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1 Justia Andr Franco Montoro- Introduo a Cincia do Direito A estrutura lgica da cincia do Direito toda baseada na proposio dever-ser.

r. Com esse conceito surgem naturalmente a questo. Qual o valor fundamental que orienta esse dever ser? Basicamente, a sentena deve ser justa a lei deve ser justa. A noo de justo a pedra angular de todo edifcio jurdico. Alm disso, os princpios gerais do Direito correspondem fundamentalmente aos princpios de justia. Para estudar o Direito podemos observar sobre vrias perspectivas, entre algumas podemos destacar a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, outro modo de focalizar o direito a de consider-lo como exigncia da Justia. Os latinos chamavam o direito de jus (justia) e no de lex (lei). Nesse sentido, direito propriamente aquilo que devido por justia a uma pessoa ou a uma comunidade. Cabe a ns agora achar at que ponto o direito se identifica com a justia. Alguns autores afirmam que o direito nada tem a ver com justia e admitiam que quem diz contratual diz justo1. Outros autores ficam no meio termo, o direito se baseia no s na justia, mas tambm na segurana, na ordem social, etc. E alguns estudiosos contemporneo disseram que um elemento constitutivo de todo o direito elemento ideal, a justia. Entre muitas significaes de justia, podemos assinalar duas fundamentais: uma subjetiva e uma objetiva. Muitas vezes falamos da justia como uma qualidade da pessoa, como virtude ou perfeio subjetiva. Outras vezes empregamos a palavra justia para designar objetivamente uma qualidade da ordem social, nesse sentido falamos da justia de uma lei as instituies p extenso a palavra justia tambm empregada para designar o Poder Judicirio e seus rgos. Depois de observar esses conceitos devemos dizer que em sentido direto e prprio, justia significa a virtude ou a vontade de constante de dar a cada um o seu direito. A justia em sua acepo subjetiva, apresenta 3 significaes de extenso diferente. A) Sentido Latssimo: justia significa a virtude em geral.O conjunto de todas as virtudes. Justia significa nesse caso a Santidade; B) Sentido Lato: numa acepo menos ampla, justia significa apenas o conjunto das virtudes sociais ou virtudes de relao e convivncia humana. Justia se encaixa em uma das 4 virtudes cardeais, as demais so: prudncia, temperana e coragem, essas virtudes podem ser exercidas isoladamente; C) Sentido Estrito: em sentido estrito e prprio, a justia, consiste essencialmente em dar a outrem o que lhe devido segundo uma igualdade, conforme a definio de S. Toms. Correspondem as caractersticas essenciais da justia propriamente dita: - a Alteridade (alteritas); - o Devido (debitum); - a Igualdade (a equalitas). A Alteridade consiste fundamentalmente em respeito a pessoa do prximo. Por isso, a 1 condio para que a justia se realize a existncia de pelo menos 2 pessoas. Essa pluralidade de pessoas o que distingue a justia das virtudes morais. O Robinson em sua ilha, poder ser temperante ou intemperante, corajoso ou no, prudente ou imprudente, mas no poder se justo ou injusto2. a alteridade pressupe pelo menos 2
1- Analisar a justia comutativa. 2- Pg. 169.

