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PRINCPIO DA OFENSIVIDADE COMO PRESSUPOSTO DO JUS PUNIENDI.

ENFOQUE SOBRE O CONCEITO MATERIAL DO DELITO LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Autor: Luiz Fernando Kazmierczak -------------------------------------------------------------------------------1. Introduo

O progresso material da nossa civilizao no se fez acompanhar do correspondente progresso na cincia e na legislao penais, que se caracterizam hoje pelo abuso e hipertrofia do castigo penal, com desrespeito aos direitos humanos fundamentais. A tipicidade, segundo a doutrina formalista clssica, exige a subsuno formal da conduta letra da lei. Isso significa conceber o delito como mera violao do aspecto imperativo da norma. Contenta-se esse posicionamento, fruto da teoria causalnaturalista e finalista da ao, com a mera antinormatividade formal. Por conseqncia, toda conduta que realiza o tipo penal antinormativa, porque conflita com a norma imperativa que impe determinada conduta. Essa forma de ver o delito, como mera desobedincia norma imperativa, despreza o que h de mais relevante na norma penal, que seu aspecto valorativo. Em outras palavras, violar a norma imperativa no a mesma coisa que violar a norma de valorao. Para violar a norma imperativa basta realizar, ou no realizar, a conduta descrita. Na falsidade grosseira, por exemplo, o sujeito realiza uma falsidade que a norma imperativa probe, mas no viola a norma de valorao, isto , no atinge o bem jurdico protegido. Por conseqncia, sem esse resultado (jurdico) no h que se falar em crime, nos termos do artigo 13 do Cdigo Penal. justamente neste aspecto que reside o bem jurdico. Toda norma fruto de uma valorao que o legislador faz da realidade e disso resultam eleitos determinados bens que merecem a proteo penal. Neste sentido, Marcelo Rodrigues da Silva entende que necessrio entender a Lex Legum como produto natural e legtimo dos vrios reclamos que ecoam na sociedade para, em seguida, analisar o Direito Penal, em congruncia com as modernas doutrinas nacionais e aliengenas, segundo instrumento de pacificao social voltado proteo dos valores constitucionalmente consagrados.[1] A partir da eleio do bem jurdico-penal podemos analisar seu enquadramento tpico, porm no mais sob a perspectiva dogmtica da teoria formalista clssica, mas sim com

uma leitura constitucional do Direito Penal e do delito, que obrigatria medida que a sano penal incide justamente sobre bens fundamentais da pessoa. O juzo de tipicidade, destarte, j no pode esgotar-se na constatao da mera subsuno formal da conduta letra da lei. Depois disso, ainda se faz imprescindvel indagar sobre o bem jurdico e sua necessria afetao. Assim, de acordo com o princpio da ofensividade no haver crime quando a conduta no tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de leso ao bem jurdico. A punio de uma agresso em sua fase ainda embrionria, embora aparentemente til do ponto de vista social, representa proteo do indivduo contra atuao demasiado intervencionista do Estado.

