UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

UGO ALBERTO DI CANTISANI

LIBERDADE PROVISRIA E INOVAES DA LEI 12.403/11

RECIFE/PE

2011 Ugo Di Cantisani

Liberdade provisria e inovaes da Lei 12.403/11

Trabalho de Pesquisa apresentado Disciplina de Direito Processual Penal, ministrada pela Professora Dalva, na Cadeira de Direito Processual Penal 2 - Turma D7, para fins parciais de avaliao.

Recife/PE 2011

LIBERDADE PROVISRIA A priso, no direito brasileiro, medida de exceo. A regra o acusado responder ao processo em liberdade, somente devendo ser preso aps o trnsito em julgado de sentena condenatria em que se imps pena privativa de liberdade. a chamada priso definitiva, corolrio lgico do princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, previsto no art. 5, LVII, da Constituio da Repblica. Importante ressaltar, no entanto, que, por vezes, impe-se a priso antes mesmo de existir uma sentena definitiva. Trata-se da priso provisria, processual ou cautelar, que ocorre antes do trnsito em julgado da sentena. De acordo com o professor Julio Fabbrini Mirabete: (...) Rigorosamente, no regime de liberdades individuais que preside o nosso direito, a priso s deveria ocorrer para o cumprimento de uma sentena penal condenatria. Entretanto, pode ela ocorrer antes do julgamento ou mesmo na ausncia do processo por razes de necessidade e oportunidade. Essa priso assenta na Justia Legal, que obriga o indivduo, enquanto membro da comunidade, a se submeter a perdas e sacrifcios em decorrncia da necessidade de medidas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua ltima e principal finalidade. (...) nesse sentido que o artigo 282 do CPP reza que, exceo do flagrante delito, a priso no poder efetuar-se seno em virtude de pronncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente, que, hoje, apenas a autoridade judiciria (art. 5, LXI, da CF). Como se pode perceber, a regra a liberdade, a exceo a sua privao nos termos da lei, que s deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Tenta-se, assim, conciliar os interesses sociais que, de um lado, exigem a aplicao de uma pena ao autor de um crime e, de outro, protegem o direito do acusado de no ser preso, seno quando considerado culpado por sentena condenatria transitada em julgado.

 nesse contexto que surge o instituto da liberdade provisria, previsto no art. 5, LXVI, da Constituio da Repblica, que garante que, de fato, ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Trata-se de um direito constitucional que no pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam. Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci: (...) confirmando o fato da autoridade policial dever lavrar, sempre, o auto de priso em flagrante to logo tome conhecimento da deteno ocorrida, realizando apenas o juzo de tipicidade, sem adentrar nas demais excludentes do crime, cabe ao magistrado, recebendo a cpia do flagrante, deliberar sobre a liberdade provisria, que um direito do indiciado, desde que preencha os requisitos legais. Nesse caso, quando houver ntida impresso ao juiz de que o preso agiu em estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal, deve permitir que aguarde o seu julgamento em liberdade, no tendo o menor sentido mant-lo preso. Falta nesse caso, para sustentao da medida cautelar, o fumus boni juris. A nica possibilidade de segurar o indiciado preso no acreditar na verso de qualquer excludente de ilicitude ofertada. Entretanto, havendo fortes indcios de que alguma delas est presente, melhor colocar a pessoa em liberdade do que segur-la detida. A liberdade provisria encontra-se prevista na Constituio Federal em seu Art. 5, LXVI e no Cdigo de Processo Penal no Art. 310 e, de acordo com esses textos legais, a liberdade provisria uma contracautela que substitui a custdia provisria, com ou sem fiana. Diz-se contracautela, pois a cautela a priso. Assim, a liberdade provisria uma contraposio, cujo antecedente lgico a priso cautelar. Por esse instituto o acusado no recolhido priso ou posto em liberdade quando preso, vinculado ou no a certas obrigaes que o prendem ao processo e ao juzo, com o fim de assegurar a sua presena ao processo sem o sacrifcio da priso cautelar. Diz-se que essa liberdade provisria, pois, a qualquer tempo, ocorrendo certas hipteses previstas em lei, pode ser revogada, sendo o acusado recolhido priso. Importante ainda destacar que no se confundem os institutos da liberdade provisria, revogao de priso preventiva e o relaxamento da priso em flagrante. Este ltimo se d, nos termos do art. 5, LXV, da Constituio, nos casos de ilegalidade da priso, ou seja, limitando-se s situaes de vcios de forma e

