Constituição Federal,
com a redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3/94;
3. naturalização provisória - voltada para os que foram admitidos no território nacional durante os
primeiros cinco anos de vida e a requerem antes da maioridade se aqui definitivamente radicados.
Uma vez completada esta, poderá tornar-se definitiva por manifestação expressa, até dois anos
após a maioridade - art. 116 e seu parágrafo único, da Lei n. 6.815/80;

(3) Nacionalidade - Aquisição, perda e reaquisão. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 27.
239

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


4. naturalização especial - conferida ao cônjuge casado há mais de cinco anos com diplomata
brasileiro em atividade e aos empregados em missão diplomática brasileira ou em repartição
consular do Brasil, com mais de dez anos de serviços
ininterruptos - art. 114 da Lei n. 6.815/80 e art. 14 da Lei n. 818/49. (4)
A naturalização depende de solicitação, escolha ou opção do indivíduo, que, ao
aceitá-la, renuncia à nacionalidade de outro Estado. Perante a ordem jurídica brasileira, a
naturalização confere ao indivíduo a condição única de brasileiro, pouco importando se, perante o
Estado de origem, ele continua seu nacional.
A naturalização é ato discricionário do Estado soberano, que poderá concedê-la ou recusá-la,
segundo aspectos de conveniência ou oportunidade. Inexiste direito
público subjetivo à sua obtenção.
Compete ao Ministro da Justiça concedê-la (art. 111 da Lei n. 6.815/80). A
naturalização produz efeitos ex nunc. Permanece assim inalterada a condição anterior, em relação
a fatos verificados antes da naturalização, motivo por que persiste a responsabilidade civil e penal
do naturalizado para com o país de origem.
Constitui regra constitucional a isonomia entre brasileiros natos e naturalizados: "a lei não poderá
estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta
Constituição" (art. 12, § 2°).
Verifica-se que são privativos de brasileiros natos os cargos de Presidente e
Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do
Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática e de oficial das
Forças Armadas (art. 12, § 3°, I a VI) e ainda os membros do Conselho da República nomeados
pelo Presidente da República (art. 89, VII).
Ainda de acordo com o art. 5°, LI, a Constituição não admite a extradição do
brasileiro nato, mas prevê a do naturalizado em caso de crime comum, praticado
antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei. Finalmente, a Constituição declara ser privativa de brasileiro nato ou
naturalizado, há mais de dez anos, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora
de sons e imagens (art. 222).
Observe-se que a Constituição confere tratamento especial aos portugueses quanto ao exercício
dos direitos inerentes aos brasileiros natos, salvo nos casos previstos na Constituição.
Pela disposição do § 1° do art. 12, o tratamento favorável aos portugueses não
está condicionado à sua naturalização, exigindo-se apenas residência permanente no País e
reciprocidade em favor dos brasileiros (a Convenção sobre igualdade de direitos e deveres entre
brasileiros e portugueses foi firmada em Brasília, a 7 de setembro de 1971, sendo que, após a
edição, no Brasil, de vários diplomas normativos referentes ao assunto, o Decreto n. 70.436, de 18
de abril de 1972, regulamentou a aquisição, pelos portugueses, no Brasil, dos direitos e obrigações
previstos no Estatuto da Igualdade).

(4) GUIMARAES, Francisco da Silva Xavier. Op. cit., p. 43.


240

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 4 PERDA DA NACIONALIDADE


A perda da nacionalidade, de acordo com o § 4° do art. 12, será declarada, relativamente ao
brasileiro que tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional, e de adquirir outra nacionalidade, salvo, como se depreende da
Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 7 de junho de 1994, nos casos de reconhecimento de
nacionalidade originária pela lei estrangeira, de imposição de naturalização, pela norma
estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em
seu território ou para o exercício de direitos civis.
Note-se que a Constituição não arrola como causa de perda de nacionalidade a
aceitação, pelo brasileiro, de governo estrangeiro, sem licença do Presidente da República, de
comissão, emprego ou pensão, que constava do art. 146, II, da Emenda Constitucional n. 1, de
1969.
As hipóteses de perda de nacionalidade são aquelas taxativamente enumeradas
no texto constitucional, inadmitindo-se que venham a ser ampliadas por lei ordinária. A ela cabe
apenas prever o procedimento de apuração das causas ensejadoras da perda da nacionalidade.
Por força da nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3/94
ao inciso II com acréscimo das alíneas a e b, do § 4° do art. 12, da Constituição, na verificação
dos motivos que levam à perda da nacionalidade brasileira, o que deverá ser apurado não é mais a
intenção da pessoa que se naturalizou, mas a imposição da lei estrangeira da naturalização.
Tem-se admitido a possibilidade da reaquisição da nacionalidade brasileira,
mas como a lei ordinária não pode instituir outros casos de nacionalidade originária, entende-se
que tanto os brasileiros natos como os naturalizados somente podem voltar a ser nacionais, na
condição de naturalizados.
Há, contudo, posicionamento de eminentes autores (Pinto Ferreira, Pontes de
Miranda, Yussef Cahali e Dardeau de Carvalho), no sentido de que a reaquisição tem efeitos de
naturalização, ou seja, aquele que readquire uma determinada nacionalidade recupera o antigo
status: se nato, volta a ser nato; se naturalizado, volta a ser naturalizado, porquanto só se pode
readquirir aquilo que se perdeu.

& 5 SITUAÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL


No Brasil, a situação do estrangeiro se acha regulada pela Lei n. 6.815, de 19/8/1980, alterada pela
Lei n. 6.964/81.
Destacamos, para análise, alguns institutos relativos à condição do estrangeiro
no Brasil:
1. entrada - todo estrangeiro tem direito a entrar no Brasil, mediante algumas
condições legais, mencionando-se a obtenção do visto de entrada, que pode ser de
241
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
trânsito, de turista, temporário, permanente, de cortesia, oficial ou diplomático. O visto não será
concedido ao estrangeiro menor de 18 anos, salvo se viajar acompanhado de responsável;
2. permanência - consiste na estada do estrangeiro no Brasil, sem limitação
de tempo, que abrange aquele que obtenha o visto com a intenção de fixar-se definitivamente no
País, bem como aquele que, obtendo visto de turista ou temporário, resolva permanecer no Brasil
definitivamente, desde que preencha as condições para o visto permanente;
3. direitos civis e políticos - quanto aos direitos civis, o Código Civil (art. 3°) não distingue entre
nacionais e estrangeiros. A Constituição estabelece, contudo, algumas restrições, como, por
exemplo, a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica
estrangeira, bem como os casos que dependerão de licença do Congresso Nacional (art. 190);
envio de remessa de lucros para o exterior (art. 172). Já com relação aos direitos políticos, a
Constituição os atribui apenas aos brasileiros natos ou naturalizados, ressalvada a situação dos
portugueses no Brasil, desde que haja reciprocidade em favor de brasileiros (art. 12, § 1°);
4. asilo político - consiste no recebimento do estrangeiro no território nacional, para evitar punição
ou perseguição, no país de origem, por delito político ou ideológico. Nossa Constituição vinculou o
asilo político às relações internacionais, pois que ele constitui um princípio da ordem internacional
(arc. 4°, X). Nada obstante, o asilado sujeita-se à observância das normas que o governo
estabelecer, não podendo deixar o País sem autorização;
5. extradição - é a transferência compulsória de um indivíduo de um Estado
para outro, que a requer, para que nele responda a processo ou cumpra pena. De
acordo com o disposto no art. 5°, LI, e LII, nenhum brasileiro será extraditado (ver adiante), e não
será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Note-se que a
extradição depende do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca da legalidade e
procedência do pedido, podendo, no entanto, o Presidente da República deixar de consumar a
extradição, mesmo com o pronunciamento a ela favorável do Supremo;
6. expulsão - consiste em se expelir do território nacional um estrangeiro,
por ter nele praticado delito ou atentado à sua ordem jurídica, que o tornem in-
conveniente;
7. deportação - consiste na saída compulsória do estrangeiro, por ter entrado
ou permanecido irregularmente no território nacional.
O brasileiro não pode ser expulso nem deportado, o que caracterizaria o banimento, proibido pelo
art. 5°, XLVII, da Constituição.
242

Capítulo 12
DIREITOS POLÍTICOS

Sumário
1 Considerações gerais
2 Sufrágio
3 Elegibilidade
4 Inelegibilidade
5 Suspensão e perda dos direitos políticos
6 Sistemas eleitorais

& 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS


A participação do nacional no processo político, votando, sendo votado, exercendo cargo público e
fiscalizando os atos dos detentores do poder, é traço do Estado Democrático de Direito. Assim, ao
lado da liberdade-autonomia, que se traduz na existência de direitos inerentes ao indivíduo e
oponíveis ao Estado, fala-se em liberdade-participação, entendida como a prerrogativa do indivíduo
de participar da vida política do Estado.
Os direitos políticos configuram, pois, essa liberdade-participação, que é assegurada a
determinada categoria de nacionais, os chamados cidadãos. Portanto, há de se distinguir entre
nacional e cidadão: nacional é aquele que se acha vinculado ao Estado por um liame jurídico-
público, que, como vimos, o sujeita à ordem jurídica estatal; já o cidadão é o nacional capaz de
exercer direitos políticos. Anote-se, contudo, que alguns autores tomam uma expressão pela outra,
sem distingui-las. Em nosso Direito, nacionalidade e cidadania não se equivalem: cidadão é o
nacional investido da condição de
participante do processo político: "é um status ligado ao regime político". (1)
Dentre as diversas formas em que se manifesta (ver Cap. 9, n. 12), a cidadania
pode ser ativa (capacidade de votar) ou passiva (capacidade de ser votado).

& 2 SUFRÁGIO
O sufrágio é universal, e o voto, direto e secreto, dispõe a Constituição no art. 14.
Cumpre inicialmente distinguir sufrágio (direito), voto (exercício), e escrutínio (modo de exercício).
O sufrágio é universal, isto é, o direito de votar e de ser votado é conferido a
todos os cidadãos, independentemente de qualquer distinção quanto, por exemplo, a sexo, classe
social ou econômica, mas que atendam às condições indicadas genérica e abstratamente no texto
constitucional, relativas à nacionalidade, capacidade, idade e alistamento eleitoral, que, no entanto,
não desqualificam o sufrágio como universal, desde que sejam prévia, genérica e abstratamente
definidos e aplicáveis a todos os

(1) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 99.


245

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


cidadãos. O voto é direto, ou seja, a escolha se faz sem a figura de eleitores intermediários. O
escrutínio é secreto, pois com isso se procura resguardar a autenticidade da manifestação do
eleitor, garantindo o sigilo da votação, através de mecanismos previstos na lei eleitoral, tais como
cédula oficial entregue ao eleitor no momento da votação, recolhimento deste à cabine
indevassável para o exercício do voto, depósito da cédula na urna, mostrando antes a parte
externa rubricada para comprovação de que não houve substituição fraudulenta.
Diz a Constituição que o alistamento e o voto são:
a) obrigatórios para maiores de dezoito anos;
b) facultativos para os analfabetos, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (art. 14, §
1°), não podendo alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar
obrigatório, os conscritos. Note-se, então, dezesseis e menor de dezoito anos detém capacidade
eleitoral ativa, ou seja, pode votar mas não pode ser votado, o que acarretará, com certeza,
algumas questões delicadas, em virtude de não ser penalmente imputável, no caso de crime
eleitoral. O voto do analfabeto tem sido justificado pela circunstância de que os meios de
comunicação de massa concorreriam para a efetivação de um nível de informações suficientes ao
exercício do voto. Pondere-se, contudo, que o reconhecimento do voto ao analfabeto pode ser fator
de desestímulo à alfabetização e, portanto, estímulo ao analfabetismo, podendo ainda contribuir
para a ocorrência de fraudes eleitorais, pela dificuldade em se
preservar a plenitude da independência e da liberdade do analfabeto no ato de votar.
Tem-se por analfabeto aquele que não sabe ler nem escrever. Se escreve, embora mal, ou
sobretudo se lê e se compreende razoavelmente o que lê, há de ser considerado elegível.
Não se considera, então, analfabeto aquele que lê ou escreve mal.
Distingue-se, pois, o analfabeto do semi-alfabetizado, sendo este o que, em
virtude de baixa escolaridade, escreve ou lê com dificuldade, mas consegue apreender o sentido
de um texto simples.
O texto constitucional, desse modo, não exige como condição de elegibilidade
a alfabetização: basta que o candidato não seja analfabeto, e nesta situação se encontra o semi-
alfabetizado.

& 3 ELEGIBILIDADE
A elegibilidade consiste na capacidade eleitoral passiva, isto é, capacidade de ser votado.
São condições de elegibilidade, segundo o § 3°, do art. 14 da Constituição: a
nacionalidade brasileira; o pleno exercício dos direitos políticos; o alistamento eleitoral; o domicílio
eleitoral na circunscrição; a filiação partidária; a idade mínima de trinta e cinco anos para
Presidente e Vice-Presidente da República; trinta anos para
246

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; vinte e um anos para Deputado
Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; dezoito anos para
Vereador.
A nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos e o alistamento eleitoral
poderiam, como requisitos de elegibilidade, ser reduzidos à condição de ser o elegível eleitor, pois,
se por um lado somente o brasileiro é alistável, uma vez cumprido esse dever de alistamento
eleitoral, passa a gozar da presunção, juris tantum, de exercício pleno dos direitos políticos.
Domicílio eleitoral "é o lugar da residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando
mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas" (Código Eleitoral, art. 42, parágrafo único).
Daí não se confundir domicílio civil com domicílio eleitoral, pois, enquanto 0
primeiro pressupõe dois fatos, a residência e o ânimo definitivo de residir (art. 31 do Código Civil),
para a caracterização do domicílio eleitoral é suficiente a moradia que revele um liame de interesse
público na circunscrição, tanto que, tendo o candidato mais de uma moradia, poderá escolher
qualquer delas. Mas a fim de conferir maior legitimidade à representação, tem a lei exigido tempo
mínimo de moradia na circunscrição para o fim de ser votado.
Consideram-se circunscrições eleitorais, para fins de domicílio eleitoral: a) o
território nacional, nas eleições presidenciais; b) o território estadual, nas eleições federais e
estaduais; c) o território municipal, nas eleições municipais.
A filiação partidária diz com o princípio constitucional do monopólio dos
partidos políticos na apresentação de candidaturas. Não há, em nosso Direito, candidaturas
avulsas, isoladas ou independentes. O eleitor que se pretende candidato deve, portanto, filiar-se
tempestivamente a partido político, identificando-se com o seu programa e submetendo-se à
disciplina partidária.
O eleitor menor de 18 e maior de 16 anos pode filiar-se a partido político, mas não pode exercer
cargo na agremiação partidária, por faltar-lhe capacidade civil plena (Resolução TSE n. 16.790).
Quanto ao militar, alistável (art. 14, § 2°) e elegível (art. 14, § 8°), mas não
filiável (art. 42, § 6°), embora necessária a sua filiação partidária como requisito de elegibilidade
(art. 14, § 3°, V), basta-lhe o pedido de registro da candidatura, apresentado pelo partido e
autorizado pelo candidato, conforme decidiu o TSE, Ac. 11.314, relator Ministro Gallotti, 30/8/90.
Os inalistáveis não podem votar nem ser votados; os analfabetos podem votar,
mas não podem ser votados.

& 4 INELEGIBILIDADE
Inelegível é o que não pode ser votado. Consiste a inelegibilidade na suspensão
da capacidade eleitoral passiva. As inelegibilidades visam proteger a probidade 247

administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do


candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou
o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (art. 14, §
9°, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão n. 4, de 7 de junho de 1994).
Resguardam o regime democrático.
No plano normativo, a inelegibilidade contém três significados:
"a) é situação objetiva, contida no conteúdo proibitivo do preceito legal, criando obstáculo à
candidatura, b) é estatuição impondo a desincompatibilização, visando à garantia da liberdade de
voto, à lisura e à legitimidade das eleições e c) é sanção jurídica pelo descumprimento da
estatuição ou desincompatibilização, isto é, implica um efeito imposto pela ordem jurídica: o
impedimento e a nulidade dos atos concernentes à candidatura" (2).
Inelegibilidade não se confunde com incompatibilidade parlamentar, impedimento que se verifica
após a eleição do congressista (cf. Capítulo 16, item 8).
As inelegibilidades previstas na Constituição de 1988 são mais amplas do que
as da Constituição de 1946, que apenas as restringia a determinados cargos públicos, cujos
titulares ficavam impossibilitados de se candidatarem.
As inelegibilidades podem ser absolutas e relativas.
Absolutas são as que valem para todos os cargos, sem prazo para desincompatibilização, como,
por exemplo, as dos inalistáveis e analfabetos.
Relativas são as que valem para determinados cargos eletivos, com possibilidade de
desaparecerem, caso o cidadão se desembarace da situação que o torna inelegível, mediante a
desincompatibilização.
Estabelecia a Constituição: "São inelegíveis para os mesmos cargos, no período
subseqüente, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído nos seis meses anteriores ao
pleito" (art. 14, § 5°).
Rompendo tradição de nosso constitucionalismo, foi promulgada a Emenda
Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, introduzindo a reeleição para um único período
subsequente dos titulares de cargos executivos, nos três níveis de governo, vale dizer, Presidente
da República, Governadores de Estado e do Distrito Federal, e Prefeitos Municipais. Naturalmente
que os respectivos vices poderão ser reeleitos, já que inexiste vedação constitucional para tanto,
notando-se ainda que, mesmo tendo sucedido ou substituído os titulares, no curso dos mandatos,
esta circunstância não constitui impedimento à reeleição, como se depreende do disposto no § 5°
do art. 14 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 16/97.

(2) MENDES, Antônio Carlos. Introdução à teoria das inelegibilidades. São Paulo: Malheiros, 1994,
p. 112.
248

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Para que possam ser reeleitos, os exercentes de cargos executivos não necessitam afastar-se das
funções inerentes aos seus cargos, podendo neles permanecer até o
término do mandato, salvo se pretenderem concorrer a outros cargos, hipótese em
que o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos
devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito (art. 14, § 6° ).
As inelegibílidades relativas, para evitar abuso de poder, ou por motivos funcionais, admitem a
desincompatibilização, que é o modo pelo qual o cidadão passa a elegível, afastando-se daquela
situação que o torna inelegível. Tal afastamento, em alguns casos, deve ser permanente, e em
outros, temporário.
O § 7° do art. 14 da Constituição prevê casos de inelegibilidade por motivo de
parentesco, dizendo que "são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os
parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República,
de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja
substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato e candidato à
reeleição".
Cônjuge é o casado civilmente. A Constituição Federal reconhece, entretanto,
como entidade familiar, a união estável entre o homem e a mulher (art. 226, § 3°).
O parentesco que leva â inelegibilidade em análise pode ser consagüíneo ou afim, até o 2° grau ou
por adoção.
Consagüíneo ou natural é o parentesco "quando o nexo que vincula entre si pessoas oriundas
umas das outras ou de um tronco ancestral comum, resulta sempre
dos laços de sangue."(4) É afim o parentesco que alia um consorte aos parentes consangüíneos
do outro, e o parentesco por adoção se verifica quando o nexo é estabelecido artificialmente pela
lei.
Na linha reta ascendente, até o 2° grau, encontram-se os pais e os avós das
pessoas que exercem os cargos aludidos no preceptivo constitucional; na linha reta descendente,
os filhos e os netos; na linha colateral, os irmãos.
Já na linha reta ascendente, por afinidade, até o 2° grau, acham-se o sogro, a
sogra, o padastro e a madrasta, e os avós do cônjuge; na linha reta descendente, o genro, a nora,
o enteado e a enteada, e os netos do cônjuge; na linha transversal, os cunhados.
A inelegibilidade por parentesco é restrita ao território sujeito à influência
direta do Chefe do Poder Executivo, vale dizer, à sua circunscrição. Deste modo, o cônjuge ou
parente até 2° grau do Presidente da República ficam impossibilitados de elegerem-se no território
nacional para qualquer cargo; já o cônjuge ou parente até 2° grau de Governador de Estado não
podem disputar mandato eletivo municipal ou estadual no Estado que o seu parente chefia,
podendo candidatar-se em outros

(3) BRASÍLIA, STJ, Recurso Extraordinário 158.564-1-AL, Rel.: Adin. Celso de Mello - DOU de
30/4/93, p. 7.562 a 7.574.
(4) OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana. Tratado de direito das sucessões. Rio de Janeiro: Freiras
Bastos, 1987, p. 36.
249

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Estados ou a mandato federal, e o cônjuge ou parente até 2° grau de Prefeito não
podem candidatar-se a este cargo ou a Vereador no âmbito do território do mesmo
Município. Tal inelegibilidade não se aplica no caso de reeleição e nem a qualquer outra situação:
irmão de Deputado, por exemplo, pode candidatar-se ao cargo de Presidente da República ou a
outro cargo eletivo.
No que concerne aos militares, a Constituição deu-lhes condição de elegibilidade, à exceção de
uma categoria de praças de pré, os conscritos, que são inalistáveis (art. 14, § 2°), observado o
seguinte: se contar em menos de dez anos de serviço, deverão afastar-se da atividade; em mais
de dez anos de serviço, serão agregados pela autoridade superior e, se eleitos, passarão
automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (art. 14, § 8°).
Observe-se finalmente que caberá à lei complementar estabelecer outros casos
de inelegibilidade e os prazos de sua cessação (art. 14, § 9°). Trata-se da Lei Complementar n. 64,
de 18 de maio de 1990.

& 5 SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS


O cidadão pode ser privado, temporária (suspensão) ou definitivamente (perda), de seus direitos
políticos.
São casos de suspensão dos direitos políticos a incapacidade civil absoluta, a
condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, e a
improbidade administrativa nos termos do art. 37, § 4°, da Constituição.
A perda dos direitos políticos, segundo pensamos, se dará nos casos de cancelamento da
naturalização por sentença transitada em julgado e de recusa em cumprir obrigação a todos
imposta ou prestação alternativa nos termos no art. 5°, VIII (objeção de consciência).
A recuperação dos direitos políticos ocorre tanto nos casos de suspensão como
nos de perda, pela cessação dos motivos que as determinaram.

& 6 SISTEMAS ELEITORAIS


Ao se estudar os direitos políticos, impõe-se o conhecimento dos sistemas
eleitorais, para a exata compreensão da organização político-partidária do Estado, no que diz
respeito à captação da vontade popular com vistas à formação do governo e do Parlamento.
São dois, em síntese, os sistemas eleitorais: o sistema majoritário e o sistema de representação
proporcional.
Pelo sistema majoritário, divide-se o território do País em circunscrições eleitorais correspondentes
aos mandatos, elegendo-se em cada uma delas o candidato mais
250

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


votado. Tal sistema comporta variante, como o voto distrital (há divisão do território em distritos
eleitorais, onde se elege um candidato, por maioria simples ou relativa).
Pode haver, no sistema majoritário, escrutínio em dois turnos: se nenhum candidato alcançar
maioria absoluta, realiza-se uma segunda votação, considerando-se eleito o candidato que tiver
obtido maior número de votos entre os primeiros colocados na primeira votação.
As vantagens e desvantagens do sistema majoritário vêm elencadas por Paulo
Bonavides. Como vantagens, produz governos estáveis, evita a pulverização partidária, aproxima o
eleitor do candidato, afasta do Parlamento grupos de interesses, fazendo com que o eleitor vote
em pessoas mais do que em partidos, proporcionando soluções objetivas a problemas concretos
de governo. Mas como desvantagens, o sistema majoritário pode conduzir ao governo, com
maioria no Parlamento, um partido que saiu vitorioso das eleições, sem, contudo, haver obtido no
país uma quantidade superior de votos. Pesa a influência positiva ou negativa que poderá ter para
os partidos o critério adotado na repartição do país em circunscrições eleitorais, em razão do status
social e econômico correspondente ao eleitorado dessas circunscrições. A repartição pode
eventualmente ser inspirada, manipulada ou patrocinada por grupos empenhados na obtenção de
determinados resultados eleitorais, favoráveis aos seus interesse (5).
O sistema de representação proporcional visa assegurar a cada corrente de opinião, entre as quais
se repartem os eleitores, um número de representantes proporcional às suas respectivas forças
eleitorais.
O sistema pressupõe a divisão de uma mesma circunscrição eleitoral entre as referidas correntes
eleitorais. A distribuição no Parlamento deve ser proporcional aos votos obtidos, na eleição, pelos
partidos políticos. Assim, em termos ideais, se determinado partido obteve 35°ó dos votos, este
mesmo percentual deverá corresponder no Parlamento ao número de Cadeiras por ele
preenchidas.
Para se proceder ao cálculo da proporção, utiliza-se o chamado quociente eleitoral, que resulta da
divisão do número de votos válidos pelo número de Cadeiras a preencher no Parlamento.
É ainda Paulo Bonavides quem ressalta as vantagens do sistema de representação proporcional:
"Encare-se em geral o princípio da justiça que preside ao sistema de representação proporcional.
Ali todo voto possui igual parcela de eficácia e nenhum eleitor será representado por um deputado
em quem não haja votado. É também o sistema que confere às minorias igual ensejo de
representação de acordo com sua força quantitativa. Constitui este último aspecto alto penhor de
proteção e defesa que o sistema proporciona aos grupos minoritários, cuja representação fica
desatendida pelo sistema majoritário.

(5) BONAVIDES, Paulo. Ciência política, p. 296.


251

KILDARE GONALVES CARVALHO


Sendo por sua natureza, como se vê, aberto e flexível, ele favorece, e até certo ponto estimula, a
fundação de novos partidos, acentuando desse modo o pluralismo político da democracia
partidária. Torna por conseguinte a vida política mais dinâmica e abre à circulação das idéias e das
opiniões novos condutos que impedem uma rápida e eventual esclerose do sistema partidário, tal
como acontece onde se adota o sistema eleitoral majoritário, determinante da rigidez bipartidária."
Com relação às desvantagens do sistema representativo proporcional, escreve:
"Uma das objeções feitas se refere à multiplicidade de partidos que ela engendra e de que resulta
a fraqueza e instabilidade dos governos, sobretudo no parlamentarismo. A representação
proporcional ameaça de esfacelamento e desintegração o sistema partidário ou enseja uniões
esdrúxulas de partidos - uniões intrinsecamente oportunistas - que arrefecem no eleitorado o
sentimento de desconfiança na legitimidade da representação, burlada pelas alianças e coligações
de partidos, cujos programas não raro brigam ideologicamente. Da ocorrência dessas alianças
deduz-se outro defeito grave da representação proporcional: exagera em demasia a importância
das pequenas agremiações políticas, concedendo a grupos minoritários excessiva soma de
influência, em inteiro desacordo numérico dos seus efetivos eleitorais. Ofende assim o princípio da
justiça representativa, que se almeja com a adoção daquela técnica, fazendo de partidos
insignificantes os `donos do poder', em determinadas coligações. E que de seu apoio dependerá a
continuidade de um ministério no parlamentarismo ou a conservação da maioria legislativa no
presidencialismo." (6)
Anote-se ainda que é possível a adoção de sistema misto, resultado da combinação do sistema
majoritário e do sistema de representação proporcional.
A Constituição brasileira consagra o sistema majoritário - art. 77 - e o sistema
de representação proporcional - art. 45 (ver, a propósito, os Capítulos 16 e 19).
Considere-se, ademais, que a representação proporcional, que tem como propósito a
representação dos partidos políticos, sendo que o cálculo para a distribuição
das cadeiras é feito tomando como base a votação total das legendas, torna-se necessária a
utilização de procedimentos a fim de definir como as candidaturas individuais serão eleitas. Fala-
se, então, em representação proporcional de lista, para a seleção de candidatos, compreendendo
as listas fechada, flexível, aberta e livre.
No sistema de lista fechada, os eleitores não votam em candidaturas individuais, mas apenas na
lista partidária, ficando a cargo dos partidos políticos decidir,

(6) BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 298-299.


