O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A TIPIFICAO DO TERRORISMO NO NOVO CDIGO PENAL

Resumo: O presente trabalho busca analisar a tipificao do terrorismo no novo cdigo penal a partir de uma perspectiva crtica. Articula os conceitos de estado de exceo como paradigma de governo (Agamben) e de autoritarismo cool (Zaffaroni) para compreender a situao poltica atual. Analisa a teoria do Direito Penal do Inimigo de Gnther Jakobs, suas bases filosficas e polticas, bem como a pertinente crtica a ser feita. Resgata historicamente o desenvolvimento da ideia de terrorismo e as suas recentes manifestaes jurdica (especialmente o USA PATRIOT Act e o AI-5 do regime de exceo brasileiros) para analisar os efeitos e as razes de tipificar o terrorismo no novo cdigo penal. Palavras-chave: crime de terrorismo; estado de exceo; reforma do cdigo penal brasileiro Abstract: This work tries to analyse the crime of terrorism on the new brazilian criminal code from a critical perspective. It articulates the concepts of state of exception as a paradigm of government (Agamben) and the cool authoritarianism (Zaffaroni) to understand the current political situation. It analyses the Criminal Law of the Enemy theory of Gnther Jakobs, its philosophical and political basis and the relevant critique to be made. It rescues historically the development of the ideia of terrorism and its recent juridical manifestations (specially the USA PATRIOT Act and the AI-5 of Brazilian exception regime) to analyse the effects and the reasons to put the crime of terrorism in the new criminal code. Key words: crime of terrorism; state of exception; brazilian criminal code reform 1. Introduo O Direito Penal, bem como todo o Estado de Direito, se funda sobre o princpio da legalidade (resultante do rule of law). Porm, a legalidade do Estado de Direito por vezes suspensa em nome da defesa de valores mais importantes que o estrito cumprimento da lei. Dentre esses valores, se encontra recorrentemente a segurana pblica, principalmente nas tentativas de penalizar os atos terroristas a fim de erradic-los. O presente trabalho busca analisar a tipificao do crime de terrorismo, presente no projeto de reforma do atual cdigo penal, a partir da perspectiva do estado de exceo como paradigma de governo e da crtica criminolgica teoria do Direito Penal do Inimigo. Sero fundamentais para essa anlise, o estudo dos tericos do Estado de Exceo, mais especificamente Carl Schmitt e seu principal crtico e aperfeioador, Giorgio Agamben, bem como o estudo da teoria crtica do direito penal e da criminologia, principalmente em Juarez Cirino dos Santos e Raul Eugenio Zaffaroni.

2. Direito penal e estado de exceo 2.1 Estado de exceo e autoritarismo contemporneo

Antes de falar em estado de exceo (e sua relao com o direito penal), preciso analisar a sua relao com o estado de direito e em que medida ambos se distinguem. A concluso a que chega Giorgio Agamben em sua obra Estado de exceo (2004) a de que o estado de exceo tende a se apresentar cada vez mais como o paradigma de governo dominante na poltica contempornea, seja nas democracias ou nos regimes totalitrios, como um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo1. Em sua gnese, o estado de exceo (ou de emergncia, de stio) foi pensado como um dispositivo legal capaz de suprimir alguns procedimentos democrticos em vista de uma ameaa externa soberania estatal. Porm, a histria do sculo XX mostra como o mecanismo do estado de exceo foi mudando aos poucos de um instrumento de resposta a ameaas blicas, passando por um instrumento de conteno de crises polticas e econmicas, rumo indissociao entre estado de exceo e estado de direito que se v hoje 2. Como aponta Gilberto Bercovici, h a banalizao do estado de exceo. Formalmente, vigoram os princpios democrticos, mas, na prtica, so constantemente suspensos ou violados (2008, p. 327). Esse processo evolutivo do estado de exceo demontrado brevemente por Agamben (2004, p. 24-38) e em seu Homo sacer: o poder soberano a vida nua I (2010) explicitado resumidamente o processo que se vive: o espao juridicamente vazio do estado de exceo (...) irrompeu de seus confins espao-temporais e, esparramando-se para fora deles, tende agora por toda parte a coincidir com o ordenamento normal, no qual tudo se torna assim novamente possvel3. Zaffaroni tambm constata essa tendncia autoritria atual. Ele diferencia o autoritarismo atual do velho autoritarismo do entre guerras, atentando para o papel do aparato publicitrio na atualidade. O autoritarismo cool, aquele a que se adere no por uma convico poltica, mas por uma espcie de moda entre os pases a que preciso aderir para no ser estigmatizado, nas palavras do autor:
se propaga a partir de um aparato publicitrio que se move por si mesmo, que ganhou autonomia e se tornou autista, impondo uma propaganda puramente emocional que probe denunciar e que, ademais e fundamentalmente , s pode ser caracterizado pela expresso que esses mesmos meios difundem e que indica, entre os mais jovens, o superficial, o que est na moda e se usa displicentemente: cool4.

A anlise do autoritarismo cool de Zaffaroni corroborada pela tese agambeniana do estado de exceo como paradigma de governo. Pode-se dizer que o que mais caracteriza o

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AGAMBEN (2004; p. 13). AGAMBEN (2012; p. 77). 3 AGAMBEN (2010; p. 44). 4 ZAFFARONI (2007; p. 69).