2 indivduos dotados da racionalidade e discernimento, com esse conceito podemos excluir a justia com relao aos animais. A obrigatoriedade ou exigibilidade debitum outra caracterstica fundamental do conceito de justia. J vimos que necessrio pelo menos 2 pessoas, alm disso deve existir um vinculo obrigacional entre eles por exemplo, A paga a B uma determinada quantia, mas para dizer que houve justia se da parte de A existisse um dever estrito (debitum) de pagar a B e da parte de B o direito de exigir (exigibilidade) a quantia de A. Nesse momento vale fazer uma diferena entre devido moral e devido legal. O devido legal est presente na lei, ou seja, vincula a todos o seu cumprimento, caso haja a no observncia ao preceito da lei o Estado poder impor sano. Tambm sendo chamada de norma de garantia so as que garantem a ordem social. O devido moral subjetivo, est presente em cada individuo, ou seja, impossvel fazer vincular a todos o que subjetivo, por isso ao Estado no interessa punir o descumprimento dessas normas morais, tambm chamadas normas de aperfeioamento, pois visam aperfeioar a convivncia em sociedade. A igualdade elemento essencial e bsico. A essncia da justia a igualdade, acrescenta S. Toms. Da noo de igualdade podemos derivar a de pluralidade, porque toda igualdade supe, pelo menos dois termos. E, tambm, da obrigatoriedade porque a prestao devida pois ela representa uma igualdade ou proporo. Em suma, igualdade uma relao, mas para distinguir qual a relao, precisamos apresentar 3 modalidades: 1. A identidade, que a relao quanto essncia; 2. A semelhana, que a relao quanto qualidade; 3. A igualdade, que a relao quanto quantidade. Um homem idntico apenas a si mesmo, pois no existem dois homens com a mesma essncia. De duas pessoas que termos mesmos traos dizemos que so semelhantes. 20 igual a 10 + 10. A igualdade , pois uma equivalncia de quantidade. Na justia, de forma analgica e adaptada natureza moral das relaes humanas, essa tambm a significao de igualdade. Tambm podemos dizer que a igualdade na justia se realiza de duas formas: A) A igualdade simples ou absoluta a equivalncia entre 2 objetos, que se verifica nas relaes de troca, o comprador de um objeto que vale 1000 deve efetivar um pagamento de igual valor; B) Igualdade proporcional ou relativa a que se realiza na distribuio dos benefcios e encargos entre os membros de uma comunidade: se A, que contribui com 50, recebe 5 ; B, que contribui com 80, receber 8. Separadamente se observa outra distino: a) A Igualdade Formal: consiste em tratar os iguais com igualdade, ou seja, tratar todos igualitariamente j que todos somos dotados de inteligncia e vontade livre; b) A Igualdade Real: consiste em tratar os desiguais com desigualdade, isto , tratar individualmente as pessoas, observao tendncia atual do direito ex: Estatuto do Idoso, ECA, Lei Maria da Penha, etc. Existem virtudes anexas justia, ou seja, se parecem mas falta uma caracterstica, tambm so chamadas de justia aproximao. Tais como a gratido e a veracidade faltam a exigibilidade. No respeito filial falta a igualdade. No caso das virtudes cardeais falta a alteridade. Justia Comutativa A justia comutativa tem sido modernamente a mais desconhecida e a mais injuriada das justias. comum entre os juristas identific-la como o campo dos contratos, tanto que alguns chegam a proclamar que o que contratual justo. Vale frisarmos que a

3 justia comutativa como principio diretor das relaes entre particulares, impondo deveres que vo desde o respeito a vida, personalidade e dignidade de cada momento. Na justia comutativa, a pluralidade de pessoas (alteritas) se realiza sob a forma de uma relao entre particulares. O debitum se apresenta como um devido rigoroso e estrito. E a igualdade simples e formal. Essa a estrutura da justia comutativa que tambm chamada de corretiva ou sinalagmtica. Comutativa do latim commutare, porque versa sobre permutas ou trocas, corretiva porque seu objetivo corrigir ou retificar a igualdade nas relaes entre particulares. Sinalagmtica, porque bilateral. A justia comutativa rege as relaes entre particulares. Por particular devemos entender:a pessoa fsica, a pessoa jurdica, o Estado como particular e o Estado nas comunidades internacional. A P.F. fcil entender, pois o sujeito um particular. A P.J quando em suas relaes quando