HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS

A JUSTIA E O DIREITO SUPRAPOSITIVO

A JUSTIA
A idade Mdia no teorizou o direito como um complexo autnomo, concebendo-o antes como funo da justia.

A justia como condio da sociedade. A justia universal

A justia foi na Idade Mdia para os homens o fundamento da vida social. Sem ela seria impossvel uma convivncia organizada, a manuteno da comunidade poltica, a conceo como povo de um grupo humano. Aparece em Santo Agostinho e entre ns nas Partidas e em diplomas subscritos por D. Afonso IV. A ordem social representava a projeo comunitria da condio dos seus membros. Sendo os homens justos, seria justa a sociedade. Por isso, os esticos e Plato haviam querido j o governo poltico nas mos dos filsofos. A perfeio identifica-se necessariamente com a justia. A justia traduzia-se numa virtude. Era entendida como o hbito bom orientado para a ao. A ideia de homem justo como homem perfeito conduziu conceo de justia enquanto virtude universal ou sntese de todas as virtudes. Esta conceo conforme o pensamento greco-romano e judaico-cristo. Ensinada da Antiguidade Clssica, nomeadamente por Ccero e pelos padres da Igreja, foi acolhida por S. Toms. Na legislao vamos encontra-la consagrada, em textos de D. Afonso IV (a melhor das virtudes) e D. Fernando (virtude mais alta e mais proveitosa). Esta conceo de justia foi particularmente importante como elemento determinante da voluntria observao do direito uma vez que sem a justia nenhuma ordem jurdica pode subsistir uma vez que o mecanismo da sano se revelar inadequado para a assegurar. A ideia de justia funcionou como um elemento crtico, evidenciando o papel relativo que lhe cabe na disciplina social.

A justia particular
A ideia de justia, complexo de todas as virtudes, coexistiu com a conceo de justia como virtude especfica. Esta virtude especfica a justia particular. A justia particular do campo inter-subjetivo e a justia universal do campo intra-subjetivo. As virtudes especficas que regulam a conduta do prprio agente para consigo, como a pacincia, temperana, a caridade e a gratido. Aristteles a justia a atribuio do seu a cada qual. Esta ideia aparece tambm no Digesto, em S. Agostinho e em Ulpiano. Portugal S. Antnio e lvaro Pais

A justia particular: a determinao do seu

Ulpiano a virtude de permitir distinguir o bem do mal, o devido do indevido. A jurisprudncia era a prudncia especfica da ao jurdica. Esta ideia de que a justia pressupunha, para a determinao do seu contedo, um ato deliberativo encontra-se documentado em vrias fontes da cultura nacional: S. Antnio e lvaro Pais. De acordo com S. Toms a determinao da justia assenta na considerao do seu como algo ordenado aos fins de algum. O seu deve pensar-se em funo de uma ordo, ou seja, da adaptao no s de cada ente ao componente fim, mas tambm da existncia de mltiplas pessoas com interesses prprios, individual ou coletivamente consideradas. Como consequncia no pode algum ser privado de quanto for necessrio realizao do seu fim (fsico e metafisico) ditado pela natureza respetiva e de tudo o que lhe til apenas lhe ser devido enquanto no prejudica os demais, individualmente ou coletivamente considerados. Este autor teve grande influncia entre ns.

Determina a natureza da justia (vontade constante) e o prepsito desta (a atribuio do seu) impunha-se ainda uma determinao quantitativa do operar humano, sob pena de no haver considerao casustica da ao a desenvolver conforme as circunstancias. Ela processou-se pela ponderao das diferentes modalidades da justia.