252

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


antes das eleições, a posição de cada candidato na lista. Desse modo, as cadeiras que cada
partido conquistar serão ocupadas pelos primeiros nomes da lista. Por esse sistema, privilegia-se o
controle dos partidos na designação dos seus representantes, desprestigiando-se os eleitores, que
ficam em segundo plano, já que não podem mudar a posição de cada candidato na lista. Israel e,
parcialmente, a Alemanha adotam esse sistema.
No sistema de lista flexível, apesar de também caber aos partidos a ordenação
das candidaturas, com a posição de cada candidato na lista, os eleitores têm como intervir na sua
disposição, já que podem votar, em alguns casos, em um candidato e, noutros, alterar a posição
em que se encontram. A lista flexível é adotada, entre outros países, pela Bélgica, Holanda,
Áustria, Suécia e Grécia.
No sistema de lista aberta, os eleitores votam em um candidato da lista ou na
legenda, cabendo-lhes, e não aos partidos, determinar a ordem final dos candidatos, já que as
agremiações partidárias não apresentam relação de nomes preordenados.
Os candidatos que receberem maior número de votos individualmente ocuparão as
cadeiras a que o partido terá direito. Critica-se esse sistema pelo fato de acarretar acirrada
competição entre os candidatos de um mesmo partido, bem corno pela possibilidade de produzir
resultados distintos e não desejados pelo eleitor, que, em caso de partido acentuadamente
heterogêneo, o voto dado a um candidato de sua preferência pode ajudar a eleger um outro de
tendência oposta e conflitante com suas afinidades políticas. A Finlândia e o Brasil adoram a lista
aberta.
No sistema de lista livre, os eleitores dispõem de maior número de alternativas,
podendo votar em tantos nomes quantas forem as cadeiras a preencher em seu distrito eleitoral,
escolhidos entre candidatos constantes de uma lista não-ordenada e apresentada pelos partidos
políticos. Formula-se crítica a esse sistema, porquanto a possibilidade de o eleitor dar dois votos
para um mesmo candidato, ou votar em candidatos de mais de um partido, acaba comprometendo
o princípio do sistema proporcional de lista, que é o da representação prioritária dos partidos.
Luxembrugo e Suíça adotam a lista livre.

253

Capítulo 13
PARTIDOS POLÍTICOS E GRUPOS DE PRESSÃO

Sumário
1 Considerações gerais
2 Classificação dos partidos políticos
3 Funções dos partidos políticos
4 Os partidos políticos na Constituição de 1988
5 Grupos de pressão
& 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
Diz Maurice Duverger, autor da proposta do termo "estasiologia" para uma
possível ciência dos partidos políticos, que, "em 1850, nenhum país do mundo (salvo os Estados
Unidos) conhecia partidos políticos no sentido moderno do termo: encontravam-se tendências de
opiniões; clubes populares, associações de pensamento, grupos parlamentares, mas nenhum
partido propriamente dito. Em 1950, estes funcionavam na maior parte das nações civilizadas, os
outros se esforçavam por imitá-las" (1).
Os partidos políticos desempenham significativo papel nos regimes democráticos, falando-se até
mesmo em democracia de partidos, porquanto é através deles que se organiza a vontade popular,
em busca do poder para a realização de um programa comum. Assim, na noção de partido político
entram todas as organizações da sociedade civil, surgidas no momento em que se reconhecia
teórica ou praticamente ao povo o direito de participar da gestão do Poder Público.
Os conceitos de partidos políticos são vários, destacando-se o de Jellinek,
para quem "são grupos formados sob a influência de convicções comuns voltadas
para certos fins políticos, que se esforçam para realizar", e o de P. Virga que concebe os partidos
políticos como "uma formação social espontânea que tem como
base uma concepção política ou interesses políticos comuns, e que se propõe à
conquista do poder" (2).
Os partidos políticos no Brasil foram institucionalizados com a Constituição de
1946, dizendo Paulo Bonavides que não andaria exagerado quem datasse dessa Constituição "a
existência verdadeira do partido político em nosso país, existência que começa com o advento dos
partidos nacionais. Os cem anos antecedentes viram apenas agremiações que, à luz dos conceitos
contemporâneos, relativos à organização e funcionamento dos partidos, dificilmente poderiam
receber o nome partidário." (3)
Note-se, contudo, que no Brasil não há tradição partidária, seja pelo exagerado
personalismo que domina a vida política brasileira e a dos próprio partidos, levando ao desapreço
pelos programas e diretrizes partidárias, seja pelo acentuado regionalismo que tem servido de
base e orientado a sua formação.

(1) DUVERGER, Maurice. Os partidos políticos, p. 19.


(2) TRANSMONTE, Baldomero Cores. Dicionário de ciências sociais. Verbete: partido político.
(3) BONAVIDES, Paulo. Ciência política, p. 470.
257

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

& 2 CLASSIFICAÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS


Há vários critérios utilizados para a classificação dos partidos políticos.
Os partidos de quadros e os partidos de massas tomam como base a estrutura interna. Proposta
por Duverger, considera ele partidos de quadros os que se
caracterizam por visar à qualidade de seus membros, e não à sua quantidade, cujo
grupo reduzido desenvolve a atividade partidária. Procura reunir personalidades
que devem ter um certo prestígio e que, pela fortuna, se disponham a ajudar a
cobrir as despesas partidárias.
Os partidos de massas caracterizam-se por englobarem um maior número de
adeptos e visam contribuir para a formação política da população, criar estruturas econômicas e
sociais de massas. As contribuições financeiras se baseiam em quotas pagas pelos adeptos do
partido.
Os partidos flexíveis caracterizam-se pela ausência de disciplina interna e bancadas
parlamentares; já os partidos rígidos, por serem centralizados, exigem uma "disciplina estreita" a
seus integrantes.
Fala-se ainda em sistemas de partido único, sistemas bipartidários e sistemas
multipartidários, considerando-se sua organização externa. "O unipartidarismo
pode ser simples ou básico, na hipótese de existir, apenas, um partido, como na
União Soviética (extinta), na Alemanha nazista ou na Itália fascista, ou existirem mais, sujeitos,
todavia, à ação de um partido predominante, como no México (Partido Republicano Institucional).
O mesmo sucede com o bipartidarismo que, no aspecto ortodoxo, existe no Uruguai e na Turquia
(blancos e colorados, e Partido da Nação e Partido Democrata, respectivamente). Os regimes
inglês (também o canadense) e americano são bipartidários básicos". (4)
Apesar da existência do bipartidarismo no Brasil, depois de 1964, esse dualismo
partidário foi fraudado pela ação de um partido absorvente, ocorrendo, assim,
indissimulável monocracia partidária, é o que esclarece Fernando Whitaker da Cunha.
O pluripartidarismo caracteriza-se pela existência de vários partidos, com a
possibilidade de um predominar sobre os demais. A multiplicação, contudo, de partidos políticos,
pode levar a uma excessiva divisão do eleitorado, com a necessidade de coligações partidárias,
como pode ocorrer a formação de um bipartidarismo, pela existência de duas agremiações de
maior presença.
Mencione-se, ainda, os partidos de patronagem (buscam o poder para entregá-lo a seus dirigentes
e servir à sua clientela); os partidos ideológicos (objetivam a
aplicação política de suas idéias); os partidos de classe (representam determinadas camadas
sociais), classificação proposta por Max Weber.
São ainda tipos partidários, os partidos de direita, de esquerda ou de centro,
segundo assumam uma orientação conservadora, socializante ou intermediária.

(4) CUNHA, Fernando Whitaker da. Representação política e poder, p. 74.


258

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Pode-se ainda diferenciar o "partido do poder" do que não está no poder: o
primeiro se desintegra quando está no governo em razão das transações políticas que deve
realizar, da inaplicabilidade de muitos dos seus princípios e das resistências que suscitam outros; o
segundo é um partido de oposição, com as facilidades que tal postura acarreta. É mais fácil unir-se
contra que a favor de algo; por isso, o partido de oposição aproveita a crítica ao partido governante
para obter a adesão de muitos simpatizantes (Bidart Campos).
Finalmente, há os partidos nacionais, devendo ter filiados em grande parte do
território nacional que lhes confiram expressão nacional; os partidos regionais, limitado o âmbito de
sua atuação a determinada região, e os partidos locais, de âmbito municipal.

& 3 FUNÇÕES DOS PARTIDOS POLÍTICOS


Consideram-se como principais funções dos partidos políticos as seguintes: a)
coordenação e simplificação de opiniões e interesses concretos com vistas a influir no poder
político, consubstanciados em idéias gerais, como justiça social, igualdade, segurança; b) difusão
do seu programa político, já que todo partido é sempre um instrumento de promoção ideológica; c)
seleção, em seu próprio âmbito de atuação, `das pessoas que devem ascender a cargos no
governo, como organizador da chamada classe política , orientando e promovendo a experiência
da carreira política de seus membros; d) organização das eleições, com a apresentação e apoio
aos seus candidatos, mediante a utilização de sua estrutura; e) apoio, com propaganda e ação
partidária, em determinado órgão do Poder, especialmente no Parlamento, à obra do governo,
quando se tratar de partido da situação, e crítica a seus adversários; f) realização de atividades
internas de conservação, estabelecendo os seus quadros e os meios necessários para suas
atividades, como donativos, cotas, etc.; g) realização, em nível
de seus líderes e de seus quadros diretivos, do equilíbrio entre consenso e conflito, resultante de
uma divisão ou confronto de interesses ou ideologias.

& 4 OS PARTIDOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988


Dispõe o art. 17 da Constituição de 1988 que "é livre a criação, fusão, incorporação e extinção de
partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo,
os direitos fundamentais da pessoa humana, e observados os seguintes preceitos:
I - caráter nacional;
II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo
estrangeiros ou de subordinação a estes;
III - prestação de contas à Justiça Eleitoral;
IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei".
259

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Os partidos políticos têm autonomia para definir sua estrutura interna, organização e
funcionamento (§ 1° do art. 17). Assim, tais matérias que refletem a autonomia partidária serão
reguladas no estatuto do partido, e não em lei. O estatuto disporá ainda sobre normas de fidelidade
e disciplina partidárias, notando-se que a Constituição não contém norma que sanciona, com a
perda do mandato parlamentar, a infidelidade partidária. O estatuto é que disporá sobre a expulsão
do congressista infiel ao partido.
Inovação significativa do texto de 1988 diz respeito à natureza jurídica dos partidos políticos, que
são agora pessoas jurídicas de direito privado, pois, após adquirirem personalidade jurídica na
forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (art. 17, § 2°). Quer isso
dizer que os partidos políticos deverão inscrever seus estatutos no registro das pessoas jurídicas,
adquirindo personalidade jurídica de direito privado.
Têm os partidos políticos direito a recursos do fundo partidário para a realização de qualquer
serviço, trabalho ou empreendimento da agremiação, e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na
forma da lei (art. 17, § 3°).
Veda-se aos partidos a utilização de organização paramilitar, pois a própria
Constituição declara, no art. 5°, XLIV, que "constitui crime inafiançável e
imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático".

& 5 GRUPOS DE PRESSÃO


Grupo de pressão é aquele que se constitui para influir nas decisões do poder
político, com um objetivo concreto e determinado, sem assumir as responsabilidades da decisão
política.
Mas, além dos grupos de pressão, que são coletivos, há, no tocante à influência
sobre o poder político, a pressão desenvolvida por indivíduos isoladamente, motivo por que se
deve considerar os grupos de pressão como um aspecto parcial das forças de pressão, que podem
ser individuais e plurais.
Mencione-se ainda, como distinto do grupo de pressão, o grupo de interesses
que, ao contrário daquele, não persegue necessariamente o político, mas, de índole política,
cultural ou religiosa, agrega pessoas que apenas sustentam um gosto comum, ou uma atitude
comum perante o mundo e a vida. (5)
Os grupos de pressão se acham inseridos na sociedade pluralista e suprem a
insuficiência dos partidos políticos que não conseguem satisfazer as necessidades

(5) MOREIRA, Adriano. Ciência política, p. 154.


260

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


das aspirações populares, nem tutelar seus interesses. Cria-se, desse modo, um vazio preenchido
pelos grupos de pressão.
Daí por que no sistema representativo "se desenvolveu uma forma de representação de grupos
que supera os corpos eleitorais distribuídos geograficamente e faz pesar muito mais fortemente a
influência dos interesses especiais na balança
legislativa do que a de qualquer agregado irrelevante de eleitores ocasionais". (6)
E a capacidade de influência dos grupos de pressão acha-se condicionada a três
características: número representativo de componentes, capacidade financeira e organização.
Quanto ao número de filiados, que garante a legitimidade do grupo para agir
em nome de determinado segmento social ou empresarial, pode ser grande ou pequeno, variando
em função do interesse motivador, devendo, contudo, ser representativo. Já a capacidade
financeira e a organização residem nos grupos bem estruturados, com vistas a dotar a associação
de mobilidade e instrumental de persuasão, capacitando-o gerencialmente para a obtenção de
recursos humanos, técnicos e financeiros, para o exercício de influência no processo decisório.
Podem-se citar como motivação dos grupos, as seguintes: a) econômica; b) ideológica; c) religiosa;
d) cultural; e) política; f) profissional; g) ambiental; h) geográfica. Observa-se que, na maioria dos
casos, as motivações não surgem isoladamente como fator de impulsão dos grupos, mas se
acham permeadas por mais de um deles. Assim, no que se refere à atuação dos grupos no
Congresso Nacional, na sua maioria está presente a motivação econômica associada a fatores
políticos, profissionais ou de caráter regional.
Os grupos de pressão, conhecidos como lobbys (= antecâmaras, corredores, a
cabala dos corredores do Congresso), envolve o lobbying, isto é, o método de ação por eles
empregado, bem como o lobbyisten, que são as pessoas que se entregam à prática dessa atuação
política.
A ação dos "lobistas" pode ser positiva ou negativa.
No primeiro caso, ela suplementa a ação dos partidos políticos, permitindo a
realização do próprio interesse público, em especial junto ao processo legislativo:
como falava Nehemias Gueiros, na 1a Conferência da Ordem dos Advogados do
Brasil, o lobbying é "uma atividade correta e corregedora, espécie de higiene da lei".
Observe-se, no entanto, que muitas vezes os grupos de pressão, em vez de influenciar a feitura
das leis, buscam criar uma aparência de apoio público.
No aspecto negativo, assinale-se os graves inconvenientes dos grupos de pressão, quais sejam,
sua luta desenfreada pelos interesses particulares (utilizando, até
mesmo, a intimidação e a corrupção), o poder sem responsabilidade, a desunião dos

(6) RODRIGUES, Lêda Boechat. Direito e política, p. 148.


261

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


membros da comunidade e a sua contribuição para o que se pode chamar de dispersão ou
atomização do poder:
"É certo que uma série de fatores deve ser considerado ao analisar o grupo de pressão.
Primeiramente, cumpre verificar que tipos de interesses almejam, se permanentes ou ocasionais;
permanentes no sentido do interesse fixo perseguido, por exemplo, econômico, material, social etc.
Qual o número de seus adeptos e qual a capacidade financeira do grupo: como está organizado,
qual a capacidade que tem em influenciar os agentes estatais ou mesmo a opinião pública, direta
ou indiretamente: que tipos de `métodos' são utilizados para conseguir alcançar seus objetivos.
Obviamente respondendo a essa série de questões, ter-se-á uma boa medida do grupo depressão
analisado, e de sua conveniência ou não ao sistema democrático". (7)
Deve-se então buscar corretivos contra a influência de determinados grupos de
pressão: tais se encontrariam no fortalecimento dos partidos políticos, eleições honestas, amplo
sufrágio e livre exercício das liberdades públicas.

(7) FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria geral do Estado, p. 134.


262

Capítulo 14
ESTADO FEDERAL

Sumário
1 Introdução
2 A federação no Brasil - Evolução
3 Estrutura da federação
4 Repartição de competências
5 União- Natureza jurídica
6 Estados federados - Autonomia
7 Municípios - Posição na federação
8 Distrito Federal - Natureza
9 Territórios
10 Intervenção federal
11 Intervenção nos Municípios

& 1 INTRODUÇÃO
Ao tratarmos das formas de Estado e dos princípios fundamentais da Constituição, examinamos a
noção de Estado Federal, identificando-lhe os traços básicos, e, sucintamente, a evolução do
federalismo no Brasil (cf. Capítulos 2 e 9).
Apesar disso, insistiremos na análise do tema, a fim de melhor compreendermos a estrutura
federal brasileira.
O Estado Federal surgiu no século XVIII, com a Constituição norte-americana
de 1787, não obstante se falar em federações na Grécia antiga, as quais, sem as características
dos Estados federais modernos, traduziam meras alianças temporárias.
É importante, pois, examinarmos o nascimento histórico do Estado Federal no
mundo moderno, para extrairmos dessa análise o seu perfil constitucional.
A federação norte-americana resultou da necessidade que tiveram as ex-treze
colônias inglesas, recém-independentes, de não regredirem ao estado colonial, objetivando uma
unidade política suficientemente forte para garantir a independência conquistada. Assinaram,
então, em 1781, após a independência ocorrida em 1776, - um tratado com o nome de Artigos de
Confederação, pelo qual conservava cada Estado independente sua soberania, mesmo porque
esse acordo podia a qualquer tempo ser desfeito pelo Estado subscritor, revogando a delegação
que havia cedido para os Estados Unidos (art. 2° do Tratado).
Surgiu, então, em 1787, a Constituição norte-americana, quando os Estados
passaram a se sujeitar a uma série de princípios e diretrizes emanados da Constituição comum a
todos eles, estreitando-se o vínculo federativo. Reservaram-se todos os poderes que não foram
delegados para a União.
Afirma o Prof. Raul Machado Horta que "o Estado Federal criou o Estado não
soberano". (1) Ao se analisar o Estado Federal, deve-se destacar, assim, as idéias de soberania e
autonomia.
De fato, no Estado Federal a soberania pertence à União e a autonomia, aos
Estados-Membros, não se falando, pois, em dualidade de soberanias, como se pretendeu por
algum tempo.
Em razão disso, há, no Estado Federal, na concepção de Kelsen, uma ordem
jurídica central e ordens jurídicas parciais, sendo que a primeira abrange todos os

(1) HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-Membro no direito constitucional brasileiro, p.


39.
265

KILDARE GONALVES CARVALHO


indivíduos que se encontram no território do Estado, e as outras, os que se acham no âmbito
territorial dos entes federados. A reunião dessas duas ordens jurídicas forma a terceira ordem
jurídica, que é o Estado Federal, comunidade jurídica total.
Outro aspecto relevante do Estado Federal é a descentralização político-
normativa.
Deveras, há no Estado Federal uma descentralização do poder político, distribuído pela
Constituição entre União e Estados Federados. Não é apenas administrativo o nível dessa
descentralização, mas constitucional-normativo, ou seja, cada Estado detém competência para
estabelecer sua organização política, mediante Constituição própria, configurando-se assim o
princípio da autonomia, que "pressupõe um poder de direito público não soberano, que pode, em
virtude de direito próprio e não de delegação, estabelecer regras de direito obrigatórias". (2)
Não há federação sem que se assegure a participação dos Estados federados na
formação da vontade nacional, que se manifesta geralmente através de uma Câmara
Legislativa dos Estados, o Senado Federal, embora possa haver outros instrumentos que
viabilizem essa participação.
As características do Estado Federal vêm sumariadas por Marcelo Rebelo de Sousa da seguinte
forma:
"a) as Constituições dos Estados federados conformam-se necessariamente com a Constituição do
Estado Federal;
b) os Estados federados usualmente não podem desvincular-se do Estado Federal;
c) os Tribunais federais controlam a conformidade das Constituições e leis dos Estados federados
relativamente à Constituição do Estado Federal;
d) compete exclusivamente ao Estado Federal manter as relações internacionais, bem como definir
a política de defesa de toda a federação."
Os principais poderes de que usufruem os Estados federados são os seguintes:
"a) os Estados federados se autoconstituem, isto é, elaboram a sua própria
Constituição:
b) os Estados federados participam, através de representantes próprios, na
feitura e revisão da Constituição Federal;
c) os Estados federados dispõem normalmente de representantes seus numa das Câmaras
Parlamentares do Estado Federal;
d) os Estados federados têm poderes legislativos próprios, que respeitam a matérias de interesse
específico, e não de interesse da federação ou de interesse comum a vários Estados federados
(princípio da especialidade das
leis). A estes corresponde uma orgânica legislativa própria;

(2) HORTA, Raul Machado. Op. cit., p. 40.


266

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


e) os Estados federados dispõem de Tribunais, Administração Pública e
forças de segurança aos quais incumbe a aplicação e execução das leis no
seu território." (3)
Pode-se sintetizar dizendo que no Estado Federal ocorrem dois princípios que
lhe são basilares: o princípio da autonomia dos Estados federados e o princípio da sua participação
na formação das leis nacionais.

& 2 A FEDERAÇÃO NO BRASIL - EVOLUÇÃO


A federação brasileira resultou da desagregação do Estado unitário, com a
transformação das províncias em Estados-Membros. Não se configurou no Brasil o
fenômeno norte-americano da agregação, em que o Estado Federal surgiu depois de
se extinguirem os Estados soberanos que renasceram como entes autônomos.
O federalismo brasileiro tem sofrido avanços e recuos. Estruturada inicialmente pela Constituição
de 1891, depois de ter sido provisoriamente estabelecida pelo Decreto n. 1, de 1889, a federação
tem caminhado para uma progressiva centralização de competências em favor da União,
notadamente a partir da Constituição de 1934, que deu início ao federalismo de cooperação,
substituindo a federação dual ou isolacionista da República Velha. O apogeu da centralização
antifederativa ocorreu com a Constituição de 1967 e sua Emenda n. 1, de 1969, que instituíram a
federação hegemônica da União, sufocando a autonomia dos Estados-Membros. A propósito, disse
Raul Machado Horta que "a centralização antifederativa se associou, especialmente, a partir da
Emenda Constitucional n. 1, de 1969, ao fortalecimento exacerbado do Presidencialismo, dos
poderes do Presidente da República, a fazendo com que o regime presidencial se transfigurasse
na ditadura presidencial, submetendo Estados, Municípios, instituições, Poderes, economia pública
e privada, cidadãos e partidos à vontade absoluta e incontestável do Presidente da República. A
ditadura presidencial edificou o Estado centralizado, seja em normas escritas da Constituição e das
leis, como nos atos paralegislativos que diariamente brotavam das antecâmaras rninisteriais. O
presidencialismo autoritário desfigurou a federação, e o edifício federativo fragmentou-se nos
escombros que identificam as ruínas do federalismo brasileiro". (4)
A Constituição de 1988 se propõe a restaurar o Estado Federal brasileiro estruturando um
federalismo de equilíbrio, mediante a ampliação da autonomia dos
Estados federados e o fortalecimento de sua competência tributária.

(3) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 134-135.


(4) HORTA, Raul Machado. Anais do Simpósio Minas Gerais e a Constituinte, p. 503.
267
KILDARE GONCALVES CARVALHO

& 3 ESTRUTURA DA FEDERAÇÃO


Declara o art. 18 da Constituição que a organização político-administrativa da
República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição. O art. 1 ° da Constituição afirma que a
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios,
constitui-se em Estado Democrático de Direito, configurando-se uma federação de dois níveis pela
presença dos Municípios.
Ao denominar o Título III, em que se insere o art. 18, de "Organização do Estado", afastou-se a
Constituição da quase centenária experiência de redação constitucional republicana e federal, pois
abandonou a qualificação consagrada nas Constituições Federais de 1891, 1934 e 1946 - Da
organização Federal -, que tem o mérito de revelar, desde logo, a matéria própria do Título III,
denominação preferível à da Constituição, a qual, desatenta à organização da forma de Estado,
preferiu a designação genérica e global: é o que afirma o Prof. Raul Machado Horta, no
Pronunciamento do Instituto dos Advogados de Minas Gerais sobre o Projeto de Constituição.
Os Municípios passam a compor o Estado Federal, rompendo o texto de 1988, também neste
passo, com tradição de nosso constitucionalismo que foi a de não fazer constar o Município como
ente integrante da estrutura federal. A rigor, não há
federação de Municípios, mas de Estados, não se justificando, em princípio, sua
inserção no quadro federativo, notadamente se observarmos que os Municípios não
dispõem de órgão legislativo próprio, como o Senado Federal, que é câmara dos
Estados, para efetivar o princípio da participação na formação da vontade nacional, essencial à
caracterização do Estado Federal.
Os Territórios foram excluídos da organização federal, eis que deixaram de ser
seus componentes para se integrarem apenas na União, segundo dispõe o art. 18, § 2°.
Já o Distrito Federal teve sua autonomia ampliada, como veremos adiante, dispondo de autonomia
organizacional, legislativa, de governo e administrativa (art. 32).