em suas relaes com outras pessoas. O Estado figura como particular, como, por exemplo em locaes de prdios pelo governo, em que esta figura como simples inquilino. Os Estados internacionais figuram como particulares em acordos internacionais. O devido na j. comutativa devemos comear a estud-la analisando a natureza desse dbito rigoroso. Nesse tipo de justia o devido mais rigoroso, porque se trata de assegurar a pessoa o respeito a um direito que j lhe prprio. O devido pode apresentar-se sob duas modalidades. a) Negativa ou respeito personalidade do prximo, que por sua vez se subdivide: a.1) A pessoa em si mesma, na sua dignidade moral e integridade fsica, nessa modalidade no se deve ofender diretamente o direito de outrem; a.2) Em sua projeo externa, no seu trabalho, nas obras materiais e intelectuais e nos bens adquiridos; nessa modalidade no se deve ofender indiretamente o direito de outrem, j que uma pessoa ofende o direito de propriedade da outra pessoa; b) O cumprimento de obrigaes positivas. Para analisar este ltimo tpico devemos levar em conta 1 quais so as obrigaes abrangidas? A) Prestaes de servio; o empreiteiro obrigado a fazer a obra contratada; B) Entrega de mercadoria; o vendedor obrigado a entregar o objeto comprado; C) Pagamento de quantia; o responsvel por um atropelamento obrigado a pagar uma indenizao vtima. Dando continuao a analise pontual do dbito, agora devemos observar de onde emanam estas obrigaes; a-) Contrato; vincula as partes a cumprir o convencionado, por exemplo contrato de trabalho; b-) Uma declarao unilateral de vontade; uma vez emitida, torna-se exigvel, por exemplo promessa de recompensa; c-) Em um delito ou ato ilcito; decorre do dever de indenizar o dano; d-) Em uma imposio da lei; essas obrigaes esto previstas na lei, por exemplo a penso alimentcia. e-) Exigncias da natureza; obrigaes naturais, por exemplo a divida de jogo. Para finalizar , falta apenas pontuar as principais violaes: a-) Crimes em geral; por exemplo a leso corporal,a calnia, a violao de direitos autorais, etc; b-) Descumprimento de quaisquer obrigaes; o inadimplente, ou seja, a pessoa no faz o combinado. A finalidade dessa justia estabelecer igualdade entre as partes, mas essa igualdade apresenta-se sob forma diferente nas diversas espcies de justia. Na comutativa a igualdade simples e formal. simples porque consiste numa relao se uma pessoa compra uma mercadoria que vale 1000, deve pagar 1000. a igualdade formal, pois trata

4 de igualar simplesmente uma coisa a outra, sem levar em conta a condio das pessoas3 . Por isso, o smbolo da j. comutativa uma balana, com dois pratos, sustentados por uma mulher com os olhos vendados para no ver as partes. Fixado o conceito de justia, podemos dizer sem medo algum que no apenas contrato, como alguns escritores diziam. Foville, numa frmula sinttica, quem diz contratual diz justo, se estudarmos um recente passado veremos que nem todo contrato justo. Para comear analisemos o contrato de compra-e-venda. Os princpios do liberalismo e da vontade possibilitaram a constituio de trustes e cartis, monoplios e oligoplios, que passaram a fixar preos de seus interesse, contrrio justia e ao interesse pblico. O que determinou o aparecimento de leis antitrustes e outras formas de regulamentao na defesa do preo justo. No campo das relaes de trabalho, o regime liberal gerou um sistema de salrios insuficientes e condies de trabalhos desumanos reconhecendo que nem tudo o que contratual justo, as legislaes passaram a impor, nos contratos de trabalho, o respeito a uma srie de exigncias mnimas compatveis com a dignidade humana. Justia Distributiva A partir de agora passamos a analisar a segunda espcie de justia. Para comear, faamos um breve resumo, cabe a justia distributiva regular a aplicao dos recursos da coletividade s diversas regies ou setores da vida social, disciplinar fixao dos impostos e sua progressividade, o voto plural nas sociedades annimas, a participao dos empregados nos lucros, na gesto ou na propriedade da empresa, a aplicao do salrio-famlia, etc. Nessa espcie de justia a pluralidade de pessoas apresenta-se como relao entre a comunidade e seus membros, o devido consiste em assegurar aos membros da coletividade uma eqitativa participao no bem comum e a igualdade proporcional ou relativa. Assim podemos dizer