estado de exceo a sua relao com a lei e com o direito. Como atesta Agamben, o problema do estado de exceo no tanto a confuso dos poderes ou o primado do executivo, mas a separao da lei e da fora de lei: O estado de exceo define um estado de lei em que, de um lado, a norma est em vigor, mas no se aplica (no tem fora) e em que, de outro lado, atos que no tm valor de lei adquirem sua fora5. No estado de exceo o que est em jogo uma fora de lei sem lei, uma fora de ausncia de lei (por isso, uma fora de lei). No estado de exceo, portanto, o que de fato importa no tanto a lei positivada, mas a possibilidade de aplic-la ainda que no positivada: No preciso lei se h fora de lei6. 2.2 Estado de exceo e direito penal Um exemplo desse autoritarismo contemporneo, desse estado de exceo permanente, que se funda em uma deciso de carter eminentemente poltico (ao separar amigos de inimigos) o crcere. A priso no necessariamente (nem somente) o espao no qual o criminoso deve pagar pelo seu crime com o seu tempo de vida, mas sim como um dispositivo de controle social, de regulador do mercado de trabalho, de conteo da desigualdade social. Dois autores fundamentais para essa anlise foram Georg Rusche e Otto Kirchheimer. Talvez uma das mais brilhantes concluses do estudo realizados por eles tenha sido a do princpio da eficcia do sistema penal, ou seja, o princpio de que a priso deve ser um lugar inspito o suficiente para que ningum possa escolher racionalmente ela ao invs da liberdade. Em outras palavras:
a verificao de que a criminalidade se concentra nas camadas sociais inferiores da sociedade (a posio de classe inferior impede a satisfao de necessidades elementares), que monopolizam os processos de ciminalizao, permite a formulao do clebre princpio de eficcia do sistema penal: a eficcia da priso pressupe condies inferiores s da classe trabalhadora mais aniquilada 7.

Em suma, a lgica perversa do capitalismo se utiliza da priso, no para meramente punir o que em si j poderia ser, e muitas vezes, questionado , mas tambm como instrumento de controle social das classes mais pobres. Se o sistema penal tem por objetivo assegurar a ordem, a priso se torna seu meio mais eficaz e perverso. A priso a prova de que a legalidade em si no basta: no bastam normas reguladoras dos direitos dos presos se intrnseco priso a violao desses direitos.

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AGAMBEN (2004; p. 61). O sintagma fora de lei vincula-se a uma longa tradio no direito romano e no medieval, onde (...) tem o sentido geral de eficcia, de capacidade de obrigar AGAMBEN (2004; p. 59). 7 SANTOS (2006; p. 62).

Outra temtica da seara penal em que o estado de exceo se faz presente (ainda que inconscientemente por parte dos autores) a teoria do Direito Penal do Inimigo e sobre ela se debruar agora.

3. O inimigo no direito penal 3.1 A teoria do Direito Penal do Inimigo impossvel falar em Direito Penal do Inimigo sem citar o renomado penalista alemo Gnther Jakobs. Jakobs, em conferncia realizada no ano de 1985, declarou guerra quilo que chamou de Direito Penal do Inimigo, termo cunhado ao endurecimento legislativo penal que observava poca. 14 anos depois, porm, em outra interveno, passou a defender a necessidade de sua legitimao parcial como modo de deter o crescimento do direito penal do inimigo8 (grifos no original). Sua teoria se baseia em trs pilares: a) antecipao da punio do inimigo; b) desproporcionalidade das penas e relativizao e/ou supresso de certas garantias processuais; c) criao de leis severas direcionadas clientela (terroristas, delinqentes organizados, traficantes, criminosos econmicos, dentre outros) dessa especfica engenharia de controle social. , portanto, necessrio dividir os seres humanos em cidados e inimigos (pessoas e no-pessoas), referindo-se ao inimigo como algum que no admite ingressar no Estado, que rompe com o Contrato Social, e assim no pode ter o tratamento destinado ao cidado, ou seja, beneficiar-se dos conceitos de pessoa, das garantias constitucionais, etc. A distino, portanto, entre o cidado (o qual, quando infringe a Lei Penal, torna-se alvo do Direito Penal) e o inimigo (nessa acepo como inimigo do Estado, da sociedade) fundamental para entender as idias de Jakobs. Cabe frisar que, para este autor, o direito penal continuaria funcionando normalmente com a exceo de que para alguns sujeitos (os inimigos), haveria uma restrio apenas no estritamente necessrio para conter o seu perigo, deixando a possibilidade de uma ressocializao9. Cabe tambm salientar o carter funcionalista da teoria penalista jakobsiana, baseada principalmente em Niklas Luhmann10. Jakobs define como inimigo o sujeito que em decorrncia de seu comportamento, de seu trabalho ou de sua ligao com determinada organizao, assumiu postura de abandono do direito11. Para Luhmann, o direito era a

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ZAFFARONI (2007; p. 157). ZAFFARONI (2007; p. 161). 10 SANTOS (2012; p. 1). 11 FRANA (2011; p. 77).

generalizao congruente de expectativas de conduta12 e como o inimigo se recusa a entrar no estado de cidadania no poderia usufruir dos conceitos de pessoa ou de cidado. Sua concepo de direito penal e de toda uma corrente penalista alem que o segue de um instrumento de estabilizao do sistema social, de orientao das aes e institucionalizao de expectativas13 (grifos no original). Ainda, Jakobs tem tambm como fundamento de sua teoria, o conceito de crime hegeliano crime como negao de validade da norma atualizado, consistindo de duas direes, uma para o cidado (bom) e outra par a o inimigo (mau):
a) para o cidado a pena criminal preservaria o significado simblico de (re)afirmao da validade da norma, como sano contra fatos passados; b) para o inimigo a pena criminal teria um significado fsico de custdia de segurana preventiva, como medida para evitar o perigo de fatos futuros 14.

A punio, nessa teoria, tem como efeito (tpico das teorias funcionalistas) reestabelecer a confiana no direito, reintegrar a sociedade. Portanto, a punio serve no para se retibuir um mal com outro mal equivalente, nem para dissuadir os potenciais violadores da lei penal a no delinquir: pune-se porque atravs da pena se exerce a funo primria de consolidar a fidelidade para com o direito15. Jakobs estabelece algumas particularidades tpicas do Direito Penal do Inimigo, a exemplo:
uma antecipao da tutela penal (criminalizao/imputao num estgio prvio a leses de bens jurdicos), punies desproporcionalmente altas, a passagem de uma legislao de direito penal para uma legislao de luta para combater a delinquncia e, conforme suas prprias palavras, a supresso de garantias processuais16.