As modalidades da justia
As Partidas classificam a justia entre: Justia espiritual atribuio a Deus de quanto Lhe devido pelo homem Justia poltica atribuio pela comunidade aos respetivos membros de quanto lhes cabe e por estes quela Justia contenciosa a que se aplica nos conflitos lvaro Pais fala em justia para com Deus, para com as criaturas merecedoras de honra e considerao, para com os superiores (obedincia), para com os inferiores (disciplina), para com os iguais (equidade). Esta classificao tem subjacente a ideia aristotlica da separao entre a justia que deve presidir s trocas entre iguais e a justia a observar nas relaes entre a comunidade e os indivduos no que toca repartio de encargos e honras. Esta ideia foi defendida tambm por S. Toms. De acordo com a generalidade da filosofia escolstica existiam apenas dois tipos de justia particular: -justia comutativa ou sinalagmtica: relaes entre iguais (pessoas privadas). Requerse a igualdade absoluta entre o que se d e o que se recebe. Justia significa igualdade. Acentuado carater quantitativo. -justia distributiva: relaes da comunidade com os seus membros. Impe que os representantes da comunidade repartam os encargos segundo a capacidade de resistncia de cada membro e os bens pblicos de acordo com a respetiva dignidade e mrito. No existe uma igualdade absoluta (rejeita-a mesmo pois tratar igualmente o que desigual traduz-se numa desigualdade). Aristteles chamou geomtrica igualdade da justia distributiva e aritmtica justia comutativa.

Justia objetiva
Forma de retido plena e normativa (modelo de conduta). Ligada a justia vontade, a considerao da justia divina a isso haveria de conduzir. A justia, na sua forma pura, identificava-se com o prprio Deus assim como Deus se identificava com o direito natural. Sendo Deus o modelo dos homens, feitos Sua imagem e semelhana, seguia-se, naturalmente, a consequncia de uma justia humana tambm objetiva, embora no perfeita, e apenas reflexo da justia divina. Enquanto a justia subjetiva permite em si mesma variaes, a justia objetiva h-de entender-se como inalterada e inaltervel, postulante sempre das mesmas condutas. A jurisprudncia medieval determinou o contedo da justia humana objetiva com recurso ideia de homem mdio. Este, na racionalidade do seu atuar, constitui o exemplo a seguir e , portanto, normativo.

Justia e Direito
O pensamento medieval concebeu a justia como causa do direito. A idade mdia figurou, frequentemente, a justia como fonte do curso de gua com que representou o direito. Imagem tambm da poca foi a filiao: o direito est para a justia como o filho para a me. Daqui resulta a consequncia de justia e direito possurem a mesma natureza. Ideia de que justia e direito se identificam. Os trs preceitos do direito referidos por Ulpiano (viver honestamente, no prejudicar o prximo, dar a cada um o seu) so comuns prpria justia, conforme o expressam lvaro Pais. Entre justia e direito a diferena residia no facto de este traduzir aquela mediante preceitos autoritariamente fixados. O direito era um instrumento de revelao da justia. Lei como demonstrao simultnea do direito e da justia. Ideia medieval de que no direito a lei

injusta e de que o cumprimento desta no obriga em conscincia ao sbdito e dever ser por ele repudiado como um dever.

O DIREITO ABORDAGEM CONCETUAL

A relao entre justia e direito coloca vrias questes.

O contedo semntico do direito

Direito traduo de ius. O significado do termo direito aparece estabelecido no sc. VI, tendo-se progressivamente divulgado at ao sc. IX, altura em que se consagra tanto na linguagem tcnico-jurdica como na linguagem vulgar. Valor explicativo dos smbolos: -Grcia: deusa Dike, deusa da justia, representava administrao do direito, apresentando-se de olhos abertos com uma espada e uma balana de dois pratos que se equilibrados a levavam proclamao por inspirao de Zeus de ser justo ou existir direito. O direito pois igualdade: os pratos esto em relao direta. -No smbolo romano: a deusa Iustitia representada de olhos vendados, tem igualmente uma balana, mas dotada de fiel. Quando este est perpendicular, equilibrado, direito, pode dizer-se que estamos na presena de ius. Ius e direito acabam assim por se identificar. -Vara do juiz, bordo dos patriarcas, ceptros reais: so smbolos de autoridade (objetos retos, direitos), significam o poder de reger, de ordenar retamente. Toda a autoridade pressupe o poder de proclamar o direito. As fontes romanas s nos transmitiram uma noo de ius. O direito uma arte. O ministrador do direito essencialmente um crtico, um prudente. Contraposio de iura a leges posta em causa devido centralizao poltica e ao despotismo. No Baixo Imprio o termo ius passa a ser aplicado s determinaes do poder, s constituies imperiais. A ligao do vocbulo direito justia desenvolve-se com a influncia estoica. Lei significa caminho, via, linha a seguir para alcanar a vida eterna. O caminho reto (direito) o caminho justo. Esta conceo foi adotada pelo direito cannico. Esta ideia da linha reta um ideal e como ideal tem valor substantivo. Distingue-se das leis fsicas, em si prprias inviolveis. Os fatores legitimantes do significado de direito ocorrem no sc. IV. O direito cannico, como ordenamento, desenvolve-se tambm a partir deste sculo. Direito passa a ser utilizado par designar ordem jurdica.

