1.

AULA
Apresentao do objecto da disciplina. A avaliao contnua: distribuio pelos mestrandos de tarefas de comparao de algumas leis de arbitragem estrangeira com a Lei de Arbitragem Voluntria Portuguesa (LAV). Coexistncia da avaliao contnua com o teste final escrito, nos termos regulamentares. Anlise da bibliografia indicada.

2. AULA
Incio do programa da cadeira.

CAPTULO I NOES INTRODUTRIAS

1. A justia estadual e os meios alternativos de resoluo de litgios. a)De um ponto de vista histrico, muito antiga a instituio de solues arbitrais para resolver litgios de direito privado: questes de execuo ou inexecuo de contratos e at de propriedade sobre bens. Muitas vezes, por consenso, os litigantes entregavam a resoluo do seu caso a um vizinho experiente ou a um homem de grande reputao. Na Europa, porm, os senhores feudais e, depois, os soberanos tenderam a sobrepor a essas formas consensuais de resoluo de litgios uma mquina judiciria oficial, mais ou menos desenvolvida.

A justia real tende, assim, a ocupar o lugar predominante na resoluo de litgios privados. paradigmtico o caso ingls com a concentrao dos tribunais reais em Londres, mas o mesmo fenmeno pode ser observado em Portugal, tal como em Frana. Considerando a justia estadual como a regra, a arbitragem tratada como uma excepo tolerada, uma forma alternativa de resoluo de litgios. Em Frana, aps a Revoluo de 1789, a arbitragem torna-se muito popular e tem at consagrao constitucional. Os revolucionrios desconfiavam dos juzes herdados do regime monrquico e pretendiam que fossem cidados isentos a resolver os litgios surgidos entre concidados. Este sbito interesse pela arbitragem veio rapidamente a desvanecerse, reafirmando-se logo a quase exclusividade da justia estadual, sobretudo a partir da legislao napolenica. Todavia, muitas leis de processo civil oitocentistas prevem e regulam a chamada arbitragem voluntria, forma alternativa e residual de resoluo de litgios caracterizada pela existncia de um acordo das partes, vulgarmente designado como compromisso, de submeter a um terceiro, em quem confiam, a soluo da controvrsia, comprometendo-se a respeitar a deciso deste (v. REN DAVID, n. 1). Deve notar-se que, no sculo XIX, o recurso arbitragem era, de modo geral, acordado aps o surgimento do litgio (compromisso arbitral) e revestia assim um carcter realmente consensual. Com efeito, a vontade conjunta de arbitrar exprimia-se em relao a um dado litgio (G. KAUFMANN-KOHLER/A. RIGOZZI, 1, A, a)). A arbitragem voluntria vai tornar-se, a partir do fim do sculo XIX e sobretudo no perodo aps a I Guerra Mundial (1914-1918), uma forma relativamente normal de resoluo de litgios entre comerciantes, sobretudo no domnio do comrcio internacional. A circunstncia de os exportadores e

importadores no terem a mesma nacionalidade fazia-os desconfiar do recurso aos tribunais do Estado da contraparte, em caso de litgio. Comeam, por isso, a aparecer no final do sculo XIX e, sobretudo, nas primeiras dcadas do Sculo XX, instituies comerciais que organizam, de forma profissional e remunerada, arbitragens para resolver litgios entre comerciantes de diferentes nacionalidades. A questo mais complexa consiste em saber como tornar possvel a execuo das decises arbitrais que no forem acatadas. Sob a gide da Sociedade das Naes, so negociadas convenes internacionais sobre arbitragem: Protocolo de Genebra de 1923 sobre clusulas de arbitragem Conveno de Genebra de 1927 sobre execuo das sentenas arbitrais. Pode dizer-se que, durante a primeira metade do Sculo XX, a arbitragem voluntria torna-se um mtodo normal de resoluo de litgios do comrcio internacional. Fala-se de arbitragem comercial internacional.

b)A par da arbitragem como meio alternativo de resoluo de litgios sem recurso aos tribunais estaduais aparecem outros meios que visam a que as partes cheguem a acordo, celebrando uma transaco que previna ou ponha termo a um litgio (cfr. o contrato de transaco regulado nos arts. 1248.-1250. do Cdigo Civil). Os meios mais conhecidos so a negociao, a mediao, a conciliao e a arbitragem. H quem entenda que a negociao no um meio de resoluo alternativa de litgios, enquadrando-o antes como uma componente de um qualquer dos processos de resoluo () (MARIANA FRANA GOUVEIA, pg. 727)

negociao

um

processo

de

resoluo

de

controvrsias

caracterizado por um desenrolar de contactos tendentes a modificar as exigncias ou pretenses iniciais das partes at se aceitar uma soluo de compromisso. De um modo geral, a negociao est presente em todos os meios alternativos de resoluo de litgios que no terminam por uma deciso de tipo jurisdicional (proveniente de um tribunal estadual ou de um tribunal arbitral). Na negociao h negociadores mas no a interveno de um terceiro imparcial. J na conciliao e na mediao aparece um terceiro imparcial. discutvel saber se h diferenas entre a conciliao e a mediao. De um modo geral, pensa-se que as duas noes se referem a uma mesma realidade. Segundo o art. 35. da Lei dos Julgados de Paz (Lei n. 78/2001, de 13 de Julho), a mediao uma modalidade extrajudicial de resoluo de litgios, de carcter privado, informal, confidencial, voluntrio e de natureza no contenciosa, em que as partes, com a sua participao activa e directa, so auxiliadas por um mediador a encontrar, por si prprias, uma soluo negociada e amigvel para o conflito que as ope: A Lei Modelo sobre conciliao comercial internacional aprovada pela CNUDCI/UNCITRAL (Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional) define, por seu turno, a conciliao nos seguintes moldes: O termo conciliao designa uma processo, independentemente da denominao de conciliao, mediao ou nome equivalente, em que as partes solicitam a um terceiro (o conciliador) que as ajude nos seus esforos para chegarem a uma soluo amigvel do litgio decorrente de uma relao jurdica, contratual ou de diversa natureza, ou ligado a uma tal relao. O conciliador

no tem poder para impor s partes a soluo de um litgio. A introduo desta Lei Modelo sobre Conciliao no direito interno dos Estados membros da ONU foi recomendada pela Assembleia Geral desta Organizao atravs de resoluo de 19 de Novembro de 2002. Existe uma proposta de directiva comunitria de 2004 sobre certos aspectos de mediao em matria civil e comercial em que se usam em sinonmia as expresses mediao e conciliao. Tradicionalmente, a conciliao era promovida pelo prprio tribunal estadual (cfr. art. 509. do Cdigo de Processo Civil), ao passo que a mediao tem origem na vontade das partes. O projecto de Cdigo de Processo Civil suo (2005) distingue a conciliao da mediao, conforme a entidade que toma a iniciativa de negociao das partes.