Alm disso, o penalista alemo estabelece um cardpio de sujeitos que poderiam ser considerados inimigos: terroristas, traficantes de drogas, indivduos ligados criminalidade organizada, autores de crimes sexuais, de delitos econmicos, membros de quadrilhas, etc. Para o cidado, o Direito penal teria uma funo contraftica para assegurar a vigncia da norma enquanto que para o inimigo seria pura coao visando eliminao de um perigo17. No obstante, Jakobs no hesita em atribuir uma ontologia do ser social, por diagnsticos de personalidade e prognsticos de criminalidade futura, dividindo novamente cidados:
a) o cidado autor de crimes normais, que preserva uma atitude de fidelidade jurdica intrnseca, uma base subjetiva real capaz de manter as expectativas
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FRANA (2011; p. 77). GIAMBERARDINO; PAVARINI (2011; p. 76). 14 SANTOS (2012; p.4). 15 GIAMBERARDINO; PAVARINI (2011; p. 77). 16 ARROSI (2011; p. 62). 17 ARROSI (2011; p.64).

normativas da comunidade, conservando a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque no desafia o sistema social; b) o inimigo autor de crimes de alta traio, que assume uma atitude de insubordinao jurdica intrnseca, uma base subjetiva real capaz de produzir um estado de guerra contra a sociedade, com a permanente frustrao das expectativas normativas da comunidade, perdendo a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque desafia o sistema social18.

Essa ciso entre cidados criminosos e inimigos surtiria efeitos na criao de tipos penais diferentes, processos penais diferenciados, enfim, uma imputao excepcional para certos tipos de sujeitos19, constituindo verdadeiramente um duplo sistema de imputao, suprimindo de algumas pessoas, por conta de sua potencial periculosidade, direitos e garantias fundamentais seculares. Alm disso, como aponta Juarez Cirino, Jakobs prope que
o processo contra o inimigo no precisa ter forma de Justia (justizfrmig), porque no regido pelo processo legal devido; ao contrrio, o processo contra o inimigo deve ter forma de guerra (kriegsfrmig): preciso destruir o terrorismo, ou, pelo menos, matar o terrorista, ainda que implique a morte de terceiros inocentes20 (grifos no original).

A diviso entre amigos e inimigos e a conceituo blica da poltica so elementos da teoria de outro autor alemo, este de caractersiticas reacionrias e autoritrias: Carl Schmitt. preciso, portanto, mergulhar em sua teoria para compreender os efeitos perversos de inserir o conceito de inimigo no Estado de Direito. 3.2 O inimigo: da teoria poltica ao Direito Penal Antes de mais nada, preciso frisar que Jakobs no reivindica Carl Schmitt e sua teoria do inimigo21. Jakobs prope o Direito Penal do Inimigo como instrumento de conteno do desenvolvimento do poder punitivo atual. Porm, ainda assim, diversas so as semelhanas entre os conceitos dos autores e uma anlise precisa de Carl Schmitt indispensvel para compreender a teoria jakobsiana. Carl Schmitt foi um dos principais tericos do Terceiro Reich e sua concepo de poltica foi comprovada pelas barbries presenciadas no sculo XX. Porm, como muito bem atesta Zaffaroni,
no se deve negar a coerncia de Schmitt por causa de suas terrveis consequncias, muito pelo contrrio: acreditamos que, justamente, sua formidvel e fria coerncia demonstra que a tese do inimigo no campo da cincia poltica acaba necessariamente nas concluses a que chega este autor22 (grifos no original).

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SANTOS (2012; p. 4-5). SANTOS (2012; p. 9-11). 20 SANTOS (2012; p. 11). 21 ZAFFARONI (2007, 160). 22 ZAFFARONI (2007; p. 137).

Para Carl Schmitt, a diferenciao especificamente poltica (...) a diferenciao entre amigo e inimigo23. O inimigo schmittiano o outro, o desconhecido, o estranho e o conflito resultante da existncia de amigos e inimigos to intenso e insolvel que no pode ser resolvido por uma mediao de um terceiro; s pode se resolver em um confronto, na guerra24. Ao conceito de inimigo corresponde a eventualidade de um combate, eventualidade esta exsitente no mbito do real25. Entre inimigos no cabe discusso, cabe deciso. Schmitt, ao formular tal conceito, tinha em mente o estrangeiro em uma comunidade poltica una, indivisvel conceituao amplamente difundida no nacional-socialismo porm sua conceituao da relao amigo-inimigo como um conflito inssolvel a no ser que por meios violentos se assemelha e muito luta de classes de Marx - base de boa parte da crtica criminolgica. Jakobs, apesar de usar uma terminologia semelhante, no reivindica a analise schmittiana para formular a sua teoria. Porm, ainda que involuntariamente, as duas teorias se assemelham muito:
o decisionismo das duas correntes de pensamento evidente por um nico e grande motivo: um direito penal fundamentado a partir da oposio entre amigo e inimigo sempre instala um direito penal de exceo, de luta e de guerra, no qual o ordenamento jurdico, principalmente na parte dos direitos fundamentais, para os inimigos, suspendido. O decisionismo consiste justamente em subordinar a normatividade a uma deciso que cria a ordem jurdica26 (grifos no original).