& 4 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS


Como foi assinalado, no Estado Federal ocorre uma descentralização do poder
político.
Toda a estrutura federal baseia-se, assim, na repartição de competências considerada como a
grande questão do federalismo, o elemento essencial da construção federal, o tema representativo
de medida dos poderes políticos do Estado.
Competências, no dizer de José Afonso da Silva, "são as diversas modalidades
de poder de que servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções". (5)

(5) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 413.
268
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
Impõe-se, então, o exame do critério, da técnica (maneira como se distribuem),
e dos tipos de competências consagrados no texto constitucional.
Inicialmente, lembre-se de que o critério próprio para a repartição de competências é o "da
amplitude do interesse em jogo. A União dirá respeito a tudo quanto concernir ao país em sua
totalidade, abrangendo-se, sob este prisma genérico, o âmbito de suas relações internas, e o
domínio de suas relações externas. Aos Estados-Membros dirá respeito tudo quanto se vincular a
seu próprio território e aos interesses preponderantemente regionais". (6)
Acentue-se, todavia, que interesses que ontem eram dos Estados podem hoje se
revestir de generalidade, passando para a esfera da União.
No tocante às técnicas de repartição, avultam-se as seguintes:
a) repartição enumerada da competência de cada entidade política, consagrada
na Constituição hindu;
b) enumeração da competência da União e atribuição aos Estados dos poderes
reservados ou não enumerados, originária da Constituição norte-americana e adotada na
Constituição brasileira;
c) enumeração da competência dos Estados-Membros e atribuição à União dos
poderes reservados, técnica constante da Constituição da Canadá.
No Brasil, há de se falar em enumeração da competência da União e dos Municípios, pela
presença dessas entidades locais na estrutura federal, atribuindo-se aos Estados os poderes
reservados.
Identifica-se na Constituição os seguintes tipos de competências: competência exclusiva (material
e legislativa), competência legislativa concorrente, competência material comum, competência
legislativa supletiva e competência legislativa complementar.
Competência legislativa é aquela relacionada com a elaboração da lei, enquanto que a
competência material, geral ou de execução, se acha voltada para a realização de diferentes
tarefas ou serviços. Trata-se de competência não legislativa.
É bom lembrar, todavia, que a competência material não exclui a possibilidade
de ação normativa precedente da pessoa jurídica que a titulariza. Por isso mesmo é que as
competências materiais da União se acham relacionadas com as competências legislativas
privativas ou exclusivas constantes do art. 22.
Por competência exclusiva (material e legislativa) entende-se aquela conferida
a determinada entidade que a exerce em toda sua plenitude, sem interferência de outra

(6) RUSSOMANO, Rosah. 0 princípio do federalismo na Constituição brasileira. Rio de Janeiro:


Freitas Bastos, 1965, p. 58.
269

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


entidade política. José Afonso da Silva distingue, no entanto, "quanto à extensão, ou seja, quanto à
participação de uma ou mais entidades na esfera da normatividade ou da realização material",
competência exclusiva de competência privativa.
No primeiro caso, trata-se de competência indelegável (art. 21), e no segundo,
quando enumerada como própria de uma entidade, pode ser de delegação ou suplementar (art. 22
e seu parágrafo único, e art. 24 e seus parágrafos).(7)
Pondere-se, todavia, que o entendimento do consagrado publicista, no sentido de distinguir
competência exclusiva de competência privativa, parece conflitar
com o próprio significado de "exclusivo" e "privativo", pois ambos os termos indicam privação,
negação, ou o que é próprio da pessoa, com exclusão das demais.
Note-se ainda que a Constituição toma uma expressão pela outra, ao mencionar,
nos arts. 51 e 52, como indelegáveis as competências privativas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal.
Nada há, no entanto, que impeça o estabelecimento de uma classificação de
competências delegáveis e indelegáveis como categoria própria: o que nos parece
deva ser afastada é a distinção entre competência privativa e exclusiva, com base no critério da
delegação, pois ambas denotam a idéia de exclusão, tendo assim, o mesmo significado no texto
constitucional.
Competência legislativa concorrente é a exercida por duas ou várias entidades
políticas, desaparecendo a exclusividade (art. 24). A competência concorrente pode ser:
a) cumulativa ou clássica, quando não há limites prévios à atuação legislativa dos entes políticos,
que podem assim legislar ilimitadamente sobre as mesmas matérias;
b) não-cumulativa ou limitada, quando a União fixa princípios, diretrizes, normas gerais, e os
Estados estabelecem normas de aplicação, ou específicas, detalhando as normas gerais da União.
Note-se que o art. 24 não inclui os Municípios no campo da legislação concorrente, embora afirme
o art. 30, II, que é de sua competência suplementar a legislação federal e estadual.
A competência suplementar do Município só caberá, segundo pensamos, em relação a assuntos
que digam respeito ao interesse local, pois não haveria sentido o Município suplementar a
legislação federal ou estadual em matérias a ele estranhas, como, por exemplo, a legislação
referente à nacionalidade ou à organização do Poder Judiciário estadual.
Competência legislativa supletiva é a que permite que os entes políticos próprios supram a
legislação federal não exercida, quando a União deixa de regular

(7) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 414.


270

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


determinada matéria. A Constituição, no art. 24, § 3°, diz que inexistindo lei federal sobre normas
gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
Mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no
que lhe for contrário (art. 24, § 4°).
Competência legislativa complementar é a que os Estados-Membros, respeitadas as normas gerais
ou os princípios emanados da União, exercem para complementar a legislação federal, a fim de
atender a peculiaridades locais.
É importante acentuar que, no âmbito da legislação concorrente, cabe à União
legislar sobre normas gerais (art. 24, § 1°), sendo que os Estados federados irão completar a
legislação federal, detalhando-a segundo suas peculiaridades, mas respeitando sempre os limites
da lei federal.
Não é fácil a formulação de um conceito de normas gerais, notadamente pelo
ângulo positivo; pelo ângulo negativo a dificuldade é menor.
Assim, pelo enfoque positivo, tem-se entendido que normas gerais são princípios, bases, diretrizes,
que sustentam um sistema jurídico. Na conceituação de Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, "normas gerais são declarações principiológicas que
cabe à União editar, no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao
estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitados pelos
Estados-Membros na feitura das suas legislações, através de normas específicas e
particularizantes que as detalharão, de modo que possam ser aplicadas, direta e indiretamente, às
relações e situações concretas a que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos". (8)
A dificuldade reside, contudo, em saber até onde a norma será geral, e a partir
de onde haverá particularização.
Pelo enfoque negativo, as normas que não complementem, particularizem ou especifiquem são
gerais.
Apesar de todas essas dificuldades na sua identificação, as normas gerais se justificam pela
necessidade de uniformização de determinadas matérias, a fim de se evitar que a excessiva
diversificação normativa dos Estados-Membros comprometa o conjunto do país.
A Constituição dispõe ainda sobre competência comum, que é uma competência concorrente
administrativa, deferida à União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23).
Quanto ao conteúdo, encontra-se na Constituição competência político-administrativa, competência
econômico-social, competência legislativa e competência tributária, notando-se que, nesta última, é
enumerada a competência de todas as entidades componentes da federação (arts. 153, 155 e
156).

(8) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competência concorrente limitada. O problema de


conceituação de normas gerais. Revista de Informação Legislativa, ano 25, n. 100, out./dez./88.
271

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


& 5 UNIÃO-NATUREZA JURÍDICA
A União é pessoa jurídica de direito público, que exerce competências próprias
conferidas pela Constituição, seja na ordem interna, seja na ordem internacional.
Resulta da aglutinação de Estados federados, fonte da federação.
A União age em nome próprio, como em nome da federação.
Agindo em nome próprio é dotada, sobretudo, de autonomia, pois "exerce parcela de competência
que lhe é atribuída pela Constituição" (9). Como entidade que encarna o Estado Federal,
manifesta-se soberana, quando, por exemplo, celebra tratados internacionais. Note-se que é de
competência exclusiva da União manter relações com Estados estrangeiros e participar de
organizações internacionais, já que sujeitos de Direito Internacional são os Estados soberanos e as
organizações internacionais.
Esclarece, contudo, o Ministro Francisco Rezek que "não há razão por que o direito internacional
se oponha à atitude do Estado soberano que, na conformidade de sua ordem jurídica interna,
decide vestir seus componentes federados de alguma competência para atuar no plano
internacional, na medida em que as outras soberanias interessadas tolerem esse procedimento,
conscientes de que, na realidade, quem responde pela província é a união federal" (10). Por isso é
que se vêem Estados federados contratando empréstimo externo ou celebrando com organismos
internacionais outros contratos financeiros. Nesses casos o contrato não vincula a União, salvo se
houve sua participação no instrumento negocial.

& 5.1 Competências da União


A União exerce competência material exclusiva (arr. 21), competência legislativa privativa ou
exclusiva (art. 22), competência material comum (art. 23) e competência legislativa concorrente,
limitada a normas gerais (art. 24). As competências da União são enumeradas, como já vimos.
Fala-se ainda em poderes implícitos da União, formulação da Corte Suprema norte-americana no
julgamento do caso McCullock v. Maryland, decidido, em 1819, por John Marshall, onde ficou
patente que "embora o Governo federal tenha os seus poderes enumerados, a sua autoridade não
é descrita minuciosamente, admitindo-se que ele possua não somente os poderes que lhe são
específica ou expressamente outorgados, mas também aqueles necessários e apropriados ao
exercício efetivo de tais poderes expressos" (11). São, portanto, poderes implícitos da União os
que se desdobram em consonância com os expressos, de maneira a permitir sua realização.

(9) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 2G0.


(10) REZEK, José Francisco. Direito internacional público (curso elementar), p. 239.
(11) SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano, p. 53-54.
272

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


No campo tributário, a União, além da competência enumerada (art. 153), exerce:
a) competência residual para instituir outros impostos, desde que sejam não-cumulativos e não
tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição (art. 154, I);
b) competência extraordinária, para a instituição de impostos extraordinários,
compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos,
gradativamente, cessadas as causas de sua criação;
c) competência concorrente com os Estados, Distrito Federal e Municípios,
para a instituição de taxas e contribuição de melhoria (art. 145, II e III).
A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março de 1993, em seu art. 2°, conferiu à União
competência exclusiva para instituir, nos termos de lei complementar,
com vigência até 31 de dezembro de 1994, imposto sobre movimentação ou transmissão de
valores e de créditos e direitos de natureza financeira.
O produto de arrecadação do referido imposto provisório não será repartido
com outra entidade federada.
As competências materiais exclusivas da União, constantes do art. 21, são a
seguir enumeradas:
I - competência internacional ou de relações internacionais: cabe à União manter relações com
Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (art. 21, I); declarar a guerra e
celebrar a paz (art. 21, II). Há erronia técnica na menção à declaração de guerra. É que as guerras
declaradas foram suprimidas, desde 1945, pela Carta da ONU; permitir, nos casos previstos em lei
complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam
temporariamente (art. 21, IV);
II - competência de política de segurança ou de defesa nacional: compete à União assegurar a
defesa nacional (art. 21, III); decretar o estado de sítio, o estado
de defesa e a intervenção federal (art. 21, V); autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de
material bélico (art. 21, VI); organizar e manter a polícia federal, a polícia rodoviária e a ferroviária
federais, bem como a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal
e dos Territórios (art. 21, XIV); conceder anistia (art. 21, XVII); executar os serviços de polícia
marítima, aérea e de fronteira (art. 21, XXII);
III - competência econômico-social e financeira: compete à União elaborar e
executar planos nacionais e regionais de ordenação do território nacional e de desenvolvimento
econômico e social (art. 21, IX); institui diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitação, saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX); organizar, manter e executar a
inspeção do trabalho (art. 21, XXIV); estabelecer as áreas e as condições para o exercício da
atividade de garimpagem, em forma associativa (art. 21, XXV); emitir moeda (art. 21, VII);
administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar
273

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem
como as de seguro e de previdência privada (art. 21, VIII);
IV - competências de cooperação: cabe à União elaborar e executar planos nacionais e regionais
de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX); organizar e
manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos
Territórios (art. 21, XIII); planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas,
especialmente as secas e as inundações (art. 21, XVIII); instituir diretrizes para o desenvolvimento
urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX);
V - competência de comunicações e de prestação de serviços: compete à União manter o serviço
postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X); organizar e
manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e carrografia de âmbito nacional (art.
21, XV); exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de
rádio e televisão (art. 21, XVI), cabendo à lei federal a regulamentação de diversões e espetáculos
para efeitos classificatórios (art. 220, § 3°, I). Note-se ainda que é vedada qualquer censura de
natureza política, ideológica e artística, científica e de comunicação (art. 5°, e 220, § 2°); instituir
sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de
seu uso (art. 21, XIX); estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação (art. 21,
XXI); explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens; os serviços de telecomunicações, nos
termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais (redação dada pela Emenda Constitucional n. 8, de 15 de agosto de
1995). Verifica-se, pois, que cabe à lei estabelecer os serviços de telecomunicações que poderão
ser explorados diretamente pela União ou mediante autorização, concessão ou permissão. A nova
disciplina da matéria, decorrente da mencionada emenda constitucional, irá possibilitar a
flexibilização dos serviços de telecomunicações, cuja exploração não está mais restrita a empresa
sob o controle estatal.
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água,
em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, a, b, c, d, f);
274

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


VI - competência nuclear: compete à União explorar os serviços de instalações nucleares de
qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a
lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares
e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para
fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos e atividades
análogas;
c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de
culpa (art. 21, XXIII, a, b, c).
O art. 21 não esgota o elenco de competências materiais exclusivas da União.
Outros dispositivos constitucionais desdobram ou prevêem novas competências.
O art. 142 dispõe sobre as Forças Armadas como instituições nacionais, sob a
autoridade suprema do Presidente da República, e o art. 144, § 1 °, discrimina as competências da
polícia federal. O art. 214 prevê o plano nacional de educação. Já o art. 198 revela a ocorrência de
uma centralização das ações e serviços públicos de saúde que integrarão uma rede regionalizada
e hierarquizada, constituindo um sistema único. A saúde vem tratada ainda no art. 194, que
constitui uma Seção do Capítulo da seguridade social, e compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinadas a assegurar dos direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social. O art. 164 e seus parágrafos cuidam da
competência da União para emitir moeda, deferida ao Banco Central, e o art. 176 e seus
parágrafos tratam da pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento de energia
hidráulica. O art. 177 refere-se à pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos, à refinação do petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos, à refinação do
petróleo nacional ou estrangeiro, à importação e exportação dos produtos derivados básicos
resultantes dessas atividades, ao transporte marítimo do petróleo e seus derivados e à pesquisa,
lavra, enriquecimento, processamento, industrialização e comércio de minérios nucleares. Nos
setores de política fundiária e agrícola, encontra-se, no art. 184, regra segundo a qual cabe à
autoridade federal a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, do imóvel
rural que não atenda à função social da propriedade, cabendo ainda à União o planejamento e a
execução da política agrícola, que deve ser compatível com a política de reforma agrária. É ainda
da competência da União a organização da seguridade social (art. 194) e do sistema único de
saúde (art. 198). Cabe também à União as funções de fiscalização, incentivo e planejamento da
atividade econômica, tendo em vista as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual deverá incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento (art. 174, § 1°).
275

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


O rol de competências materiais da União não foi reduzido. Ao contrário, ampliou-se, com a
explicitação, inclusive, de competências anteriormente consideradas implícitas, como a que se
refere à administração das reservas cambiais do País, e às condições para o exercício da
garimpagem, em forma associativa.
A competência material comum vem referida no art. 23, que enumera, em seus incisos de I a XII,
as matérias de competência comum da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, envolvendo a prestação de serviços a serem partilhados entre
essas entidades políticas.
Dispõe o parágrafo único do citado art. 23 que lei complementar fixará normas
para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o
equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Tais entes políticos exercerão, portanto, ação conjunta de cooperação na execução de tarefas e
objetivos comuns a eles conferidos pelo texto constitucional.
Segundo o art. 23 da Constituição, constitui competência material comum dos mencionados entes
políticos:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas
conservar o patrimônio público;
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de
outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas
formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;
IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e
de saneamento básico;
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração
social dos setores desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e
exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;
XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.
Observe-se que também a competência material comum pressupõe normatividade precedente. A
maioria dos temas que se incluem na competência material comum são de competência legislativa
concorrente, cabendo à União editar regras gerais e às demais esferas do poder a legislação
suplementar (art. 24).
276

DIREITO CONSTITUICIONAL DIDÁTICO


É o que se verifica, por exemplo, com matérias como cuidar da saúde e da
proteção dos deficientes; proteger o patrimônio cultural; proporcionar o acesso à cultura e à
educação; proteger o meio ambiente; preservar florestas, a fauna e a Flora, as quais pressupõem a
existência de regras gerais da União (art. 24, VI, VII, VIII, IX, XII e XIV).
A competência legislativa privativa da União vem tratada, em sua maior parte, no art, 22 da
Constituição que, ao mencionar as atribuições legislativas do
Congresso Nacional, também a elas faz referência no art. 48.
O mencionado art. 22 traz, no entanto, algumas matérias que são de competência concorrente, em
que cabe à União editar, a respeito, normas gerais, e não
legislar plenamente sobre elas.
A propósito, esclarece José Afonso da Silva que a competência da União para
legislar sobre normas gerais abrange não apenas as normas referidas no art. 24 no tocante a
matéria nele relacionada, mas também "as normas gerais indicadas em outros dispositivos
constitucionais, porque justamente a característica da legislação principiológica (normas gerais,
diretrizes, bases), na repartição de competências federativas, consiste em sua correlação com
competência suplementar (complementar ou supletiva) dos Estados". (12)
Tais são os incisos IX, XXI, XXIV e XXVII, que tratam de diretrizes da política
nacional de transportes, de normas gerais de organização das policiais militares, de diretrizes e
bases da educação nacional e de normas gerais de licitação e contratação na Administração
Pública em geral. Também o inciso I, na parte referente ao Direito Processual, pois compete
concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre custas do serviço
forense (art. 24, IV); criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (art. 24,
X); procedimentos em matéria processual (art. 24, XI). Note-se que enquanto o processo consiste
numa relação jurídica que envolve direitos e ônus das partes, poderes e deveres do juiz com a
participação de terceiros, como testemunhas, peritos, etc., visando à realização da função
jurisdicional, o procedimento consiste no conjunto de normas que regulamentam a forma exterior
do processo, sem, no entanto, interferir no próprio Direito. Exemplificando: a indeclinabilidade da
citação constitui norma processual, e a maneira de realizá-la é norma procedimental. O direito ao
recurso é norma processual, mas como processá-lo é regra procedimental; assistência jurídica e
defensoria pública; o inciso XXIII, sobre seguridade social, já que o art. 24, XII, insere na órbita de
competência concorrente a legislação sobre previdência social, proteção e defesa da saúde.
A inserção de assuntos de competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal
no campo da competência legislativa privativa da União constitui grave erro de técnica
constitucional, que poderá acarretar equívocos no domínio da interpretação do texto constitucional
comprometedores dos fundamentos da repartição de competências na federação. É que, de fato,
poder-se-ia erroneamente entender

(12) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 434.


277
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
que a edição, pelos Estados federados, de normas específicas sobre matérias de
competência concorrente estaria sujeita a prévia autorização da União, mediante lei complementar
(art. 22, parágrafo único).
Sustentamos que as matérias constantes dos incisos XI, XXI, XXIV e XXVIII,
do art. 22, não estão sujeitas à incidência do seu parágrafo único, já que sobre questões
específicas, no âmbito da competência concorrente, os Estados legislam por direito próprio e não
por delegação da União.
Como se verifica do próprio texto constitucional, os mencionados incisos referem-se a matérias em
que à União cabe legislar, não em toda sua extensão, mas apenas sobre regras gerais ou
diretrizes. Assim, estando a União inibida de regular questões específicas dessas matérias, é então
intuitivo que não lhe caberá delegar ou transferir aos Estados a competência que não possui, ou
seja, aquela voltada para a disciplina das especificidades, desde que, insista-se, a competência da
União está limitada a normas gerais.
Quanto à delegação das competências privativas da União, prevista no parágrafo único do art. 22,
ver o que a propósito escrevemos acima (item 4), ao tratarmos
da noção de competência exclusiva. Ainda sobre o assunto, Manoel Gonçalves
Ferreira Filho entende que a delegação de competências privativas da União para os estados só
tem sentido desde que não seja feita nos mesmos termos, relativamente a todos os Estados.
Assim, a delegação de competências deverá atender às peculiaridades e condições de cada
Estado federado, caso em que a norma editada terá eficácia
apenas no seu território. (3). Pondere-se, todavia, que o princípio da igualdade jurídica dos Estados
que alicerça a federação brasileira (federalismo simétrico) impede a atribuição de competências
desiguais aos entes federados, a menos que haja disposição constitucional expressa nesse
sentido. Resulta daí que "a transferência de competência privativa para os Estados, mesmo para
as questões específicas, não poderá ser desigual em número, profundidade ou complexidade,
sequer para atender à diversidade entre os Estados". (14)

& 5.2 Bens da União


A União tem os seus bens enumerados no art. 20 da Constituição. Pelo art. 66,
I a III, do Código Civil, os bens públicos classificam-se em:
a) de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças;
b) de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou
estabelecimento federal, estadual ou municipal;
c) dominicais, os que constituem o patrimônio da União, dos Estados ou dos
Municípios, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades.

(13) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988, p. 1, p.


23.
(14) FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. União, Estados e Municípios na nova Constituição -
Enfoque jurídico-formal. In: A nova Constituição paulista, p. 71.
278

DIREITO CONSTITUICIONAL DIDÁTICO


São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções
militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. Por terras
devolutas se entende as que jamais saíram do patrimônio público, ou a ele não retornaram depois
de terem saído, e que não se encontrem afetadas a uma utilização pública, prevalecendo ainda
quanto a elas o princípio de que são públicas desde que o particular não possa, através de título
hábil, fazer prova de sua propriedade; (15)
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio,
ou que banham mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se
estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres, nas zonas limítrofes com outros países; as
praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas destas as áreas referidas no art. 26,
II;
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial. Pelo Decreto-Lei n. 1.098, de 25 de maio de 1970, o mar
territorial do Brasil foi estendido para até 200 milhas da costa brasileira. Mas a Lei n. 8.617, de 4 de
janeiro e 1993, revogou este Decreto-Lei, estabelecendo em 12 milhas marítimas de largura o mar
territorial brasileiro e uma zona econômica exclusiva numa faixa que se estende das 12 às 200
milhas marítimas;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Afirma o art. 176 que as
jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem
à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos silvícolas.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se à sua posse per-
manente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes, e são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas imprescritíveis, é o que
declaram os §§ 2° e 4° do art. 231.

1(5) BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 265.


279

KILDARE GONÇALVES CARVALHO

& 6 ESTADOS FEDERADOS - AUTONOMIA


A autonomia dos Estados-Membros constitui, no dizer de Raul Machado Horta, "elemento
essencial à configuração do Estado Federal", (16) e consiste na capacidade de que são dotados os
Estados federados para expedirem normas básicas de organização (constituição e leis) dentro dos
princípios constitucionais da União.
Portanto, tendo os Estados federados autonomia constitucional, suas Constituições deverão ser
elaboradas por um Poder que se tem convencionado chamar de Poder Constituinte Decorrente,
apesar de alguns autores negarem sua existência.
Como Poder Constituinte, é derivado, subordinado e condicionado, desdobrando-se ainda em
Poder Constituinte Decorrente Institucionalizador, cuja missão é a de organizar inicialmente a
ordem jurídica do Estado, e Poder Constituinte Decorrente de Revisão Estadual, voltado para a
revisão do texto constitucional estadual.
Ainda é Raul Machado Horta quem afirma que "a autonomia do Estado-Membro, no Direito
Constitucional brasileiro, apresenta três elementos constantes: a capacidade de auto-organizar-se
pelo exercício do poder constituinte, a de elaborar ordenamento jurídico ordinário, mediante
atividade legislativa própria, e a de prover as necessidades do governo e da administração"."
Temos aí o conteúdo da autonomia dos Estados federados:
I - auto-organização (art. 25, dizendo a Constituição que os Estados organizam-se e se regem
pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
da Constituição);
II - autolegislação (art. 25);
III - autogoverno (arts. 27, 28 e 12, referindo-se ao Governador, Vice-Governador de Estado,
número de Deputados à Assembléia Legislativa, e Poder Judiciário estadual);
IV - auto-administração (art. 25, § 1 °, em que são reservadas aos Estados as competências que
não lhes sejam vedadas pela Constituição).

& 6.1 Conteúdo das Constituições Estaduais


A auto-organização dos Estados federados, consagrada pelo art. 25 da Constituição, revela-se
através de Constituição própria elaborada pelo Poder Constituinte Decorrente. Assim, aos Estados
são reservados todos os poderes que não lhes sejam vedados pela Constituição (art. 2 , § 1°).
Verifica-se, pois, que a autonomia estadual decorre da Constituição Federal, fonte matriz do Poder
Constituinte Estadual, que estabelece uma série de princípios e vedações a serem observados
pelos Estados federados na sua organização.

(16) HORTA, Raul Machado. Op. cit., p. 13.


(17) HORTA, Raul Machado. Op. cit., p. 330.
280

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Fala-se então naquela situação de sujeição (heteronomia) dos Estados-Membros à observância de
normas constitucionais federais que preordenam a estrutura normativa das Constituições
estaduais.
Naturalmente que haverá ampliação do campo autonômico dos Estados federados, se ocorrer
redução dos princípios ou das vedações que lhes impõe a Constituição Federal, e contração
daquela autonomia, no caso de ampliação das normas federais centrais.
A formulação de uma teoria das limitações do Poder Constituinte Decorrente não há de partir dos
ordenamentos estaduais, mas sim da análise do ordenamento
constitucional federal, matriz do Poder Constituinte Estadual.
São princípios da Constituição Federal, limitadores da autonomia dos Estados-Membros:
I - princípios constitucionais enumerados (ou, na classificação de José Afonso
da Silva, princípios constitucionais sensíveis), os constantes do art. 34, VII, a até d, e que se
referem aos valores que informam o nosso sistema constitucional, formando assim os seus pilares
ou vigas mestras, traduzidos na forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública,
direta e indireta, A violação desses princípios autoriza a intervenção federal nos Estados;
II - princípios estabelecidos, cuja identificação reclama pesquisa e interpretação do texto
constitucional federal, no seu conjunto. Observa Raul Machado Horta que "os princípios
estabelecidos se alojam nas normas constitucionais federais sobre repartição de competências, o
sistema tributário, a organização dos poderes, os direitos políticos, a nacionalidade, os direitos
sociais, a ordem econômica, a educação, a família, a cultura, afinal, na matéria dispersa no texto
constitucional federal". (18)
Sem pretender esgotar a matéria, enunciaremos alguns princípios constitucionais estabelecidos,
segundo estudo realizado por Raul Machado Horta,(19) observando
ainda que há também, na Constituição, normas específicas limitadoras e condicionadoras da
autonomia dos Estados-Membros (normas de preordenação).
Assim, além dos princípios constitucionais enumerados (art. 34, inciso VII), são
princípios da Constituição de observância obrigatória pelos Estados-Membros: os fundamentos e
objetivos fundamentais da República Federativa (art. 1°, I, II, III, IV, V; art. 3°, I, II, III, IV; art. 4°, I, II,
III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X); a separação de Poderes (art. 2°); os princípios contidos nos direitos e
deveres individuais e coletivos (art. 5°). Também os direitos sociais (arts. G°, 7°, 8°, g°, 10, 11); as
normas sobre nacionalidade e direitos
(18) HORTA, Raul Machado. Natureza do poder constituinte do Estado-Membro. RDP 85/63.
(19) HORTA, Raul Machado. O Estado-Membro na Constituição Federal brasileira. Revista
brasileira de Estudos Políticos 69/70, jul./89/jan./90, p. 61-89.
281

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


políticos (arts. 12 e 14); preceitos aplicáveis aos Municípios (art. 29, I a XIV); preceitos relativos à
administração pública direta, indireta e fundacional (art. 37 a 39); princípios aplicáveis à
magistratura (art. 93, I a XI e art. 9S, I, II e III); princípios de organização da Justiça estadual (art.
125); princípios da ordem econômica (art. 170, § 1°); limitações do poder de tributar (art. 1S0, I, II,
III, a e b, IV, V, VI, a, b, c, e d; §§ 1° a 6° e art. 1S2);
objetivos da seguridade social (art. 194, parágrafo único, I a VII); diretrizes do sistema único de
Saúde (art. 198, I a III, e art. 199, §§ 1° a 4°); princípios informadores do plano de Previdência
Social (art. 201, I a V, §§ 1° a 8°); objetivos da assistência social (art. 203, I a V); princípios do
ensino (art. 206, I a VII); princípios aplicáveis à produção e à programação de emissoras de rádio e
televisão (art. 221, I a N); princípios do
planejamento familiar (art. 226, § 7°).
Ainda, na terminologia de Raul Machado Horta, são normas de preordenação que incidem sobre o
poder de organização dos Estados-Membros: número de Deputados à Assembléia Legislativa (art.
27); mandato dos Deputados Estaduais (art. 27, § 1°); subsídio dos Deputados Estaduais ( art. 27,
§ 2° ), que será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, 7S
% daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os
arts. 39, § 4°, S7, § 7°, 150, II, 153, III e 153, § 2°, I (redação dada pela EC n. 19/98); eleição,
mandato e posse do Governador e do Vice-Governador (art. 28); perda do mandato do Governador
e do Prefeito (art. 28, § 1°); organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas e
Conselhos de Contas dos Municípios; garantias dos Juízes (art. 9S, I a III); vedações aos Juízes
(art. 9S, parágrafo único, I a III); normas básicas para os dez primeiros anos
de criação de novo Estado (art. 235, I a XI).