c)Em concluso, pode dizer-se que, enquanto a conciliao e a mediao so meios alternativos de resoluo de litgios em oposio aos meios contenciosos assegurados pelas justias estaduais baseados em negociaes assistidas por um terceiro imparcial e que visam pr termo ao diferendo que ope as partes atravs de um contrato de transaco, j a arbitragem um meio alternativo de resoluo de litgios que pressupe uma deciso susceptvel de execuo forada. Nesta medida, a arbitragem aproxima-se da actividade dos tribunais estaduais, pois partilha com estes a utilizao de um processo de natureza coerciva. Tal como o demandado num processo civil que decorre perante um tribunal estadual, o demandado no processo arbitral no tem a possibilidade de se subtrair deciso jurisdicional que o tribunal arbitral vier a proferir. Como dizem GABRIELLE KAUFMANNKOHLER e A. RIGOZZI, o mediador/conciliador prope, () o juiz/rbitro impe (1-A-c, aa).

3. AULA
2. A arbitragem como mtodo de resoluo de litgios por via jurisdicional. O Direito Comparado da Arbitragem

a)POUDRET e BESSON chamam a ateno para a circunstncia algo paradoxal de a generalidade das leis de arbitragem voluntria contemporneas no definirem o conceito de arbitragem voluntria. Normalmente, tais leis definem apenas o negcio jurdico que est na base de arbitragem, ou seja, a conveno de arbitragem. J no plano doutrinal, aparecem definies que acentuam o carcter jurisdicional da arbitragem voluntria. Segundo a sntese dos mesmos autores: Assim, Jarrosson consagra a sua tese e, depois de uma anlise detalhada da doutrina e da jurisprudncia, chega definio seguinte (): A arbitragem a instituio atravs da qual um terceiro resolve o diferendo que ope duas ou mais pessoas, exercendo a misso jurisdicional que lhe foi confiada por estas. Convir ainda precisar que este terceiro age a ttulo privado, e no no exerccio de uma funo pblica. Fouchard/Gaillard/Goldman() retomam esta definio e a de Ren David. No se deixar tambm de mencionar, em Frana, os escritos de Bruno Oppetit (). Na Blgica retenhamos a definio de Huys e Keutgen (): um modo de soluo de conflitos que encontra a sua origem numa conveno privada e que chega a uma deciso revestida da autoridade de caso julgado. Esta deciso obtida pela interveno de um ou mais particulares a quem a vontade comum das partes confere o poder de resolver o litgio. Na Alemanha, Schwab/Walter qualificam a arbitragem como jurisdio privada, ao passo que Schlosser considera que se trata de

uma noo relativa, cuja exacta definio depende da lei aplicvel () Pragmticos, os ingleses preferem recensear as razes que militam a favor de um tal modo de soluo de litgios ou os ndices pertinentes para distinguir a arbitragem das instituies vizinhas, sendo o mais importante o carcter obrigatrio da deciso () Na Sua, no seu comentrio da Concordata [Concordata Intercantonal sobre Arbitragem, de 27 de Maio de 1969, abreviadamente CIA] que regulava na poca a arbitragem tanto internacional como interna, Jolidon () define esta como a via jurisdicional privada que repousa sobre a vontade das partes, expressa numa conveno, de encarregar meros particulares da misso de resolver um ou mais litgios de direito privado em vez e no lugar das jurisdies estaduais. Bucher insiste, por seu turno, no poder do rbitro de proferir uma sentena com autoridade de caso julgado ao mesmo ttulo de que um julgamento [de um tribunal estadual]() (1.1) Depois de referirem que o autor de um autorizado comentrio da Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais, ALBERT JAN VAN DEN BERG, definira a arbitragem como a resoluo do litgio entre duas ou mais partes por uma terceira pessoa (o rbitro) que deriva os seus poderes de um acordo (um acordo de arbitragem) das partes e cuja deciso vinculativa para estas, apresentam a sua prpria definio: A arbitragem um modo convencional de resoluo de litgios por particulares escolhidos directa ou indirectamente pelas partes e investidos do poder de julgar em lugar das jurisdies estaduais atravs de uma deciso que tem efeitos anlogos aos de uma sentena [estadual]. (1.1) Estes autores suos referem que, ao apresentarem esta definio, no pretendem tomar partido na controvrsia que desde o Sculo XIX divide os autores, a propsito da natureza contratual ou jurisdicional de arbitragem. E acrescentam:

Esta controvrsia , com efeito, bastante v a partir do momento que esta instituio [a arbitragem voluntria] objecto de uma regulamentao especfica. Ao estudar as fontes da arbitragem, veremos que esta regulamentao figura mais frequentemente nos cdigos de processo civil, como sucede na Alemanha, na Blgica, na Frana, na Itlia e na Holanda, facto que sublinha o seu parentesco como o processo judicirio, ou, de forma mais rara, em leis especiais, como sucede em Inglaterra e na Sucia. Apenas a Sua constitui excepo, ao regulamentar a arbitragem internacional no seu direito internacional privado, isso no por fora da sua natureza mas antes por fora da repartio, poca, da competncia legislativa entre a Confederao e os cantes () O captulo 12 constitui, de resto, um corpo autnomo na LDIP [Lei de Direito Internacional Privado de 1987], como bem foi referido por Pierre Lalive (1.1.6) b)Dada a circunstncia da arbitragem voluntaria estar regulada por leis estaduais (captulos dos Cdigos de Processo Civil; leis autnomas especiais como sucede com a Inglaterra, a Sucia, a Espanha e Portugal) e se verificar que existe, hoje, uma grande proximidade entre essas legislaes valer a pena pr em destaque a influncia de diferentes tratados internacionais, como a Conveno de Nova York j citada ou a Conveno Europeia de 1961 sobre Arbitragem Comercial Internacional e da Lei Modelo da UNCITRAL de 1985 compreende-se o interesse pela anlise comparativa das diferentes solues legais. O Direito Comparado da Arbitragem tem hoje muitos cultores, constituindo clara vantagem para os prticos e os estudiosos da Arbitragem o poder-se dispor de anlises sobre as diferentes solues legais a propsito das diferentes matrias atinentes arbitragem. A obra de POUDRET e BESSON, vrias vezes citada, constitui uma obra muito importante do Direito Comparado da Arbitragem.

3. Arbitragem

voluntria

arbitragem

necessria.