3.3 Uma crtica ao Direito Penal do Inimigo A primeira crtica que se faz ao Direito Penal do Inimigo a sua impossibilidade terica apesar de na prtica ela se adaptar e agir perfeitamente. Como aponta Zaffaroni, Jakobs pretendia desenvolver uma teoria limitada de inimizade no direito penal. Jakobs argumenta que embora o tratamento com o inimigo seja a guerra, trata-se de uma guerra rigorosamente delimitada, em que s se priva o inimigo do estritamente necessrio para neutralizar o seu perigo27 (grifos no original). Porm, essa tentativa de limitao tende ao fracasso: a exceo sempre invoca uma necessidade que no conhece lei nem limites28 no h limites para o estado de exceo. Ao introduzir o conceito de inimigo no Estado de direito, Jakobs abre a porta da arbitrariedade autoritria: O Estado de direito concreto de Jakobs, deste modo, torna-se invivel, porque seu soberano, invocando a necessidade e a emergncia, pode suspend-lo e
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SCHMITT (2008, p. 27). SCHMITT (2008; p. 28). 25 SCHMITT (2008; p. 34). 26 ZILIO (2011; p. 22). 27 ZAFFARONI (2007; p. 161). 28 ZAFFARONI (2007; p. 161).

designar como inimigo quem considerar oportuno, na extenso que lhe permitir o espao de poder de que dispe29 (grifos no original). E, como afirma Jacson Zilio,
qualquer proposta de criao de um direito penal de exceo, fundamentado ou no de forma aberta na oposio entre amigo e inimigo, conduz sempre ao fim de utilizao forte do direito penal como instrumento de dominao, disciplina e neutralizao das classes excludas do processo de produo capitalista 30.

A teoria do Jakobs, porm, nada mais faz do que atestar o modelo atual de funcionamento da arbitrariedade penal (e principalmente carcerria e policial) no nosso Estado de Direito. Este, que deveria ser a medida contenedora do Estado de polcia, acaba por se misturar-se com ele ao ponto da indiscernibilidade. Cabe agora, portanto, analisar uma tipificao especfica resultante da proposta do Direito Penal do Inimigo: A tipificao do terrorismo, uma das novidades do projeto de reforma do cdigo penal.

4. O crime de Terrorismo 4.1. Histrico e conceituao A expresso terrorismo tem sua origem etimolgica no latim terrere (tremer) e deterrere (amedrontar) e sua utilizao remonta ao perodo da Revoluo Francesa compreendido entre 1793 e 1794, perodo do Terror Jacobino, em que a Frana foi governada por Rosbespierre e ficou sob o julgo do terror e da intimidao. No entanto, tal como o conhecemos hoje, o terrorismo pode ser identificado como um fenmeno contemporneo31. Em 1930, na III Conferncia Internacional para a unificao do Direito Penal, o termo foi utilizado no mundo pela primeira vez, sendo que na Conferncia seguinte, em 1931, designou-se a formao de uma comisso para o estudo sobre o assunto. Em 1934, ano em que foram mortos o rei Alexandre I, da Iugoslvia, e o ministro das Relaes Exteriores da Frana, Louis Barthou, por uma organizao terrorista croata, ocorreu a IV Conferncia, marcada por uma mudana de orientao quanto ao estudo do terrorismo, que passou a exigir medidas legais para sua represso32. Instituiu-se ento uma Comisso para a Represso Internacional do Terrorismo, tendo sido analisadas em 1937 duas propostas legislativas referentes ao tema, que, no entanto, jamais entraram em vigor: a Conveno para a Preveno e Represso do Terrorismo e o Convnio para a Criao de um Tribunal Penal Internacional. A primeira delas em seu art. 1 definia os atos de terrorismo como fatos delituosos voltados contra um Estado, definio esta
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ZAFFARONI (2007; p. 163). ZILIO (2011; p. 41). 31 PRADO; CARVALHO (s/d; p. 12). 32 PRADO; CARVALHO (s/d; p.12).

que foi alvo de vrias crticas, pois tomando o Estado como nico alvo possvel de ato terrorista acabava por ser extremamente restritiva33. Desde ento, as organizaes internacionais vm tratando a questo do terrorismo sob a perspectiva legal e poltica. Nesse perodo foram celebradas diversas Convenes sobre o tema, dentre as quais possvel citar a IV Conveno de Genebra sobre a proteo de civis em tempo de guerra, de 1949; as Convenes de Tquio, Haia e Montreal, de 1963, 1970 e 1971 respectivamente, sobre o apoderamento ilcito de aeronaves; a Conveno para prevenir e sancionar atos de terrorismo configurados em delitos contra pessoas e extorso conexa, de 1971; a Conveno para a represso do terrorismo, de 1976; Conveno para a supresso do financiamento do terrorismo, de 1999; Conveno interamericana contra o terrorismo, dentre vrias outras. Alm da cooperao entre os pases no plano internacional, o combate ao terrorismo reflete-se no plano interno de cada Estado pela utilizao do aporte do Direito Penal, com o recrudescimento de penas e a diferenciao deste tipo de crime em relao aos crimes polticos, buscando afastar o benefcio da extradio. Entretanto, h que se destacar que, face grande dificuldade de conceituao e determinao dos limites em que se localiza o crime de terrorismo, o tratamento legal do terrorismo ainda carece de clareza, mesmo no plano internacional34. Nesse sentido, Francisca J. Freitas da Silva aponta:
o termo [terrorismo] j foi e ainda empregado com os mais variados significados, dificultando a elaborao de uma definio legal definitiva. Nesse aspecto, no possvel nem mesmo eleger um conceito doutrinrio absolutamente correto e precisamente adequado para o mesmo. Com tantas formas atravs das quais o terror pode se expressar, no haveria um nico tipo de terrorismo, mas espcies desse gnero, para as quais caberiam maneiras distintas de defini-lo e, provavelmente, maneiras legais particulares de trat-los. 35

Hodiernamente, portanto, o crime de terrorismo representa um grande problema na ordem jurdica internacional, em especial no que concerne necessria diferenciao entre esse crime e os crimes polticos. Embora desde o incio de sculo XX se tenham empenhado esforos na tentativa de definio do terrorismo, com a formulao de diversas Convenes e Tratados internacionais acerca do tema, ainda no se forjou um conceito unvoco sobre o tema. 4.2. O USA PATRIOT Act Com os ataques de 11 de setembro de 2001 ao World Trade Center em Nova Iorque e ao prdio do Pentgono em Washington, a questo do terrorismo tomou nova relevncia no
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PRADO; CARVALHO (s/d; p.13). SILVA (s/d; p. 1). 35 SILVA (s/d; p. 1).