2. Princpio da Ofensividade como limite do jus puniendi

Cabe recordar que vivemos sob a gide de um Estado pluralista, laico, onde h total liberdade de religio, de crena e de culto. Logo, um dos valores mais altos da nossa realidade constitucional a tolerncia. Todo poder emana do povo soberano, que no homem reconhece o valor da dignidade assim como o ncleo de direitos inviolveis. Ora, num Estado com essas caractersticas, pluralista, que tem na justia o valor-meta, evidente que o Direito Penal no pode perseguir finalidades transcendentes ou ticas, no pode contemplar o homem como mero objeto de tratamento em razo de uma presumida inclinao anti-social, nem tampouco reprimir a mera desobedincia. O nico modelo de Direito Penal e de delito compatvel com a Constituio , em conseqncia, de um Direito Penal como instrumento de proteo de bens jurdicos e de um delito estruturado como ofensa concreta a esses bens jurdicos, na forma de leso ou perigo concreto de leso. Destoa dessa estrutura constitucional qualquer teoria do fato punvel fundada no mero desvalor da ao. No h delito sem desvalor do resultado, ou seja, sem afetao de bens jurdicos de terceiras pessoas. Conceber o Direito Penal como um adequado instrumento de tutela dos bens jurdicos de maior relevncia para a pessoa e, por outra parte, entender que sua interveno somente se justifica quando esse mesmo bem jurdico se converte em objeto de uma ofensa intolervel implica, sem dvida, repudiar os sistemas penais autoritrios ou totalitrios, do tipo opressivo, fundados em apriorismos ideolgicos ou polticos radicais, como os que j, historicamente, vitimizam tantos inocentes. Significa, ademais, privilegiar um sistema penal de cunho personalista, que vem da tradio do Iluminismo, centrado especialmente nas liberdades individuais e no princpio moral do respeito pessoa humana, e que seja expresso de um modelo de Estado Democrtico e Constitucional de Direito e dos direitos fundamentais, enquanto instrumento ao servio da pessoa humana e no o inverso.

O Direito Penal inspirado no paradigma da ofensividade guarda consonncia com a concepo de que a pena tal como assinalam os doutrinadores da filosofia das Luzes: Montesquieu, Beccaria, Romagnosi, Betham, etc. deve ser a necessria e a mnima das possveis e se justifica para a preveno de novos delitos. Destarte, infere-se que a tipicidade passa a contar com um novo requisito, que justamente o da ofensa ao bem jurdico, o resultado jurdico passa a compor a estrutura do fato tpico. J no concebvel que o juzo de tipicidade se resuma a uma constatao puramente formalista ou literal. Para alm desse nvel meramente subsuntivo, o fato tpico quando o bem jurdico, revelado pela norma de valorao, vem a ser concretamente afetado ou por uma leso ou por um perigo concreto de leso. Assim, o pensamento do Ilustre professor Luiz Flvio Gomes: Em um Estado Constitucional que se define, com efeito, como democrtico e de Direito, e que tem nos direitos fundamentais seu eixo principal, no resta dvida que s resulta legitimada a tarefa de criminalizao primria recai sobre condutas ou ataques concretamente ofensivos a um bem jurdico, e mesmo assim no todos os ataques, seno unicamente os mais graves (fragmentariedade).[2] Seguindo esta linha de pensamento, h de se concluir que somente os ataques intolerveis e que podem causar repercusses visveis a convivncia social que devem ser incriminados. Como bem ressalvou Zaffaroni, o injusto concebido como leso a um dever uma concepo positivista extremada; a consagrao irracional de dever pelo dever mesmo. No h dvida que sempre existe no injusto uma leso ao dever [uma violao a norma imperativa], porm o correto afirmar que s existe violao quando se afeta o bem jurdico tutelado. No se pode interromper arbitrariamente a anlise do fato punvel e se a ao no prejudica terceiros, deve ficar impune, por expressa disposio constitucional[3]. Dessa forma, podemos concluir que o conceito de delito como ofensa ao bem jurdico deve ser proclamado como um conceito com dimenso constitucional, apesar da inexistncia de um texto normativo explcito ad hoc. Assim, o dogma causal no atende mais s necessidades de interpretao e aplicao da norma penal de forma suficientemente racional e justa. No se compraz, ademais, com os postulados fundamentais do Estado igualitrio, fraterno e pluralista, comprometido com a manuteno da vida, da liberdade e da justia. O fato, doravante, passa a ser punvel quando, alm de sua adequao formal letra da lei, a ele se agrega o plus da ofensividade, leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido pela norma penal. Por fora do princpio da ofensividade, a sano penal se legitima quando a conduta exteriorizada cause uma grave, e intolervel, ofensa ao bem jurdico contemplado pela norma. A construo de um sistema penal constitucionalmente orientado, em conseqncia, deve partir da premissa de que no h crime sem ofensa leso ou perigo concreto de