substncia na autuao, e nunca acarretando ao acusado deveres e obrigaes. J na liberdade provisria subsistem os motivos da custdia, porm, desde que ausentes os pressupostos autorizadores da priso preventiva, poder ser o acusado posto em liberdade, sujeitando-o a determinadas condies, conforme o caso. Vse, portanto, que a priso legal, porm desnecessria. A revogao da priso preventiva, por sua vez, ocorre quando no mais subsistem os seus pressupostos autorizadores (art. 312 e 313 do CPP), sem que o acusado fique sujeito a qualquer condio. Nota-se, assim, que, quanto causa, a revogao da priso preventiva equipara-se liberdade provisria, porm, quanto aos efeitos, assemelha-se ao relaxamento da priso. ESPCIES DE LIBERDADE PROVISRIA a) Obrigatria Crimes sem pena privativa de liberdade ou no maior do que 03 (trs) meses; b) Permitida ou admitida Ocorre quando no couber a priso preventiva ou naquelas em que o ru pronunciado tiver o direito de permanecer em liberdade at o julgamento (Artigo 408, Pargrafo 2. Do C.P.P.), ou ainda quando o ru condenado tem o direito de apelar em liberdade. Artigo 594 do C.P.P.; c) Vedada ou proibida Ocorre quando expressamente a Lei probe, impede a sua concesso. Exemplo : Racismo, tortura, crimes hediondos, etc. VINCULAO A liberdade provisria pode ser tambm permitida ou vinculada. Ocorre em determinadas hipteses em que o legislador admitiu a concesso desse instituto, porm sujeitou o acusado ao cumprimento de certas condies, sob pena de ser revogada a liberdade e recolhido o ru priso. As condies s quais o ru estar sujeito encontram-se previstas nos arts. 327 e 328 do Cdigo de Processo Penal: a) obrigao de comparecer a todos os atos do processo (art. 327 do CPP);

b) proibio de o ru mudar de residncia, sem prvia permisso da autoridade processante (art. 328, 1 parte, do CPP); c) proibio de o ru ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residncia, sem comunicar autoridade processante o lugar onde ser encontrado (art. 328, 2 parte, do CPP). Como se v, o legislador permite a concesso de liberdade provisria, porm sujeita o acusado a certas condies, portanto, o ru fica livre, mas preso ao processo. INOVAES DA LEI 12.403/11 A nova Lei (n 12.403/11), que teve vigncia a partir do dia 04 de julho do corrente ano, integra o projeto de Reforma global do CPP (Cdigo de Processo Penal), iniciado este ano, traz alteraes pontuais, principalmente em relao ao tema - priso cautelar - com a insero, no ordenamento jurdico-penal brasileiro, de novas medidas cautelares, alternativas priso preventiva. Trata-se, a nosso ver, de modificaes que se alinham a importantes princpios constitucionais, a exemplo da presuno de inocncia e direito de recorrer em liberdade, at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria e, igualmente, realidade do sistema carcerrio brasileiro. COMPARAO COM O MODELO ANTERIOR LEI O art. 282, em sua atual redao (vigente at 04.07), tratava das hipteses em que, exceo da priso em flagrante, possvel a decretao da priso preventiva: pronncia e demais casos consubstanciados em lei. Com a Lei n 12.403/1, tal dispositivo passar a contemplar os requisitos e as hipteses de cabimento das novas medidas cautelares, a serem consideradas as primeiras opes ao magistrado, antes da decretao da priso (essa passa a ter carter subsidirio, quando tais medidas no se mostrarem suficientes). possvel observar que os requisitos para tais medidas so praticamente os mesmos da priso preventiva, salvo no que diz respeito garantia da ordem pblica: a) necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo

criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; b) adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Note-se que, para fins de imposio de medida cautelar, a norma no menciona a garantia da ordem pblica, como o faz na priso preventiva. Temos o seguinte: 1. Necessidade da aplicao da lei penal OU 2. Investigao penal OU 3. Instruo criminal OU 4. Casos expressamente previstos em lei, de forma a evitar a prtica da infrao. Observado: 1. Adequao da medida gravidade do crime E 2. Adequao da medida s circunstncias do fato E 3. Adequao da medida s condies pessoas do indiciado ou acusado Com o reconhecimento das medidas cautelares, a decretao da priso preventiva, que j deveria ser excepcional, passar a ser subsidiria, ou seja, apenas cabvel quando no possvel substitui a priso por uma das medidas cautelares, previstas no art. 319: a) comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; b) proibio de acesso ou freqncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; c) proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d) proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; e) recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; f) suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; g) internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; h) fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o

comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; i) monitorao eletrnica. Do que se v, o monitoramento eletrnico ganhou previso expressa no Cdigo de Processo Penal. Vale lembrar, tambm, que as medidas acima elencadas apenas so aplicveis s infraes a que cominada pena privativa de liberdade, no alcanando aquelas para quais esto previstas penas restritivas de direito. O tema at ento abordado no art. 282, passar a ser regulamentado no art.283 as hipteses em que possvel a decretao da priso, salvo quando em caso de flagrncia. A grande novidade est na extino da priso automtica, decorrente da deciso de pronncia, tema que sempre causou grandes discusses na doutrina. Defendemos, em vrias oportunidades a sua incongruncia com a atual jurisprudncia, principalmente no que pertine ao reconhecido direito de recorrer em liberdade, sedimentado, inclusive, no mbito do direito internacional. Desta feita, a priso cautelar, quando no em flagrante, ser possvel em duas situaes: a) no curso da investigao (temporria ou preventiva); b) em razo de sentena penal condenatria definitiva. Outra novidade foi trazida pelo art. 306 comunicao da priso. At hoje, quando da sua realizao, a mesma deveria ser comunicada ao juiz competente, famlia ou pessoa indicada pelo preso. Neste rol, a nova Lei incluiu o Ministrio Pblico. O art. 312 continua a regulamentar as hipteses de priso preventiva, dentre as quais restou includa mais uma: quando descumprida a medida cautelar imposta anteriormente. Seguindo nesta linha, possvel concluir o seguinte: priso preventiva possvel quando a medida cautelar no suficiente, mas, quando essa (medida cautelar) for aplicada, mas o acusado a descumprir, surge a possibilidade de o juiz a substituir pela priso. Na sequencia, o j to conhecido art. 313, com as hipteses de cabimento da priso preventiva que, quando preenchidos os requisitos do art. 312, poder ser aplicada. Em sua atual redao, contempla os crimes punidos com recluso, de forma ampla. Com a Lei, fala-se em crime punido com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos, excluindo a previso relacionada aos crimes punidos com deteno e, vadiagem. Assim, como hoje, h a possibilidade de priso em razo da dificuldade na identificao civil, o que se altera a previso de

imediata liberao quando promovida a identificao. A novidade est na hiptese que se relaciona aos crimes de violncia domstica contra mulher, criana/adolescente, idosos e portadores de deficincia. Aqui, a priso visa a garantir a eficcia das medidas de urgncia decretadas. CABIMENTO DE FIANA Vislumbram-se grandes alteraes em relao liberdade provisria com ou sem fiana, tratada a partir dos art. 321. Esse trata da sua concesso sem fiana: as ressalvas relacionadas s hipteses de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade e de ru vadio (incisos III e IV, do art. 323) j no sero mais consideradas e, as condies trazidas pelos incisos I (infrao a que no cominada pena privativa de liberdade) e II (pena privativa mxima no superior a trs meses) deste mesmo art. 321, foram revogadas. Assim, para a concesso de liberdade provisria, sem fiana sero outras, a partir da vigncia da nova legislao: a) ausncia dos requisitos para a priso preventiva; b) em sendo o caso, imposio de medida cautelar. Os requisitos para fiana tambm foram alvo das alteraes trazidas pela Lei, no que se refere concesso pela autoridade policial. At ento, deve a infrao ser apenada com pena de priso simples ou deteno. Com a sua vigncia, mesmo em se tratando de fiana arbitrada por autoridade policial, ser possvel em crimes punidos com pena privativa de liberdade, desde que no superior a quatro anos. Na sequncia, o art. 323 traz as situaes em que no cabvel fiana, contemplando, de forma expressa, os crimes de racismo, tortura, trfico de drogas e terrorismo. Por meio de clusula aberta, prev que nos crimes previstos como hediondo e equiparado tambm no pode haver a aplicao do beneficio. Contemplamos a revogao do inciso III do artigo 324 no possvel fiana a quem no gozo de livramento condicional ou suspenso condicional da pena, salvo quando crime culposo ou contraveno. A nova Lei alterou os parmetros antes utilizados na fixao do valor da fiana. Contamos at o momento, com trs patamares. Com a vigncia da Lei, teremos apenas dois: a) De 1 a 100 salrios mnimos quando infrao punida em grau mximo com pena privativa de liberdade de no superior a 4 anos; e b) De 10 a