cenrio internacional. A partir dessa data, a poltica anti-terrorista ganhou um marco, o que fica claro ao comparar-se as medidas de persecuo penal anteriores e posteriores aos ataques. A impresso que sobreveio a partir dos atentados foi a de que, se nem mesmo a maior potncia blica e econmica do mundo estava imune a esse tipo de acontecimento, havia por todo o mundo uma grande vulnerabilidade a esse tipo de ataque, gerando um sentimento generalizado de impotncia quanto a possveis atitudes terroristas. O terrorismo ganha ento dimenses globais e passa e a ser entendido como uma ameaa paz mundial, o que corrobora com as subsequentes aes de represso em relao questo, o que se pode observar, por exemplo, pela Guerra ao Terror impulsionada pelo ento presidente dos EUA, George W. Bush36. Nos Estados Unidos, a resposta legal aos ataques se deu por meio do Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001, mais conhecido como USA PATRIOT Act. Essa medida se propunha a deter e punir atos terroristas nos Estados Unidos e ao redor do mundo, com ferramentas para melhorar a aplicao da lei de investigao e outras propostas dentre as quais: reforar as medidas americanas para prevenir, detectar e reprimir a lavagem internacional de dinheiro e financiameno do terrorismo; sujeitar ao escrutnio especial jurisdies estrangeiras, instituies financeiras estrangeiras, e as classes de transaes do terrorismo internacionais ou tipos de contas suscetveis ao abuso criminal; exigir todos os elementos adequados da indstria de servios financeiros para a denncia de potencial lavagem de

dinheiro; reforar as medidas para impedir o uso do sistema financeiro dos EUA para ganho pessoal por funcionrios corruptos estrangeiros e facilitar a repatriao de bens roubados pera os cidados dos pases a quem esses bens pertenciam37. Alm dessas propostas o USA PATRIOT Act38: I) Permitiu a utilizao, para a investigao do terrorismo, de ferramentas anteriormente disponveis para a investigao do crime organizado e do trfico de drogas. E, nesse mesmo sentido, permitiu: a) a aplicao da lei para a vigilncia quanto a mais crimes de terror; b) que agentes federais acompanhassem terroristas com maior treinamento para evitar deteco; c) a aplicao da lei para conduzir investigaes sem soltar terroristas; d) que agentes federais pedissem a um tribunal ordem para obter registros de negcios nos casos de terrorismo que afetassem a segurana nacional;
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SILVA (s/d; p. 2-3). Informaes retiradas do site do Financial Crimes Enforcement Network United States Department of the Treasury. 38 Informaes retiradas do site do Department of Justice estadunidense.

II) Facilitou a troca de informao e de cooperao entre as agncias governamentais para que pudessem melhor "ligar os pontos"; III) Atualizou a lei de modo a refletir as novas tecnologias e as novas ameaas. Para isso, permitiu aos agentes da lei obter mandado de busca para qualquer lugar relacionado a uma atividade terrorista, bem como permitiu s vtimas de hackers solicitar assistncia na aplicao da lei para acompanhamento daqueles que houvessem invadido seus computadores; IV) Aumentou as sanes para aqueles que cometessem crimes terroristas, a) proibindo o acolhimento de terroristas, b) aumentando as penas mximas para diversos crimes cometidos por terroristas, c) reforando uma srie de penas de conspirao, d) punindo ataques terroristas a sistemas de transporte pblico, e) punindo biterroristas, e f) eliminando os estatutos de limitao para certos crimes de terrorismo e extendendo-os a outros crimes de terror. A lei, dessa forma, tem grande atuao na suspenso de direitos ao impor, dentre outras, a invaso de lares, espionagem de cidados, interrogaes e torturas de possveis suspeitos, retirando desses o direito defesa ou julgamento. Aplica fielmente a teoria de Jakobs, pois o terrorista tratado como inimigo a ser combatido, desprovido de cidadania e de qualquer direito que dela advenha. Situa-se, assim, como verdadeira lei penal de exceo ainda mais tendo em conta o momento hitrico em que foi elaborada retirando direitos daqueles possivelmente suspeitos de cometer atos terroristas e recrudescendo

exacerbadamente a punitividade em relao a eles. 4.3. Tratamento legal do terrorismo no Brasil A origem do terror no pas comumente relacionada ao perodo da ditadura militar. Desde a promulgao do Ato Institucional n 5 (AI-5) em 1968 houve um endurecimento ainda maior da represso e da perseguio queles que eram considerados subversivos no interior do novo sistema normativo. Nesse perodo, qualquer pessoa poderia ser considerada subversiva ordem e ser severamente punida por isso, o que se justificava pela disseminao da ideia de que se vivia um perodo de guerra revolucionria, em que destarte no haveria necessidade para formalismos jurdicos ou de prestao de contas s autoridades judicirias e opinio pblica39 como na teoria do direito penal do inimigo de Jakobs, aqui as garantias processuais estavam suspensas. poca eram os opositores do regime que eram considerados terroristas, mesmo com as torturas e assassinatos perpetrados pelos defensores do governo, o que demonstra mais uma vez o carter eminentemente poltico da definio de terrorista.

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SILVA (s/d; p. 4).