leso a um bem jurdico. E se considerando que o bem jurdico integra a tipicidade, passa-se o delito a ser concebido como fato ofensivo tpico. Dessa forma, entendemos que o axioma nullum crimen sine iniuria encontra ressonncia constitucional e legal, isto , encontra eco tanto nos modernos modelos de Estado, que se caracterizam por ser constitucionais e democrticos de direito, como nos cdigos e leis penais. No Brasil, o princpio da ofensividade ostenta consagrao constitucional, ao menos na forma implcita, bem como na legislao penal, conforme o artigo 13 do Cdigo Penal, que aduz no existir crime sem resultado. Sendo que, o resultado exigido o jurdico, que a ofensa ao bem jurdico, que se deve expressar numa leso ou perigo concreto de leso. O delito, portanto, no pode ser unicamente uma ao ou omisso dolosa ou imprudente e ilcita, pois, segundo a perspectiva do Direito Penal da Ofensividade, a ao ou omisso penalmente relevante to-s a que causa uma ofensa ao bem jurdico. Por conseguinte, o delito no se fundamenta exclusivamente na ao, seno, sobretudo, no resultado, em sentido jurdico, no naturalstico. E se a ao lesiva a base do delito, no h dvida que no pode constitu-lo jamais a simples manifestao de uma vontade contrria a uma obrigao jurdica, que se esgota na ao. Segundo Luiz Flvio Gomes, para a existncia do delito, para alm da presena de uma ao ou omisso (uma conduta), tambm se faz necessrio um resultado jurdico, que consiste numa perturbao (intolervel) do bem tutelado, isto , de uma liberdade alheia[4]. Dessa forma, necessria uma nova interpretao do fato tpico, rechaando a mera subsuno formal do fato tpico letra fria da lei da doutrina formalista clssica, trazendo baila uma apreciao sob a ptica constitucional, segundo o princpio da ofensividade, fazendo com que a norma penal seja apreciada segundo aspectos valorativos compreendida em sentido material e garantista, tendo como requisito, explcito ou implcito, a ofensa ao bem jurdico. certo que o princpio da ofensividade em sua mxima expresso garantista e material, at o momento, no vem encontrando ressonncia efetiva em todas as incriminaes existentes no sistema jurdico e tampouco foi reconhecido explicitamente nos modernos e democrticos ordenamentos constitucionais, no menos verdade que, como princpio de garantia, com claro sentido poltico e limitador, conta com fora suficiente, nas palavras do Ilustre Professor Luiz Flvio Gomes para constituir um ponto de ruptura no circolus vitiosus da hermenutica jurdicopenal, at porque nenhum sistema penal est legitimado a sacrificar a liberdade individual seno quando incrimina fatos significativamente ofensivos a bens jurdicos de relevncia pessoal indiscutvel[5]. Destarte, um sistema concebido nos termos expostos representa o modelo no qual deveria inspirar-se o Direito Penal de um ordenamento liberal e democrtico moderno: um Direito Penal que procura a eficcia, que no abandona a retribuio mas

essencialmente preventivo, que se inclina autolimitao, reservando-se exclusivamente para fatos externos relevantemente danosos; um Direito Penal no elaborado segundo arbtrio do legislador, seno orientado tutela de bens autnticos, presentes na sociedade e preexistentes deciso criminalizadora do legislador.