Aspetos substanciam
Na cultura medieval encontramos duas ideias de direito: -ideia de ordem ordenante, objetiva, racional, transcendente. uma ordem ordenante. Origem no aristotelismo monista. -ideia de ordem ordenada, produto essencialmente voluntrio. ndole nominalista, individualista. V no direito uma ordem ordenada, decorrente da vontade e alheia a qualquer ordem real-racional pr-existente. O direito representa um produto voluntrio. S. Tomas O direito humano seria produto de uma vontade, traduzindo-se numa potestas (conceo ockhamista) Em Portugal verificou-se o domnio da conceo racionalista de direito e para isso contriburam vrios fatores: -configurao do jus naturalismo dominante -influencia, direta e indireta, do direito romano -racionalismo teologal progressivamente afirmado e consolidado no sc. XIII com a subscrio por S. Tomas, autor com grande repercusso entre ns que se viu na lei a conjugao da razo e da vontade -impacto da filosofia escolstica -doutrinas canonsticas cujo perfil racionalistico, nomeadamente na teoria das fontes -necessidade dos nossos monarcas lutarem para consolidar a monarquia e que os levava a apresentarem as suas injunes como legitimadas e ditadas pela razo -inconformismo social

-culto das artes argumentativas: retrica e dialtica -pluralismo social e religioso correlativo a um confronto de credos

O DIREITO SUPRAPOSITIVO E O DIREITO HUMANO O direito divino

Para o homem medieval existe uma pluralidade normativa, uma normatividade complexa. O direito situa-se, de facto, no apenas no plano humano, mas decorre mesmo em ltima anlise, da realidade que ultrapassa o homem, Deus. Da que se possa falar de direito divino. Vicente Hispano identificar ainda o direito natural com o direito divino. A distino entre os dois direitos torna-se, contudo, absolutamente precisa em autores como Guilherme de Auxerre e S. Toms de Aquino.

Da lei eterna ao direito natural

Principais autores: S. Agostinho e S. Tomas de Aquino. Para Santo Agostinho, a lei eterna a razo e vontade de Deus qua manda conservar a ordem natural e probe que ela seja perturbada. A lei natural foi inscrita por Deus no corao do homem. Existem quatro espcies de leis: eterna, natural, divina e humana. A lei eterna a prpria razo de Deus, governadora e orientadora de todas as coisas. Dela precedem a lei matutar e divina. A lei natural definida por S. Tomas como uma participao da lei eterna na criatura racional que lhe permite distinguir o bom e o mau; como a impresso da luz divina no homem. Tambm a lei divina uma participao da lei eterna. Simplesmente, a lei divina, constituda pelo Velho e Novo Testamento foi por Deus expressamente revelada para que o homem pudesse sem vacilaes nem dvidas ordenar-se em relao ao seu fim sobrenatural, que a bem-aventurana eterna. O pensamento de S. Tomas retomado por vrios autores.

Pluralidade de entendimentos quanto ao direito natural

Gaio Direito natural como eminentemente racional Ulpiano Direito natural teria como base o instinto, comum a seres racionais e irracionais. Esta problemtica em torno do carater racional ou no do direito natural, pela sua restrio apenas ao homem ou pelo seu alargamento aos animais, no deve ser confundida com uma outra centrada nos debates entre racionalistas e voluntaristas e que se reportam ao direito natural como derivao da lei eterna e conceo desta como uma ratio ou voluntas Dei. Entre ns foi sobretudo a corrente racionalista que, por influncia de S. Tomas, teve maior implantao. Enquanto para Santo Agostinho o direito natural, sntese entre a conscincia e a graa, foi dado por Deus desde a criao do homem, para Alain de Lille deriva-se da natureza, conceito vago e fluido, que, de qualquer forma, acaba ligado a Deus. Num caso o direito natural vem de Deus e noutro vem da realidade das coisas, do mundo fsico, para adquirir, depois conotao moral, na medida em que a natureza fora agente de Deus. O Direito Natural da idade medieval aparece muitas vezes designado por teolgico, por contraposio ao direito natural da Idade Moderna.