Esse forte contedo poltico do termo terrorismo acaba prevalecendo sobre seu contedo jurdico, o que, atrelado rapidez com que esse significado poltico pode ser modificado, contribui para que o crime de terrorismo ainda no seja tipificado no pas. Somase a isso a sensao de que o pas no sofre com esse tipo de conduta, o que retira a questo tambm das discusses de cunho doutrinrio. O tratamento sobre o tema, no entanto, no est completamente ausente do nosso ordenamento e os bens jurdicos a serem tutelados pelo tipo penal do terrorismo compreendem a segurana, a incolumidade e a paz pblica40. Nesse sentido, a Constituio Federal brasileira trata da questo. A primeira referncia do texto constitucional ao terrorismo consta do art. 4, VIII, em meio aos princpios fundamentais da Carta Magna, ao apontar entre os princpios que regem as relaes internacionais desta Repblica o repdio ao terrorismo e ao racismo. J em seu artigo 5, considera o crime de terrorismo como crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, equiparando-o aos crimes hediondos, nos seguintes termos:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; (grifo nosso)

No obstante a existncia da previso constitucional quanto ao crime de terrorismo, ainda no h tratamento infraconstitucional sobre o assunto. A questo se encontra, de modo geral, na legislao extravagante de forma bastante superficial. Na legislao penal atualmente em vigor o terrorismo somente tratado pela Lei de Segurana Nacional41, Lei 7170/83, anterior ao texto constitucional e, portanto, no informada por seu carter ideolgico. Tal lei foi elaborada em um perodo de crise institucional, inspirada pelos militares e pelo suposto status revolucionrio, gozando de um carter autoritrio e antidemocrtico. Ela pune atos de terrorismo, sem no entanto buscar defini-los.
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de
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SILVA (s/d; p. 5). H autores, como Francisca Jordnia Freitas da Silva, que consideram que o terrorismo tambm tratado pela Lei de Crimes Hediondos, por estar equiparado a esses na Constituio Federal. Entretanto, no fixado pela denominao legal como delito propriamente hediondo, vez que no figura entre o rol de crimes que a lei n 8072/90 assim reconhece. Mesmo que para fins das normas processuais e da execuo penal o terrorismo receba o mesmo tratamento que os crimes hediondos - bem como por ela (art. 2) seja considerado mais uma vez insuscetvel de anistia, graa, indulto e fiana. Em respeito ao princpio da legalidade, entendemos que no correto situ-lo no tratamento dispensado pela referida lei, especialmente ao considerar-se que a lei possui o objetivo de elevar penas, impedir benefcios e impor maior aspereza no trato com determinadas espcies de delitos SILVA (s/d; p. 9).

terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo. (grifo nosso)

Esse dispositivo, embora carea de clareza objetiva e esteja informado por princpios conflitantes em relao queles que permeiam o atual Estado de Direito, ainda hoje aplicado, pela falta de uma nova legislao para a segurana nacional. De acordo com Silva, Guimares aponta para a leso ao princpio da legalidade quando a lei deixa de fazer uma descrio clara e delimitadora da conduta a que se refere 42. Ainda, Alberto Franco defende a inconstitucionalidade do dispositivo, pois acredita que ao referir-se aos atos de terrorismo de maneira genrica, sem defini-los e preench-los de contedo, o tipo penal estaria violando o princpio constitucional da reserva legal43 (CF/88, art. 5, XXXIX: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal). Observa Silva, quanto a esse assunto:
no pode haver tipo penal que apenas lembre a idia do que pode vir a ser considerado terrorismo. imprescindvel, para o ordenamento jurdico brasileiro, que haja um tipo penal efetivamente definidor e claramente delimitador da conduta terrorista. Seria conveniente, portanto, que, para o crime de terrorismo, houvesse disposio prpria, com tipo ou tipos penais especficos, uma vez que os atos de terrorismo no so definidos a contento, no obedecendo ao princpio da tipicidade44.

Alm dessas questes, Franco afirma a inexistncia do tipo penal do terrorismo no Brasil, seja enquanto crime comum ou crime contra a segurana nacional, tendo em conta que o legislador brasileiro no incluiu o delito de terrorismo e as figuras tpicas a ele atreladas na codificao penal comum45. Porm, o novo projeto do Cdigo Penal, apresentado em 2012, prev a tipificao do crime de terrorismo, o que ser avaliado a seguir.

5. A reforma do Cdigo Penal 5.1. A tipificao do crime de terrorismo No dia 18 de junho de 2012, a Comisso Geral de juristas instituda pelo Requerimento n 756/2011, responsvel por elaborar Anteprojeto de Reforma do Cdigo Penal, encaminhou o texto final do anteprojeto ao presidente do Congresso Nacional, Jos Sarney, como Projeto de Lei do Senado n 236 de 2012. Diversas crticas j foram tecidas ao

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SILVA (s/d; p. 14). SILVA (s/d; p. 14). 44 SILVA (s/d; p. 15). 45 SILVA (s/d; p. 14).

Anteprojeto, como as crticas ao fato de ele, com exceo de algumas audincias pblicas, no ter passado pelo crivo da sociedade nem sequer da comunidade jurdica especializada e a crtica urgncia de tramitao (o projeto foi elaborado em um perodo de 6 meses e o calendrio de tramitao previa um perodo de somente 2 meses desde a apresentao de emendas at o parecer final da Comisso), cerceando o debate acerca da nova proposta de Cdigo Penal. Em relao ao contedo do Anteprojeto, apontam-se: impropriedades e erros na utilizao de termos e conceitos jurdicos; a lgica de mxima punio adotada; o fato de o Anteprojeto parecer-se mais com uma compilao da legislao extravagante e a ausncia de informao pelo postulado bsico de que o Direito Penal serve a limitar e proteger o cidado. Nesse sentido, Jacinto Miranda Coutinho e Edward de Carvalho afirmam:
Uma das principais questes que podem ser trazidas como objeo ao anteprojeto de Cdigo Penal justamente a falta dos fundamentos, antes de tudo pelos princpios que sejam condizentes com uma democracia e, especialmente, a falta de obedincia ao postulado bsico de que o Direito penal deve limitar e proteger o cidado46.