Legitimidade

constitucional da arbitragem, voluntria e necessria

a)Uma das distines tradicionais no domnio da arbitragem a que contrape a arbitragem voluntria necessria. uma distino bem conhecida no processo civil portugus. Nos Cdigos de Processo Civil de 1939 e de 1961, o ltimo Livro destes Cdigos regulava o Tribunal Arbitral. A se distinguia a arbitragem voluntria que se baseava numa conveno das partes (compromisso arbitral; clusula compromissria) da arbitragem necessria. No art. 1525. do Cdigo de Processo Civil vigente pode ler-se: Se o julgamento arbitral for prescrito por lei especial, atender-se- ao que nesta estiver determinado. Na falta de determinao, observar-se- o disposto nos artigos seguintes. A LAV (Lei da Arbitragem Voluntria, Lei n. 31/86, de 29 de Agosto) revogou os artigos do Cdigo de Processo Civil que respeitavam ao tribunal arbitral voluntrio (arts. 1508. a 1524.), mas deixou inclumes os arts. 1525. a 1528. sobre arbitragem necessria. Tais preceitos contm normas supletivas, aplicveis quando a lei especial que impuser a arbitragem no contiver regulamentao sobre os pontos a contemplados. A arbitragem necessria , pois, a que no repousa sobre uma conveno das partes, mas antes imposta por lei especial, ou seja, a prpria lei, em vez de confiar certo litgio resoluo por um tribunal estadual, impe s partes o recurso a um tribunal arbitral.

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O exemplo paradigmtico aparece-nos no Cdigo das Expropriaes de 1999 (Lei n. 168/99, de 18 de Setembro). Na verdade nas expropriaes litigiosas em que no foi possvel fixar a indemnizao do expropriado atravs de acordo com o expropriante o processo instaurado obrigatoriamente perante um tribunal arbitral imposto por lei, o qual funciona como primeira instncia. Das suas decises interpe-se recurso para o tribunal de comarca (cfr. arts. 38. e 42. a 49. do Cd. das Expropriaes), podendo ainda as decises deste ser impugnveis junto das Relaes.

b)A existncia de arbitragem necessria hoje praticamente residual, nos diferentes Estados, no domnio do direito privado e do direito administrativo. Quando se fala de arbitragem, nomeadamente de arbitragem

internacional ou transnacional, est-se a falar de arbitragem voluntria.

c)At Constituio de 1976, a arbitragem era regulada no Cdigo de Processo Civil, no havendo especial preocupao em encontrar um fundamento supra-legal que justificasse o reconhecimento da autoridade de caso julgado s decises elaboradas por particulares, por fora de uma conveno de arbitragem. Deve notar-se que, no sculo XIX, quer a Constituio de 1822, quer a Carta Constitucional de 1826 previam a existncia de tribunais arbitrais. Aps a Revoluo de Abril de 1974, houve quem pusesse em dvida a possibilidade de os particulares escolherem outros particulares para decidir os litgios de que fossem partes. No fundo, considerava-se que s os tribunais estaduais deviam ter competncia para decidir definitivamente e com autoridade de caso julgado os litgios que lhes deviam ser submetidos. Este ponto de vista foi criticado pela doutrina. Por pr termo s dvidas recentes sobre a legitimidade constitucional dos tribunais arbitrais voluntrios, a I Reviso Constitucional (1982) admitiu

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a possibilidade de haver tribunais arbitrais voluntrios. O n. 2 do art. 212. da Constituio passou a prever o seguinte: Podem existir tribunais administrativos e fiscais, tribunais martimos e tribunais arbitrais. A II Reviso Constitucional manteve a soluo no novo art. 211., n. 2, CRP de que poderiam existir tribunais martimos e tribunais arbitrais. Esta norma mantm-se ainda hoje na Constituio, embora com diferente numerao (art. 209., n. 2). A par dos tribunais martimos e arbitrais, prev-se tambm a possibilidade de haver julgados de paz (a partir da IV Reviso Constitucional, de 1997).

d)Em 1986, o Tribunal Constitucional estabeleceu jurisprudncia no sentido de que a lei reguladora dos tribunais arbitrais voluntrios tinha de ser aprovada pela Assembleia da Repblica, s podendo o Governo legislar nessa matria desde que habilitado por autorizao da mesma Assembleia. H, pois, reserva relativa da competncia do rgo parlamentar.

Tal jurisprudncia foi fixada a propsito da fiscalizao abstracta da constitucionalidade do Decreto-Lei n. 243/84, de 17 de Julho (primeiro diploma sobre arbitragem voluntria publicado na vigncia da Constituio de 1976). No Acrdo n. 230/86, acabou por concluir-se embora com votos de vencido que o art. 168., n., alnea q) (hoje art. 165., n. 1, al. q)) reserva para a Assembleia da Repblica o exerccio da funo legislativa no campo da organizao e competncia dos tribunais arbitrais voluntrios (s destes se cuida aqui, que no dos necessrios (In Acrdos do Tribunal Constitucional, AcTC, 8. vol., pg. 123). Como o diploma em causa fora aprovado pelo Governo, sem dispor de autorizao legislativa da

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Assembleia da Repblica, foi o mesmo invalidado atravs de declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral.

e)A circunstncia de as decises dos tribunais arbitrais estarem equiparadas s decises dos tribunais judiciais (art. 26., n. 2, da LAV) leva a que se tenha de entender que podem ser interpostos recursos para o Tribunal Constitucional de decises de tribunais arbitrais que tenham desaplicado normas com fundamento em inconstitucionalidade ou que tenham aplicado normas cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada por uma das partes. Embora no seja frequente tal situao, importa afirmar que as disposies de Constituio e de Lei da Organizao e Funcionamento do Tribunal Constitucional se aplicam tambm na jurisdio arbitral. Existe mesmo um caso apreciado h alguns anos pelo Tribunal Constitucional em que foi admitida a competncia deste Tribunal para apreciar a constitucionalidade de certas normas processuais constantes de um regulamente aprovado por rbitros para certa arbitragem, apesar de no se tratar de normas editadas por um Poder Pblico (Acrdo n. 150/86, in AcTC, 7. vol., tomo I, pgs. 287 e segs.). Tratava-se de uma reclamao por no admisso de recurso de constitucionalidade pelo tribunal recorrido, o qual entendia que tais normas regulamentares no preenchiam o conceito de norma para efeitos deste recurso.

4. AULA
4. A arbitragem voluntria: arbitragem ad hoc e arbitragem

institucional

a)Fala-se de arbitragem ad hoc quando as partes se vinculam a organizar elas prprias a arbitragem, no a confiando a uma instituio especializada.