Importncia da lei divina e da lei natural no quadro normativo medieval

Modernamente os juristas discutem o problema da existncia de um direito reportado a Deus e do direito natural. Acerca dos debates acerca da fonte e especificidade do direito natural, ele configura-se como algo de transcendente em relao aos titulares do poder e como verdadeira ordem normativa, obrigatria ou vinculativa. Tratava-se de um sector jurdico normativo que se sobrepunha vontade dos governantes e dos sbditos. A subordinao dos governantes lei natural representa mesmo uma ideia que, na linha de Santo Agostinho, os autores medievais, como S. Tomas (entre outros). Era da necessidade de sujeio da ordem jurdica humana ao direito anterior ao governante que resulta a inviolabilidade do direito subjetivo para quantos entendiam o prncipe como fonte nica e exclusiva da ordem positiva, superior a ela, ou, ao menos, tendencialmente identificvel com ela.

Valor jurdico dos atos contra a lei divina e natural

Qual a consequncia, porm, de a norma de direito humano no respeitar o preceito divino ou natural? Tal norma no possui, consequentemente, qualquer valor. O ordenamento positivo, incluindo no apenas as leis humanas, mas tambm o costume, s pode mesmo, em verdade, subsistir e obter o nome de direito desde que articulado segundo a regra divina e natural. Coloca-se um problema de acatamento ou no acatamento e entra-se no campo das relaes entre o dever de obedincia e o direito de resistncia. Os tericos medievais entendiam que no se estava obrigado a observar, nem se devia observar, quanto fosse determinado em desconformidade com as normas ltimas.

O princpio da imutabilidade e inderrogabilidade do direito divino e do direito natural

Se a afirmao de que o direito divino no pode ser derrogado, sofreu brecha e aquele ordenamento foi sujeito a interpretao, restrio e adio, a verdade que ela se manteve como princpio. O mesmo se pode dizer quanto ao direito natural. E para o direito das gentes. A imobilidade e eternidade do direito divino e do direito natural conduziria a uma petrificao, estagnamento ou anquilosamento. Por isso os intrpretes foram obrigados a procurar vias de flexibilidade e acomodao. Enquanto os telogos estabeleciam, a respeito do direito divino, uma distino entre preceitos mveis e imveis, os canonistas distinguiam, relativamente s normas jusnaturalistas, entre as que preceituam ou ditam, as que probem ou interdizem e as que demonstram, aconselham ou permitem. Apenas a norma imperativa que ordena e impede, seria intocvel. Esta era a posio, entre ns, de Vicente Hispano. Outra separao tinha lugar, quanto ao direito natural, em preceitos primrios e secundrios, os ltimos reconhecidos em geral como susceptiveis de certa variao. Discute-se atualmente se a lei natural apenas constituda por princpios gerais ou inclui tambm princpios mais especificamente formulados. S. Tomas distinguia entre princpios gerais ou primrios, uns auto-evidentes para todos e outros auto-evidentes mas no imediatamente para todos. Para alm dos princpios de ordem geral, existem outros mais particulares, que S. Toms designa de preceitos secundrios que admitem uma certa possibilidade de variao. Historicamente se admitiu a variabilidade de uma parte do direito natural.

Direito suprapositivo e supralegal. O ius gentium

No faltou que, a propsito do direito natural, o qualificasse como lei comum. O direito das gentes (ius gentium). Este situa-se entre os dois planos, na medida em que, consequncia ou extenso do direito natural, j direito humano, mas universal ou para-universal. Do ordenamento jusnaturalistico provm o direito das gentes e o direito civil. O ius gentium era concebido como direito costumeiro, posterior ao direito natural e anterior a toda e qualquer lei escrita.