3. Enfoque do conceito material do delito luz do princpio da ofensividade

O delito, do ponto de vista puramente conceitual ou formal, a conduta que o legislador, depois de selecion-la e descrev-la em uma lei, impe como sano uma pena ou uma medida de segurana. Dentre um infindvel nmero de condutas ilcitas, o legislador elege algumas para terem o status de delito. O que se discute so os critrios adotados para esta seleo. Nesse plano puramente formal, o legislador conta com grande discricionariedade na eleio do ilcito penal, pois no h qualquer conceito pr-jurdico de delito ou imanente ao fato, que determine ou balize esse poder discricionrio do legislador. A evoluo do direito penal e o reconhecimento dos direito fundamentais como o eixo do moderno Estado de Direito impem-se restries formais e substanciais a esse poder de criminalizao, que hoje deve estar regido por critrios de merecimento e necessidade da pena. Dessa forma, no se pode conceber o delito como apenas uma descrio formal da conduta, alheio a qualquer carter valorativo ou finalista. Tendo o Direito Penal como a principal caracterstica a proteo dos bens jurdicos mais importantes para a sociedade, imperiosa que esta proteo se d atravs de incriminao de condutas que efetivamente apresente uma potencialidade de dano ou um perigo concreto de leso a tais bens. Para tanto, deve-se refutar o dogma causal, pois no atende mais s necessidades de interpretao e aplicao da norma penal de forma suficientemente racional e justa. Fazse necessrio que o enquadramento tpico se d nos moldes de uma das concepes materiais de delito, dentre as quais a que encontra maior ressonncia constitucional e mais adequada a finalidade do Estado democraticamente consagrado a que considera o delito como uma ofensa intolervel a um bem jurdico. Em um Estado Constitucional que se define, com efeito, como democrtico e de direito, e que tem nos direitos fundamentais seu eixo principal, no resta dvida que s resulta legitimada a tarefa de criminalizao primria quando recai sobre condutas ou ataques concretamente ofensivos a um bem jurdico, e mesmo assim no todos os ataques, seno unicamente os mais graves, devido ao princpio da fragmentariedade. Assim, somente os ataques mais intolerveis e que podem causar repercusses visveis para a convivncia social que devem ser incriminados.isis e que podem causar repercussoes o princoncretamente ofensivos a um bem jur Conseqentemente, o conceito de delito como ofensa a um bem jurdico deve ser proclamado como um

conceito de dimenso constitucional, embora no haja um texto normativo expresso neste sentido. No h dvidas que as disposies constitucionais, quando asseguram ao legislador o direito de regular o jus puniendi, quase nada indicam de modo expresso a respeito do contedo da conduta punvel, que o ncleo do conceito material do delito. Por conseguinte, o papel de limite material no pode ser cumprido s com o princpio da legalidade se se admite que o legislador ordinrio conta com esparsas restries conceituais vinculantes no que se refere ao delito e pena. A funo garantista ou segurana do princpio da legalidade se reduz a quase nada ou se aniquila quando se autoriza catalogar como delito qualquer espcie de conduta ou de pena, sem qualquer contedo valorativo. A fundamentao constitucional do conceito de delito entendido como ofensa a um bem jurdico, por conseqncia, para alm da constatao da legalidade do delito no pode jamais significar uma atividade vazia e arbitrria. Em outras palavras, o princpio da ofensividade obriga que a atividade de criminalizao primria seja taxativa, clara e inequvoca e, de outro lado, determina uma das misses do Direito Penal, que a proteo dos bens jurdicos mais importantes da sociedade. Nestes termos, o conceito constitucional de delito traz algumas repercusses no mbito da poltica-criminal, na teoria do delito, bem como na teoria da pena, entre as quais podemos citar, de modo principal, a vinculao do legislador, do intrprete e do aplicador da lei penal ao paradigma da ofensividade. Assim, o legislador no pode adotar tcnicas legislativas incriminatrias reconduzveis ao mero voluntarismo, ou seja, vontade do infrator, ao seu modo de ser, ao seu modo de pensar; no possvel configurar o delito como mera desobedincia norma; ningum pode ser castigado pelo que ou pelo que pensa, seno pelo que faz ofensiva e intoleravelmente aos outros. J os intrpretes e os aplicadores da lei penal tm a tarefa de interpretar todos os tipos penais como ofensivos, assim, dentre todos os significados possveis que se extraem da literalidade legal deve-se preferir sempre o que se ajusta ao modelo de delito como ofensa a bem jurdico, considerando-se atpicas todas as condutas no ofensivas, ainda que formalmente adequadas descrio legal. Ainda, temos que a adoo do conceito material de delito fundado no princpio da ofensividade refuta tendncias penais exageradas, desproporcionalmente intervencionistas, que buscam configurar o delito no segundo um modelo marcadamente garantista, seno como mera violao de um dever ou de uma norma ou, mais grave ainda, como simples conduta. A tipicidade penal, portanto, deve ser compreendida em sentido material e garantista e dele fazendo parte, como requisito explcito ou implcito, a ofensa ao bem jurdico, seja na forma de leso ou de perigo concreto. Assim, o princpio da ofensividade est destinado a funcionar como critrio hermenutico de extraordinrio valor, em virtude do qual resulta impossvel sancionar penalmente todos os comportamentos que concretamente no chegam a atingir ou afetar o bem consagrado normativamente.