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Por contraponto s arbitragens ad hoc, fala-se de arbitragem institucional quando as partes confiam a organizao da arbitragem a uma instituio especializada. As instituies ou centros de arbitragem dispem de regulamentos prprios, duma infra-estrutura administrativa destinada a facilitar o desenvolvimento do processo arbitral (designao de rbitros, gesto financeira dos encargos de arbitragem, citao dos demandados, notificao das sucessivas decises arbitrais, nomeadamente da sentena final). No domnio da arbitragem comercial internacional h algumas instituies de grande renome. Bastar referir, entre outras, a Cmara do Comrcio Internacional (CCI), em Paris, instituio fundada em 1923, a London Court of International Arbitration (LCIA), em Londres, a AAA (American Arbitration Association), a qual dispe de um centro de arbitragem em nova York desde 1996 e em Dublin (Irlanda) desde 2001 (denominado ICDR ou CIRD, Centro Internacional de Resoluo de Disputas). igualmente muito conhecida a instituio de arbitragem do desporto, com sede em Lausanne, Sua (TAS, Tribunal Arbitral du Sport). tambm renomado o Centro de Arbitragem da OMPI (Organizao Mundial de Propriedade Intelectual), criado em 1994. Em Portugal, h vrias instituies que organizam arbitragens. A mais conhecida o Centro de Arbitragem Comercial da Associao Comercial de Lisboa Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa (anteriormente a 2005, este Centro integrava ainda a Associao Comercial do Porto; hoje cada uma das duas Associaes Comerciais dispe de um Centro prprio).

b)No que toca s arbitragens ad hoc, a CNUDCI/UNCITRAL aprovou em 1976 um Regulamento de Arbitragem, que foi revisto em 2007. Destina-se a regular o processo nas arbitragens ad hoc quando as partes ou os rbitros pretendem a ele recorrer.

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c)Relativamente aos centros ou instituies de arbitragem, dispem eles de regulamentos de processo, que so periodicamente revistos. clebre o Regulamento da CCI. O mesmo se pode dizer dos regulamentos da AAA e da LCIA. O Centro de Arbitragem Comercial da Associao Comercial de Lisboa regia-se por um regulamento de 1987, subsequentemente revisto quanto a alguns pontos. Em 2008 foi aprovado um novo regulamento, muito mais detalhado. Algumas destas instituies dispem igualmente de regulamentos sobre mediao, a par de regulamentos sobre encargos dos processos arbitrais.

d)Na LAV, o art. 38. refere-se arbitragem institucionalizada nos seguintes termos: O Governo definir, mediante decreto-lei, o regime da outorga de competncia a determinadas entidades para realizarem arbitragens voluntrias institucionalizadas, com especificao, em cada caso, do carcter especializado ou geral de tais arbitragens, bem como as regras de reapreciao e eventual revogao das autorizaes concedidas, quando tal se justifique. O Decreto-Lei n. 425/86, de 27 de Dezembro, regula as condies de criao de centros de arbitragem voluntria. A lista das entidades autorizadas anualmente actualizada atravs de portaria do Ministro da Justia

5. A arbitragem voluntria e a percia arbitral ou contratual vinculante

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a)A arbitragem no se confunde, enquanto instituio, com a interveno de peritos para fixao de certos pontos da matria de facto disputados entre as partes. Deve notar-se que, como ensina LIMA PINHEIRO, da arbitragem distingue-se obviamente a peritagem, i.e., a interveno de um terceiro (o perito) que coadjuva um tribunal judicial ou arbitral na produo da prova (). A percia constitui um elemento de prova que livremente apreciado pelo tribunal (art. 389. CC e art. 591. CPC). O relatrio feito pelo perito constitui uma simples opinio qualificada, que no vincula as partes nem o tribunal (). Esta distino clara por vezes obscurecida, na prtica do comrcio internacional, pela atribuio a um terceiro, que as partes designam como perito, do poder de decidir uma controvrsia de carcter tcnico ou de proceder avaliao de um bem ou de um prejuzo. A respeito destas hipteses, em que um terceiro encarregue de estabelecer factos jurdicos ou de responder a questes jurdicas, fala-se de arbitragem peritagem [Schiedsgutachten, expertise arbitrale] (), arbitragem de qualidade [quality arbitration] () e de avaliao [valuation] (pgs. 49-50) De um modo geral, sustenta-se na doutrina que este tipo de peritagem no propriamente uma modalidade de arbitragem e o comum das legislaes, incluindo a Lei-Modelo, no se refere a tal realidade. A arbitragem de qualidade aparece com muita frequncia no comrcio internacional, em Londres e em grandes portos de mar europeus, e consiste na interveno de um terceiro, especialista no domnio de certos bens, sobretudo commodities (feijo, caf, etc.), a quem as partes confiam a determinao da qualidade de certa mercadoria e, eventualmente, da reduo a estabelecer quanto ao preo contratual. No comum dos casos, a opinio do perito no fundamentada e as partes acordam entre si seguir tal parecer. Noutros casos, a deciso assemelha-se a uma deciso arbitral

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(quando reduz o preo contratual ou determina uma indemnizao por cumprimento defeituoso) Por causa destas situaes, quer o Cdigo de Processo Civil holands, quer a LAV regularam a figura, reconduzindo-o arbitragem. Dispe o art. 1020., n. 4, do Cdigo de Processo Civil holands (redaco introduzida em 1986): 4. As partes podem tambm acordar submeter a arbitragem as seguintes matrias: a) determinao apenas da qualidade ou condies dos bens; b) determinao apenas do montante dos prejuzos ou de uma divida pecuniria; c) o preenchimento de lacunas ou a modificao de uma relao jurdica entre as partes nos termos do n. 1 (o n. 1 estabelece que as partes podem acordar em submeter a arbitragem litgios que tenham surgido ou possam a vir surgir entre elas derivados de uma relao jurdica definida, quer contratual, quer no contratual) Deve notar-se que o art. 1047. deste diploma holands exclui da aplicao arbitragem da qualidade (alnea a) do n. 4 do art. 1020.) das regras da Seco II do Ttulo consagrado ao processo arbitral, com excepo do disposto do art. 1037., preceito respeitante ao lugar da arbitragem. O desenrolar do processo ser neste caso determinado pelas partes ou, na falta de determinao destas, pelo prprio tribunal arbitral. A doutrina entende que tem de ser assegurado o contraditrio, sob pena de a deciso no poder ser reconhecida por tribunal estrangeiro, nos termos da Conveno de Nova York. Por seu turno, o art. 1., n. 3, da LAV (disposio que no constava da proposta de lei do Governo, baseada no projecto da Prof. ISABEL

