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Ano 4, 2010/2011

O direito subjetivo sade limitado pelos critrios tcnicos de regulao de leitos de UTI
lvaro Luis de Arajo Ciarlini*

Resumo A afirmao do direito subjetivo sade pede a elaborao de perguntas acerca de seus limites substanciais e formais, bem como sobre a legitimidade da adoo, pelo Juiz, de argumentos fundamentados em outra ordem axiolgico normativa, distinta da adotada no mbito da regulao de leitos de UTI. Requer ainda uma detida reflexo acerca dos critrios que orientam as normas constitucionais quanto elaborao das polticas pblicas aptas concretizao desse importante direito fundamental. Palavras-Chave: Direitos fundamentais, subjetividade jurdica, sade, regulao, UTI. Abstract The assertion of the subjective right to health seeks the creation of questions about their substantial and formal boundaries, as well as on the legitimacy of the use, by the judge, the arguments based on other axiological normative order, distinct from that adopted in the regulation of intensive care units beds. It also requires a hold reflection on the criteria that guide the constitutional rules regarding the preparation of public policies capable of achieving this important fundamental right. Keywords: Fundamental rights, legal subjectivity, health, regulation, ICU.

Diante do persistente problema da afirmao do direito vida e sade em um meio social e poltico contingenciado pelos limites materiais e humanos impostos pela realidade vivida, surge a possibilidade de analisar, no mbito das sociedades funcionalmente diferenciadas1 e em uma situao concreta, os limites do exerccio dos direitos subjetivos e se tais prerrogativas ainda podem ser vistas como modos peculiares de poder, liberdade e incluso social. A ideia que temos hoje sobre a subjetividade jurdica est conectada doutrina de KANT, que atribuiu uma parte ativa do conhecimento ao sujeito que, ao ser concebido como transcendental2, tem o poder de auto-regrar sua prpria conduta. Com efeito, a causalidade do sujeito racional, em KANT, no sentido constitutivo da liberdade
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Mestre em Filosofia e Doutor em Direito, ambos pela Universidade de Braslia. Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e professor em curso de mestrado, ps-graduao lato sensu e graduao em Direito. 1 LUHMANN, Niklas. La differenziasione del diritto. Traduo de Raffaele De Giorgi e Michele Silbernagl. Bologna: Il Mulino, 1990. 2 THINES, Georges; LEMPEREUR, Agnes (Org.) Dicionrio Geral das Cincias Humanas. Lisboa: Edies 70, p. 874.
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segundo as leis morais, assenta-se na premissa segundo a qual a liberdade da vontade a sua prpria autonomia3. O direito subjetivo constitui, nesse sentido, o conjunto de minhas liberdades externas limitadas pelas outras liberdades externas, ou seja, como o conjunto de minhas faculdades de agir nos limites de minha esfera de liberdade, e dos poderes de obrigar os outros a respeitar esta minha liberdade4. Tal definio est presente no pensamento pandectista e nas suas manifestaes posteriores, particularmente na doutrina de SAVIGNY, PUCHTA e WINDCHEID5, este ltimo a considerar o direito subjetivo como um poder da vontade outorgado pela ordem jurdica6, o que denota ambiguidade e exprime o paradoxo da liberdade7, constituindo, segundo Raffaele De GIORGI, a grande iluso da pandectstica alem8. Na perspectiva do Estado Liberal, os direitos subjetivos realizam as possibilidades de orientao do sistema do direito e das possibilidades de ao de forma abstrata9, constituindo o resultado estvel da referncia recproca de duas formas contingentes de valor: de um lado, o valor de ordem prprio do direito e, de outro, o valor em si da subjetividade individual 10. Afirma-se, desse modo, um mecanismo estvel de contnua auto-reproduo do direito, que alimenta uma crescente auto-reproduo das pretenses dos atores sociais.11 Mediante tal operao, observa-se uma espcie de aquisio de direito ao direito12 que, embora se afirme como uma fico operacional que viabiliza a abertura cadeia das condicionalidades para a realizao de programas polticos 13, opera, no Estado Social, a expanso dos horizontes de realizao das expectativas dos sujeitos. Tal ampliao realiza-se em um ambiente de intensa incluso dos sujeitos no