& 6.2 Competências dos Estados federados


Os Estados federados detêm poderes reservados, ou seja, são-lhes reservadas todas as
competências não vedadas pela Constituição. As competências, portanto,
que sobrarem ou remanescerem dos poderes da União e dos Municípios serão de
atribuição dos Estados.
Além das competências reservadas, têm os Estados competência comum com a União e
Municípios, em assuntos de caráter administrativo (art. 23), e competência
legislativa concorrente com a União (art. 24). Exercem ainda os Estados federados competência
tributária expressa para a instituição de impostos (art. 1SS) e taxas e contribuição de melhoria (art.
145, II e III), sendo esta última competência nominalmente comum.
Note-se finalmente que a Constituição discrimina algumas competências dos Estados: criação,
incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, obedecidos
os requisitos do § 4° do art. 18; exploração, direta ou mediante concessão, dos serviços locais de
gás canalizado, na forma da lei (art. 25, § 2°, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.
S, de 1S/8/9S) e instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (art.
25, § 3°).
282

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Verifica-se da leitura do texto constitucional que, em matéria de competências
materiais privativas e competências legislativas privativas, é bastante restrito o âmbito de atuação
dos Estados, que se limita a matérias administrativas e financeiras. Tal fato decorre, sobretudo, do
alargamento dos princípios constitucionais de imposição obrigatória aos Estados, e da ampliação
das competências dos Municípios.
& 7 MUNICÍPIOS - POSIÇÃO NA FEDERAÇÃO
O Município passa a integrar a federação como ente federativo: é o que se
infere dos arts. 1 ° e 18 da Constituição de 1988 - o primeiro falando em união
indissolúvel dos Estados e Municípios na formação da federação, e o outro estabelecendo que a
organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição.
A posição dos Municípios como entes políticos essenciais da federação rompe
com a tradição de nosso federalismo, que foi a de não alçá-los à condição de ente federativo,
embora sempre dotando-os de autonomia.
Alguns publicistas não aceitam, contudo, a idéia de que os Municípios componham a federação
como entidades de segundo nível, como José Afonso da Silva, ao dizer que "não temos uma
federação de Municípios. Não é uma união de Municípios que forma a federação. Se houvesse
uma federação de Municípios, estes assumiriam
a natureza de Estados-Membros, mas poderiam ser Estados-Membros (de segunda
classe?) dentro dos Estados federados?" (20) Também Aires Barreto segue a mesma linha, ao
indagar sobre o alcance do art. 1° da Constituição: "ora, que ente federativo é este, que não tem
representação no Congresso?" (21)
Não teria sentido, todavia, inserir-se o Município na definição da estrutura federal brasileira, se o
texto constitucional não pretendesse atribuir-lhe status federativo.

& 7.1 Lei orgânica dos Municípios


A Constituição confere expressamente aos Municípios competência para a elaboração de sua lei
orgânica. A Constituição, no art. 29, dispõe sobre o conteúdo da lei orgânica municipal, que é
dotada de certa rigidez, já que sua alteração depende do voto de dois terços dos membros da
Câmara Municipal, uma vez que este quorum especial é exigido para sua aprovação.
Diz a Constituição que a lei orgânica do Município será promulgada pela Câmara Municipal (não há
sanção nem veto do Prefeito).
O poder encarregado de elaborá-la é o político. A lei orgânica difere das demais
normas jurídicas municipais em função do processo legislativo previsto para a sua elaboração e
revisão.
283

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


A Constituição, no art. 29, fixa o conteúdo da lei orgânica do Município, que,
observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e do respectivo Estado, versará
sobre:
1. eletividade do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores;
2. posse do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores;
3. número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os limites
estabelecidos na Constituição;
4. subsídios do Prefeito do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados
por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4°, 150, II,
153, III e 153, § 2°, I; subsídio dos Vereadores fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, na
razão de, no máximo, 75% daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Estaduais,
observado o que dispõem os arts. 39, § 4° 57, § 7°, 150, II, 153, III, 153, § 2° , I (redação dada pela
EC n. 19/98);
5. inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e
na circunscrição do Município, observando-se que os Vereadores gozam apenas da inviolabilidade
ou imunidade material, não sendo amparados pela imunidade formal ou processual;
6. proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que
couber, ao disposto na Constituição do respectivo Estado, para os membros do Congresso
Nacional e, na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembléia Legislativa;
7. julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça. A competência do Poder Judiciário
enunciada neste inciso, segundo vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, abrange os crimes
tipificados no art. 1° do Decreto-Lei n. 201, de 1967, os quais, na realidade, são crimes comuns,
apesar de denominados crimes de responsabilidade. Ela não se estende, contudo, às chamadas
infrações político-administrativas dos prefeitos, sancionadas com a cassação do mandato. Neste
caso, estão os chefes do Executivo Municipal sujeitos ao julgamento pela Câmara de Vereadores.
Tais infrações, na tradição do direito brasileiro, podem ser denominadas de crimes de
responsabilidade (STJ-HC 71991-1 - MG, Rel. Min. Sidney Sanches).
8. organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal;
9. cooperação das associações representativas no planejamento municipal;
10. iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de
bairro, através de manifestação de, pelo menos, 5% do eleitorado. Observe-se que a iniciativa
popular, instituto da democracia direta, manifesta-se, no âmbito federal, através de 1% do
eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados,

(20) SILVA José Afonso da. Op. cit., p. 408.


(21) BARRETO, Aires. Os municípios na nova Constituição brasileira. In: A Constituição brasileira -
1988 - Interpretações, p. 83.
284

DIREITO CONSTITUICIONAL DIDÁTICO


com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles (art. 61, § 2°) e, no âmbito dos Estados
federados, será regulado pela respectiva Constituição (art. 27, § 4°);
11. perda do mandato do Prefeito, tendo como uma de suas causas a assunção de outro cargo ou
função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a
posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V.
O exame dos incisos constitucionais que tratam do conteúdo mínimo da lei orgânica (art. 29, I a
XIV) revela algumas impropriedades de ordem técnica. Tais são por exemplo, aqueles que cuidam
de assuntos que não são de competência da lei orgânica, mas de normas federais e até mesmo
constitucionais, como os referentes à definição de eleições, duração de mandato, pleito direto e
simultâneo em todo o País, época de eleições e princípio da maioria absoluta (dois turnos), bem
como o privilégio de foro para o julgamento do Prefeito.
Por outro lado, a lei orgânica não é ato normativo idôneo para tratar de assuntos próprios de lei
ordinária, cuja iniciativa seja reservada ao Prefeito Municipal. Ora, a lei orgânica, como se viu, além
de se submeter a procedimento legislativo especial de elaboração, é promulgada pela Câmara
Municipal. Assim, inexiste a participação do Prefeito em sua elaboração. Não há, pois, iniciativa,
sanção, veto ou promulgação do chefe do Executivo municipal. Decorre dessa circunstância que
assuntos dependentes de iniciativa legislativa exclusiva do Prefeito, como, por exemplo, aumento
de despesa pública e criação de órgãos ou entidades municipais, não podem ser disciplinados na
lei orgânica, sob pena de ocorrer usurpação de competência.
Havendo contrariedade das leis ordinárias municipais em relação à lei orgânica, não cabe ação
direta de inconstitucionalidade ou invalidade para impugná-las. A
invalidade ou ilegitimidade da lei ordinária, nessas condições, será declarada pelo Poder Judiciário
apenas mediante via indireta. A propósito, menciona José Afonso da Silva que "as leis locais
contrárias à lei orgânica serão ilegítimas e inválidas, desde que assim seja declarado pelo
Judiciário, por via indireta, não estando prevista na Constituição Federal a possibilidade de ação
direta de ilegitimidade da lei local em face da lei orgânica do Município." (22)

& 7.2 Competências dos Municípios


A competência dos Municípios foi ampliada pela Constituição de 1988. Deve-se ressaltar, contudo,
que o texto constitucional, para delimitar a matéria de competência municipal, substituiu a
expressão "peculiar interesse", da tradição de nosso constitucionalismo, por "interesse local", o que
certamente dará margem a novas interpretações. Entendemos, contudo, que a alteração da
expressão "peculiar interesse" por "interesse local" não implica mudança do sentido que aquela
expressão sempre teve em nosso Direito, consistindo no interesse predominante e não exclusivo
do

(22) SILVA, José Afonso da. O Município na Constituição de 1988, P. 14


285
KILDARE GONÇALVES CARVALHO
Município, em relação aos interesses da União e dos Estados. O texto constitucional não
restringiu, com a adoção de "interesse local", a autonomia dos Municípios.
Anote-se: o que determina a competência dos Municípios é o "interesse local"
a ser satisfeito e não o inverso. "Sob esse ângulo, a situação é precisamente oposta ao que se
passa com a União. No caso dela, em face da matéria pré-selecionada é que comparece, por
definição, o interesse nacional". (23)
Relevante fator de fortalecimento da autonomia dos Municípios foi o reconhecimento expresso de
sua capacidade de auto-organização (art. 29), a ser materializada, como se viu, em lei orgânica,
votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos
membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e na do respectivo Estado.
De acordo com o art. 30 da Constituição, compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, notando-se
que, embora o art. 24 não inclua os Municípios na competência legislativa concorrente, pelo art. 30,
II, serão eles titulares de competência complementar relativamente às matérias enumeradas no art.
24, que envolvam interesse local;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência (taxas, contribuição
de melhoria e os impostos discriminados no art. 156), bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo
da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.
Observe-se que alguns serviços são privativos dos Municípios; outros, no entanto, sujeitam-se à
atuação da União, Estados e Municípios, como, por exemplo, o que se refere a trânsito, cujas
normas gerais são da União, as secundárias dos Estados e a regulamentação urbana cabe aos
Municípios (estacionamento, mão e contra-mão, velocidade no perímetro urbano, etc.);
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, programas de
atendimento à saúde da população e programas de educação pré-
escolar e de ensino fundamental;
VII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle d.o uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano,
notando-se que é obrigatório plano diretor para cidades com mais de 20 mil habitantes (art. 182, §
1°). Pela Constituição, cabe à União, Estados e Distrito Federal legislar concorrentemente sobre
Direito Urbanístico (art. 24, I). Os Municípios poderão,

(23) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. RDP 69/289-290


286

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


no entanto, estabelecer regras específicas sobre a matéria (art. 182), suplementando a legislação
federal e estadual, no que couber;
VIII - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada
a legislação e ação fiscalizadora federal e estadual.

& 7.3 Fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios


A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios será exercida mediante sistema de controle
interno do Poder Execurivo municipal, na forma da lei, e sistema de controle externo pela Câmara
Municipal, auxiliada pelo Tribunal de Contas do respectivo Estado ou do Município, ou dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer
contribuinte para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade nos termos da
lei (art. 31, § 3°), instituindo a Constituição, aqui, a fiscalização popular das contas municipais.
Embora possa revelar aparente contradição com o disposto no § 1° do art. 31,
que fala em Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios, o § 4° deste mesmo
artigo, ao vedar a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais, pretendeu
estabelecer que o controle externo das contas dos Municípios seja feito com o auxílio do Tribunal
de Contas do Estado.

& 8 DISTRITO FEDERAL - NATUREZA


A Constituição, no art. 18, § 1°, declara que Brasília é a Capital Federal. Mas a cidade de Brasília
se insere na divisão administrativa do Distrito Federal, que compreende várias regiões
administrativas, incluindo as chamadas cidades-satélites, já que o Distrito Federal não pode ser
dividido em Municípios.
O Distrito Federal não é Estado nem Município, mas pessoa jurídica de direito
público (Código Civil, art. 14), integrado por Brasília, a Capital Federal. Compõe formalmente a
federação, ao lado da União, dos Estados-Membros e dos Municípios.

& 8.1 Autonomia


A Constituição de 1988 conferiu ao Distrito Federal:
I - autonomia organizacional para elaborar a sua lei orgânica, que será votada
pela Câmara Legislativa em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, aprovada por dois
terços de seus membros (Deputados Distritais) e promulgada pelo citado órgão legislativo;
287
KILDARE GONÇALVES CARVALHO

II - autonomia legislativa: cabe ainda à Câmara Legislativa legislar para o


Distrito Federal sobre as matérias de competência dos Estados e Municípios;
III - autogoverno, revelado: a) pela existência de uma Câmara Legislativa, com-
posta por Deputados Distritais, cujo número será fixado nos termos do art. 27 e aos quais se aplica
o tratamento constitucional dispensado aos Deputados, às Assembléias Legislativas estaduais,
pertinentes à duração do mandato, princípios constitucionais sobre o sistema eleitoral,
inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda do mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas; b) pelo Poder Executivo, chefiado por um Governador, que será
eleito com um Vice-Governador pelo voto direto, para mandato de quatro anos. Anote-se que o
Poder Judiciário, no âmbito do Distrito Federal, é organizado e mantido pela União, mas, não
obstante, é local e não integra a Justiça Federal. O mesmo se diga relativamente ao Ministério
Público e à Defensoria Pública. Dispõe ainda a Constituição (art. 75) que haverá um Tribunal de
Contas no Distrito Federal, auxiliar do Legislativo na fiscalização financeira e orçamentária. O
Distrito Federal elege Deputados Federais e três Senadores;
IV - auto-administração, pela capacidade de gerir os serviços públicos locais, devendo, contudo,
observar que a utilização, pelo governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de
bombeiros militar dependerá de lei
federal (art. 32, § 4°).

& 8.2 Competências


O Distrito Federal exerce as competências legislativas atribuídas aos Estados e Municípios,
cabendo-lhe ainda as competências comum, concorrente, supletiva e complementar. No campo
tributário, compete-lhe instituir taxas e contribuição de melhoria, e os impostos de competência dos
Estados e dos Municípios (arts. 145, 147 e 155).

& 9 TERRITÓRIOS
Os Territórios não integram o Estado Federal.
Os dois últimos Territórios, Amapá e Roraima, foram transformados em Estados, e o de Fernando
de Noronha incorporado ao Estado de Pernambuco (arts. 14 e 15 das Disposições Transitórias).
A Constituição estabelece, no art. 18, § 2°, que os Territórios integram a
União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão
regulados em lei complementar. Já a organização administrativa e judiciária será estabelecida em
lei federal. Prevê a Constituição (art. 33, § 3°) que, nos Territórios com mais de 100 mil habitantes,
haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias, membros do Ministério Público e
Defensores Públicos federais, bem como uma Câmara Territorial com função deliberativa.
288

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO

& 10 INTERVENÇÃO FEDERAL


Rompendo técnica adotada pelas Constituições anteriores (1934, 1946, 1967 e
sua Emenda n. 1, de 1969), que foi a de dar tratamento separado à intervenção
federal, a Constituição de 1988 trata, no Capítulo VI do Título III, da intervenção no sentido global,
mencionando a intervenção federal e a intervenção dos Estados nos Municípios. Note-se ainda que
foi prevista intervenção no Distrito Federal, em razão de ser o mesmo considerado ente autônomo
integrante da federação (art. 18).
A intervenção é cláusula de defesa da federação, objetivando garantir o equilíbrio federativo contra
situações que, pela sua gravidade, possam comprometer a integridade ou a unidade do Estado
Federal.
O art. 34 consagra o princípio da não-intervenção: prevalece, no sistema federativo, a regra geral
da autonomia dos Estados-Membros, sendo a intervenção federal, que acarreta suspensão
provisória dessa autonomia, cláusula excepcional.
Por se tratar de exceção, a intervenção federal só poderá ocorrer nas hipóteses
exaustivamente enumeradas no texto constitucional, não se admitindo sejam elas
ampliadas por norma infraconstitucional.
São hipóteses de intervenção federal:
I - defesa nacional interna e externa (art. 34, I a III);
II - respeito dos poderes constituídos e observância da Constituição (art. 34,
IV, V e VII, a e d);
III - ordem financeira (art. 34, V, a e b).
São, portanto, materiais ou de fundo as hipóteses de intervenção previstas na
Constituição para:
- manter a integridade nacional - Sendo federativa a forma do Estado brasileiro
(art. 1° da Constituição), vedado é o direito de secessão a qualquer das entidades componentes da
união indissolúvel. Havendo, portanto, ameaça à coesão nacional, mediante propósitos
separatistas, é viável a intervenção federal;
- repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra - Na caracterização de
invasão estrangeira não é necessário que o governo estadual seja conivente com ela, bastando
que importe em sacrifício da autonomia do Estado Federado a ação do governo federal, a fim de
afastar a apontada invasão, de impedi-la ou evitá-la, se iminente.
No caso de invasão de um Estado em outro, há ruptura da coesão nacional e
do equilíbrio federativo, entendendo-se estar a União autorizada a intervir tanto no Estado invasor,
quanto no invadido;
- pôr termo a grave comprometimento da ordem pública - A perturbação da ordem
há de ser grave, ou seja, aquela que o Estado Federado não pode ou não quer debelar.
289

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Dispondo, pois, o Estado-Membro de condições para debelar a crise, não se há falar em
intervenção federal, que, no caso, violaria a sua autonomia;
- garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da federação - Ocorrendo coação
de um dos poderes nas unidades da federação, ou estando impedido de exercer as suas funções,
viabiliza-se a intervenção federal, dependendo, contudo, de solicitação do Poder Legislativo ou do
Poder Executivo coato ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação
for exercida contra o Poder Judiciário (art. 36, I);
- reorganizar as finanças das unidades da federação que: a) suspender o pagamento da dívida
fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar
aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, nos prazos estabelecidos em lei -
Dívida fundada, segundo o disposto no art. 98 da Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964,
compreende os compromissos de exigibilidade superior a doze meses, contraídos para atender a
desequilíbrio orçamentário ou a financiamento de obras e serviços públicos. Segundo dispõe o
parágrafo único dessa disposição normativa, "a dívida fundada será escriturada com individuação e
especificações que permitam verificar, a qualquer momento, a posição dos empréstimos, bem
como os respectivos serviços de amortização e juros."
Para Ernesto Leme,
"a dívida pública pode ser externa e interna. Uma e outra podem ser ativa e
passiva. E ambas se subdividem em fundada, flutuante e especial. A dívida
é fundada quando constituída por títulos de renda ou apólices, inscritas
nos livros respectivos, negociáveis na bolsa, de juros, assim como a prazo,
de pagamento e resgate expressamente estipulados" (24).
Pontes de Miranda, aproximando-se dessa conceituação, fala que dívida fundada "é a resultante
da vinculação da entidade estatal, regularmente inscrita nos livros
da Fazenda, tal como se dá com os títulos, os empréstimos e adicionais restituíveis" (25).
Já para Geraldo Ataliba, toda dívida pública é igual, diferenciando-se a dívida
fundada e a flutuante apenas nos objetivos da administração ao tomar um empréstimo em dinheiro.
Segundo este jurista, dívida fundada é "aquela que corresponde a um investimento de capital, a
um incremento do patrimônio público ou a uma inversão de qualquer forma duradoura, que
apresente um saldo positivo - ou financeiro, ou patrimonial - para o Estado, ou, pelo menos,
equilíbrio entre a quantia que fica o Estado devendo e o benefício que ela produz ou propicia." E
arremata: "Não é o prazo de doze meses que qualifica uma dívida como fundada; não cabe
constituir dívida fundada para atender a desequilíbrio orçamentário" (26).

(24) LEME, Ernesto. A intervenção federal, p. 187.


(25) PONTES DE MIRANDA. Comentários a Constituição de 1969 com a Emenda n. l, de 1969.
Op. cit., t. II. p. 228.
(26) ATALIBA, Geraldo. Regime jurídico do crédito público, p. 98, 99, 139.
290

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


No entender de Hely Lopes Meirelles, dívida fundada ou consolidada "é a garantia por título próprio
da entidade pública devedora, amortizável ou resgatável em prazo certo, geralmente longo, com
fluência de juros prefixados, sendo os títulos negociáveis nos respectivos mercados e bolsas.
Distingue-se da dívida flutuante, que é aquela que o Poder Público contrai
por um breve e indeterminado período de tempo para atender às momentâneas necessidades de
caixa, pelo que é também denominada dívida de tesouraria ou dívida administrativa" (27).
Em decorrência das regras inerentes ao federalismo cooperativo, os Estados federados se acham
obrigados a transferir aos Municípios determinadas quotas tributárias, nos prazos fixados em lei,
cuja retenção é sancionada com a intervenção federal;
- prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial - Tem-se entendido que a intervenção
para a execução de lei federal somente poderá ocorrer quando não haja solução judicial para o
caso, ou seja, a recusa do governo estadual em cumprir lei federal não seja passível de correção
pelos órgãos judiciários.
O descumprimento de ordem ou decisão judicial refere-se a decisão proferida
tanto pela Justiça Federal quanto pela Estadual;
- assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema
representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d)
prestação de contas da administração pública, direta e indireta - Tais são os denominados
princípios constitucionais enumerados ou sensíveis, referidos no item 6.1 do Capítulo 14 deste
trabalho, notando-se que a inobservância, pelos Estados-Membros, dos direitos da pessoa
humana, como hipótese interventiva, foi introduzida pela Constituição de 1988.
Compete ao Presidente da República decretar a intervenção, mediante audiência dos Conselhos
da República e de Defesa Nacional (arts. 90, I, e 91, § 1°, II),
devendo o decreto interventivo ser submetido à apreciação do Congresso Nacional,
no prazo de vinte e quatro horas (art. 36, § 1°).
O Congresso Nacional exerce, assim, controle político a posteriori sobre o decreto de intervenção,
admitindo-se até mesmo venha a responsabilizar o Presidente da República, caso verifique a
ocorrência de crime de responsabilidade.
Pondere-se que o ato interventivo produz eficácia desde a sua edição, independentemente de
aprovação pelo Poder Legislativo. A suspensão da intervenção pelo Congresso Nacional produz
efeitos meramente ex nunc.
Tem-se entendido que a intervenção consiste num dever do Presidente da República, quando
requisitada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal

(27) MEIRELLES. Hely Lopes. Op. cit., P. 105.


291

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Superior Eleitoral, mas é direito do Chefe do Executivo quando for solicitada pelo Executivo ou
Legislativo.
Na hipótese de descumprimento de princípio constitucional enumerado (art.
34, VII e alíneas) e de recusa ao cumprimento de lei federal (art. 34, VI), a intervenção dependerá
de representação do Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior
Tribunal de Justiça, respectivamente, e do provimento da representação. Nesse caso, o Tribunal
competente comunicará a decisão ao Presidente da República, que suspenderá a execução do ato
impugnado, se essa medida tiver eficácia (art. 36, § 3°). Assim, a intervenção só ocorrerá se o
Estado federado ou o Distrito Federal não acatarem a medida presidencial de suspensão do ato
impugnado.
No caso de recusa a execução de lei federal (art. 34, VI), a intervenção dependerá, como se viu, do
provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, de representação do Procurador-Geral da Republica
(art. 36, IV). O afastamento do Supremo Tribunal Federal para o exame da ação interventiva, neste
caso, revela-se inadequado, pois é a ele que cabe, como órgão máximo do Poder Judiciário, o
controle da autonomia do Estado-Membro e a defesa da federação.
O decreto de intervenção especificará a amplitude, o prazo e as condições de
sua execução e, se couber, nomeará o interventor. A intervenção nem sempre ocorre sobre os três
Poderes do Estado, podendo incidir em apenas um ou dois deles.

Diz a Constituição que, cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus


cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4°), como, por exemplo, suspensão ou
perda dos direitos políticos e término do mandato.

& 11 INTERVENÇÃO NOS MUNICÍPIOS


A Constituição prevê a intervenção dos Estados nos Municípios, ou da União nos Municípios
situados em Território (art. 35).
A intervenção nos Municípios se explica, principalmente, pela autonomia de
que desfrutam no sistema deferal, já que não se entende o exercício da autonomia
fora de certos limites. E a intervenção consiste justamente num instrumento jurídico-político, mais
drástico deles, concebido para controlar a autonomia municipal.
Hely Lopes Meirelles afirma, a propósito, em conceito adotado pelo Supremo
Tribunal Federal (RE 94.252-I-PB), que "a intervenção do Estado no Município é
" medida excepcional de caráter corretivo político-administrativo .
Se a intervenção é, por um lado, antítese da autonomia municipal, por outro
lado constitui medida eficaz para a preservação dessa autonomia, pois, sem suportar a medida
interventiva, os entes locais poderiam chegar até mesmo ao aniqüilamento de suas instituições.
Hely Lopes Meirelles observa que,
"com as cautelas estabelecidas pela Constituição e com a prudência dos
governantes na utilização desse instrumento de controle das atividades
292
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
comunais, a intervenção estadual não desfigura o nosso regime municipal nem descaracteriza as
franquias dos governantes locais, que devem ser autônomos, mas sujeitos a responsabilizações e
sanções pelos desmandos administrativos que cometerem". (28)
Cabe indagar se a intervenção estadual nos Municípios confunde-se com a intervenção federal nos
Estados ou, ao contrário, dispõe de contornos jurídicos próprios.
Josaphat Marinho enfrentou com inteira propriedade a questão, ao interpretar o pensamento de
Pontes de Miranda. Disse que, "se Pontes de Miranda acentua que `a
intervenção pelo Estado-Membro é inconfundível com a intervenção federal no Estado-Membro',
não o faz por ver entre as duas diferença da natureza, mas porque a última pode ser restrita a
alguma zona, a algum Município ou a alguns Municípios." (29)
Consideram-se materiais ou de fundo as quatro hipóteses interventivas previstas nos incisos
correspondentes ao art. 35 da Constituição Federal, e que se referem à ordem financeira municipal
(art. 35, I e III), observância da Constituição Estadual e respeito dos poderes constituídos (art. 35, II
e IV).
Por se tratar de medida excepcional, a intervenção em Município só poderá
ocorrer nas hipóteses exaustivamente enumeradas no texto constitucional federal
não se admitindo sejam elas ampliadas pela Constituição do Estado-Membro ou por
lei infraconstitucional.

& 11.1 Falta de pagamento da dívida fundada


A falta de pagamento da dívida fundada, sem motivo de força maior, por dois
anos consecutivos, é a primeira hipótese de intervenção estadual em Município (art. 35, I, da
Constituição Federal).
O conceito de dívida fundada foi examinado anteriormente (item 10).
Acrescente-se que o montante da dívida fundada ou consolidada dos Municípios está sujeito aos
limites fixados pelo Senado Federal, por proposta do Presidente
da República (art. 52, VI, da Constituição Federal), cabendo ainda ao Senado Federal dispor sobre
os limites globais e as condições para as operações de crédito externo e interno dos Municípios
(art. S2, VII, da Constituição Federal).
0 exame da dívida municipal, que ensejará eventual intervenção, deve ser procedido
minuciosamente por técnicos ou agentes do Estado, incluindo os do Tribunal de Contas.
Advirta-se que o Município deverá provar a ocorrência de força maior para
eximir-se da intervenção, não bastando alegá-la. E o conceito de força maior é o
legal, consistindo no "fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir" (Código
Civil, art. I.OS8, parágrafo único).