200 salrios mnimos quando infrao punida em grau mximo com pena privativa de liberdade de superior a 4 anos. De acordo com o antigo regramento, a depender da condio econmica do ru, era possvel a reduo da fiana em at 2/3 ou o seu aumento, em at o dcuplo. Essas regras continuam existindo (aumento em 1000 vezes), com a incluso de uma nova hiptese dispensa da fiana, nos casos do art. 350. O art. 335 traz importante novidade, referente imposio de prazo para a autoridade judicial decidir sobre a concesso da fiana, nos casos em caracterizada a demora pela autoridade policial - prazo de 48 horas. As situaes em que evidenciada a quebra da fiana tambm passaram por reforma. O atual art. 341 contempla: a) ru regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; b) durante vigncia da fiana, o beneficirio praticar nova infrao penal. Em sua nova redao, estes dois casos continuaram a ser contemplados, nos incisos I e V, com pequena, mas, importante alterao em relao segunda includa a necessidade de se tratar de nova infrao penal dolosa. Outras hipteses foram consideradas: a) prtica de ato de obstruo do processo; b) descumprimento da medida cautelar imposta em conjunto com a fiana; c) resistncia injustificada ordem judicial. Como efeito da quebra, prev-se a perda da metade do valor e, o recolhimento automtico do acusado priso. Seguindo na linha adotada pela nova Lei, que tem como objetivo principal evitar o encarceramento, em havendo a quebra da fiana, restar perdido metade do valor e o magistrado, em anlise ao caso concreto, poder, ao invs de determinar o recolhimento priso, aplicar uma das medidas cautelares do art. 319. A perda do valor total pago a ttulo de fiana ocorrer no caso j contemplado atualmente condenado no se apresentar priso para o cumprimento da pena definitivamente imposta. A novidade est na necessidade de se tratar de pena definitiva. O art. 349, que prev os benefcios em razo do exerccio da funo de jurado no mais contemplar a possibilidade de priso especial (nos crimes comuns), at o julgamento. Assim, quem exercer tal funo contar, apenas, com a prestao de servio pblico relevante e idoneidade moral. Por fim, restam revogados os art. 298, o inciso IV do art. 313, os 1 a 3o do art. 319, os incisos I e II do art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art.

324, o 2o e seus incisos I, II e III do art. 325 e os arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. A FIANA DEMOCRTICA? Com a nova lei que, como vimos, entrou em vigor em julho passado, muitos temiam a soltura de dezenas de milhares de criminosos perigosos em todo o Brasil, tendo em vista o maior rigor para a decretao ou manuteno de prises preventivas, prises cautelares determinadas pelos juzes antes do julgamento da causa. Como sabemos, as prises cautelares servem para garantia da ordem pblica, da ordem econmica, para assegurar a aplicao da lei penal ou por convenincia da instruo criminal (art. 312, CPP). Agora tambm se pode decretar a priso preventiva em caso de descumprimento das novas medidas cautelares pessoais (art. 282, 4, CPP). A reformulao da priso preventiva inovao considerada constitucional e razovel. Este tipo de priso uma medida excepcional, reservada para casos graves, para situaes de recalcitrncia do ru ou de ofensa a interesses processuais relevantes. A preventiva no pode ser considerada como paliativo para a morosidade da Justia criminal e no serve para antecipar a punio de culpados. Se a Polcia, o Ministrio Pblico e o Judicirio tivessem condies de agir de forma mais clere e se no houvesse tantos abusos propiciados por recursos defensivos infindveis, as decises finais, condenatrias ou no, chegariam a tempo de atender s legtimas aspiraes da sociedade, da vtima e de seus familiares. Mas cada processo demora s vezes dcadas e isso fez com que a priso preventiva passasse a ser usada por alguns como antecipao da punio penal. O que no o seu propsito. Alm de tocar neste ponto relevante, a reforma processual de jul/2011 trouxe uma srie de novas medidas cautelares penais. Algumas no so to novas assim, j sendo previstas, com outra formatao ou finalidade, na Lei das Execues Penais (Lei 7.210/84) ou na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) o caso da fiana. Revigorada pelo art. 319, inciso VIII, do CPP, a fiana agora serve para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem

judicial. Segundo o 1 do art. 319, esta garantia pode ser cumulada com outras medidas cautelares. A volta da fiana ao lugar que lhe pertencia (e que foi perdendo paulatinamente a partir da Lei 6.416/1977) j pode ser vista no cotidiano forense. O CPP modificado pela Lei 12.403/11 - deu nova fora fiana, tornou-a medida cautelar autnoma e atualizou os seus valores, que eram irrisrios e inaplicveis. Agora, os juzes brasileiros podem arbitrar fiana entre 1/3 do salrio mnimo e 200.000 salrios mnimos, o que estabelece uma faixa de valores que hoje vai de 181,66 reais a 109 milhes de reais, dependendo da gravidade objetiva do crime, da situao econmica do acusado, de sua vida pregressa e periculosidade. Apesar de poder ser aumentada at a casa dos milhes, a fiana tambm pode ser dispensada em caso de miserabilidade. Pode ser aplicada isolada ou cumulativamente. Pode substituir a priso ou por ela ser substituda. A nova lei no ser capaz de diminuir os ndices de criminalidade, nem de reduzir a dor das vtimas dos tipos de violncia, mas, pelo menos, esta nova minirreforma (a quarta desde 2008) aperfeioa o processo penal de 1941, restabelece uma importante ferramenta de garantias bilaterais e cria algumas nem todas alternativas eficazes priso provisria, a exemplo do monitoramento eletrnico e da suspenso do exerccio de funo ou atividade. Tornando assim o sistema penal mais democrtico e menos atravancado.