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MAGALHES COLLAO, tendo sido introduzida durante o debate parlamentar) dispe: As partes podem acordar em considerar abrangido no conceito de litgio, para alm de questes de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relaes jurdicas que esto na origem da conveno de arbitragem. Figurando um contrato de compra e venda em que o preo no esteja desde logo determinado, possvel confiar a sua determinao a um peritorbitro (cfr. art. 883., n. 1, do Cdigo Civil, disposio que contm um modo supletivo de fazer tal determinao, quando as partes no tiverem convencionado o modo de ele ser determinado). No nosso direito, as partes podem atribuir interveno desse perito a natureza de arbitragem, o que pode ter-se por discutvel de iure condendo (cfr. RAL VENTURA, Conveno de Arbitragem, pgs. 330-336, autor que sustenta que o alargamento do conceito de litgio no faz alargar o conceito tcnico de arbitragem; ele representa apenas a reunio, no mesmo rito processual, de duas instituies diferentes: a que se destina soluo de verdadeiros litgios, tendo verdadeira natureza contenciosa, e a que substitui as partes na formao das suas relaes jurdicas).

b)A verdade que, salva a arbitragem/peritagem de qualidade, no se vem razes que impeam um tribunal arbitral de preencher lacunas de um contrato, ou modific-lo por alterao de circunstncias. Como escrevem POUDRET e BESSON, parece-nos, porm, que no se deveria demorar a admitir, pelo menos no conjunto dos pases considerados aqui, que o rbitro est habilitado a resolver estas questes ao mesmo ttulo por que resolve outros litgios resultantes de um contrato, mas tal, claro, nos limites do direito material aplicvel a este (1.2.6).

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c)Vale a pena referir, por ltimo, uma figura algo estranha que aparece na prtica italiana, sendo a referida como arbitrato irrituale. Trata-se de um verdadeiro pesadelo de compreenso para os autores no italianos e tem semelhanas com a perica vinculante (bindende advies) holandesa. Segundo o art. 808.-ter do Cdigo de Processo Civil italiano, na verso de Decreto Legislativo n. 40 de 2 de Fevereiro de 2006, o arbitrato irrituale assim regulado: As partes podem, atravs de disposio expressa por escrito, estabelecer, por derrogao do disposto no artigo 824.-bis, que a controvrsia seja definida pelos rbitros mediante determinao contratual. Aplicam-se as disposies do presente captulo aos restantes aspectos. A deciso contratual anulvel pelo juiz competente segundo as disposies do Livro I: 1) se a conveno de arbitragem for invlida ou os rbitros tiverem pronunciado as suas concluses excedendo os seus limites e a correspondente excepo tenha sido suscitada no procedimento arbitral; 2) se os rbitros no tiverem sido nomeados segundo as formas e nos modos estabelecidos pela conveno de arbitragem; 3) se a sentena tiver sido proferida por quem no podia ser nomeado rbitro segundo a norma do artigo 812.; 4) se os rbitros no se tiverem cingido s regras impostas pelas partes como condio de validade da sentena; 5) se no tiver sido observado no procedimento arbitral o princpio do contraditrio. deciso contratual no se aplica o artigo 825.: (o art. 824.-bis equipara a sentena arbitral sentena pronunciada por uma autoridade judiciria e o art. 825. regula o depsito da sentena junto da secretaria do tribunal estadual).

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Segundo POUDRET e BESSON, a arbitragem irrituale baseia-se numa conveno, exclusivamente regulada pelo direito dos contratos, atravs da qual as partes acordam em aceitar a soluo dada ao litgio por um terceiro, no tendo a deciso desse terceiro, diferentemente da do rbitro, carcter jurisdicional, no equivalendo a uma sentena. A vinculao das partes resulta exclusivamente do contrato e no da lei, embora haja um controlo judicial sobre o modo como foi proferida a deciso do terceiro (1.2.7). Nesta medida, a arbitragem irrituale aproxima-se muito da peritagemarbitragem. Deve notar-se que em Itlia se distingue o arbitrato irrituale do arbitraggio, sendo este ltimo o instituto atravs do qual as partes conferem a um terceiro o poder de preencher lacunas de um contrato.

5. AULA
6. Arbitragem comercial e arbitragem no direito administrativo

a)A arbitragem voluntria surgiu no domnio do direito comercial, ou seja, no domnio do direito privado. Como se viu, o seu grande xito est ligado s relaes comerciais internacionais.

b)Em anos recentes e em muitos pases, comeou a desenvolver-se a arbitragem em litgios em que eram frequentemente partes o Estado ou entidades pblicas (nomeadamente, empresas pblicas e sociedades de capitais pblicos), sobretudo em relao proteco de investimentos estrangeiros. A Conveno de Washington de 1965 para a resoluo de diferendos relativos aos investimentos entre Estados e nacionais de outros Estados (CRDI) ilustra o que acaba de dizer-se. Esta Conveno tem grande importncia prtica, pois institui um procedimento arbitral institucionalizado

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a cargo do Centro Internacional para a Resoluo de Diferendos sobre Investimentos (CIRDI ou ICSID), tendo ficado entendido, nos trabalhos preparatrios da Conveno, que o consentimento do Estado em relao submisso arbitragem pode ser dado unilateralmente atravs de uma lei interna sobre investimentos estrangeiros. A partir do final dos anos sessenta do Sculo XX, vrios Estados passaram a enunciar um programa de tratados bilaterais para a promoo e proteco de investimento (Tratados Bilaterais de Investimento ou TBI), vindo muito desses Tratados a remeter para os mecanismos da Conveno de Washington e seus Regulamentos a resoluo dos respectivos litgios, incorporando uma clusula em que se estabelece o consentimento unilateral do Estado que recebe os investimentos para se submeter a uma futura arbitragem requerida por investidor protegido por esse Tratado. Como referem REDFERN/HUNTER/BLACKABY/PARTASIDES: Deste modo, tornou-se realidade a viso do professor Brierly de uma clusula diagonal que permitisse aos investidores apresentar pretenses, em virtude de um Tratado, directamente contra o Estado em que se realizou o investimento (o Estado receptor). A Sua, por exemplo, introduziu uma clusula diagonal pela primeira vez no TBI celebrado em 1981 com o Sri Lanka e tem-no feito sistematicamente desde ento. (XI.1; ver ainda TIAGO DUARTE, O Reconhecimento, ps. 767 e segs.) c)As virtualidades das solues arbitrais tm-se sido reconhecidas, no plano da arbitragem interna, no domnio do direito administrativo. Embora leis especiais previssem h vrias dcadas solues de recurso arbitragem para resolver diferendos entre os Estados e concessionrios de obras ou servios pblicos, tratava-se, porm, de solues espordicas. A partir da reforma do Contencioso Administrativo portugus de 1984-85, passou a prever-se de forma mais sistemtica o recurso arbitragem.