(28) MEIRELLES, Helly Lopes. Direito municipal brasileiro. Op. cit., p. 103.
(29) MARiNHO, Josaphat. Intervenção em município. Revista de Direito Público, n. 64, p. 62,
out./dez., 1982.
293

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Já "no cômputo dos dois anos consecutivos, exclui-se o dia do começo, que é o
do vencimento mesmo, ou o da exigibilidade, e inclui-se o último, porque se trata de princípio geral
de direito, tanto invocável no direito privado quanto no direito público", esclarece Pontes de
Miranda. (30)

& 11.2 Não-prestação de contas


A prestação de contas constitui dever do Prefeito, como administrador público.
A Constituição prevê, em seu art. 35, II, intervenção em Município, "desde que não forem
prestadas contas devidas, na forma da lei". O texto constitucional anterior mencionava a expressão
"lei estadual". O atual considera apenas o termo lei, circunstância que possibilita a intervenção por
violação de lei federal, estadual ou municipal (a lei orgânica no Município contém regras sobre
controle interno de cada um dos Poderes).
Hely Lopes Meirelles distingue a falta de prestação de contas da sua prestação
irregular, para concluir que apenas no primeiro caso é admissível a intervenção, pois que, a dar um
sentido mais amplo ao dispositivo constitucional, iríamos propiciar a intervenção do Estado no
Município toda vez que o Prefeito errasse na prestação de contas ou apresentasse qualquer
irregularidade na efetivação da despesa" (31). Na hipótese de ocorrer prestação irregular de
contas, pelo Prefeito, ao Tribunal de Contas do Estado, Tribunal ou Conselho de Contas dos
Municípios, onde houver, aplicar-se-á ao Chefe do Executivo local as sanções político-
administrativas, civis e penais cabíveis, sendo desnecessária a medida extrema da intervenção.

& 11.3 Inaplicação do percentual constitucional da receita de impostos na manutenção e


desenvolvimento do ensino
A Constituição Federal autoriza, em seu art. 35, III, a intervenção, se "não tiver sido aplicado o
mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino". De acordo com
o disposto no seu art. 212, os Municípios aplicarão 25 por cento, no mínimo, da receita resultante
de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino.
A respeito dessa hipótese de intervenção, cabem algumas observações. A primeira é a de que a
referida porcentagem compreende não só as receitas tributárias
do Município, de que trata o art. 156, I a III, da Constituição Federal, como também as resultantes
de transferências de outros entes da federação, vale dizer, União e Estados-Membros. Outra
observação diz respeito ao grau de ensino objeto da aplicação da receita tributária. Apesar de o art.
21 l, § 2°, da Carta Federal determinar que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino
fundamental e

(30) PONTES DE MIRANDA. Comentários... Cit., p. 228-229.


(31) MEIRELLES, Hely, Lopes. Direito municipal brasileiro. Op. cit., p. 106.
294

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Pré-escolar, nada impede que, respeitada essa prioridade, o percentual em consideração seja
aplicado em qualquer grau de ensino. Uma terceira observação está no faro de que integram as
despesas de ensino aquelas referentes a gastos com transportes de professores e alunos,
segurança nas escolas, construção, recuperação e aluguel de imóveis destinados ao
funcionamento de escolas, pagamento de pessoal docente e seus correspondentes encargos
sociais, fornecimento de material didático e escolar para o ensino fundamental, pagamento de
despesas com o educando, seja com alimentação, aí incluída a merenda escolar, assistência à
saúde, como médicos, dentistas, enfermeiros, medicamentos, na unidade escolar. Finalmente, vale
a observação de que a diferença entre a receita e a despesa previstas e as efetivamente
realizadas que resultem no não-atendimento do percentual mínimo obrigatório, admite
compensação no exercício seguinte, de acordo com o disposto no § 4° da Lei federal n. 7.348, de
24 de julho de 1985.

& 11.4 Inobservância dos princípios indicados na Constituição Estadual, descumprimento de lei,
ordem ou decisão judicial
Os Municípios estão obrigados a respeitar os princípios constantes da Constituição do respectivo
Estado-Membro, que, por sua vez, incorpora os princípios da Constituição Federal (arts. 25 a 28, e
29) e acrescenta outros referentes à diversidade regional.
A inobservância, pelo Município, desses princípios acarreta intervenção.
São princípios constitucionais: forma republicana, sistema representativo, regime democrático,
direitos da pessoa humana, autonomia municipal, independência e harmonia dos Poderes, os
referentes à elaboração e execução orçamentária, moralidade e probidade administrativa, dentre
tantos outros identificáveis no texto constitucional.
O descumprimento de lei constitui hipótese interventiva no Município. Esclareça-se que a
Constituição Federal (art. 35, IV) não qualifica a lei como municipal: trata-se, dessa forma, de
qualquer lei (federal, estadual ou municipal). Também o decreto, "que é lei em sentido material e
tem o mesmo conteúdo normativo da lei formal, nas matérias de sua alçada, há de ser cumprido
fielmente pelas autoridades e agentes municipais", sob pena de intervenção, é o que esclarece
Hely Lopes Meirelles. (32)
O Prefeito, como Chefe do Executivo municipal, pode deixar de cumprir leis
municipais inconstitucionais? A despeito da polêmica acerca da matéria, entendemos que sim.
Nesse sentido, opinou Adroaldo Mesquita da Costa: "A tese de que o Poder Executivo pode e deve
negar cumprimento a leis que julgar inconstitucionais é francamente vitoriosa". (33)

(32) MEIRELLES Hely Lopes. Direito muncipal brasileiro. Op. cit., p. 109.
(33) CONSTA, Adroaldo Mesquita da. Revista de Direito Administrativo, v. 82, p. 358, out./dez.,
1965
295

KIIDARE GONÇALVES CARVALHO


O emitente Ministro Moreira Alves, em voto proferido no Supremo Tribunal
Federal, acentuou:
"Não tenho dúvida em filiar-me à corrente que sustenta que pode o Chefe do Poder Executivo
deixar de cumprir - assumindo os riscos daí decorrentes - lei que se lhe afigura insconstitucional. A
opção entre cumprir a Constituição é concedida ao particular para a defesa do seu interesse
privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse
particular, mas da supremacia da Constituição que estrutura o próprio Estado."; (34)
Este poder-dever ao Prefeito em não cumprir leis inconstitucionais deve cercar-se de alguns
condicionamentos. A justificativa para não dar cumprimento a norma
inconstitucional é o primeiro deles. Ao recusar aplicação a lei que repute
inconstitucional, o Prefeito deverá motivar a recusa, fundamentando-a devidamente, para que não
incida em responsabilização criminal (art. 1°, XIV, do Decreto-Lei n. 201/67). Outro
condicionamento situa-se no plano constitucional-processual. Na hipótese de figurar o Prefeito
como legitimado ativo para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal,
em face da Constituição Estadual, deverá, paralelamente ao ato de recusa de cumprimento da
norma inconstitucional, ajuizar a competente ação direta junto ao Tribunal de Justiça. Requerendo
medida cautelar, continuará a não aplicar a lei que entenda inconstitucional; até a decisão dessa
medida que, deferida, libera o Chefe do Executivo local a prosseguir na recusa de cumprimento da
lei. Caso seja indeferida, desaparecem os fundamentos do ato de rejeição à lei, que deverá então
ser cumprida.
O descumprimento de ordem ou de decisão judicial acarreta intervenção em Município.
Ordem judicial significa "qualquer comandamento ou mandado", e por decisão judicial entende-se
"qualquer resolução, que se haja de executar". (35)
A ordem ou a decisão devem expressar o exercício de função jurisdicional.
Assim, os atos administrativos praticados pelos juízes não se enquadram na categoria de ordem ou
decisão judicial.
Os casos de intervenção mencionados neste tópico dependem de representação do Procurador-
Geral de Justiça ao Tribunal de Justiça do Estado, que lhe dará
provimento (art. 35, IV, da Constituição Federal).
Note-se ainda que a Constituição Federal prevê uma fase premonitória para
esses casos de intervenção, ou seja, haverá decreto do Governador suspendendo a
execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade,

(34) REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUDÊNCIA, v. 95, p. 508, abr., 1981.


(35) PONTES DE MIRANDA. Comentários... Cit., p. 244.
296

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


circunstância que evita a intervenção. Se, no entanto, o Prefeito não acatar o
decreto do Governador, insistindo na prática do ato, será inevitável a medida
interventiva.
A competência para decretar a intervenção é do Governador, mediante decreto.
Não se exige lei autorizada para o ato.
O decreto de intervenção deverá especificar as razões, o prazo e as condições de
execução da medida e, se couber, nomeará o interventor.
A renuncia antecipada do Prefeito e a assunção do cargo pelo Vice-Prefeito não
obstam juridicamente a intervenção, foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal
(RE 94.252-1 - PB), com o voto do Ministro Leitão de Abreu, assim expresso:
"A intervenção, pela qual se intenta restaurar a regularidade na administração municipal, supõe o
interventor e o afastamento, por isso mesmo, do Prefeito do Município, bem que esse afastamento
possua, em regra, caráter provisório, utna vez que a intervenção não é forma de destituição de
cargo político, a qual só poderá ocorrer em face de outra causa legal. Em outras palavras, o ato de
intervenção, ato político-administrativo, implica o afastamento de quem se ache na Chefia da
Prefeitura, cujas atribuições passam ao interventor."
297

Capítulo 15
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sumário
1 Princípios e normas gerais
2 Agentes e cargos públicos
3 Servidores públicos
4 Militares

& 1 PRINCÍPIOS E NORMAS GERAIS


A Constituição trata da "administração pública" no Capítulo VII do Título III,
incluindo normas referentes aos servidores públicos civis e militares.
Afirma Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que "a palavra administração,
etimologicamente, vem do latim, segundo uns, da preposição ad e do verbo ministro-as-are, que
significa servir, executar, e, segundo outros, de ad manus trahere, que envolve idéia de direção ou
gestão. Daí a possibilidade de lhe emprestar sentido amplo, sem restringi-lo a uma compreensão
tão-somente de execução subordinada. Lícito, também, se afigura incluir nela a compreensão de
deliberação, de comando".(1)
Pode-se entender Administração Pública em sentido subjetivo (e aqui a palavra é grafada com
maiúscula), como em sentido objetivo, ou seja, "conjunto de atividades preponderantemente
executórias de pessoas jurídicas de Direito Público ou delas delegatárias, gerindo interesses
coletivos, na prossecução dos fins desejados pelo Estado".(2)
A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, introduziu relevantes
alterações neste Capítulo, como a seguir verificaremos.
O art. 37 da Constituição menciona que a administração direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Observe-se que o texto constitucional anterior faz menção à administração direta, indireta e
fundacional. Abrange a administração direta os órgãos administrativos que compõem a
organização administrativa do Estado; a indireta é integrada pelas autarquias, empresas públicas e
sociedades de economia mista, e a fundacional compreende as fundações instituídas pelo Poder
Público.
Em crítica ao texto constitucional anterior, José Cretella Jr. diz que o constituinte se equivocou, pois
quando coloca a administração indireta ao lado da fundação (e sem o atributo "pública"), incide em
erro, porque a "entidade fundacional pública é uma das espécies em que se desdobra o gênero
Administração Indireta".(3)

(1) BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo, v. 1, p. 34.
(2) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 88.
(3) CRETELLA JÚNIOR, José. A administração pública. In: A Constituição Brasileira - I988 -
Interpretações, p. 142.
301

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


A administração direta, indireta ou fundacional revela-se nas três esferas de
governo em que se articula a federação (União, Estados e Municípios), havendo ainda a
Administração local do Distrito Federal.
Ao mencionar "administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes" (art.
37), parece-nos que o texto constitucional está abrindo a
possibilidade de não só o Executivo, mas também o Legislativo e o Judiciário instituírem autarquias
e outras entidades da administração indireta, bem como fundações, desde que convenientes para
a descentralização de seus serviços de natureza administrativa, embora tais serviços sejam
atípicos desses dois Poderes.
Ainda é José Cretella Jr. quem observa, a propósito:
"Administração existe nos três Poderes, mas o volume de serviços administrativos do Poder
Judiciário e do Poder Legislativo é pequeno e, regra geral, interno (concessão de férias, de
licenças aos agentes desses Poderes), às vezes externo (atendimento ao público). O volume, a
massa, o grande número, o acúmulo de `serviço administrativo' é que se torna a `causa
determinante' da descentralização e, pois, da criação de entidades periféricas, que colaboram com
o centro superlotado. Onde não existe superlotação não existe `exportação'
ou `transferência' e, portanto, Administração Indireta, criação incompatível
lógica e juridicamente com o Poder Judiciário e com o Poder Legislativo."
Para concluir:
`desse modo, constituintes e seus assessores deram às expressões `Administração Pública',
`Administração Direta', `Administração Indireta' e `entidade fundacional' sentidos não-técnicos,
divorciados da doutrina, do Direito positivo e da realidade prática. Para que o dispositivo fique
inatacável, basta a
supressão da expressão `de qualquer dos Poderes"'. (4)
O equívoco ficou, no entanto, reparado com a Emenda Constitucional n. 19/98
que eliminou o termo "fundações" do caput do art. 37.
A Constituição menciona, no art. 37, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, a serem observados pela administração pública.
Vale notar, inicialmente, que esses princípios não são os únicos em Direito
Administrativo, fixando os publicistas inúmeros deles.
Por outro lado, o texto constitucional faz referência, no inciso XXI e nos §§ 5°
e 6° do art. 37, a outros princípios da Administração Pública (licitação pública, prescritibilidade dos
ilícitos administrativos, responsabilidade civil da Administração), que examinaremos sucintamente
adiante.

(4) CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., p. 145.


302

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


O princípio da legalidade subordina a administração pública à lei. Diferentemente do indivíduo, que
é livre para agir, podendo fazer tudo o que a lei não proíbe, a administração, somente poderá fazer
o que a lei manda ou permite. Esclarece Hely Lopes Meirelles que "a legalidade, como princípio de
administração, significa que o administrador publico está, em toda sua atividade funcional, sujeito
aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar,
sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso".(5)
O princípio da impessoabilidade revela que os atos da Administração Pública
não são imputáveis a quem os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa
competentes. A impessoalidade consiste ainda na vedação de tratamento discriminatório pelos
agentes públicos.
Desdobramento desse princípio é a regra do § 1°, do art. 37 da Constituição,
no sentido de que "a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos".
A moralidade administrativa como princípio, segundo escreve Hely Lopes Meirelles, "constitui hoje
pressuposto da validade de todo ato da Administração
Pública". Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de
uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior
da Administração". Assim, o administrador, ao agir, deverá decidir não só entre o legal e o ilegal, o
conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o
desonesto. (6)
A moral administrativa é ainda tutelada pela ação popular (art. 5°, LXXIII),
mencionando a Constituição que a suspensão dos direitos políticos se dará no caso de
improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°.
A publicidade consiste na "divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus
efeitos externos", não sendo elemento formativo do ato administrativo, mas condição de sua
eficácia.'
Ó princípio da eficiência foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 19/98. Relaciona-se com as
normas da boa administração no sentido de que a Administração Pública, em todos os seus
setores, deve concretizar suas atividades com vistas a extrair o maior número possível de efeitos
positivos ao administrado, sopesando a relação custo-benefício, buscando a excelência de
recursos, enfim, dotando de maior eficácia possível as ações do Estado.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência impõe ao
agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução

(5) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 67.


(6) MEIRELLES. Hely Lopes. Op. cit., p. 68-69.
(7) MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p.72.
303

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


dos fins que cabem ao Estado alcançar. Salienta que " a eficiência é princípio que se soma aos
demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles,
especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio
Estado de Direito". (8)
Acentua Alexandre de Moraes que " o princípio da eficiência compõe-se das
seguintes características básicas: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à
efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e
aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da
qualidade". (9)
Como princípios extraídos de alguns incisos do art. 37, avultam os seguintes:
I - princípio da licitação pública, mencionado no inciso XXI, segundo o qual,
"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamentos, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". A
licitação objetiva possibilitar a disputa entre todos quantos desejem participar de negócios com a
Administração, assegurando-lhes a seleção de propostas mais vantajosas.
Por sua vez, dispõe o art. 22, XXVII, que compete privativamente à União legislar sobre normas
gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas
diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos
do art. 173, § 1°, III. Observe-se que, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n.
19/98 à aduzida cláusula constitucional, no que toca à licitação e ao contrato, submetem-se ao
disposto no art. 37, XXI, todos os entes políticos das diversas esferas de governo, integrantes da
administração direta, indireta e fundacional, enquanto que as empresas públicas e sociedades
mistas reger-se-ão, nessa matéria, pelo inciso III do § 1° do art. 173, que, a seu turno, prevê lei
específica para o processo de licitação, contratação a ser objeto de regulamentação própria, que
assim poderá simplificá-lo, e adaptá-lo às peculiaridades de cada uma dessas espécies
institucionais, sem, contudo, deixar de observar os princípios da administração pública.
A esses princípios acrescente-se outros que são extraídos do texto constitucional de forma
implícita. São eles: Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado:

(8) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed., São Paulo: Atlas, 1998, p.
73/74.
(9) MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. 6. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 299.
304

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


os interesses da administração pública sobrepõem-se aos particulares, no caso de
com estes colidir. Baseados neste princípio é que se fala na autotutela administrativa, pela qual a
Administração tem o poder de anular os seus próprios atos praticados em desrespeito à lei, e de
revogá-los por conveniência e oportunidade, mediante juízo de discricionariedade.
Princípio da finalidade: cabe à autoridade administrativa praticar o ato administrativo com o
propósito de realizar a finalidade prevista em lei.
Princípio da razoabilidade: o administrador, na realização do ato administrativo
discricionário, deve empreender a necessária ponderação dos valores existentes, segundo os
parâmetros extraídos de um senso médio de racionalidade. Afirma Celso
Antônio Bandeira de Mello que " enuncia-se com este princípio que a administração, ao atuar no
exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em
sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidam a
outorga da competência exercida". (10)
II - princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativos (art. 37, §
5°), mediante o qual "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento". Assim, pela ressalva constante da parte final do dispositivo, somente não
prescreverá o direito da administração ao ressarcimento ou indenização do prejuízo;
III - princípio da responsabilidade civil da Administração, que figura no g
6° do art. 37, com a seguinte redação:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros. assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Trata-se de responsabilidade objetiva da Administração, não estando o prejudicado obrigado a
provar a ocorrência de dolo ou culpa do agente causador do dano, bastando a existência de nexo
causal entre a ação ou omissão e o resultado danoso. A Administração poderá eximir-se da
obrigação de indenizar, caso prove que houve culpa exclusiva do terceiro. Haverá ação regressiva
contra o agente causador do dano, se demonstrar a Administração que o mesmo agiu com dolo ou
culpa. Observe-se, finalmente, que a norma constitucional alargou a incidência da obrigação de
indenizar da Administração, incluindo os danos provocados pelas pessoas jurídicas de direito
privado, prestadoras de serviços públicos, tais como as empresas concessionárias ou
permissionárias (art. 175).

(10) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 7. ed., São Paulo:
Malheiros, p. 63.
305

& 2 AGENTES E CARGOS PÚBLICOS


No que respeita aos agentes e cargos públicos, a Constituição, no art. 37, prevê
os preceitos que são de observância obrigatória pela administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim
enunciados:
1. os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei.
Observe-se que o acesso de estrangeiros aos cargos, empregos e funções públicas dependerá de
lei, que, por óbvio, não poderá estabelecer diferenciações abusivas e arbitrárias, privilegiando-os
em detrimento dos brasileiros. Entende-se que essa norma constitucional aplica-se tanto aos
estrangeiros residentes no País quanto aos que aqui não residem, podendo-se, na forma da lei,
permitir que sejam admitidos estrangeiros para o exercício de cargo, função ou emprego público
em repartições brasileiras no exterior, como motoristas, recepcionistas, etc. Mencione-se ainda
que, de acordo com o § 1° do art. 207, é facultada às universidades admitir professores, técnicos e
cientistas estrangeiros, na forma da lei;
2. a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Acrescente-se a essa norma constitucional o
inciso IX do art. 37, que prescreve: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Assim, a
primeira exceção à regra do concurso reclama que a lei determine expressamente quais os cargos
de confiança que podem ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo e sem o concurso
público, e a segunda exceção depende da ocorrência desses requisitos: a) excepcional interesse
público; b) temporariedade da contratação; c) hipóteses expressamente previstas em lei, que
poderá ser federal, estadual, distrital ou municipal, segundo a entidade contratadora. Acentue-se
finalmente que a exigência do concurso público se
impõe não só para a primeira investidura, mas ainda para as hipóteses de transformação de cargos
e transferência de servidores para outros cargos ou categorias funcionais diversas das iniciais;
3. o prazo de validade do concurso público será de dois anos, prorrogável uma
vez, por igual período;
4. durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso
público de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
Assim, expirado o prazo de validade do concurso, não há mais falar em expectativa de direito dos
aprovados, quanto à nomeação;
306

DIREITO CONSÏ ITUCIONAL DIDÁTICO


5. as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes
de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-
se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A norma constitucional que prevê
essa regra ( inciso V do art. 37, com a redação dada pela EC n.19/98), substitui o termo
"preferencialmente", que constava da redação anterior, pela expressão "percentuais mínimos
previstos em lei", para a ocupação de cargos em comissão por servidores de carreira;
6. é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;
7. o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica. Verifica-se que o direito de greve assegurado pela Constituição aos servidores públicos
não tem a mesma extensão com que foi conferido aos trabalhadores sob regime de direito privado,
já que para aqueles deverá preexistir lei específica;
8. a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas
portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. Isso não quer dizer que o acesso
dessas pessoas aos cargos públicos será indiscriminado, mas que, havendo aprovação em
concurso público, deverá existir prioridade na classificação. Assim, o concurso será o mesmo,
observadas as peculiaridades em relação aos deficientes, que, uma vez aprovados, terão sua
classificação feita separadamente, ingressando no serviço público aquele que obteve melhor
classificação dentre os deficientes;
9. a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4° do
art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa,
em cada caso, assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de
índices. Tem-se que cabe à lei ordinária a fixação do teto de remuneração bruta do funcionalismo
público, sendo impróprio que tal matéria seja estabelecida em decreto do Executivo, ou resolução
do Legislativo ou do Judiciário.
Observa-se que, segundo o § 4° do art. 39, introduziu-se mecanismo híbrido de
remuneração dos servidores públicos. Com efeito, o membro de Poder, o detentor de mandato
eletivo, os Ministros de Estado, os Secretários Estaduais e Municipais, membros do Ministério
Público, Procuradores do Estado e do Distrito Federal, membros da Advocacia Geral da União,
membros da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e da Defensoria Pública passam a ser
remunerados exclusivamente por "subsídio fixado em parcela única", vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie
remuneratória, percebidas cumulativamente ou não, obedecido, em qualquer caso, o disposto no
art. 37, X e XI. Já a remuneração dos servidores públicos, organizados em carreira poderá, de
acordo com o disposto no art. 39, § 8°, ser fixada nos termos do § 4° do art. 39. Desta forma, os
servidores que não foram incluídos expressamente na relação dos remunerados por subsídio
poderão, ou não, caso organizados em carreira, sê-lo por meio deste. Portanto, há, no tocante ao
regime de remuneração, a convivência de duas modalidades: subsídio para os casos
expressamente indicados pela
307

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Constituição e para os servidores organizados em carreira. Nas outras hipóteses,
permanece a remuneração pelo sistema de vencimentos;
10. a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e
dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Cuida-se de
norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei ordinária de iniciativa conjunta dos
Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal
Federal ( art. 48, XV): foi o que deliberou o Supremo Tribunal Federal, reunido em Sessão
Administrativa;
11. os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não
poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
12. os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem
acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico
fundamento;
13. o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos
são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do art. 37 e nos arts. 39, § 4°, 150, 11,
153, III, e 153, § 2° , I;
14. a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas
áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma
da lei;
15. a lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da
administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas;
16. é vedada a acumulação de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médico.
Observe-se que a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
A Emenda Constitucional n. 19/98 instituiu, para os casos suscetíveis de cumulação de cargos
públicos, uma limitação salarial, ao determinar, no inciso XI do art. 37, que a remuneração e o
subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
308

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qual-
quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal.
Já o § 10 acrescentado ao art. 37 pela Emenda Constitucional n. 20/98, estabelece ser vedada a
percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a
remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos constitucionalmente
acumuláveis, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e
exoneração. Ainda por força da referida Emenda Constitucional, é vedada a percepção de mais de
uma aposentadoria à conta do regime previdenciário do art. 40 da Constituição Federal,
ressalvadas as aposentadorias decorrentes de cargos acumuláveis constitucionalmente. E nessa
última hipótese, não haverá possibilidade de se exceder o valor referente ao subsídio dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal.
Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato
eletivo, aplicam-se as seguintes regras:
a) tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo,
emprego ou função; se a remuneração do cargo eletivo for menor, nada impede que o servidor
opte pela do cargo público em que se deu o afastamento, pois não há vedação constitucional para
tanto;
b) investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe
facultado optar pela sua remuneração;
c) investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as
vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e,
não havendo compatibilidade, será aplicada a regra anterior.
Determina ainda a Constituição que, em qualquer caso que exige o afastamento para o exercício
de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para
promoção por merecimento.

& 3 SERVIDORES PÚBLICOS


O art. 39 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 19/98,
dispõe que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão planos de política de
administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes. Eliminou-se a figura do regime jurídico único, possibilitando agora a multiplicidade de
regimes.
309

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Aos servidores públicos civis se estendem os direitos sociais previstos no art. 7°, IV, VII, VIII, IX,
XII, XIII, XV, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição, quais sejam:
1. salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada a sua vinculação para qualquer fim;
2. garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
3. décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria;
4. remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
5. salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda
nos termos da lei;
6. salário- família para os seus dependentes;
7. duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção de
trabalho;
8. repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
9. remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;
10. gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
11. licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias;
12. licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
13. proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
14. redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
15. proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Além desses direitos, a Constituição conferiu ao servidores públicos civis o
direito à livre associação sindical e o direito de greve, como acima explicitado.