Ainda, o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), o Instituto Manoel Pedro Pimentel (USP) e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC) formularam um manifesto apontando crticas ao Anteprojeto para reforma do Cdigo Penal e pedindo o imediato sobrestamento do projeto n 236/2012 para a mais ampla consulta Nao, comunidade cientfica e aos operadores jurdicos47. Esse manifesto aponta, em relao ao contedo do Anteprojeto:
quanto ao mrito, o Projeto Sarney desnuda a ausncia de um mtodo cientfico para o simples traslado de centenas de normas penais das leis extravagantes para a Parte Especial do Cdigo Penal, resultando em um aglomerado de disposies sistematicamente desordenadas, muitas vezes com a formulao dos tipos penais piorada. Entre seus muitos vcios est a falta de proporcionalidade entre crimes e penas48 (grifo no original).

Esse projeto prope-se a tipificar, de forma indita, o crime de terrorismo na codificao penal comum, prevendo, paralelamente, a revogao da Lei de Segurana Nacional. O primeiro dispositivo do referido Anteprojeto a referir-se ao crime de terrorismo consta de seu artigo 7, III, que tratando dos crimes de extraterritorialidade incondicionada diz aplicar-se a lei brasileira ao crime de terrorismo, dentre outros juntamente listados, mesmo que cometidos fora do territrio nacional.

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COUTINHO; CARVALHO (2012). MANIFESTO (2012). 48 MANIFESTO (2012).

Posteriormente, o pargrafo nico do art. 37 do Anteprojeto referindo-se a fatos cometidos sob coao moral irresistvel ou em obedincia a ordem hierrquica considera ilegal qualquer ordem para praticar terrorismo, tortura, genocdio, racismo ou outro crime contra a humanidade. (grifo nosso, Projeto de Lei do Senado n 236 de 2012). Logo em seguida, no art. 56, XI, o crime de terrorismo considerado crime hediondo:
Art. 56. So considerados hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados: XI terrorismo;

A descrio do tipo penal terrorismo, no entanto, s tratada mais a frente, no Captulo I, Do Crime de Terrorismo, pertencente ao Ttulo VIII sobre crimes contra a paz pblica. O primeiro artigo deste captulo, art. 239, trata de definir o crime nos seguintes termos:
Art. 239. Causar terror na populao mediante as condutas descritas nos pargrafos deste artigo, quando: I tiverem por fim forar autoridades pblicas, nacionais ou estrangeiras, ou pessoas que ajam em nome delas, a fazer o que a lei no exige ou deixar de fazer o que a lei no probe; II tiverem por fim obter recursos para a manuteno de organizaes polticas ou grupos armados, civis ou militares, que atuem contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; ou III forem motivadas por preconceito de raa, cor, etnia, religio, nacionalidade, sexo, identidade ou orientao sexual, ou por razes polticas, ideolgicas, filosficas ou religiosas. 1 Sequestrar ou manter algum em crcere privado; 2 Usar ou ameaar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases txicos, venenos, contedos biolgicos ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruio em massa; 3 Incendiar, depredar, saquear, explodir ou invadir qualquer bem pblico ou privado; 4 Interferir, sabotar ou danificar sistemas de informtica e bancos de dados; ou 5 Sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com grave ameaa ou violncia a pessoas, do controle, total ou parcial, ainda que de modo temporrio, de meios de comunicao ou de transporte, de portos, aeroportos, estaes ferrovirias ou rodovirias, hospitais, casas de sade, escolas, estdios esportivos, instalaes pblicas ou locais onde funcionem servios pblicos essenciais, instalaes de gerao ou transmisso de energia e instalaes militares: Pena priso, de oito a quinze anos, alm das sanes correspondentes ameaa, violncia, dano, leso corporal ou morte, tentadas ou consumadas.

Os pargrafos subsequentes, 6 e 7, tratam da forma qualificada e da excluso de crime, respectivamente. O primeiro deles prev que se a conduta for praticada com o uso de arma de destruio em massa ou outro meio capaz de causar grandes danos, a pena passa a ser de doze a vinte anos de recluso. O segundo, por sua vez, dispe que a conduta individual ou coletiva de pessoas movidas por propsitos sociais ou reivindicatrios, desde que os objetivos e meios sejam compatveis e adequados sua finalidade (Projeto de Lei do Senado n 236 de 2012) exclui o crime de terrorismo.

O art. 240 do Anteprojeto prev pena de oito a quinze anos de recluso para quem ajudar a financiar, custear ou promover a prtica de terrorismo, ainda que os atos relativos a este no venham a ocorrer. Para quem for responsvel por dar favorecimento pessoal ao terrorismo, segundo o art. 241, a pena vai de quatro a dez anos de priso, o que comporta escusa caso o agente seja ascendente ou descendente em primeiro grau, cnjuge, companheiro estvel ou irmo da pessoa abrigada ou recebida, nos termos do pargrafo nico desse mesmo artigo. Por fim, o art. 242, dispe:
Art. 242. As penas previstas para os crimes deste Captulo sero aumentadas at a metade se as condutas forem praticadas durante ou por ocasio de grandes eventos esportivos, culturais, educacionais, religiosos, de lazer ou polticos, nacionais ou internacionais.

4.2. Uma crtica Para o incio da formulao de uma crtica proposta de tipificao do terrorismo apresentada pelo Anteprojeto para reforma do Cdigo Penal, devemos ter em conta o dispositivo acima mencionado, art. 242 do Anteprojeto, e o contexto em que nos encontramos neste momento. Nos prximos anos, o Brasil receber ao menos trs megaeventos esportivos: a Copa das Confederaes de 2013, Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olmpicos de 2016. Tendo isso em vista, j h movimentao no sentido de adequar a legislao brasileira para a realizao desses megaeventos esportivos, com a criao e legislao de exceo referente a eles, como o caso da Lei Geral da Copa. Esta prev inclusive a punio de crimes relacionados aos eventos, em sua Seo IV, listando entre eles a utilizao indevida de smbolos oficiais e marketing de emboscada por associao ou por intruso, sendo que esses tipos penais ficaro em vigor at 31 de dezembro de 2014. ( Lei 12.663 de 5 de junho de 2012) no momento de preparao para esses megaeventos que o projeto de reforma do Cdigo Penal dedica um captulo inteiro descrio do tipo penal terrorismo, at ento inexistente em nossa legislao. Antes do anncio da realizao da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpadas de 2016, conforme atestam Jacinto Coutinho e Edward de Carvalho, o prprio presidente da Comisso responsvel pela elaborao do projeto se posicionava contrariamente criao do tipo penal de terrorismo. A realizao desses megaeventos , assim, determinante para a tipificao do crime de terror na proposta de Cdigo. Corroborando com essa afirmao, Jacinto Coutinho e Edward de Carvalho afirmam que parece surreal, mas