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O ETAF de 1984 (Decreto-Lei n. 129/84, de 27 de Abril) estatua no seu art. 2., n. 2: So admitidos tribunais arbitrais no domnio do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuzos decorrentes de actos de gesto pblica, incluindo o contencioso das aces de regresso. A LAV de 1986 prev no seu art. 1., n. 4: O Estado e outras pessoas colectivas de direito pblico podem celebrar convenes de arbitragem, se para tanto forem autorizadas por lei especial ou se elas tiverem por objecto litgios respeitantes a relaes de direito privado. A Reforma de 2002-2003 do Contencioso Administrativo ampliou a possibilidade de sujeio arbitragem de litgios jurdico-administrativos. O Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTP, Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada pela Lei n. 4-A/2003, de 19 de Fevereiro), entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2004, dispe no seu art. 180.: 1- Sem prejuzo do disposto em lei especial, pode ser constitudo tribunal arbitral para julgamento de: a) Questes respeitantes a contratos, incluindo apreciao de actos administrativos relativos respectiva execuo; a

b) c)

Questes de responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivao do direito de regresso; Questes relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva.

2- Excepcionam-se do disposto no nmero anterior os casos em que existam contra-interessados, salvo se estes aceitarem o compromisso arbitral.

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O tribunal arbitral no domnio do direito administrativo constitudo e funciona nos termos da LAV, com as devidas adaptaes (art. 181., n. 1). Reveste-se de especial importncia o art. 182. do CPTA que coloca o Estado numa situao de sujeio, atribuindo ao administrado um direito potestativo a desencadear uma arbitragem. Sob a epgrafe direito outorga de compromisso arbitral, dispe este preceito: O interessado que pretenda recorrer arbitragem no mbito dos litgios previstos no artigo 180. pode exigir da Administrao a celebrao de compromisso arbitral, nos termos da lei. No so susceptveis de sujeio a arbitragem (ou seja, so inarbitrveis) os litgios respeitante a responsabilidade civil por prejuzos decorrentes de actos praticados no exerccio da funo poltica e legislativa ou da funo jurisdicional (art. 185.). A par da arbitragem ad hoc baseada na celebrao de um compromisso arbitral entre a Administrao e os particulares, pode haver lugar a arbitragem institucionalizada mediante a autorizao da instalao de centros de arbitragem permanente destinados composio de litgios no mbito das matrias de contratos, responsabilidade civil da Administrao, funcionalismo pblico, sistemas pblicos de proteco social e urbanismo. Remete-se para JOS LUS ESQUVEL, ob cit., e MRIO AROSO DE ALMEIDA/FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2007, pgs. 1005 e segs.

7. A arbitragem no Direito Internacional Pblico

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a)No domnio do Direito Internacional Pblico aparecem-nos, em especial nas relaes entre Estados Soberanos, meios de resoluo pacfica de conflitos, abrangendo meios no jurisdicionais (negociao diplomtica; inqurito internacional; bons ofcios e mediao; conciliao), nomeadamente no seio de organizaes internacionais, e ainda meios jurisdicionais de resoluo, caracterizados pelo seu carcter impositivo. Nos meios jurisdicionais aparecem-nos a arbitragem que se distingue ainda entre arbitragem facultativa e arbitragem obrigatria quanto a litgios eventuais e a resoluo atravs de uma jurisdio permanente, como , hoje, o Tribunal Internacional de Justia, com sede em Haia.

b)Um dos casos arbitrais mais clebres foi o caso Alabama, julgado em 1872 por um tribunal arbitral de cinco membros, dos quais trs de nacionalidades diferentes em relao aos Estados partes (Estados Unidos da Amrica, Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte). O litgio incidia sobre a violao dos deveres de neutralidade por parte do Reino Unido, acusado de equipar e fornecer um navio dos rebeldes sulistas durante a guerra de Secesso. Este tribunal baseou-se num compromisso arbitral objecto de um tratado bilateral (Tratado de Washington de 1871).

c)A Conferncia de Haia de 1899 adoptou uma conveno para a resoluo pacfica de conflitos internacionais, onde se regulava a arbitragem (arts. 15. a 57.). Esta conveno foi alterada em 1907 pela segunda conferncia de Haia. Em 1928, a Sociedade das Naes aprovou o Acto Geral de Arbitragem, o qual foi revisto em 1949 pela ONU. O art. 37. da Conveno de Haia ainda hoje mantm actualidade:

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A arbitragem internacional tem por objecto a soluo dos litgios entre Estados por juzes da sua escolha e na base do respeito do direito. O recurso arbitragem implica o compromisso de se submeter de boa f sentena. d)O Tribunal Internacional de Justia tem reconhecido que os Estados so livres de se comprometer, ou no, em rbitros (Caso Ambatielos, 1953) e que licita a clusula compromissria (Parecer consultivo de 26 de Abril de 1988 sobre a Aplicabilidade da Obrigao de Arbitragem em virtude do Acordo de 26 de Junho de 1947 relativo sede da ONU). Os internacionalistas costumam distinguir entre clusulas

compromissrias especiais (o recurso arbitragem est previsto para resolver os litgios relativos aplicao e interpretao da conveno que contm tal clusula) e as clusulas compromissrias gerais (quando visa todos os conflitos susceptveis de surgir por fora desse tratado). Como referem NGUYEN QUOC DINH / P. DAILLIER / A. PELLET: Um mesmo tratado contm por vezes clusulas compromissrias de dois tipos: assim, a maior parte das convenes bilaterais sobre a proteco e o fomento dos investimentos estrangeiros contm um compromisso de arbitragem intergovernamental de tipo especial e um compromisso sobre os conflitos entre o Estado anfitrio e os investidores privados de tipo geral (Direito Internacional Pblico, trad. Portuguesa, F. C. Gulbenkian, Lisboa, 1999, pg. 767). e)Quanto composio do tribunal arbitral, pode ser um rbitro nico (por exemplo, o Rei de Espanha quanto a conflitos na Amrica Latina no Sculo XIX; a Rainha de Inglaterra quanto a conflitos de fronteiras entre a Argentina e o Chile), uma comisso mista ou um tribunal colegial. Tem havido tentativas de institucionalizao, como foi o caso do Tribunal Permanente de Arbitragem previsto na Conveno de Haia de 1899, o qual se limita a dispor de uma lista

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internacional de rbitros, a que se juntam listas nacionais (veja-se IAN BROWNLIE, Princpios de Direito Internacional Pblico, traduo portuguesa, Fundao C. Gulbenkian, Lisboa, 1997, pgs. 736-738.).