& 3.1 Estabilidade


Declara a Constituição, em seu art. 41, que "são estáveis, após 3 (três) anos de
efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público". Desse modo, são requisitos para a aquisição da estabilidade
310

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


a nomeação para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, o
efetivo exercício por três anos (estágio probatório), e avaliação especial e obrigatória de
desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
A estabilidade diz respeito à permanência no serviço público. Não se confunde
com a efetividade, que é inerente ao cargo. A estabilidade, embora seja um plus em relação à
efetividade, pois somente são estáveis os servidores nomeados por concurso público, dela se
desvincula, em caráter excepcional, quando a Constituição, no art. 19 das Disposições Transitórias,
dispõe que "os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da
promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido
admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço
público".
Essa estabilidade não se aplica. aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou
em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, nem aos professores de nível
superior, nos termos da lei (art. 19, §§ 2° e 3°, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias).
Os servidores estáveis só perderão o cargo em virtude de sentença judicial
transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhes seja assegurada ampla
defesa, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa. Além dessas hipóteses, a Emenda Constitucional
n.19/98 prevê uma outra hipótese para a perda do cargo, pelo servidor estável, dependente de lei
complementar. Essa hipótese se dará se as medidas previstas no art. 169 não forem suficientes
para assegurar o cumprimento das providências previstas na lei complementar, é dizer, com
redução em pelo menos 20°% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança,
exoneração dos servidores estáveis. A perda do cargo do estável exige que o ato correspondente
seja motivado e que cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal. Acentue-se que o servidor estável que perder o cargo
na mencionada hipótese, terá direito à indenização correspondente a um mês de remuneração por
ano de serviço, sendo que o cargo objeto da redução será extinto, vedada a criação de cargo,
emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
Observe-a que, segundo dispõe o art. 247, acrescentado à Constituição pela
Emenda Constitucional n. 19/98, as leis complementares que regularão a perda do
cargo do servidor estável, e a adoção das medidas previstas no art. 169, estabelecerão critérios e
garantias especiais para o servidor que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo,
desenvolva atividades exclusivas de Estado.

& 3.2 Aposentadoria


A Constituição assegura aos servidores públicos civis o direito à aposentadoria, em regime de
previdência de caráter contributivo, observado os critérios
311

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, segundo as seguintes regras gerais:
1. por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto
se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou
incurável, especificadas em lei;
2. compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais
ao tempo de contribuição;
3. voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço
público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. observadas as seguintes
condições: sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco
anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; sessenta e cinco de idade, se homem, e
sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao serviço de contribuição.
Note-se que, pelo art. 4° da Emenda Constitucional n. 20/98, " o tempo de serviço considerado
pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria,
será contado como tempo de contribuição". E, pelo § 10 do art. 40, com a redação dada pela
Emenda Constitucional n. 20/98, "a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de
tempo de contribuição fictício".
Prevê ainda a Emenda Constitucional n. 20/98, relativamente aos professores
a redução dos requisitos de idade e tempo de contribuição em cinco anos, o que Faz com que
possam aposentar-se voluntariamente aos cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição,
se homem, e cinqüenta anos de idade e vinte e cinco de contribuição, se mulher. Observe-se que
essa redução refere-se apenas à aposentadoria integral e voluntária dos professores que
comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação
infantil e no ensino fundamental e médio.
Prevê ainda a Constituição, no § 13 do art. 40, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 20/98,
que " ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação, e exoneração bem como de outro cargo temporário
ou emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social".
Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão
exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou
que serviu de referência para a concessão da pensão.
Ainda segundo a Emenda Constitucional n. 20,/98, os proventos de aposentadoria, por ocasião de
sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que
se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
Os proventos de aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que
se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo
312

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDATICO


também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens
posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da
transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu
de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Esse preceito se aplica aos
pensionistas dos militares, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Os notários a que se refere o art. 236 da Constituição acham-se sujeitos às
regras da aposentadoria compulsória, como já decidiu o STF, no RE n. 199.801-6-SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, publicado no DJU de 29/4/96, p. 1.996.
Relativamente à pensão, prevê a Emenda Constitucional n. 20/98, que a lei
disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos
proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade
na data de seu falecimento, estendendo-se essa disposição aos pensionistas dos militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Trata-se de norma auto-aplicável.
Finalmente, note-se que o art. 8° da Emenda Constitucional n. 20/98 constitui
regra de transição, ao assegurar o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados
de acordo com o art. 40, § 3°, da Constituição, àquele que tivesse ingressado regularmente em
cargo efetivo na administração pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de sua
publicação, desde que o servidor preenchesse cumulativamente os seguintes requisitos: a)
cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) cinco
anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; c) tempo de contribuição igual,
no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher, bem como um
período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que, na data da publicação da
Emenda Constitucional n. 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
Com as peculiaridades próprias, as regras de transição aplicam-se aos magistrados, aos membros
do Ministério Público e do Tribunal de Contas. Há ainda regra de transição para os professores (art.
8°, § 4°, da Emenda Constitucional n. 20/98).
Finalmente, a Emenda Constitucional n. 20/98 autoriza a criação de regimes
de previdência complementar para os servidores titulares de cargo efetivo pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, sendo que esse regime somente será obrigatório para os servidores
titulares de cargo efetivo que ingressarem no serviço público após a data da publicação do ato de
sua instituição.

& 4 MILITARES
A Constituição Federal, por força da Emenda Constitucional n. 18/98, passou
a tratar, em capítulos diversos, os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos
313

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Territórios (art. 42), e as Forças Armadas (art. 142). Alexandre de Moraes lembra que " o regime
único dos servidores públicos militares já diferia entre si, até porque o ingresso nas Forças
Armadas dá-se tanto pela via compulsória do recrutamento oficial, quanto pela via voluntária do
concurso de ingresso nos cursos de formação de oficiais; enquanto o ingresso dos servidores
militares das polícias militares ocorre somente por vontade própria do interessado, que se
submeterá a obrigatório concurso público" (11).
Consideram-se militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios os
membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com
base na hierarquia e disciplina, sendo-lhes aplicáveis, além do que vier a ser fixado em lei, as
disposições previstas no art. 14, § 8°, art. 40, § 9°, e no art. 142, §§ 2° e 3°.
À lei estadual cabe especificar sobre o ingresso dos Militares dos Estados, os
limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência cio militar para a inatividade, os
direitos, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, dos Estados,
consideradas as peculiaridades de suas atividades. As patentes dos Militares dos Estados e do
Distrito Federal só serão conferidas pelo Governador do Estado ou do Distrito Federal.

(11) MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 299.

314

Capítulo 16
PODER LEGISLATIVO
Sumário
1 Introdução
2 Funções do Poder Legislativo
3 Organização do Poder Legislativo
4 Sessões conjuntas do Congresso Nacional
5 Auto-organização e regimento interno
6 Atribuições do Congresso Nacional
7 Garantias legislativas
8 Incompatibilidades parlamentares e perda do mandato
9 Considerações finais

& 1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal brasileira de 1988 consagra o princípio da divisão ou
separação de Poderes (art. 2°), cabendo ao Poder Legislativo o exercício precípuo da função
legislativa voltada para a criação de normas jurídicas obrigatórias que vão inovar o Direito, e aos
Poderes Executivo e Judiciário a sua realização.
Incluem-se, ainda, como atividades típicas do Legislativo a fiscalização e o controle dos atos do
Executivo. É que, antes mesmo de exercer função legislativa, o Parlamento reunia-se para "saber
da regularidade da captação de recursos pelos emissários reais, para depois fixar as contribuições
dos feudos e escrevê-las, a pedido do rei" (1).
Em sua clássica obra O mecanismo do governo britânico, o Prof. Orlando Magalhães Carvalho
narra que "o rei consultava o Magnum Consilium (de cujas reuniões
surgiu o Parlamento) para fazer leis e lançar impostos. O Parlamento não legislava, aprovava
medidas. A sua função legislativa decorreu de prática posterior. No fim do século XIV, com a
separação das câmaras e como parte do mesmo processo geral, o sistema de petição ao rei contra
agravos sofridos nos direitos ou contra a infração de costumes transforma-se em processo
legislativo. O Parlamento que, até então, se limitara a opinar quando consultado e somente sobre o
consultado, investiu-se de autoridade legislativa, elaborando a lei, que o rei sancionava,
reservando-se a prerrogativa de obstar à sua execução pelo veto" (2).
Afirmando que, "tradicionalmente, o Legislativo é o poder financeiro", Manoel
Gonçalves Ferreira Filho esclarece que "o poder de votar as regras jurídicas - as leis -, foi, em
realidade, conquistado por essas Câmaras (legislativas), na Inglaterra, a `mãe dos Parlamentos',
por meio de uma barganha: o consentimento em impostos em troca da extensão de sua influência
na função legislativa" (3).
Com a Revolução Francesa, o Poder Legislativo atingiu notável posição de
supremacia.
O advento do 1° pós-Guerra (1914-1918) acarretou o declínio do Poder Legislativo na sua função
criadora do Direito. É que a intervenção do Estado nos

(1) SOARES, Rosinethe Monteiro. Fiscalização e controle do Executivo pelo Legislativo. Revista de
Informação Legislativa 101/147.
(2) CARVALHO, Orlando Magalhães. 0 mecanismo do governo britânico, p. 87.
(3) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 138.
317

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


múltiplos setores da realidade social, em razão da concepção do Estado de Bem- Estar (Welfare
State), revelou a incapacidade do Legislativo para o atendimento normativo das necessidades
sociais e econômicas da sociedade. A morosidade das deliberações legislativas contribuiu para o
avanço do Executivo. Surgiu a idéia da urgência legislativa, com a introdução, nas Constituições,
de mecanismos que autorizavam o governo a prontamente legislar (leis delegadas, decretos
autônomos, decretos-leis).
O Estado contemporâneo não mais se compatibiliza com a rígida separação de
Poderes do século XVIII, seja pela expansão, como se viu, de suas atividades, seja pela lentidão
do processo de criação das leis no âmbito do Legislativo, circunstâncias essas que levaram o
Executivo a ampliar o espectro de sua atuação normativa. Assinale-se, todavia, que o "Poder
Legislativo, por natureza, corresponde à sociedade; e, como representantes dela, às câmaras, cuja
missão é formular regras públicas em harmonia com as necessidades de cada época" (4). Daí o
indeclinável papel que cabe ao Legislativo no Estado Democrático de Direito, voltado para o
controle e a fiscalização dos atos do Executivo, impedindo-lhe os abusos comprometedares das
liberdades democráticas.

& 2 FUNÇÕES DO PODER LEGISLATIVO


Ao lado das funções típicas do Legislativo, quais sejam, a criação da lei, a
fiscalização e o controle dos atos do Executivo, a Constituição atribui-lhe funções atípicas
consubstanciadoras da concepção de freios e contrapesos (checks and balances), inerentes às
relações entre os Poderes do Estado. Assim, o Poder Legislativo, além de criar o Direito, participa
da função jurisdicional e executiva, quando o Senado Federal julga o Presidente da República por
crime de responsabilidade (art. 52, I, parágrafo único) e aprova a indicação de nomes para cargos
na estrutura política da República brasileira (art. 52, III). Por sua vez, o Executivo também legisla,
adotando medidas provisórias (arts. 62 e 84, III). Já o Poder Judiciário exerce função legislativa ao
iniciar o processo legislativo, encaminhando à Câmara dos Deputados projeto de lei sobre
determinadas matérias (art. 96, II), e ainda função administrativa, quando os Presidentes dos
Tribunais concedem férias aos seus servidores, ou procedem ao provimento dos cargos de juiz de
carreira da respectiva jurisdição (art. 96, I, c).
Verifica-se, pois, com tais exemplos, que o princípio da separação de Poderes
não deve ser entendido naquela rigidez absoluta que historicamente deu origem ao
seu surgimento, justificado pela necessidade de se limitar o poder do monarca. Assim, quando o
Senado Federal aprecia a indicação, pelo Presidente da República, de nome para ocupar
determinado cargo na estrutura política da República, está

(4) MARTINEZ, Esteban Mestre. Poder Legislativo. In: Dicionário de ciências sociais, p. 918.
318

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


freando o Executivo que, por sua vez, freia o Legislativo ao vetar projeto de lei aprovado pelo
Congresso Nacional (art. 66, § 1°). Da mesma forma o Poder Judiciário, que, se não exerce função
legislativa, declara a inconstitucionalidade das leis.

& 3 ORGANIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO


Seguindo tradição de nossas Constituições, a Carta Magna de 1988 consagra a
organização bicameral do Poder Legislativo, enunciando, no art. 44, que o Poder
Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal.
O bicameralismo brasileiro é do tipo federal, pois decorre da forma de Estado
(cabe ao Senado Federal a função de órgão representativo dos Estados federados na formação
das leis nacionais, implementando-se, assim, o princípio da participação, essencial à configuração
do federalismo), embora com resquícios do bicameralismo de moderação, por figurar como
condição de elegibilidade, dentre outras, para o Senado, a idade mais avançada: trinta e cinco
anos (art. 14, § 3°, VI, a), em relação à Câmara dos Deputados.
As Constituições brasileiras anteriores adotaram o bicameralismo, abrandado,
todavia, pelas Constituições de 1934 e 1937, sendo que naquela o Senado exercia
papel de coordenação de Poderes; bicameral, quando "se impunha a colaboração do
Senado na confecção dos atos legislativos (art. 22, 91, I, a até I), e monocameral, quando essa
colaboração era dispensada (art. 43)", na síntese do Prof. Raul Machado Horta (5). Por sua vez, o
não-funcionamento do Parlamento Nacional, durante a vigência da Constituição de 1937,
desfigurou o bicameralismo nela previsto.
O sistema bicameral constitui, todavia, à exceção das referidas Constituições,
uma constante no constitucionalismo brasileiro.
Aponta-se, em favor do bicameralismo, a sua contribuição para o aprimoramento da técnica
legislativa. É que, submetendo-se o projeto de lei à discussão e votação das duas Casas
Legislativas, tal fato concorre para a melhoria da qualidade
das leis. Há, contudo, fortes argumentos contra o sistema bicameral, arrolando-se como principais
o da morosidade do processo de elaboração das leis, acarretando essa lentidão a necessidade de
ampliação da atividade normativa pelo Executivo, e o de que, sendo a lei a expressão da vontade
do povo, não poderia haver duas vontades diferentes ao mesmo tempo sobre uma única questão
legislativa.
No bicameralismo brasileiro não há predominância ou hierarquia de uma Casa sobre outra. O que
a Constituição estabelece em favor da Câmara dos Deputados é formalmente "certa primazia
relativamente à iniciativa legislativa", pois é

(5) HORTA, Raul Machado. O processo legislativo nas Constituições Federais brasileiras. Revista
de Informação Legislativa. 101/10.
319

KILDARE GONÇALVES CAKVALHO


perante ela que o Presidente da República, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores
de Justiça e os cidadãos promovem a iniciativa do processo de elaboração das leis (arts. 61, § 2°,
e 64), acentua José Afonso da Silva (6).

& 3.1 Câmara dos Deputados


A Câmara dos Deputados, de acordo com o art. 45 da Constituição, compõe-se de representantes
do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada Estado e Território, e no Distrito Federal. O
número total de Deputados varia, de acordo com o § 1° do arr. 45, proporcionalmente à população
de cada Estado ou do Distrito Federal, e será estabelecido, para cada legislatura, no ano anterior
às eleições, por lei complementar, a fim de que nenhum Estado-Membro, ou o Distrito Federal,
tenha menos de 8 ou mais de 70 Deputados, critério que tem sido considerado injusto, pela
disparidade existente entre os Estados mais populosos e os menos populosos.
Um exemplo ilustrará a hipótese de que pela regra constitucional da proporcionalidade na
composição da Câmara dos Deputados, os Estados mais representativos ficariam sub-
representados: São Paulo, com aproximadamente 32 milhões de habitantes, teria 70 Deputados,
ou seja, um Deputado para cada 457.142 habitantes; e um Estado com 640 mil habitantes teria um
Deputado para cada 80 mil habitantes. Além do mais, aplicando-se o coeficiente de 457.142
(resultado da divisão do número da maior população, hoje o Estado de São Paulo, pelo número
máximo de 70 Deputados), haveria inevitavelmente uma redução da representação popular em
vários Estados da federação. Daí a necessidade de mudança no critério constitucional (art. 4º, §
1°) para a composição da Câmara.
Os requisitos de elegibilidade para a Câmara dos Deputados, de acordo com o art. 45, são os
seguintes: ser brasileiro (nato ou naturalizado); maior de vinte e um
anos de idade; ser eleitor, e não apresentar a condição de inelegível. Observe-se que, pelo art. 12,
§ 3°, II, é privativo de brasileiro nato apenas o cargo de Presidente da Câmara dos Deputados, não
o de Deputado Federal. Assim, o cidadão brasileiro naturalizado pode-se eleger Deputado Federal,
mas não Presidente da Câmara dos Deputados. A explicação é simples. É que o Presidente da
Câmara dos Deputados pode exercer, temporariamente, a Presidência da República, em caso de
impedimento do Presidente e do Vice-Presidente ou vacância desses cargos (art, 80). Dessa
forma, evita-se um conflito de lealdade entre o país de origem e o país onde se naturalizou.
Os Deputados são eleitos pelo sistema proporcional, e os Senadores pelo sistema
majoritário. Pelo sistema majoritário elege-se o mais votado. Ao sistema proporcional não se aplica
a regra simples de se eleger o mais votado.
O sistema proporcional, cujos contornos jurídicos e critérios para apuração da
proporcionalidade vêm fixados na legislação eleitoral, é considerado mais democrático do que o
majoritário.

(6) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 440.
320
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO De fato, a eleição majoritária despreza parcela
significativa de condutos de opinião da sociedade. Já o sistema proporcional possibilita que as
Cadeiras a preencher sejam distribuídas entre partidos políticos minoritários, representativos de
múltiplas correntes ideológicas.
Como se apura a proporcionalidade? No Brasil o sistema proporcional gravita
em torno de dois quocientes: quociente eleitoral e quociente partidário. Para se verificar o critério
de distribuição das Cadeiras a preencher na Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas ou
Câmaras Municipais, apura-se em primeiro lugar o número de votos válidos, nele compreendidos
os votos em branco. Apurados os votos válidos, divide-se esse número pelo de Cadeiras a
preencher, encontrando-se o quociente eleitoral. O quociente eleitoral será assim o número mínimo
de votos que um partido político deverá obter para eleger candidatos. O quociente partidário resulta
da divisão do número de votos obtidos pelo partido político (legenda) pelo quociente eleitoral,
encontrando-se o mínimo de Cadeiras que irá preencher. Havendo sobras (Cadeiras no ar), soma-
se uma unidade ao número de eleitos pelo partido, exclui-se o que não houver obtido número de
votos ao menos igual ao quociente eleitoral, e divide-se por esse número o total de votos do
partido. Repete-se a operação para cada partido, apurando-se qual o que tem a maior média, e
atribui-se a este o lugar. Esse critério é repetido até que se preencham todas as Cadeiras.
A Constituição enumera, no art. 51, as competências privativas da Câmara dos Deputados, que
são: autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração
de processo contra o Presidente da República, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado, que
consiste no juízo de admissibilidade, que conduzirá à pronúncia ou não do Chefe do Governo,
acarretando o seu impeachment mediante decisão do
Senado Federal (art. 52, I, parágrafo único); proceder à tomada de contas do Presidente da
República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de
sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, acentuando-se que a abertura da sessão
anual do Congresso Nacional se verifica no dia 15 de fevereiro de cada ano (art. 57); elaborar seu
regimento interno, assunto interna corporis, que constitui um dos principais fatores de
independência da Câmara dos Deputados; dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa
de lei (trata-se de iniciativa reservada) para fixação da respectiva remuneração, observados os
parâmetros estabelecidos em lei orçamentária; eleger membros do Conselho da República, nos
termos do art. 89, VII, ou seja, dois cidadãos brasileiros natos com mais de trinta e cinco anos de
idade.

& 3.2 Senado Federal


O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos
segundo o princípio majoritário. Cada Estado-Membro e o Distrito
321

KILDARE GOÇALVES CARVALHO


Federal elegerão três Senadores (eram dois Senadores pela Constituição de 1934). É traço do
federalismo homogêneo que a representação de cada Escado-Membro seja
em número fixo. Dois dos raros exemplos em que o número de Senadores varia de acordo com a
população do Estado-Membro são a Constituição da Alemanha Federal (Lei Fundamental de Bonn
de 1949) e a Constituição da Áustria. O Distrito Federal também se faz representar por três
Senadores. A renovação da representação de cada Estado e do Distrito Federal se faz
alternadamente, de quatro em quatro anos, por um e dois terços. O Senado Federal funciona como
Câmara de resfriamento, por se afigurar mais conservador e como órgão de equilíbrio (veja-se a
exigência de idade superior a trinta e cinco anos como requisito de elegibilidade para o Senado).
Como requisitos de elegibilidade, a Constituição exige que o candidato seja brasileiro nato ou
naturalizado (é privativo de brasileiro nato o cargo de Presidente do Senado, pelas mesmas razões
antes apontadas para a Câmara dos Deputados); tenha idade superior a trinta e cinco anos e não
seja inelegível. As atribuições privativas do Senado constam do art. 52 da Constituição, assim
discriminadas:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República, nos crimes de
responsabilidade, e os Ministros de Estado, nos crimes da mesma natureza
conexos com aqueles, ressaltando-se que essa competência será exercida depois que a Câmara
dos Deputados autorizar, por dois terços dos seus membros, a instauração do processo (art. 51, I).
A sessão de julgamento será presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, e a
condenação, proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, limitar-se-á à perda do cargo
com inabilitação por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais
sanções judiciais cabíveis (art. 52, parágrafo único). Note-se ainda que, se o crime de
responsabilidade, imputado a Ministro de Estado, não for conexo com o do Presidente da
República, a competência para o seu processo e julgamento é do Supremo Tribunal Federal (art.
102, I, c);
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República
e o Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade, sendo a sessão de julgamento
presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se à condenação o que foi dito
anteriormente;
III - aprovar, previamente: a) por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: magistrados,
nas hipóteses previstas na Constituição, ou seja, Ministros do Tribunal de Contas da União,
Governador de Território, presidente e diretores do banco central, Procurador-Geral da República
todos indicados pelo Presidente da República; b) em sessão secreta, a escolha dos chefes de
missão diplomática de caráter permanente;
IV - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; fixar, por proposta do Presidente da República,
limites globais para o montante da dívida
consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; dispor
sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e
322

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


demais entidades controladas pelo Poder Público Federal; dispor sobre limites e condições para a
concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; estabelecer limites
globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios. Refere-se essa competência à intervenção do Senado Federal em matéria financeira
envolvendo os Estados, Distrito Federal e Municípios e, em alguns casos, a União;
V - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal. Aqui valem duas observações: a primeira é que essa
competência do Senado Federal somente será exercida em se tratando de inconstitucionalidade no
caso concreto, ou pelo método difuso, e não de inconstitucionalidade em tese. É que nesta última
hipótese a decisão do Supremo Tribunal Federal produz efeitos erga omnes, tornando-se
desnecessária a
intervenção do Senado Federal, como já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal no processo
administrativo n. 4.477/72, e hoje entendimento constante do art. 178 do seu regimento interno. A
segunda observação é a de que a referida comunicação só se dirige ao Senado Federal quando
não se tratar de ação direta de inconstitucionalidade para fins de intervenção federal (arr. 34, VII, e
art. 36, III), caso em que a comunicação da inconstitucionalidade será feita ao Presidente da
República para as providências mencionadas no § 3° do art. 36, ou seja, suspensão da execução
do ato normativo ou da lei declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal;
VI - elaborar o seu regimento interno e dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa
de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias, aplicando-se o que foi dito acima sobre a competência da Câmara dos
Deputados.

& 4 SESSÕES CONJUNTAS DO CONGRESSO NACIONAL


A regra geral do bicameralismo é o funcionamento separado de cada Casa Legislativa.
A Constituição estabelece, contudo, alguns casos de reunião conjunta do Congresso Nacional
para: a) inaugurar sessão legislativa; b) elaborar o regimento comum e regular a criação de
serviços comuns às duas Casas; c) receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da
República; d) conhecer do veto e sobre ele deliberar (art. 57, § 3°, I a IV).

& 5 AUTO-ORGANIZAÇÃO E REGIMENTO INTERNO


Importante requisito de autonomia do Poder Legislativo é a garantia constitucional de sua auto-
organização, expressa na Constituição de 1988 nos arts. 51, III e
323

IV, para a Câmara dos Deputados; 52, XII e XIII, para o Senado Federal; e 57, § 3°, II, para o
Congresso Nacional.
Considera Esmein que "cada uma das Câmaras tem o direito de fazer separadamente seu
regimento interno. O regimento é a lei interna de uma Assembléia deliberante. Ele determina as
regras segundo as quais ela prepara e conduz suas deliberações; ele fixa os direitos e os deveres
internos dos membros que a compõem" (7).
Há, contudo, na Constituição de 1988, várias regras que preordenam os regimentos internos das
Casas Legislativas e do próprio Congresso Nacional, restritivas
da autonomia regimental, e que passaremos a examinar.

& 5.1 Direção e funcionamento dos trabalhos legislativos


Neste tema se incluem:
a) composição da mesa: embora não estabeleça a composição numérica dos membros da mesa
de cada Casa Legislativa, considerando-se por Mesa o órgão diretor dos trabalhos legislativos, a
Constituição fixa, no entanto, que o Presidente do
Senado Federal preside a Mesa do Congresso Nacional, sendo os demais cargos exercidos,
alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado
Federal (art. 57, § 5°). A Constituição fixa ainda a duração do mandato dos membros de qualquer
das Casas e do Congresso Nacional em dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na
eleição imediatamente subseqüente, o que vale dizer que não é inelegível para Presidente da
Câmara o Deputado que ocupava no período anterior o cargo, por exemplo, de Vice-Presidente;
b) quorum para deliberações: constitui regra geral extraída do art. 47 da Constituição que as
deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas
por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Não se deve confundir o quorum de instalação da sessão com o de deliberação.
Pelo Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 79, § 2°), a Sessão Ordinária é instalada,
achando-se presente na Casa pelo menos a décima parte do número total de Deputados,
desprezada a fração. Já o quorum de deliberação pressupõe a presença da maioria absoluta dos
membros da Casa Legislativa (por maioria absoluta deve-se entender o primeiro número inteiro
depois da metade, "sendo erro considerá-lo como metade mais um, como não raro se ouve e se lê,
visto que será impossível apurá-lo quando a Câmara se compuser de número impar de membros",
esclarece José Afonso da Silva)(8), devendo ainda ser tomado em relação à totalidade dos
integrantes da Casa Legislativa e não em relação aos presentes. As deliberações serão tomadas
pelo voto da maioria simples, apurado entre os presentes à reunião. Observe-se que a Constituição
estabelece, em relação a determinadas matérias, quorum

(7) ESMLIN, A. Éléments de droit constitutionnel, français et comparé, p. 404.


(8) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 448.
324

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


qualificado. Assim, exige maioria absoluta para a cassação de mandato de parlamentar (art. 55, §
2°); rejeição de veto (art. 66, § 4°); aprovação de projeto de lei complementar (art. 69); maioria de
três quintos para aprovação de proposta de emenda à Constituição (art. 60, § 2°); dois terços dos
membros da Câmara dos Deputados para a autorização de instauração do processo por crimes
comum e de responsabilidade contra o Presidente da República (art. 51, I), bem como do Senado
Federal para a sua condenação por este último crime (art. 52, parágrafo único).