que a justia distributiva se efetua atravs de um estado de participao eqitativa de setores e encargos sociais. Nesse sentido, podemos apontar que da sociedade atual existe violaes em vrios nveis: A-) O desnvel entre naes industrializados (EUA) e naes subdesenvolvidas ( Etipia ); B-) O desnvel entre regies de um mesmo pas, no Brasil, a desigualdade de condies entre o nordeste e o sul; C-) Desnvel entre os setores econmicos primrio, secundrio e tercirio; D-) O Desnvel entre classes sociais, por exemplo, em So Paulo a diferena entre bairro do Morumbi e o de Helioplis. Comeando a observar os 3 tpicos dessa justia, podemos concluir que a alteridade realiza-se entre a comunidade e o particular, ou seja, a sociedade d a cada um de seus membros. Nesse ponto surge um problema delicado, alguns autores tm concepes variadas sobre a distino de sociedade e particular. 1-) Teoria da fico: a pessoa real e a sociedade so inventadas, ou seja, uma fico do direito; 2-) Teoria organicista: a sociedade real e no possvel pensar em um individuo isolado. Durkhem chegou a afirmar que o homem s homem porque vive em sociedade; 3-) Teoria da instituio: o individuo real e a sociedade tambm, cada um com seus direitos e deveres distintos. Para ns a hiptese mais correta4. Antes de passar para o devido, vale ressaltar que essa justia vale para qualquer tipo de sociedade. O debitum a exigncia da comunidade assegurar aos indivduos uma eqitativa participao do bem comum. Para que se torne exigvel, deve haver um devido legal e

5 estrito e justamente isso que tambm acontece nesse tipo de justia. A extenso na distributiva abrange um quadro de deveres negativos, por exemplo o direito vida, honra, liberdade, propriedade e etc. como tambm a segurana, a distribuio dos benefcios e a preocupao com as geraes futuras. Deve ser lembrado, que no apenas os benefcios so distribudos mas tambm os encargos sociais. A igualdade proporcional, pois trata de dividir proporcionalmente os bens sociais, mas o critrio para se estabelecer essa proporo no deve ser uno, mas sim variar conforme o caso e misturando critrios, como por exemplo a dignidade com necessidade no caso de programas assistenciais. A aplicao da justia distributiva feita em vrias espcies de sociedade, entre elas por exemplo o Estado, famlia, a empresa e associaes. Justia Social Justia social o nome novo de uma virtude antiga que era conhecida por J. geral ou legal. Como as demais espcies de justia, a social tambm consiste em dar a outrem, no caso os membros da sociedade do a esta; o que lhe devido, no caso sua contribuio para o bem comum; segundo uma igualdade proporcional. O conceito de J. social de fato o mesmssimo conceito que S. Tomas e Aristteles indicavam como termo da justia geral ou legal. A expresso justia geral tem por objeto o bem geral ou comum e a denominao J. legal facilmente explicvel, pois a finalidade da lei fixar o bem comum. A alteridade se realiza atravs de uma relao em que o particular d a sociedade, ou seja, o indivduo o devedor e a comunidade credora. Cada particular d a sua contribuio para o bem comum. Nesta espcie de J. o dbito a exigncia de bens materiais para poder contribuir com o bem comum. Para melhor fixao necessrio a anlise do conceito de bem comum. Esse conceito est enraizado na vida digna, todos os bens necessrios a dignidade humana fazem parte do bem comum, como por exemplo, sade, segurana, educao, alimentao e etc5.
3- Humilde opinio do monitor, para melhor fixao. Observar a doutrina. 4- Aprofundar mais na doutrina, pg.223 a 226 5- Muito amplo o conceito. Analisar doutrina pgs.268 a 274

A igualdade proporcional e real, pois cada pessoa deve contribuir conforme sua capacidade. Os governantes e donos de empresas devem contribuir com a maior parte, pois no se deve cobrar tanto de pessoas humildes que tem apenas pra sua subsistncia. O Estado sozinho no teria condies de garantir o bem comum, por isso cada um, na medida do possvel, contribuir para que a Unio possa ter como diminuir essa desigualdade existente em nosso pas. A J. social deve estar presente na elaborao de qualquer lei, porque toda norma jurdica tem por finalidade o bem comum, mas tambm deve estar presente na solidariedade, isto , num servio voluntrio ou em doaes para entidades assistenciais, assim cada um pode ajudar a diminuir a desigualdade.