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KANT, Immanuel. Metafsica dos Costumes Parte I. Trad. Artur Moro. Lisboa: Edies 70, p. 93. Idem, ibidem, p. 95/96. 5 WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 420, passim. 6 WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle Pandette. Torino: Unione Tipografico: 1925, p. 108. 7 De GIORGI, Raffaele. Direito, democarcia e risco. Vnculos com o futuro. Porto Alegre. Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 101. 8 Idem, ibidem. 9 Ibidem, p. 108. 10 Idem, ibidem. 11 Idem, ibidem. 12 Idem, ibidem. 13 Idem, ibidem.
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sistema do direito, culminando, no entanto, por reduzir o direito ao direito s expectativas em relao ao direito14. A crescente produo de direitos subjetivos, em conjunto com uma imensa gama de pretenses jurdicas, acaba por produzir, desse modo, o esgotamento ctico da idia e da semntica de direito subjetivo 15, na medida em que as expectativas nutridas por seus titulares, inobstante passarem a ser incorporadas prpria linguagem dos direitos16, so constantemente ajustadas realidade da vida social, poltica e econmica subjacente. Esses mesmos limites e restries, ao imporem critrios para o tempo e o modo da realizao das respectivas pretenses nutridas pelos atores das pretenses jurdicas, abrem margens, nessa mesma medida, para um agir instrumental orientado por valoraes e escolhas fundamentadas em razes outras, no necessariamente jurdicas, incluindo-se aquelas que buscam objetivos determinados de acordo com finalidades polticas17. Alis, h que se pesar, no caso, o fenmeno da reduo poltica do pensamento metodolgico-jurdico, a partir da adoo de critrios extrajurdicos, poltico-sociais ou tico-polticos utilizados pelos juzes ao elaborarem suas decises, diante da variedade das possibilidades encontradas no sistema de normas 18, ou mesmo da multipicidade de sentidos hermenuticos que podem surgir dentro de uma determinada moldura delineada pelo intrprete19. Mostra-se assim inegvel a utilizao de modelos de soluo de problemas fundamentados em normas de moral, normas de justia, juzos de valor sociais que costumam designar por expresses correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc20. Assim, inafastvel a concluso de que a criatividade presente na escolha dos mtodos interpretativos utilizados pelos juristas, ou na escolha dos termos
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Ibidem, p. 109. Idem, ibidem. 16 Sobre o tema da perda da f na linguagem dos direitos, remetemos o leitor ao seguinte texto: CIARLINI, Alvaro Luis de Araujo. Para Pensar a Linguagem dos Direitos na Doutrina Constitucional. Observatrio da Jurisdio Constitucional. Braslia: IDP, ano 2, julho 2008, ISSN 1982-4564. 17 Ibidem, p. 110. 18 CASTANHEIRA NEVES, idem, p. 16, passim. 19 CASTANHEIRA NEVES, idem, p. 17. 20 Idem, ibidem.
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de seu raciocnio jurdico, denota uma justificao poltica ou moral 21 das opes feitas pelo julgador. Diante dessas consideraes, necessrio concordar com Raffaele DE GIORGI, para quem o tema dos direitos subjetivos merece mais reflexo e ponderao, pois est respaldado em um modelo que, muito embora tenha sido proveitoso na modernidade, mostrando-se suficiente e adequado para a sustentao dos processos de diferenciao funcional em determinados momentos de nossa histria, servindo ainda como um fator de estabilizao da sociedade 22, acabou se amesquinhando, ao se reduzir a um mero, porm rgido, sistema de esquemas conceituais que, inegavelmente, buscam a satisfao de finalidades polticas23. Demais disto, inegvel que o crescimento desordenado das pretenses individuais e coletivas acaba trazendo srias consequncias ao sistema dos direitos subjetivos, determinando o estabelecimento de processos de seletividade do acesso ao direito, o que redunda no aumento da funo poltica da garantia destes24. Vista por esse prisma, nada impediria que a funo delineadora da identidade dos sujeitos de uma sociedade poltica, atribuda aos direitos subjetivos, acabasse por no mais garantir o exerccio das liberdades individuais ou assegurar algum critrio legtimo de igualdade. Ao contrrio, na mesma proporo em que se difunde na esfera social, o conceito de direito subjetivo acaba por produzir critrios limitadores de acesso ao direito, podendo muito bem significar a prpria restrio dessas liberdades25 ou mesmo o estreitamento do conceito de igualdade, ao determinar o aumento das regras de discriminao nas operaes de acesso ao sistema do direito26. Essas limitaes tcnicas e operacionais da imagem dos direitos subjetivos, que repercutem negativamente nas expectativas sobre sua funo de incluso social, podem nos levar, no entanto, a novos patamares evolutivos 27 no trato do tema,