& 5.2 Abertura e término das sessões legislativas


O art. 57 fixa o início da sessão legislativa ordinária ou anual em 15 de fevereiro, esclarecendo que
ela compreende dois períodos legislativos, terminando o primeiro, iniciado a 15 de fevereiro, no dia
30 de junho, e o outro, começando a 1° de agosto, para se encerrar a 15 de dezembro. A
Constituição prevê ainda sessão legislativa extraordinária do Congresso Nacional, e não de cada
uma de suas Casas isoladamente, que poderá ser convocado durante o recesso pelo Presidente
do Senado Federal, em caso de decretação de estado de sítio ou de intervenção federal, de pedido
de autorização para a decretação de estado de sítio ou para o compromisso e a posse do
Presidente e do Vice-Presidente da República; pelo Presidente da República, pelos Presidentes da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria (absoluta) dos
membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante (art. 57, § 6°, I e
II). Durante a sessão legislativa extraordinária o Congresso Nacional somente deliberará sobre a
matéria para a qual foi convocado, dispõe o art. 57, § 7°.
Sessão legislativa ordinária consiste no período anual de funcionamento das
Casas Legislativas. Sessão legislativa extraordinária refere-se ao funcionamento excepcional do
Congresso Nacional durante o recesso. Sessão ordinária significa a reunião diária das Casas
Legislativas. Sessão extraordinária é a reunião realizada além do horário ou em dias não-úteis. A
sessão ordinária e a extraordinária são disciplinadas pelo regimento interno.
Legislatura não se confunde com sessão legislativa. Legislatura compreende o
período de funcionamento do Congresso Nacional equivalente à duração do mandato
de Deputado Federal: quatro anos (art. 44, parágrafo único). A Constituição prevê ainda sessões
preparatórias, que se realizam a partir de 1° de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a
posse dos congressistas e eleição da Mesa de cada Casa Legislativa.

& 5.3 Comissões parlamentares


A complexidade dos assuntos submetidos à apreciação do Poder Legislativo, decorrente da própria
estrutura da sociedade contemporânea, acarreta a necessidade de se especializarem, no âmbito
dos Parlamentos, as competências legislativas em razão das matérias sujeitas ao seu exame. Daí
a exigência do estudo prévio e especializado das
325

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


propostas legislativas pelas comissões parlamentares, na sua função de órgãos técnicos que irão
emitir parecer para posterior apreciação em plenário. Vê-se, então, que o Congresso Nacional não
se reduz ao plenário, mas tem nas comissões parlamentares um de seus principais pontos de
apoio e de fortalecimento.
Em estudo dedicado às comissões parlamentares, notadamente às comissões parlamentares de
inquérito, José Alfredo de Oliveira Baracho, depois de esclarecer que o, papel das comissões é
preparar o trabalho legislativo, mostra que as comissões parlamentares "tiveram seus primeiros
indícios no regime inglês. No Parlamento, desde que o projeto fosse apresentado, designava-se o
seu autor e outro que o secundava (seconder), com um ou dois membros, para procederem ao
estudo. Com o decorrer do tempo, surgiu a especialização, começando a praticar-se a fórmula de
dar determinadas competências a certas Comissões". (9)
O art. 58 da Constituição de 1988 distingue as comissões parlamentares em permanentes e
temporárias, que poderão ser criadas em cada Casa Legislativa ou pelo Congresso Nacional.
Ingrid Ahumada Muñoz, citado por José Alfredo de Oliveira Baracho, classifica as comissões
parlamentares segundo os seguintes critérios:
"a) de acordo com a competência:
- legislativas;
- investigadoras;
- de acusação;
- protocolares;
b) segundo a forma de integração:
- formadas por membros de uma só Câmara;
- formadas por membros de ambas as Câmaras (Comissões Mistas Permanentes);
- membros das Câmaras, setores privados e do Executivo;
c) comissões formadas por parlamentares:
- técnicos, grupos de interesse e do Executivo;
d) de acordo com a duração:
- permanentes;
- especiais;

(9) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral das comissões parlamentares, p. 39.
326

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


e) segundo a sua origem:
- comissões constitucionais;
- comissões legais;
- comissões regulamentares". (10)
Seguindo orientação do texto constitucional e do regimento interno da Câmara dos Deputados,
pode-se classificar as comissões parlamentares em:
a) permanentes, assim consideradas as que têm a mesma composição durante
a legislatura e são estruturadas "em função da matéria, geralmente coincidente com o campo
funcional dos Ministérios"; (11)
b) temporárias, as que funcionam durante a legislatura, ou se dissolvem com
o encerramento dos seus trabalhos, subdividindo-se em externas, quando visam representar a
Câmara em atos externos (congressos, solenidades e outros), e especiais, para tratar de assuntos
concretos;
c) mistas, as constituídas por Deputados e Senadores, ou seja, comissões do
Congresso Nacional (criadas, por exemplo, para emitir parecer sobre o veto, projetos de leis
financeiras, ou seja, plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, créditos
adicionais);
d) de inquérito, as que têm poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas Legislativas, e
serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato
determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério
Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, § 3°).
As comissões parlamentares de inquérito, omitidas na Constituição Federal
de 1891 e previstas pela primeira vez no texto constitucional de 1934, têm suscitado graves
problemas quanto à efetividade de suas conclusões, pois que, na sua maioria, têm os seus
resultados comprometidos por ação política ou de grupos.
Não se deve, contudo, exagerar o papel dessas comissões que se incluem como
instrumento de fiscalização e investigação pelo Poder Legislativo e, por isso mesmo, têm
limitações constitucionais. Salienta a esse propósito o Prof. Raul Machado Horta que, "dentro do
sistema constitucional de governo, a funçâo parlamentar de investigação está naturalmente sujeita
às regras e limitações que atingem o

(10) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit., p. 39-40.


(11) SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 443.
327

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


próprio órgão legislativo. A competência das comissões de inquérito deve comportar-se no quadro
da competência do Poder Legislativo."(12) São as comissões parlamentares de inquérito que irão
colher as informações para a tarefa legislativa, pois tão importante quanto a tarefa de legislar é a
função investigatória subjacente. Daí se entender que as comissões parlamentares de inquérito
não devem ser analisadas em si mesmas, porém como instrumento de atividade do Congresso
Nacional, voltada para a criação das leis e do controle dos atos do Poder Executivo. Assim, não
"podem substituir-se à ação dos juízes e tribunais, para determinar procedimentos de natureza
judiciária. Se o fizessem, atentariam contra a divisão de poderes e poriam em risco as próprias
liberdades individuais". (13)
Deve-se considerar, no entanto, que as conclusões das comissões parlamentares de inquérito, se
não são substitutivas da função jurisdicional, constituem fator de fortalecimento do Poder
Legislativo e, de resto, do próprio Estado Democrático de Direito, mostrando à opinião pública
eventuais irregularidades apuradas, tornando assim efetivo o princípio republicano e democrático
da responsabilidade dos agentes políticos;
e) comissão representativa do Congresso Nacional: a Constituição de 1988 prevê uma comissão
representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na
última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja
composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária (art. 58,
§ 4°). Essa comissão representa o Congresso Nacional durante o recesso, mostrando aos que se
opõem à Democracia que o Congresso Nacional está de plantão, exercendo suas atribuições,
controlando e fiscalizando os atos do Executivo.
As comissões parlamentares, seja de que natureza for, serão constituídas de forma a assegurar,
tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que
participam da respectiva Casa Legislativa (art. 58, § I °), esclarecendo Elias Ferreira da Costa que
"a composição proporcional da Mesa e das Comissões resulta de aplicação de um quociente final
que se obtém, dividindo o número de membros da Câmara pelo número de membros de cada
comissão e dividindo, em seguida, o número de Deputados de cada Partido pelo quociente
alcançado". (14)
Pode-se afinal afirmar que a Constituição de 1988 valorizou as comissões parlamentares, seja pela
criação de uma comissão representativa do Congresso Nacional, seja pela ampliação dos poderes
das comissões parlamentares de inquérito,

(12) HORTA, Raul Machado, Limitações constitucionais dos poderes de investigação. Revista de
Direito Público. 5/34.
(13) SÁ FILHO, Francisco. Relações entre os Poderes do Estado, P. 104-105.
(14) COSTA, Elcias Ferreira da. Comentários breves à Constituição Federal, p. 131.
328

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


seja ainda pelas atribuições que se lhes assinalou nos incisos I a VI do § 2° do art. 58,
relacionadas com:
a) discussão e votação de projeto de lei que dispensar, na forma do regimento,
a competência do plenário (delegação interna corporis);
b) realização de audiências públicas com entidades da sociedade civil (necessárias à colheita de
informações para o aprimoramento de projetos de lei ou para a efetividade da função fiscalizadora);
c) convocação de Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à
presidência da República, para prestarem informações sobre assuntos inerentes a suas
atribuições, sob pena de crime de responsabilidade (art. 50);
d) recebimento de petições, reclamações ou queixas de qualquer pessoa contra
atos ou omissões das autoridades ou entidades publicas (atribuição relacionada com o direito de
petição, de que trata o art. 5°, XXXIV, a);
e) solicitação de depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;
f) finalmente, apreciação de programas de obras, planos nacionais, regionais e
setoriais de desenvolvimento para a emissão de parecer.

& 5.4 Poder de polícia


O Congresso Nacional dispõe do poder de polícia, a ser regulado no regimento
interno, voltado para a manutenção da ordem dos trabalhos legislativos. Para tanto, poderá
regulamentar o acesso de populares às suas dependências, dispor de guardas próprios, cabendo
ao Presidente da Casa a prática de atos necessários ao resguardo do bom funcionamento das
funções legislativas.

& 6 ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL


A Constituição enumera, no art. 48, as atribuições legislativas e, no art. 49, as atribuições
deliberativas do Congresso Nacional. A distinção está em que as primeiras se praticam com a
sanção do Presidente da República, sendo, portanto,
reguladas em lei, e as outras se exercitam sem a sanção presidencial, particularmente através de
decreto legislativo, pois encerram assuntos de competência exclusiva do Congresso Nacional.
Às atribuições legislativas constantes do art. 48 poderão ser acrescidas outras
constantes do texto constitucional, desde que de competência da União (arts. 21, 22, 23 e 24).
Note-se que, pela nova Constituição, a criação, estruturação e atribuições dos
Ministérios e órgãos da administração pública são matérias de lei, havendo, neste aspecto,
alteração do texto constitucional anterior (Emenda Constitucional n. 1/69),
329

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


cujo art. 81, V, atribuía à competência privativa do Presidente da República "dispor sobre
estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal".
Passaremos em revista as atribuições deliberativas do Congresso Nacional, dada a circunstância
de ter havido, no texto constitucional de 1988, abrangentes
inovações.
Assim, é da competência exclusiva do Congresso Nacional:
a) resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. De acordo
com o art. 21, I, é da competência exclusiva da União manter relações com estados estrangeiros e
participar de organizações internacionais, detendo assim a União competência internacional.
Poder-se-ia imaginar que os tratados, acordos ou atos internacionais que não acarretam encargos
ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, estão dispensados da ratificação congressual.
Anote-se, contudo, que Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a propósito do assunto, esclarece que "a
fórmula é ampla e, se for amplamente aplicada, nada, no relacionamento do Brasil com o exterior,
poderá ser feito sem passar pelo Congresso Nacional, porque, evidentemente, sempre haverá um
encargo, senão um compromisso gravoso, para o patrimônio nacional, por detrás de qualquer
negociação internacional"; (15)
b) autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a
permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam
temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar. Essa atribuição se
relaciona ainda com a competência internacional da União (art. 21, II, III e IV). Vale lembrar que ao
Conselho de Defesa Nacional compete opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de
celebração da paz (art. 91, § 1°, I). O Ministro Francisco Rezek adverte, no entanto, que "desde
1945 não há mais guerras declaradas. A proibição da guerra na cena internacional começa a
germinar em 1919, no Pacto da Sociedade das Nações; dá um passo alentado com o Pacto
Briand-Kellog de 1928, e se consolida, em 1945, com a carta da ONU· Sabemos que, infelizmente,
a confrontação armada é uma possibilidade constante, que poderia, Deus não permita, abater-se
sobre o Brasil um dia. Nunca, porém, à luz do velho figurino· Há 40 anos não existe mais
`declaração de guerra', de modo que a referência a esse ato, numa Constituição a promulgar-se
em 1988, ë um evidente descuido de índole técnica"; (16)
c) autorizar o Presidente e o Vice-Presidenre da República a se ausentarem do
País, quando a ausência exceder a quinze dias. Tem sido da tradição de nossa política a prática de
assumir o Vice-Presidente as funções presidenciais, quando o titular se ausenta do País em
viagem. Nada há que justifique essa liturgia. Arnaldo Malheiros Filho mostra que "o
presidencialismo é absolutamente incompatível com a repartição da

(15) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Organização dos Poderes - Poder Legislativo. In: A
Constituição brasileira - 1988 - Interpretações, p. 156.
(16) REZEK, José Francisco. Princípios fundamentais. In: A Constituição brasileira - 1988 -
Interpretações, p- 14.
330

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


chefia do Executivo entre duas pessoas diferentes. Não é possível que, no mesmo dia, haja um
cidadão expedindo um decreto e outro firmando um convênio internacional, ambos usando o título
de Presidente da República Federativa do Brasil"; (17)
d) aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de
sítio ou suspender qualquer uma dessas medidas. Enquanto o estado de sítio será
decretado após prévia autorização do Congresso Nacional, o estado de defesa e a
intervenção federal serão decretados pelo Presidente da República sem aquela autorização,
devendo, no entanto, o ato respectivo, com sua justificação, ser encaminhado posteriormente ao
Congresso Nacional para fins de controle político das medidas;
e) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites da delegação legislativa. Trata-se de atribuição nova. Essa atribuição não poderá,
naturalmente, excluir o pronunciamento do Poder Judiciário, a quem cabe o controle da
constitucionalidade e dos atos administrativos na sistemática jurídica brasileira. Caso o Executivo
não aceite a suspensão do ato regulamentar, por entendê-lo nos limites da lei, irá postular sua
validade junto ao Judiciário, que dará a palavra final;
f) mudar temporariamente sua sede. Note-se que a mudança temporária da sede do governo
federal constitui matéria de lei (art. 48, VII); a do Congresso é que
será determinada mediante decreto legislativo;
g) fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem
os arts. 37, XI, 39, § 4°, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I;
h) fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos
Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4°, 150, II, 153, III, e 153, §2°,
I;
i) julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios
sobre a execução dos planos de governo. Essa é uma atribuição
fiscalizadora e de controle do Executivo. O Presidente da República deverá prestar, anualmente,
ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, ou seja,
contados de 15 de fevereiro de cada ano (art. 57), as contas referentes ao exercício anterior. Se
não o fizer, cabe à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas (art. 51, II);
j) fiscalizar e controlar diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. Nessa atribuição se consolida uma das
funções típicas do Legislativo, que é a fiscalização dos atos do Executivo;
l) zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição
normativa dos outros Poderes. A Constituição atribui função legislativa, em caráter atípico, ao
Executivo (medidas provisórias e leis delegadas) e ao Judiciário. Cabe ao Congresso Nacional
zelar pela preservação de sua competência normativa, reforçando-se aqui a idéia de que a criação
do Direito é tarefa predominante do Poder Legislativo;

(17) MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Se um é, o outro não é. Revista Veja, 1.087/142.


331

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


m) apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio
e televisão. O pronunciamento do Congresso Nacional deve efetivar-se no prazo de
quarenta e cinco dias, contados do recebimento da mensagem presidencial (prazo global para a
Câmara e o Senado Federal), por força do disposto no art. 223, § 1°);
n) escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União. O fortalecimento do Poder
Legislativo implica o do Tribunal de Contas, que é órgão
auxiliar do Congresso Nacional para o controle externo da atividade financeira e do orçamento do
Estado. Os requisitos para o provimento do cargo de Ministro do
Tribunal de Contas da União constam do § 1 ° do art. 73;
o) aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
p) autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos
hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas naturais. Esse assunto, como o anterior, envolve matéria
tipicamente administrativa, sujeita, agora, ao controle do Legislativo. A autorização em tela se dará
mediante audiência das comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos
resultados da lavra, na forma da lei (art. 231, § 3°);
q) aprovar previamente a alienação ou concessão de terras públicas com área
superior a 2 mil e quinhentos hectares. Na Constituição anterior, essa competência se referia a 3
mil hectares e era exclusiva do Senado Federal (art. 171, parágrafo único da Emenda
Constitucional n. 1/69). O art. 188, § 2°, exclui da autorização do Congresso Nacional as
alienações ou concessões de terras públicas, mesmo superiores a 2 mil e quinhentos hectares,
desde que sejam para fins de reforma agrária;
r) autorizar referendo e convocar plebiscito. Como formas de consulta ao eleitorado genericamente
previstas no art. 14, I e II, o plebiscito e o referendo deverão ser autorizados pelo Congresso
Nacional, cabendo, no entanto, à lei fixar os critérios para sua realização.

& 7 GARANTIAS LEGISLATIVAS


As garantias legislativas, segundo ensina Esmein, se dividem em dois grupos:
no primeiro grupo estão as que se referem às Câmaras como expressão do Poder
Legislativo, e no segundo grupo consideram-se as que protegem os parlamentares
individualmente considerados. (18) Num caso ou noutro, constituem condição de independência do
Poder Legislativo, pois mesmo as imunidades parlamentares que passaremos a examinar não são
instituídas como privilégios dos membros do Congresso Nacional, mas têm finalidade pública e não
particular, voltada para a garantia de independência e bom funcionamento do Legislativo.
A Constituição de 1988 prevê duas categorias de imunidades: imunidade material ou
inviolabilidade, imunidade formal ou processual.

(18) ESMEIN, A. Op. cit., y. 391.


332

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


A imunidade material ou inviolabilidade (freedom of speech), prevista no art. 53, exclui a
responsabilidade penal dos congressistas por suas opiniões, palavras e votos no exercício do
mandato. Ela exclui o crime de opinião, esclarecendo Rosah Russomano que "o congressista
usufrui de uma proteção ampla, integral, ininterrupta, sempre que atua no exercício do mandato.
Sua palavra é livre, desconhece peias e limitações. Vota pelo modo que lhe parece mais digno e
que melhor se coadune com os reclamos de sua consciência. Emite opiniões desafogadamente,
sem que o atormente o receio de haver incidido em algum crime de calúnia, de injúria ou de
difamação". (19) Por excluir o crime, não há que se falar em processo penal instaurado contra
congressista, mesmo após o término de seu mandato. O notável Pedro Aleixo, em monografia
sobre o tema, rejeita a opinião dos que pretendem que a inviolabilidade não compreenda fatos
criminosos, hipótese em que teria a Constituição proclamado a imunidade material apenas quanto
a opiniões, palavras e votos que não estivessem sujeitos a qualquer
sanção penal. E o faz com simples argumento: "para isso, evidentemente, não seria necessária a
solene proclamação que o art. 44 (da Constituição de 1946) contém. A esse propósito o Sr.
Deputado Raimundo Brito, em declaração de voto sobre o Projeto de Resolução n. 115, de 19S7,
com muita penetração escreveu: `As opiniões, palavras e votos hão de conter, pois,
necessariamente, um aspecto de ilicitude, ou os parlamentares não seriam resguardados pela
inviolabilidade'." (20)
A imunidade formal ou processual (freedom from arrest) não exclui o crime:
garante o congressista contra a prisão ou o processo penal, segundo o sistema brasileiro (art. 53, §
1°). A regra é, pois, a da improcessabilidade, ou seja, tanto a prisão do congressista (ressalvada a
prisão em flagrante de crime inafiançável, quando os autos deverão ser remetidos à Casa
Legislativa competente para que decida sobre a prisão e autorize ou não a formação da culpa)
quanto a instauração do processo penal dependem de prévia licença da Casa Legislativa a que
pertencer o congressista.
Por se referir a atividades estranhas à função parlamentar é que a imunidade
processual não exclui o crime; impede apenas a prisão ou a formação da culpa,
alcançando o parlamentar somente enquanto durar o seu mandato.
Ao apreciar o pedido de licença, a Câmara, segundo observa Pedro Aleixo,
"exercendo ato de sua exclusiva competência, não está subordinada a condições certas, não está
adstrita a limitadas determinações. Mas nem por isso deverá deixar de informar sua conduta em
relevantes princípios de ordem moral, política e jurídica" (21).
Os abusos, no entanto, devem ser evitados, para que a imunidade formal, influenciada pela
camaradagem parlamentar, não se transforme em incentivo à impunidade.
Tem-se admitido que são competentes para formular pedido de licença para processar
congressista: a) o Ministério Público, nos crimes de ação pública; b) o ofendido

(19) RUSSOMANO. Kosah. O Poder Legislativo na República, p. 140-141.


(20) ALEIXO, Pedro. Imunidades parlamentares, p. 69.
(21) ALEIXO, Pedro. Op. cit., p. 89.
333

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


ou quem tenha qualidade para representá-lo ou sucedê-lo, na ação privada; c) a
autoridade policial, no caso de prisão em flagrante por crime inafiançável; d) o órgão do Poder
Judiciário competente para o processo ou para o seu prosseguimento.
A Constituição contém salutar preceito, ao prescrever que o indeferimento do
pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato
(art. 53, § 2°).
O privilégio de foro é outra garantia parlamentar prevista no § 4º do art. 53,
segundo o qual os Deputados e Senadores serão submetidos a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal. Note-se, contudo, que esse privilégio de foro só se refere ao processo
penal, e não aos ilícitos de outra natureza, como os civis e trabalhistas.
Com relação ao dever de testemunhar, a Constituição, embora não o exclua relativamente aos
congressistas, restringe seu alcance, ao dizer que os Deputados e Senadores não serão obrigados
a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes confiarem ou deles receberam informações (art. 53, § 5°).
A isenção do serviço militar vem prevista no art. 53,  G°, significando que a
incorporação às Forças Armadas, embora seja o congressista militar e ainda que em tempo de
guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. Como anota
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ``sua inserção no texto visa a impedir a repetição do que fez o
Mal. Floriano, qual seja, convocar nas férias para serviço ativo parlamentar oposicionista, a fim de
que este aprendesse disciplina". (22)
Têm os congressistas direito a subsídio. De fato, imunidade, subsídio e impedimentos são os
alicerces da independência do parlamentar. O direito a uma remuneração contribui para a
democratização do mandato eletivo, que não fica restrito a pequeno grupo de pessoas em
condições de se manterem e à sua família durante os trabalhos congressuais. De outra parte, o
subsídio concorre para evitar que o congressista venha a se dedicar a atividades escusas e
desonestas, desde que seria inevitavelmente levado a barganhar com grupos econômicos ou
outros para compensar a ausência de remuneração.
O subsídio dos congressistas vem regulado no art. 49, VII, da Constituição,
presentes os seguintes requisitos, de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional n.
19/98: a) os subsídios são idênticos para Deputados Federais e Senadores; b) a remuneração, o
subsídio e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou
não, incluídas as vantagens pessoais de qualquer natureza, não poderão exceder o subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; c) os congressistas serão
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI; d) vedação de
tratamento privilegiado em

(22) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso.... Op. cit., p. 155.


334

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


relação aos demais contribuintes (art. 150, II); e) vedação à exclusão da incidência de imposto de
renda e proventos de qualquer natureza (art. 153, III); f) respeito aos critérios da generalidade, da
universalidade e da progressividade (art. 153, § 2°, I).

& 8 INCOMPATIBILIDADES PARLAMENTARES E PERDA DO MANDATO


Ao lado das garantias legislativas, a Constituição estabelece impedimento para
os congressistas cujos propósitos são os mesmos daquelas, ou seja, preservar a dignidade e a
autonomia do Poder Legislativo. De fato, ao vedar o exercício pelo congressista de determinada
função, cargo ou emprego público, ou a prática de certa atividade, simultaneamente com o
desempenho do mandato eletivo, a Constituição preserva a função parlamentar, evitando que o
congressista, valendo-se de sua posição, venha a utilizá-la com objetivos escusos para alcançar
proveitos pessoais, ou se sujeite a pressões do Executivo que influenciem seu voto ou sua opinião.
As incompatibilidades parlamentares se acham descritas no art. 54 da Constituição, ocorrendo
algumas a partir da diplomação, e outras, depois da posse (incisos I e II do art. 54), todas, no
entanto, acarretando a perda do mandato, como veremos adiante.
Importa estabelecer distinção entre incompatibilidade parlamentar e inelegibilidade. Inelegível é o
que não dispõe de capacidade eleitoral passiva, ou seja, o que não pode ser eleito. A Constituição
estabelece, no art. 14, §§ 1° a 9°, algumas hipóteses de inelegibilidade, remetendo, contudo (art.
14, § 9°), para a lei complementar a fixação de outros casos de inelegibilidade. Há inelegibilidade
absoluta quando o impedimento eleitoral se refere a qualquer cargo eletivo, sem possibilidade de o
impedido se desvencilhar da situação de inelegibilidade a tempo de concorrer ao cargo; há
inelegibilidade relativa quando o impedimento se refere a alguns cargos eletivos, com possibilidade
de o inelegível passar a elegível mediante a desincompatibilização (afastamento permanente ou
temporário da situação que o tornava inelegível). A inelegibilidade se verifica, portanto, antes da
eleição e, por ser circunstância impeditiva, acarreta a invalidade do pleito.
A incompatibilidade se refere ao eleito, impedindo-o de exercer, concomitantemente com a função
eletiva, determinada função, cargo ou emprego público, ou
praticar certos atos. Se eleito, deve deixar o cargo que anteriormente ocupava ou não vir a ocupá-
lo, vedando-lhe ainda a Constituição a realização de determinadas atividades. Verificada a situação
de incompatibilidade, o congressista perderá o mandato (art. 55, I).
A perda do mandato eletivo constitui sanção constitucional para o congressista que violou qualquer
uma das proibições do art. 54, I e II, ou dos incisos II a VI do art. 55. As hipóteses mencionadas
nos incisos I (incompatibilidade), II (procedimento do membro do Congresso Nacional incompatível
com o decoro parlamentar) e VI (condenação criminal em sentença transitada em julgado), todas
do art. 55, constituem
335

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


casos de cassação, ou seja, a perda do mandato será decretada pela Câmara dos
Deputados ou pelo Senado federal por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso
Nacional, assegurado ao acusado o direito de ampla defesa. Já as hipóteses previstas nos incisos
III e V do art. SS se referem à extinção do mandato, que será declarada pelas Mesas da Câmara
dos Deputados ou Senado Federal, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus
membros ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada também ampla
defesa ao congressista.
A Emenda Constitucional de Revisão n. 6, de 7 de junho de 1994, dispôs que a
renúncia de congressista submetido a processo que vise ou possa levar à perda do
mandato, terá seus efeitos suspensos até as correspondentes deliberações finais. Trata-se de
norma moralizadora, pois evita a utilização da renúncia como instrumento impeditivo da aplicação
de eventual sanção a congressista.
Ressalte-se que a Constituição de 1988 não previu a perda do mandato de
congressista por infidelidade partidária. Cabe agora aos estatutos dos partidos políticos fixar as
regras de fidelidade partidária.
A perda do mandato de congressista, cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro
parlamentar, surgiu pela primeira vez na Constituição de 1946.
O vigente texto constitucional, apesar de mencionar que é incompatível com o decoro parlamentar
o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de
vantagens indevidas (art. SS, § 1°), não esclarece o que se deve entender por decoro parlamentar,
ficando assim a sua conceituação a cargo do regimento interno. Tem-se entendido que a falta de
decoro parlamentar se caracteriza pela prática de atos que afetam a dignidade do mandato,
inconciliáveis com as qualidades morais ou compostura que se exige dos congressistas.
As regras referentes às incompatibilidades comportam exceções. A Constituição declara, no art. 56,
as hipóteses que não acarretam perda do mandato: a investidura do congressista no cargo de
Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de
Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária, bem como se
licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença ou para tratar, sem remuneração, de
interesse particular, desde que, nesse caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por
sessão legislativa.
Nessas hipóteses, será convocado o suplente e, não o havendo, far-se-á eleição
para preencher a vaga, se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato.
Assim, caso ocorra a vaga em período inferior a quinze meses, inexistindo suplente, permanecerá
vago o cargo eletivo até a próxima legislatura.
O exercício de cargo na esfera do Executivo por membro do Congresso Nacional, de regra
proibitiva na Constituição de 1891 (art. S0, parágrafo único), declarando a perda do mandato
eletivo de Deputado ou Senador, que, salvo missões diplomáticas, aceitasse cargo de Ministro de
Estado, vem, no entanto, recebendo tratamento
336

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


Condescendente ao longo do nosso constitucionalismo. A permissão para o congressista exercer
cargo executivo, se compromete o princípio da separação de
Poderes, vê-se justificada pela crescente necessidade de se estreitarem as relações entre
Legislativo e Executivo, mediante proveitosa troca de experiências.