verdadeiro e assumido: os critrios para a tipificao so eventos esportivos, ou seja, o velho panem et circenses dos romanos49. Alertam ainda, em seguida, que esta no a maneira correta para se construir uma adequada tipificao e que o critrio aqui foi seno atender a interesses alheios. Denunciam tambm que a tipificao do terrorismo significa a adoo daquilo que recomendam os critrios estadunidenses de punio. Por fim, ainda criticam a forma como o conceito fica aberto na tipificao e sua desproporcionalidade:
a tipificao, ento, do ponto de vista tcnico, sofrvel, pois o preceito primrio diz respeito a causar terror na populao mediante condutas que, em si, so sim lesivas. A questo no est nos pargrafos, que descrevem a lesividade, mas no ato de causar terror, o que remonta ao velho conceito de tipos abertos, rejeitados por toda e qualquer doutrina comprometida com a Constituio e a democracia. Veja-se o problema de uma forma concreta: destruir um bem pblico pode tanto ser terrorismo (art. 239, 3, pena de 8 a 15 anos) quanto dano qualificado (art. 163, 1, III, pena de 6 meses a 3 anos), tudo a depender do terror causado. O que seria isso? Seria preciso um laudo psicolgico coletivo para o determinar? Parece evidente a inconstitucionalidade e a desproporcionalidade de tal tipificao, sem desconsiderar a real motivao para o ato50.

Mesmo com a tipificao, portanto, a definio do que seja o terrorismo continua a carecer de clareza. Diante desse critrio incerto de causar terror na populao se procede a uma represso e punitividade ainda maiores. Seguindo o modelo estadunidense, aqui tambm se cria um novo inimigo da ordem jurdica reconhecido sob o ttulo de terrorista. Mas como identific-lo? O que terrorismo ou quem o terrorista, em verdade, continua a ser definido sob grande influncia do poltico como ilustra Walter Laqueur:
Nenhuma palavra de louvor efusivamente suficiente para os recentes santos e mrtirs. O terrorista (nos dito) o nico que realmente se importa; ele um lutador totalmente comprometido com liberdade e justia, um homem gentil sendo forado por cruis circunstncias e uma maioria indiferente para encenar papis heroicos, porm trgicos: o bom Samaritano distribuindo veneno, So Francisco com uma bomba. Essa beatificao do terrorista grotesca, mas o terrorismo no pode ser incondicionalmente rejeitado exceto na base de um total comprometimento noviolncia e no-resistncia ao mal51.

5. Concluso Como possvel perceber pela histria da criminalizao do terrorismo serviu em grande parte como razo para a retirada de direitos de determinadas populaes. Se no
49 50

COUTINHO; CARVALHO (2012). COUTINHO; CARVALHO (2012). 51 LAQUEUR (1997; p. 4). Traduo livre de: No words of praise are fulsome enough for these later -day saints and martyrs. The terrorist (we are told) is the only one who really cares; he is a totally committed fighter for freedom and justice, a gentle human being forced by cruel circumstances and an indifferent majority to play heroic yet tragic roles: the good Samaritan distributing poison, St. Francis with the bomb. Such a beatification of the terrorist is grotesque, but terrorism cannot be unconditionally rejected except on the basis of a total commitment to nonviolence and nonresistance to evil.

perodo da ditadura militar no Brasil eram acusados de terrorismo os opositores ao regime, mais recentemente o terrorismo tem servido de justificativa a atos de xenofobia e intolerncia religiosa. A dificuldade de conceituao e o importante carter poltico na delimitao do que o terrorismo ainda consistem em grandes dificuldades para a tipificao do crime. Mesmo na proposta de reforma do Cdigo Penal a definio do crime ainda deixa grande margem para distores e despropores na imputao de terrorismo. H que se salientar ainda que a proposta de tipificao surge, j em sua concepo, como uma proposta de lei penal de exceo, por fundar-se justamente na realizao de megaeventos esportivos. A crtica aqui, portanto, necessria e deve ser contundente, no s pelo fato de o Anteprojeto aumentar a punitividade e passar a prever um crime nunca antes tipificado em nosso ordenamento e, para muitos, crime inexistente nesse pas reforando a lgica de represso e encarceramento, mas tambm por esse tipo penal localizar-se dentro da to rebatida teoria do Direito Penal do Inimigo de Jakobs. Referncias bibliogrficas AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: O poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2010. ARROSI, Joo Paulo. Direito penal do inimigo e totalitarismo. In: FRANA, Leandro Ayres (Org.). Tipo: Inimigo. Curitiba: FAE Centro Universitrio, 2011. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. _______. Lei de Segurana Nacional Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983. Define os crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social e d outras providncias. Braslia, DF, 1983. _______. Projeto de Lei do Senado n 236 de 2012. Anteprojeto de novo Cdigo Penal. Braslia, DF, 2012. _______. Lei Geral da Copa Lei 12.663 de 5 de junho de 2012. Braslia, DF, 2012. CASTRO, Edgardo. Introduo a Giorgio Agamben: Uma arqueologia da potncia. Belo Horizonte: Autntica, 2012. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Reforma do Cdigo Penal: h vcios de origem. Instituto Humanitas Unisinos, So Leopoldo (RS), 30 de agosto de 2012. Entrevista. Disponvel em: < http://migre.me/dGjxF >. Acesso em 14/03/2013.

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