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SANCHIS, Luis Prieto. Ideologia e Interpretacin Jurdica. Madrid: Tecnos, 1993, p. 109, passim. De GIORGI, ibidem, p. 111. 23 Ibidem, p. 110. 24 Ibidem, p. 112. 25 Idem, ibidem. 26 Idem, ibidem. 27 Idem, ibidem.
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mostrando-se oportuno agora pensarmos nos modos de reconstruo de um adequado modelo que viabilize o exerccio dessas prerrogativas dos sujeitos constitucionais28. A possibilidade de continuao de um projeto para a subjetividade jurdica, como uma autntica conquista evolutiva das sociedades funcionalmente diferenciadas, passar, portanto, pela visualizao de que a possibilidade de afirmao dos direitos subjetivos como limites ao poder contm, em si, um paradoxo, que a prpria limitao semntica da ideia de direito subjetivo. Posto esse limite funcional ideia de direito subjetivo, podemos colocar o problema da anlise, pelo Juiz, do direito fundamental sade, agora sob a gide dos chamados direitos a prestaes29. Dessa feita, conveniente perguntar se uma vez estabelecido algum critrio administrativo de regulao de leitos de UTI, a fim de lidar com a necessidade de organizao dos meios de acesso e gesto, prprios ao sistema de atendimento sade, qual seria a melhor conduta do Juiz, em suas decises, ao efetuar o controle jurisdicional das decises administrativas tomadas no mbito prprio da regulao. adequado ainda indagar em que medida poder-se-ia impor ao Administrador qualquer outra ordem de valorao tico-jurdica e poltica, fundamentada na retrica dos direitos subjetivos, se admitirmos a opacidade semntica desse termo e percebermos que qualquer outra deciso a esse respeito, a despeito do que j fora decidido no mbito prprio da regulao, ser igualmente fundamentada em escolhas polticas e valorativas, no necessariamente universalizveis, agora por parte do Juiz. Para facilitar a anlise desse tema, coloquemos a seguinte questo prtica, bastante corriqueira para os profissionais de sade que laboram em UTIs: havendo apenas um leito disponvel e a necessidade de internao urgente de dois pacientes, sendo um deles um jovem atropelado e, o outro, um paciente idoso com cncer em estgio terminal, qual dos dois ser prestigiado pelos critrios tcnicos de regulao? Quem ter prioridade na internao?

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ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 29 No sentido atribudo ao termo por SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 238.