Dessa forma, para que um ato humano seja considerado penalmente relevante, alm da materializao de uma vontade criminosa, que exigncia do princpio do fato, faz-se necessrio um plus, que precisamente a ofensa, como bem ressaltou, anteriormente citado, Zaffaroni que diz no se pode interromper arbitrariamente a anlise do fato punvel e se a ao no prejudica terceiros, deve ficar impune, por expressa disposio constitucional[6].

4. Concluso

O conceito material de delito, baseado no princpio da ofensividade, representa o modelo no qual deveria inspirar-se o Direito Penal de um ordenamento liberal e democrtico moderno: um Direito Penal que procura a eficcia, que no abandona a retribuio mas essencialmente preventivo, que se inclina autolimitao, reservandose exclusivamente para fatos externos relevantemente danosos; um Direito Penal no elaborado segundo arbtrio do legislador, seno orientado tutela de bens autnticos, presentes na sociedade e preexistentes deciso criminalizadora do legislador. Dessa forma, necessria uma nova interpretao do fato tpico, rechaando a mera subsuno formal do fato tpico letra fria da lei da doutrina formalista clssica, trazendo baila uma apreciao sob a ptica constitucional, segundo o princpio da ofensividade, fazendo com que a norma penal seja apreciada segundo aspectos valorativos compreendida em sentido material e garantista, tendo como requisito, explcito ou implcito, a ofensa ao bem jurdico. No direito penal regido pelo dogma da ofensividade no basta comprovar a idoneidade lesiva da conduta. Tambm mister verificar a real afetao do bem jurdico, que constitui o desvalor do resultado. Neste contexto, o mais relevante efeito prtico da funo dogmtica do princpio da ofensividade consiste em permitir excluir do mbito punvel as condutas que, mesmo que tenham cumprido formalmente ou literalmente a descrio tpica, em concreto mostram-se inofensivas ou no significativamente ofensivas para o bem jurdico tutelado. No resultando nenhuma leso ou efetivo perigo de leso a esse bem jurdico, no se pode falar em fato tpico. Em outras palavras, sempre que ocorre a subsuno formal da conduta descrio legal, porm sem uma concreta ofensa ao bem jurdico tutelado, resulta excluda a tipicidade entendida em sentido material, isto , um conduta, para ser materialmente tpica, deve no s adequar-se literalidade do tipo legal seno tambm ofender de forma relevante o bem jurdico protegido. Diante da ausncia de leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico no se pode falar em fato ofensivo tpico.

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[1] SILVA, Marcelo Rodrigues da. Fundamentos Constitucionais da Excluso da Tipicidade Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. IBCCRIM. Ano 11. n. 45. Editora Revista dos Tribunais: Outubro/Dezembro de 2003. p. 159. [2] GOMES, op. cit. p. 89. [3] ZAFFARONI, Raul Eugnio. Teoria Del delito. Buenos Aires. Ediar: 1973. p. 226. [4] GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. Srie as cincias criminais no sculo XXI. vol. 6. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 15. [5] GOMES, op. cit. p. 14 [6] ZAFFARONI. op. cit. p. 226

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