8. Arbitragem interna e arbitragem internacional ou transnacional. Critrios de internacionalidade

a)H arbitragens que no tm qualquer elemento de extraneidade. Falamos de arbitragens puramente internas (por exemplo, constitudo um tribunal arbitral ad hoc com sede no Porto, composto por ts rbitros portugueses, para dirimir um litgio entre duas sociedade portuguesas quanto ao cumprimento de um contrato de empreitada para construo de um imvel em Portugal). H, porm, casos em que h arbitragens que tm elementos de extraneidade (por exemplo, uma das partes estrangeira; os rbitros so todos estrangeiros, o lugar da arbitragem situa-se num pas estrangeiro; o lugar de execuo do contrato situa-se no estrangeiro, etc.). Com refere LIMA PINHEIRO, a arbitragem transnacional constitui o modo normal de resoluo de diferendos no comrcio internacional, ante o qual o recurso aos tribunais estaduais se apresenta como um meio secundrio e subsidirio () (Arbitragem Transnacional Introduo).

b)Importa distinguir a arbitragem interna da arbitragem internacional ou transnacional (utilizando as palavras em sinonmia cfr. LIMA PINHEIRO, ob cit., pgs. 197 e segs.). As legislaes tendem a adoptar um de dois critrios, aparecendo s vezes ambos os critrios combinados entre si.

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usual contrapor-se um critrio objectivo ou material fundado sobre a internacionalidade do litgio a um critrio subjectivo ou formal, ligado nacionalidade das partes e/ou domiclio destas. O Cdigo de Processo Civil francs consagrou em 1981 um critrio objectivo de internacionalidade da arbitragem, soluo que, de certo modo, foi pioneira. Segundo o art. 1492. desse diploma: internacional a arbitragem que pe em causa interesses do comrcio internacional. Tambm o art. 32. da LAV portuguesa dispe: Entende-se por arbitragem internacional a que pe em jogo interesses do comrcio internacional. H leis, como hoje o caso do Cdigo de Processo Civil italiano, que se limitam a distinguir entre arbitragens que decorrem no territrio nacional e arbitragens estrangeiras, sem aludir ao objecto do litgio. No caso da Sua, a Lei de Direito Internacional Privado (LDIP) optou claramente por um critrio subjectivo ou formal para caracterizar a internacionalidade do litgio, atendendo a que aos litgios puramente internos ser aplicvel a Concordata de 1969 ou, quando for aprovado, o Cdigo de Processo Civil federal. Segundo o art. 176., n. 1, da LDIP: As disposies do presente captulo aplicam-se a qualquer arbitragem [] se, pelo menos, uma das partes no tinha, no momento da concluso da conveno de arbitragem, nem domiclio, nem residncia habitual na Sua

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Deve notar-se que o n. 2 deste art. 176. LDIP permite s partes de uma arbitragem internacional afastar o Captulo 12 da LDIP, declarando submeter-se s regras do processo cantonal (faculdade de opting-out). Para a validade dessa conveno, a mesma deve ser escrita, deve ser clara ao excluir especificamente o regime da LDIP e deve ainda prever que tal excluso se faa em benefcio do direito interno de arbitragem.

c)A Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL (1985) utiliza um critrio essencialmente subjectivo, embora recorra a elementos de natureza objectiva. Segundo o n. 3 do art. 1: Uma arbitragem internacional se: a) as partes numa conveno de arbitragem tiverem, no momento da concluso desta Conveno, o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou b) um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes tm o seu estabelecimento i) o lugar de arbitragem, se este estiver fixado na conveno de arbitragem ou for determinvel de acordo com esta; qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das obrigaes resultante da relao comercial ou o lugar com o qual o objecto do litgio se ache mais estreitamente conexo;

ii)

c) as partes tiverem convencionado expressamente que o objecto da conveno de arbitragem tem conexes com mais de um pas. (deve notar-se que o n. 4 estabelece, para o efeito de aplicao do n. 3, que, se uma parte tiver mais de um estabelecimento, o estabelecimento a tomar em considerao aquele que tem relao mais estreita com a conveno de arbitragem alnea a); e que, se uma parte no tiver

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estabelecimento, releva para residncia habitual alnea b)).

este

efeito

sua

d)Importa referir que prevalece hoje a ideia de que no deve haver regulamentaes diferentes na mesma ordem jurdica consoante as arbitragens sejam puramente internas ou ponham em causa interesses do comrcio internacional. Mesmo Portugal, apesar de dar relevncia arbitragem internacional, acaba por consagrar a esta quatro artigos, dos quais apenas dois tm alguma importncia (art. 33., n. 1 atribuio s partes do poder de escolha do direito aplicvel ao litgio, se no tiverem autorizado os rbitros a julgar segundo a equidade; art. 34.-irrecorribilidade em princpio da deciso arbitral). A Frana e a Sua optaram por ter uma regulamentao especfica para a arbitragem internacional porque em ambos a escolha foi motivada pela existncia de regras locais no adaptadas a um uso internacional que, tendo em conta a tradio dos pases em questo ou da respectiva Constituio, dificilmente poderiam ser modificadas (JARVIN, citado por POUDRET e BESSON, 1.3.1). Bastar dizer que, em Frana, tradicional a regra da invalidade das clusulas compromissrias no domnio do direito civil, sendo certo que, em 2001, foi dada nova redaco ao art. 2061. do Cdigo Civil, passando a ser vlida a clusula compromissria apenas nos contratos celebrados por causa de uma actividade profissional (redaco introduzida pela Lei n. 2001-420, de 15 de Maio de 2001). No caso da Sua, foi por causa da repartio das competncias constitucionais entre a Confederao e os cantes que acabou por ser feita a modernizao da regulamentao da arbitragem internacional.

e)Deve notar-se que os critrios combinados, subjectivos e objectivos, constantes da Lei Modelo no foram, por exemplo, acolhidos na Alemanha em 1997 e em Espanha em 2003, passando a vigorar em ambos os pases

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uma regulamentao unitria para a arbitragem interna e para a arbitragem internacional, apesar de estes pases terem adoptado a Lei Modelo nos seus direitos internos.