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Certamente ser o jovem, pois as regras de regulao utilizadas nos hospitais pblicos obedecem a um juzo pragmtico de sucesso e xito no tratamento, em somatrio com o clculo do custo e do sacrifcio exigido para o alcance dos escopos propostos pelas polticas pblicas de sade30. Surge ento a terceira pergunta: como poderia o Juiz lidar com essa equao se ambos os pacientes tm, na viso da retrica jurdica usual, direito sade? Convm observar a instigante situao de saber se o Juiz est realmente legitimado, e em que medida, a decidir uma questo para a qual a instncia poltica administrativa j possui uma regra de conduta amparada em determinadas escolhas e parmetros e se no h, a priori, motivos para discordar do critrio administrativo escolhido. Afinal, o que autorizaria a substituio desses parmetros? Aqui conveniente rememorar que, ao nos referirmos ao direito sade, colocamo-nos diante de um dilema revelado pela tenso permanente, na rbita dos direitos sociais fundamentais, entre dois plos diametralmente opostos: o primeiro deles o atendimento s pretenses individuais legitimamente ostentadas pelos cidados, no sentido de obter um atendimento eficaz em face de eventuais doenas e outros agravos; o segundo consiste em determinar que esse atendimento s pretenses individuais no ponha em risco a necessria autonomia do sistema administrativo 31 ou mesmo do prprio Sistema nico de Sade. importante considerar tambm que a judicializao das polticas pblicas acaba concentrando o poder decisrio nas mos de poucos magistrados, sendo inegvel que suas decises invariavelmente solucionam questes para as quais a Constituio Federal estabeleceu outras instncias decisrias, pressupondo a instituio de uma rede regionalizada e hierarquizada, consubstanciada em um sistema nico 32. Convm insistir ainda que esse sistema tem como diretrizes a descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo, o atendimento integral e a participao da
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No caso especificamente considerado, vide exemplificativamente: a) o Anexo I da Portaria n 42 de 31 de agosto de 2006, do Secretrio de Estado de Sade do Distrito Federal, que trata em seu item I.I, dentre as diretrizes da SES/DF para admisso e alta em terapia intensiva, dos critrios de priorizao para a internao; b) a Portaria n 41, de 30 de agosto de 2006 do Secretrio de Estado de Sade do Distrito Federal, que cria a Central de Regulao e Internao Hospitalar da SES/DF e tambm c) Portaria n 159 de 1 de agosto de 2008, que institui a Poltica Nacional de Regulao do SUS. 31 Como anotamos no seguinte texto: CIARLINI, Alvaro Luis de Araujo. Direito Sade e Respeito Constituio. In: Gesto Pblica e Relao Pblico Privado na Sade. Coleo Pensar em Sade. Rio de Janeiro: CEBES, 2011, p.87. 32 Idem, ibidem, p. 88.
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comunidade, nos moldes do artigo 198, caput e incisos I, II e III da Constituio Federal. Desta feita, pode assim ser traduzida a primeira crtica ao atual modelo de soluo s demandas individuais por sade: a retrica jurdica corrente, ao afirmar esse direito fundamental prestacional, tendo como pressuposta a aplicao do artigo 196 da Constituio Federal, acaba por causar, paradoxalmente, efeito sistmico diametralmente oposto afirmao da pretendida garantia constitucional, na medida em que o Poder Judicirio passa a assumir um inegvel protagonismo na deliberao e deciso acerca dos critrios decisrios aplicveis para tanto33. Diante disto, possvel desconfiar que o mtodo de trabalho adotado pelos juzes, aliado aos argumentos comumente utilizados na praxis dos tribunais ptrios, no possibilitar a busca de ferramentas adequadas e eficazes para o enfrentamento desse grave problema34. possvel constatar, desse modo, que o atual modelo de resposta jurisdicional dado pelos tribunais brasileiros, em demandas individuais e em face da eventual omisso do Estado, acerca do direito sade como um direito de todos e dever do Estado, diretriz normativa imposta pelo artigo 196, caput, primeira parte, da Constituio Federal, na prtica acaba por negar o contedo normativo desse dispositivo constitucional35. O mencionado comando normativo inegavelmente determina que o direito sade deve ser garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. conveniente perceber, assim, que o modelo de resposta judicial ao ajuizamento de aes individuais que postulam internao em unidades de terapia intensiva acaba tambm se opondo ao prprio dispositivo constitucional invocado como fundamento do deferimento dessas providncias, pois h em seu texto a clara determinao da necessidade de instituio das polticas sociais e econmicas, j anteriormente apontadas, que tm por objetivo atingir aqueles escopos

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TATE, C. Neal e VALLINDER, Torbjorn. The Global Expansion of Judicial Power. New York: University Press, 1995, p. 2. 34 CIARLINI, ibidem, p. 88. 35 Idem, ibidem, p. 88.
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constitucionalmente delineados, isto sem esquecer, insista-se, das diretrizes

constitucionais previstas no artigo 198 da Constituio Federal. Essa situao, inegavelmente paradoxal, ademais, se apresenta como o sintoma de um autntico desarranjo poltico e jurdico, o que agravado pelos excessos retricos contidos nas decises que tratam do tema em relevo36. Ora, as decises judiciais que tratam do direito vida e seu corolrio direito sade (artigos 5 e 196 do Texto Maior), invariavelmente deixam de atentar para a complexidade da situao administrativa e poltica subjacente ao tema, ou at mesmo para a real necessidade das imprescindveis polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e outros agravos, ou ainda para o problema do acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao37. Com efeito, o entendimento judicial hoje prevalente no sentido de que o dever previsto no artigo 196 do Texto Constitucional consiste em garantir o direito sade a todos os cidados, indistintamente38. Alis, necessrio anotar que a retrica judicial sobre o tema est igualmente fundamentada na determinao de que a eventual falta de previso oramentria para atendimento s pretenses individuais veiculadas na Justia, retratada nesse mbito como interesse financeiro secundrio do Estado, representa valor constitucional de somenos densidade em comparao com o direito sade, e que, longe de consubstanciar uma indevida ingerncia do poder judicirio no poder executivo, a atividade judicial necessria preservao desses direitos tem em conta, em verdade, o nico meio de salvar uma vida, bem fundamental para onde deve ser direcionada a ao do poder pblico39.