& 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS


A tarefa de legislar não tem sido monopólio do Poder Legislativo, como se
observa na atualidade (delegação legislativa e medidas provisórias na Constituição brasileira).
Esse fenômeno que permite ao Executivo legislar, embora sob o controle político do Legislativo,
resulta, sobretudo, da inércia dos Parlamentos que, em virtude de mecanismos regimentais, neles
incluída a obstrução parlamentar, concorre para a morosidade das deliberações legislativas. Por
outro lado, a desvalorização da idéia de lei como norma geral, observável nos dias que correm,
leva o Executivo a necessitar regularmente de leis de efeitos concretos, pois a ausência de normas
gerais orientadoras da ação administrativa faz com que só se possa governar legislando.
Não obstante, ao Poder Legislativo, por corresponder à sociedade, cabe a
indeclinável tarefa de preservar as liberdades e o Estado Democrático de Direito, intermediando o
permanente diálogo entre governantes e governados.
A renovação do Poder Legislativo brasileiro está relacionada com o exercício
pleno das tarefas que a Constituição de 1988 lhe atribuiu.
Rapidez e eficácia na elaboração das leis, grandeza e autoridade nas relações
com o Poder Executivo concorrerão certamente para a afirmação do Poder Legislativo como Poder
representativo e autêntico.
337
Capítulo 17
PROCESSO LEGISLATIVO

1 Introdução
2 Noção de processo legislativo
3 Atos do processo legislativo
4 Espécies normativas
5 Leis orçamentárias
6 Plebiscito e referendo
7 Processo legislativo nos Estados e Municípios
8 Processo legislativo e controle da constitucionalidade
9 Considerações finais

& 1 INTRODUÇÃO
O Direito é a ciência que prevê o processo de sua própria criação. Assim, o
processo legislativo que estuda a formação das leis reveste-se de significativa importância, na
medida em que se concebe o Direito como complexo normativo.
Neste trabalho abordamos o processo legislativo no sentido estritamente jurídico, muito embora
segundo elucida Nelson de Sousa Sampaio, possa também ser entendido no sentido sociológico,
quando se refere "ao conjunto de fatores reais ou fáticos que põem em movimento os legisladores
e ao modo como eles costumam
proceder ao realizar a tarefa legislativa" (1), examinando-se, neste aspecto, a opinião pública, as
crises sociais, os grupos de pressão, os acordos partidários, enfim, todos aqueles fatores que, de
alguma forma, condicionam ou determinam a "demanda da lei".
De outra parte, assinale-se com Raul Machado Horta que "o processo legislativo não existe
autonomamente, como valor em si, pois é técnica a serviço de concepções políticas, realizando
fins do Poder. Daí sua mutabilidade no tempo e na sua compreensão variada, refletindo a
organização social, as formas de Governo e de Estado, a estrutura partidária e o sistema político"
(2).

& 2 NOÇÃO DE PROCESSO LEGISLATIVO


O processo legislativo compreende o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto)
realizados pelos órgãos legislativos visando à formação de emendas à Constituição, leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e
resoluções que, como espécies normativas, constituem o seu objeto. (3)
Para Marcelo Caetano, o processo legislativo consiste na "sucessão ordenada dos
trâmites a observar na elaboração dos atos normativos pelos órgãos colegiados
constitucionalmente competentes para legislar, e das formalidades complementares". (4)

(1) SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Processo Legislativo, p. 1.


(2) HORTA, Raul Machado. O processo legislativo nas Constituições Federais. Revista de
Informação Legislativa, 101/5.
(3) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 452.
(4) CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional, v. 2, p, 275.
341

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Nelson de Sousa Sampaio esclarece que o processo legislativo "prescreve a
competência e a Forma para a criação de normas de caráter geral, inclusive, portanto, das normas
dos outros processos" (5).
A expressão processo legislativo sugere dúvida, levantada por Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, sobre o significado de legislativo no texto constitucional: "referir-se-á a esse adjetivo
à matéria ou ao sujeito? E se ao sujeito, a qual sujeito, o Poder Legislativo ou o Legislador?" (6)
Na realidade, considerando a matéria, no elenco dos objetos do processo legislativo se encontram
atos de efeitos concretos, como as resoluções, e não se inserem outros de caráter abstrato, como
os regimentos internos de cada Casa Legislativa ou dos Tribunais, e, considerando o sujeito, o
processo legislativo inclui as emendas à Constituição, que não são elaboradas pelo legislador
ordinário, mas pelo Poder Constituinte Derivado ou Poder de Revisão, e ainda trata das medidas
provisórias elaboradas pelo Presidente da República, não obstante a possibilidade de se
converterem em lei por manifestação do Legislativo (art. 62, parágrafo único).

& 3 ATOS DO PROCESSO LEGISLATIVO


Começaremos por examinar os atos do processo legislativo, da iniciativa à
sanção e ao veto, para depois cuidarmos da promulgação e da publicação da lei como atos
complementares.

& 3.1 Iniciativa


O primeiro ato do processo legislativo é a iniciativa. A iniciativa deflagra e
impulsiona o trâmite legislativo. Através dela o órgão legislativo competente encaminha projeto de
lei, depositando-o junto à Mesa da Casa Legislativa competente (Câmara dos Deputados ou
Senado Federal), objetivando sua aprovação, para afinal se converter em lei.
A Constituição Federal, no art. 61, indica quais os órgãos ou pessoas competentes para apresentar
projeto de lei complementar ou ordinária ao Poder
Legislativo. Pela análise desse dispositivo, verifica-se que houve ampliação do poder de iniciativa,
já que o ordenamento constitucional anterior, ao tratar da iniciativa geral, estabelecia como seus
titulares número menor de órgãos ou pessoas. A Constituição de 1988 ampliou o elenco dos
titulares do poder de iniciativa geral, incluindo neles o Procurador-Geral da República (art. 127, §
2°, e art. 128, § 5°), como também estabeleceu a iniciativa popular (art. 61, § 2°), mediante a qual
os cidadãos que

(5) SAMPAIO, Nelson de Sousa. Op. cit., p. 3.


(6) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo, p. 199.
342

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


representam 1% do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados,
com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles, poderão propor projeto de lei
complementar ou ordinária à Câmara dos Deputados.
A Emenda Constitucional n. 19/98, ao acrescentar o inciso XV ao art. 48 da
Constituição, introduziu uma nova modalidade de iniciativa, a que denominamos de
conjunta, que é aquela que indica que o poder de iniciativa pertence conjuntamente a mais de
uma pessoa, pressupondo o consenso de vontades, para a deflagração do processo legislativo, no
caso, traduzida no projeto de lei, que fixa o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de
iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e
do Supremo Tribunal Federal.
Prevê, ainda, a Constituição a iniciativa reservada ou exclusiva, pela qual determinadas matérias
somente poderão ser objeto de projeto de lei, se apresentados por único órgão legislativo. A
iniciativa reservada se revela assim pela matéria que determina o órgão competente para o
depósito do projeto de lei, sendo seus titulares:
a) o Presidente da República, para a iniciativa das leis a que se refere o § 1° do art. 61 da
Constituição: fixação ou modificação dos efetivos das Forças Armadas; criação de cargos,
empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e
pessoal da administração dos Territórios; servidores públicos da União e Territórios, seu regime
jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de
militares para a inatividade: organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União,
bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, valendo notar que a competência para a iniciativa da
lei de organização do Ministério Público da União e dos Estados é facultada aos respectivos
Procuradores-Gerais, daí se tratar de iniciativa
concorrente com o Presidente da República e Governadores de Estado (art. 128, §
5º), e, finalmente, criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração
Pública;
b) Câmara dos Deputados, sobre assuntos exclusivos de seu interesse (art. 51,
V), o mesmo ocorrendo com o Senado federal (art. 52, VIII);
c) o Supremo Tribunal Federal, para a lei complementar que estabelecerá o
estatuto da magistratura (art. 93) e para as leis de criação e extinção de cargos e fixação de
vencimentos de seus membros e dos seus serviços auxiliares (art. 96, II, b);
d) dos Tribunais Superiores, para as leis de alteração de cargos e fixação de
vencimentos de seus membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, e dos
serviços auxiliares e dos juízes que lhes forem vinculados (art. 96, II, a, b e c). Vale dizer que é dos
Tribunais de Justiça a iniciativa reservada para propor às Assembléias Legislativas projeto de lei de
alteração da organização e divisão judiciárias (arr. 96, II, d).
343

& 3.2 Emenda


Iniciado o processo legislativo, através do encaminhamento à Câmara ou ao
Senado de projeto de lei (observe-se que a Câmara dos Deputados funciona como
Câmara iniciadora dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, dos Tribunais
Superiores e dos cidadãos - art. 61, § 2°, e art. 64 da Constituição), ele ficará sobre a Mesa para
receber emendas.
A segunda fase do processo legislativo é a da emenda. Não se confunda a emenda como aro do
processo legislativo com a emenda à Constituição como seu objeto (art. 60). Como ato do
processo legislativo, a emenda é o acessório do principal (projeto de lei).
A Constituição Federal de 1988 ampliou o poder de emenda dos parlamentares. Pela Constituição
anterior, não se admitia emenda aos projetos de lei de iniciativa reservada do Presidente da
Republica, desde que da emenda decorresse aumento
da despesa; agora, por força do art. 166, §§ 3° e 4°, da Constituição, os projetos do orçamento
anual e das diretrizes orçamentárias podem ser emendados.
As emendas podem ser aditivas, quando acrescentam algo ao projeto; supressivas, quando visam
eliminar disposição ou parte do projeto; modificativas, quando visam alterar o projeto. Há uma
emenda modificativa, que é chamada substitutivo,
cujo objetivo é alterar substancialmente o projeto; aglutinativas, quando resultam da fusão de
outras emendas ou destas com o texto, por transaçãa tendente ã aproximação dos respectivos
objetos. Mencione-se ainda a subemenda, que é a emenda apresentada em Comissão a outra
emenda, e pode ser supressiva, substitutiva ou aditiva.
A quem cabe o poder de emenda? Se partirmos da idéia de que a emenda é uma
proposição acessória apresentada a uma proposta principal (projeto de lei), ela seria um corolário
do poder de iniciativa. Então, quem pode iniciar o projeto pode emendá-lo, inclusive o Presidente
da República como titular extraparlamentar. Se, no entanto, entendermos que a emenda se situa
em determinado momento da tramitação legislativa, poderíamos concluir que o poder de emenda
cabe somente aos Congressistas ou às Comissões Parlamentares. Isto porque os titulares
extraparlamentares não participam da fase legislativa em que as emendas são apresentadas. A
prática parlamentar tem, contudo, admitido o exercício do poder de emenda dos titulares
extraparlamentares, mediante a apresentação de mensagens aditivas.

& 3.3 Votação


A discussão e votação do projeto de lei se procedem mediante a manifestação
das duas Casas Legislativas. Não basta que o projeto seja aprovado na Câmara; se for aprovado
na Câmara e rejeitado no Senado, não está aprovado. Só será aprovado pelas duas Casas
Legislativas, ou seja, pela Casa iniciadora e pela Casa revisora. Não há exclusividade, seja da
Câmara, seja do Senado, em atuar como Casa iniciadora. É de se observar, no entanto, que, pelo
art. 64, há cerra primazia da Câmara dos Deputados
344
DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
como Casa iniciadora, pois os projetos de lei apresentados pelo Presidente da
República, pelo Supremo Tribunal Federal, pelos Tribunais Superiores e pelos cidadãos deverão
ser depositados na Mesa da Câmara. As hipóteses que poderão ocorrer nas relações entre
Câmara iniciadora e revisora são: o projeto aprovado pela Casa iniciadora, se aprovado também
pela Casa revisora, será encaminhado ao Presidente da República para sanção; se o projeto
aprovado pela Casa iniciadora for rejeitado pela Casa revisora, será arquivado, porque não houve
a manifestação do Poder Legislativo que compreende as duas Casas. A terceira hipótese é a
aprovação do projeto de lei pela Casa iniciadora, mas emendado pela Casa revisora. De acordo
com o parágrafo único do art. 65, o projeto emendado pela Casa revisora retorna à Casa iniciadora
para que aprecie a emenda.
No tocante à votação, é preciso ainda considerar que a Constituição eliminou
o chamado decurso de prazo existente na Constituição anterior, em que o Presidente da República
poderia encaminhar às Casas Legislativas projeto de lei de sua iniciativa e solicitar que a
apreciação daquele projeto se fizesse em determinado prazo, sob pena de se considerar aprovado
por decurso de prazo. Esse instituto foi muito criticado, porque possibilitava a aprovação de um
projeto de lei sem a manifestação do Congresso Nacional. O decurso de prazo comprometia o
ideal democrático. A Constituição vigente eliminou o decurso de prazo, mas manteve, no art. 64, §
1°, a chamada urgência para a apreciação de projeto de lei de iniciativa do Presidente da
República. Se Câmara e Senado não apreciarem o projeto em até quarenta e cinco dias (prazo
global), contados do seu recebimento, ele não se considera aprovado por decurso de prazo. O que
ocorre é que esse projeto será incluído na ordem do dia para apreciação, sobrestando-se a
deliberação sobre os demais assuntos até que se ultime a votação.

& 3.4 Sanção


A Câmara que por último apreciou o projeto de lei o encaminhará ao Presidente da Republica para
sanção.
A sanção é a concordância, a aquiescência do Presidente da Republica a projeto
de lei aprovado pelo Legislativo. Não são suscetíveis de sanção ou de veto os projetos de emenda
à Constituição, os decretos legislativos e as resoluções. A sanção pode ser expressa ou tácita.
Sanção expressa é a dada por escrito; a tácita decorre do silêncio do Presidente da República no
prazo de quinze dias úteis de que dispõe para sancionar (art. 66, § 3°).
Observe-se que a Constituição não fixa expressamente o prazo para sanção.
Refere-se ao prazo para o veto, que é o mesmo para a sanção (art. 66, §1°).

& 3.5 Veto


Ao invés de concordar com o projeto, o Presidente da República (art. 66, § 1°)
pode vetá-lo. O poder de veto equilibra, no sistema presidencial, a falta de prerrogativa
345

do Presidente para dissolver a Câmara. O veto é a negativa ou a antítese da sanção.


O veto, ao contrário da sanção, é sempre expresso, inexistindo veto tácito porque,
decorridos os quinze dias úteis sem manifestação, presume-se que o projeto tenha
sido tacitamente sancionado. O veto tem de ser motivado por inconstitucionalidade
do projeto, ou por ser o mesmo contrário ao interesse público, que se qualifica, por

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


exemplo, pelo seu distanciamento das diretrizes políticas, de governo e administrativas, ou
econômicas, dentre outras, traçadas ou propostas pelo Presidente. O veto, em nosso Direito, é
relativo e não absoluto. Relativo porque, vetado, o projeto de lei não se extingue, mas
necessariamente retorna ao exame do Congresso Nacional, que vai dar a última palavra sobre se o
projeto deve ou não ser aprovado. Para rejeitar o veto e assim aprovar o projeto (§ 4° do art. 66),
exige-se o voto da maioria absoluta de Deputados e Senadores em escrutínio secreto. A
Constituição de 1988 reduziu o quorum de rejeição do veto, que, pela Constituição anterior, era de
dois terços dos membros de cada uma das Casas.
O veto pode ser total ou parcial (§ 1° do art. 66). O veto total incide sobre todo o projeto de lei, e o
veto parcial, sobre determinado dispositivo do projeto. De acordo com o § 2° do art. 66, o veto
parcial somente abrangerá texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea. A prática
constitucional mostrou que o veto parcial, incidindo sobre qualquer parte do projeto, como previsto
na Constituição revogada, desvirtuava, muitas vezes, o sentido da proposta legislativa e
transformava o Presidente em legislador.
Michel Temer, com apoio em Nelson de Sousa Sampaio, acha que não andou bem a Constituição
ao proibir o veto de palavras ou do conjunto delas, pois, segundo pensa:
"a) o todo lógico da lei pode desfigurar-se também pelo veto, por inteiro, do
artigo, do inciso, do item ou da alínea. E até com maiores possibilidades;
b) se isto ocorrer - tanto em razão do veto da palavra ou de artigo -, o que se
verifica é usurpação de competência pelo Executivo, circunstância vedada pelo art. 2º da
Constituição Federal."(7)

& 3.6 Promulgação


Promulgação, do latim promulgare, que significa publicar, dar a conhecer uma
lei, constitui ato complementar do processo legislativo. José Afonso da Silva, citando Laband,
aponta as duas naturezas da promulgação: legislativa e executiva. Como ato de natureza
legislativa, entende-se a promulgação como declaração de existência da lei, dizendo-se que sem
promulgação não há lei; como ato de natureza executiva, a

(7) TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 143-144.


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DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO


promulgação não faz a lei, mas certifica a regularidade de seu processo de formação,
assegurando-lhe a execução. (8)
Num caso ou noutro, a promulgação não se confunde com a sanção, esta incidindo sobre o projeto
e aquela sobre a lei.
Os Constituintes de 1988 deixaram passar rara oportunidade para corrigir defeito do texto de 19G9,
que falava em promulgação do projeto de lei (art. 59, § 3°,
parte final da Constituição revogada), mantendo o mesmo equívoco no art. 66, § 5°, ao declarar
que "se o vero for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da
República".
A competência para promulgar a lei é do Presidente da Republica, que dispõe
do prazo de quarenta e oito horas, contado do término dos quinze dias úteis, sem
que tenha sancionado o projeto (sanção tácita), ou da data em que recebeu o projeto aprovado
pelo Congresso Nacional, depois de rejeitado o veto (art. 66, § 7°).
Essa competência é sucessiva, pois, de acordo com o mencionado dispositivo
constitucional, se o Presidente da República não promulgar a lei no prazo acima referido, caberá
ao Presidente do Senado a promulgação, no mesmo prazo de quarenta e oito horas, e, finalmente,
caso não o faça, a competência recai no Vice-Presidente do Senado, sem sucessão. Tal
circunstância impede a recusa, pelo Vice-Presidente do Senado, de promulgar a lei. Assim, caso
não o faça, poderá vir a ser responsabilizado.
E que a recusa do Vice-Presidente do Senado em promulgar a lei resulta no
não-cumprimento da Constituição, já que não se trata de projeto de lei, mas de lei sancionada por
decurso de prazo ou porque o Congresso Nacional reafirmou o projeto, rejeitando o veto (art. 66,
§§ 3° e 4°). E a própria Constituição diz
taxativamente constituir crime de responsabilidade os atos que atenrarem contra ela: assim
pensam Luiz Bispo e Pontes de Miranda, dizendo este jurisconsulto que, "se o Vice-Presidente do
Senado Federal não cumpre o que se lhe atribui o § 5° do art. 59 (da Emenda Constitucional n.
1/69), comete crime de responsabilidade (a lei ordinária pode e tem de apontar os crimes de
responsabilidade; porém há casos em que já resulta a figura de alguma regra jurídica constitucional
que estabeleça dever)". (9)
Contra a tese da responsabilização do Vice-Presidente do Senado insurge-se
Nelson de Sousa Sampaio, ponderando que a norma constitucional que dispõe sobre
a competência para a promulgação é uma norma imperfeita, como muitas do Direito
Constitucional. Assim, a tese da responsabilização do Vice-Presidente do Senado
Federal "somente procederia se a lei sobre os crimes de responsabilidade incluísse tal figura
delituosa." E criticando a posição de Pontes de Miranda acima referida, diz ainda que "o nosso
comentarista, ao examinar a quebra do dever de promulgar, refere-se apenas a crime de
responsabilidade do Vice-Presidente do Senado - o que, se não for um cochilo, será, ao mesmo
tempo, uma contradição e uma injustiça.

(8) SILVA, José Afonso da. Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional, p.
208-209.
(9) PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, v.
3, p. 191.
347

KILDARE GONÇALVES CARVALHO


O Vice-Presidente do Senado, então e hoje também o seu Presidente não estão sujeitos a
impeachment. Ademais, seria inconcebível que a responsabilidade somente atingisse a última
autoridade, na cadeia das encarregadas da promulgação dos projetos".(10) Sem criticar
expressamente o ponto de vista de Pontes de Miranda, no sentido de se imputar crime de
responsabilidade ao Vice-Presidente do Senado Federal, Manoel Gonçalves Ferreira Filho
observa, também, como Nelson de Sousa Sampaio, que a lei que define tais crimes ignorou,
contudo, essa figura delituosa (Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950), quanto à recusa de
promulgação pelo Vice-Presidente do Senado."
Note-se que, nas hipóteses de atos normativos de competência do Congresso
Nacional (decreto legislativo ou resolução de cada uma de suas Casas), a promulgação será de
competência de seus Presidentes e não do Presidente da República, o mesmo ocorrendo com as
emendas à Constituição, que serão promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60, § 3°). Ocorrendo sanção expressa,
os atos da sanção e da promulgação se realizam num mesmo momento, embora sejam distintos, o
que levou Nelson de Sousa Sampaio a qualificá-los de "atos xifópagos". (11)

& 3.7 Publicação


A publicação informa a existência e o conteúdo da lei aos seus destinatários.
A competência para publicar recai sobre a autoridade que promulga. A Constituição não contém
normas acerca da publicação, que é tratada na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 1º).
O veto parcial rejeitado pelo Congresso Nacional acarretará duas datas de vigência da lei: a da
parte cujo veto foi rejeitado, esta última começando a vigorar a partir da publicação do ato
promulgatório do dispositivo aprovado pelo Congresso Nacional.

& 4 ESPÉCIES NORMATIVAS


O processo legislativo tem por objeto as espécies normativas arroladas nos sete
incisos do art. 59, que serão examinadas segundo sua natureza e o processo de sua elaboração.

& 4.1 Emendas à Constituição


As emendas à Constituição visam promover acréscimo, supressão ou modificação no texto
constitucional.

(10) SAMPAIO, Nelson de Sousa. Op. cit., p. 87-88.


(11) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo... Op. cit., p. 265.
(12) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo... Op. cit., p. 57.
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DIREITO CONSTITUCIONAL DIDÁTICO
Constituem processos formais de mudança da Constituição, distinguindo-se dos processos
informais de mutação constitucional que, segundo ensina Anna Cândida da Cunha Ferraz, são "a
interpretação constitucional, em suas várias modalidades, os usos e costumes constitucionais. (13)
É significativo insistir em que as mudanças constitucionais não se restringem
às emendas formais, mas, como esclarece a eminente publicista, "segundo Biscaretti di Ruffia,
embora. a letra da Constituição permaneça inalterada, graças a fatores diversos, sofre
modificações consideráveis que podem ser agrupadas em dois tipos.
No primeiro, reúnem-se modificações operadas em virtude de atos elaborados por
órgãos estatais: a) de caráter normativo (leis, regulamentos, etc.); b) de natureza jurisdicional
(decisões judiciais, notadamente em matéria de controle de constitucionalidade das leis). No
segundo grupo, as operadas em virtude de fatos: a) de caráter jurídico (tais como os costumes); b)
de natureza político-social (tais como as normas convencionais ou as regras sociais de conduta
correta frente à Constituição), ou simplesmente as práticas constitucionais (tais como a inatividade
do legislador ordinário que, não elaborando normas de execução, logra, em substância, impedir a
realização efetiva de disposições constitucionais)". (14)
O processo legislativo das emendas à Constituição se acha descrito no art. 60
da Constituição, não se confundindo com o processo de sua revisão, constante do
art. 3° do Aro das Disposições Constitucionais Transitórias, prevista para ser realizada após cinco
anos contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Por ter sido o dispositivo de revisão transitório e não o reproduzindo a Constituição revista, houve
apenas urna primeira e única revisão, encerrada no dia 31 de maio de 1994. (Sobre a revisão da
Constituição de 1988, ver Capítulo 8, item 7.).
São titulares do poder de iniciativa do projeto de emenda à Constituição: um
terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, o
Presidente da República e mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a
III). A titularidade das Assembléias Legislativas constava das Constituições de 1891, art. 90; 1934,
art. 178, § 1°, b, e § 2°; 1946, art. 217, § 1°; e 1967, art. 50, III, § 4°. A iniciativa popular não se
aplica aos projetos de emenda à Constituição. Inovação constante do texto constitucional de 1988
refere-se à discussão e votação da proposta de emenda em cada Casa do Congresso Nacional e
não em reunião conjunta dessas duas Casas, considerando-se aprovada a emenda que obtiver,
em ambas, três quintos (e não dois terços, como ocorria anteriormente) dos votos dos respectivos
membros (art. 60, § 2°).

(13) FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição,


mutações constitucionais e mutações inconstitucionais, P. 13.
(14) FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Op. cit., p. 12.
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KILDARE GONÇALVES CARVALHO


Houve ampliação das cláusulas pétreas, entendidas assim as irreformáveis por
via de emenda. Declara o texto constitucional que não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e
periódico, a separação dos Poderes, e os direitos e garantias individuais.
Dispõe ainda a Constituição que a matéria constante de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de emenda na mesma sessão legislativa
(art. 60, § 5°), pouco importando que a proposta tenha partido do Presidente da
República, que não poderá renová-la na mesma sessão legislativa anual.
A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio (arr. 60, § 1°), pois em tais circunstâncias não há clima
de liberdade para a plenitude da manifestação do Poder de Emenda.
A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60, § 3°).
& 4.2 Leis complementares
As leis complementares não são tipificadas pela Constituição segundo critério
ontológico. Caracterizam-se pelos assuntos que a Carta lhes reserva e pelo quorum de aprovação.
Assim, aquelas matérias indicadas na Constituição como próprias de lei complementar não podem
ser tratadas pelas leis ordinárias, que não têm força para modificar preceitos nela contidos, salvo
se cuidarem de assuntos de lei ordinária. A Constituição exige, no art. 69, o voto da maioria
absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional para a aprovação de projeto de lei
complementar, resultando daí maior dificuldade para sua elaboração.
Debate-se acerca da hierarquia da lei complementar em relação â lei ordinária.
A doutrina que admite a superioridade hierárquica entre a lei complementar e a
ordinária utiliza-se de três critérios:
a) a posição topográfica da lei complementar no texto constitucional (art. 59,
II), logo abaixo das emendas à Constituição, revelaria sua posição hierárquica entre as regras
jurídicas componentes do ordenamento jurídico brasile