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Idem, ibidem, p. 89. Idem, ibidem, p. 89. 38 Idem, ibidem, p. 89. 39 Do STJ, exemplificativamente: AgReg. no AG n 246642/RS, 1 Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, Publ. DJ de 16.11.99; AgReg. no AG n 253938/RS, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, Publ. DJ de 28.02.00; RESP n 325337/RJ, 1 Turma, Rel Min Jos Delgado, Publ. DJ de 03.09.2001. Do STF, exemplificativamente: AgReg no RE n 255627/RS, 2 Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, Publ. DJ de 23.02.01; RE n 195192/RS, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, Publ. no DJ de 31.03.00; REsp 857502/RS, Recurso Especial 2006/0138024-6, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgamento em 17/10/2006, publ. DJ 30.10.2006, p. 284.
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Consequentemente, insista-se, no lugar da estruturao de polticas pblicas que possam atuar sistemicamente no sentido da reduo das doenas e outros agravos, direcionadas ao acesso universal e igualitrio s referidas aes e servios e que tm seguramente o escopo de promover, proteger e recuperar a sade da populao, o Poder Judicirio, no trato do tema ora em destaque, na melhor das intenes e sob a provocao das partes necessitadas, acabou por instituir um programa de atendimento a essas demandas sem a obedincia ao preceito que disciplina a imprescindibilidade de fomento das j aludidas polticas pblicas e sem a possibilidade de levar adiante o projeto de atendimento universal e igualitrio propugnado na Constituio Federal40. As consideraes lanadas neste despretensioso ensaio, longe de pretenderem o estabelecimento de uma soluo final para o problema da tenso existente entre os critrios de regulao e o que podemos entender signifique hoje a expresso direito fundamental sade, tem o objetivo de nos precatar sobre a complexidade do tema que devemos agora enfrentar. Pretende-se ainda chamar a ateno para a necessidade de densificao de alguns critrios indispensveis para a anlise desse importante assunto, preferencialmente com a definio jurdica e biotica minimamente referida ao necessrio consenso acerca do que podemos considerar direito sade, bem como sobre quais seriam seus limites materiais e formais. Outra questo: quais as eficcias e as possibilidades de uso e em que dose dos remdios jurdicos que tutelam interesses jurdicos individuais e coletivos no trato do direito sade? Assim sendo, quais as repercusses das decises individuais condenatrias em um sistema de sade que tem como mote a descentralizao, inclusive dos critrios de deliberao sobre as polticas pblicas mencionadas no art. 196 da Constituio Federal? Finalmente: como lidar com a tenso entre os possveis limites e eficcias do direito sade e os critrios tcnicos de regulao e gesto, notadamente em face da carncia de meios materiais e humanos aptos ao atendimento de todos? Essas perguntas, se levadas a srio, podero nos auxiliar na busca das respostas corretas. Nosso trabalho, neste momento, de descoberta e reflexo sobre os

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Idem, ibidem, p. 90.

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limites do direito fundamental sade e os efeitos gerados a partir de sua afirmao pelo Poder Judicirio. Referncias

CASTANHEIRA NEVES, A. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra: Coimbra, 1993. CIARLINI, Alvaro Luis de Araujo. Direito Sade e Respeito Constituio. In: Gesto Pblica e Relao Pblico Privado na Sade. Coleo Pensar em Sade. Vol. 1. Rio de Janeiro: CEBES, 2011, p. 87-100. ______________. Para Pensar a Linguagem dos Direitos na Doutrina Constitucional. Observatrio da Jurisdio Constitucional. Braslia: IDP, ano 2, julho 2008, ISSN 19824564. De GIORGI, Raffaele. Direito, democarcia e risco. Vnculos com o futuro. Porto Alegre. Srgio Antnio Fabris, 1998. KANT, Immanuel. Metafsica dos Costumes Parte I. Trad. Artur Moro. Lisboa: Edies 70. LUHMANN, Niklas. La differenziasione del diritto. Traduo de Raffaele De Giorgi e Michele Silbernagl. Bologna: Il Mulino, 1990. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. SANCHIS, Luis Prieto. Ideologia e Interpretacin Jurdica. Madrid: Tecnos, 1993. SANCHIS, Luis Prieto. Ideologia e Interpretacin Jurdica. Madrid: Tecnos, 1993. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. TATE, C. Neal e VALLINDER, Torbjorn. The Global Expansion of Judicial Power. New York: University Press, 1995. THINES, Georges; LEMPEREUR, Agnes (Org.) Dicionrio Geral das Cincias Humanas. Lisboa: Edies 70. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995. WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle Pandette. Torino: Unione Tipografico, 1925.

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