6. AULA
9. Arbitragem interna e estrangeira na LAV portuguesa

a)Deve notar-se que a LAV s aplicvel s arbitragens que tenham lugar em territrio nacional (art. 37.). este o mbito da aplicao no espao da LAV. As arbitragens que tenham lugar em territrio estrangeiro, ou seja, as arbitragens cuja sede no seja em Portugal, so arbitragens estrangeiras. As respectivas decises carecem de ser reconhecidas em Portugal para poderem ser aqui executadas, atravs da observncia do disposto na Conveno de Nova York de 1958. Veremos mais tarde que o reconhecimento das sentenas arbitrais cabe aos tribunais de primeira instncia, segundo a jurisprudncia do Supremo, apesar de o processo geral de reconhecimento de sentenas de tribunais estaduais estrangeiros caber s Relaes (arts. 1094. e segs. CPC). No mbito comunitrio, recorde-se, h regras prprias para o reconhecimento e a execuo de sentenas de tribunais estaduais de Estados Membros (Regulamento n. 44/2001, do Parlamento e do Conselho).

b)A Prof. ISABEL MAGALHES COLLAO teve ocasio de distinguir as diferentes solues acolhidas no Cdigo de Processo Civil francs e na LAV portuguesa:

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Com efeito, a Lei n. 31/86, no seu conjunto, s se aplica directamente s arbitragens que tm lugar no territrio nacional (artigo 37.). Mas ela no subtrai ao seu domnio de aplicao nenhuma arbitragem que se desenvolve em Portugal, quaisquer que sejam o seu objecto ou os seus pontos de conexo com outros pases. A arbitragem internacional, tal como se acha prevista e regulada no Captulo VII desta lei, , pois, uma arbitragem que s escapa s regras formuladas nos captulos precedentes para a arbitragem em geral na medida em que o determinam as disposies especficas contidas nos artigos 33. a 35.. Neste sentido, a arbitragem internacional que tem lugar em Portugal no pode ser confundida com uma arbitragem estrangeira: a deciso que lhe pe fim est dotada da autoridade de caso julgado e de fora executria nos termos do artigo 26. da Lei n. 31/86, no sendo exigido nenhum processo de reconhecimento para esses efeitos [] Eis por que nos parece que no se pode aceitar a oposio entre uma arbitragem interna e uma arbitragem internacional no quadro da Lei n. 31/86. (pg. 59) c)A reforma de 2006 do Cdigo de Processo Civil italiano em matria de arbitragem eliminou a noo da arbitragem internacional que constava do antigo art. 832. (introduzido pelo art. 24. da Lei de 5 de Janeiro de 1994, n. 25). Na redaco revogada, considerava-se internacional a arbitragem em que, pelo menos, uma das partes residisse ou tivesse a sede prpria efectiva no estrangeiro (critrio subjectivo ou formal) ou quando devesse ser executada no estrangeiro uma parte relevante das prestaes com origem na relao a que se refere o litgio (critrio objectivo ou material). A partir da Reforma de 2006, a lei italiana apenas distingue sentenas proferidas em arbitragens internas e sentenas arbitrais estrangeiras (cfr. 839. CPC).

10. Natureza jurdica da arbitragem voluntria

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a)Tendo em conta o estado actual das regulamentaes modernas sobre arbitragem voluntria, das doutrinas europeia e norte-americana (alm das doutrinas de pases latino-americanos e asiticos), pode concluir-se que a arbitragem voluntria um meio jurisdicional de resoluo de litgios atravs da interveno de um ou mais particulares que, directa ou indirectamente, recebem das partes o poder de julgar esse litgio, embora desprovidos de ius imperii. Como escreve LEBRE DE FREITAS em relao especificamente ao Direito portugus; controvertida a questo de saber se os rbitros gozam de poder jurisdicional e se a funo que desempenham uma funo jurisdicional, bem como a de saber se a conveno de arbitragem, sem a qual no h tribunal arbitral, constitui um acto de direito material ou de direito processual. Atendendo a que aos rbitros cabe, tal como aos juzes dos tribunais do Estado, dirimir conflitos de interesses privados, ainda que a conveno de arbitragem os possa dispensar de julgar segundo o direito objectivo e, logo, em estrita defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidado, a sua actuao de administrao da justia (art. 202-2 CPC), exercendo em conformidade com os princpios fundamentais do processo civil (art. 16. LAV) e, portanto, de natureza jurisdicional (). Mas essa qualificao no pe em causa a constatao de que a fonte de poder jurisdicional do tribunal arbitral distinta da fonte de poder jurisdicional dos tribunais do Estado, dotados de jus imperii que lhes advm da integrao na orgnica estadual (Algumas Implicaes cit., pgs. 625-626). b) frente aprofundaremos a relevncia da conveno de arbitragem na instituio do tribunal arbitral voluntrio.

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Talvez valha a pena chamar a ateno para as vantagens de adopo de uma soluo arbitral. Na literatura sobre arbitragem costumam elencar-se algumas vantagens atribudas ao recurso arbitragem. Sem preocupao de exausto, indicam-se as seguintes:

a arbitragem constitui uma forma mais expedita de resoluo de litgios, esperando-se dos rbitros uma maior sensibilidade quanto dinmica da vida econmica empresarial e do comrcio interno ou internacional e uma atitude menos vinculada ao formalismo processual e hbitos da vida judiciria;

a arbitragem pressupe uma maior interveno das partes do litgio no desenho do prprio processo arbitral e na escolha dos rbitros (juzes privados);

a experincia histrica acumulada dos mecanismos arbitrais permite uma evoluo flexvel do prprio instituto, como comprovado pelos inquritos aos lderes empresariais:

expectvel

uma

maior

garantia

da

justia

da

deciso,

nomeadamente quando uma das partes estrangeiras do litgio desconfia da iseno dos tribunais estaduais do ordenamento da contraparte; permite uma garantia de especializao dos rbitros, na medida em que so escolhidos em certos meios econmicos, como sucede nas arbitragens de qualidade ou nas arbitragens de direito martimo; pressupe uma maior celeridade da deciso, evitando a lentido da justia estadual, a supresso tendencial de recursos, e, eventualmente, uma poupana nos custos do processo;

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assegura uma ausncia de publicidade ou confidencialidade do processo arbitral, evitando riscos de sancionamento fiscal relativamente a condutas assumidas pelas partes;

propicia

uma

escolha

mais

ampla

do

modo

da

deciso,

nomeadamente pela possibilidade de as partes convencionarem as decises de equidade (decises ex aequo et bono; amiables compositeurs) ou em que se aplicam regras de direito no estadual (aplicao da lex mercatoria, por exemplo).

H, todavia, inconvenientes que contrabalanam estas vantagens, nomeadamente quando existe pluralidade de partes e nem todas esto vinculadas por convenes de arbitragem. A possibilidade de interveno de terceiros no processo ocorre com menores limites no processo estadual.

CAPTULO II AS FONTES DO DIREITO DA ARBITRAGEM VOLUNTRIA

11. As leis nacionais, em especial a LAV (Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, alterada pelo art. 17. do Decreto-Lei n. 38/2003)

a)Pode dizer-se, sem receio de errar, que continuam a ser preponderantes as leis nacionais na regulamentao da arbitragem voluntria. Tradicionalmente, nos pases da famlia romano-germnica ou da civil law, a regulamentao encontrava-se nos Cdigos de Processo Civil. Bastar ler o estudo de direito comparado sobre arbitragem elaborado em 1965 pelo Prof. PALMA CARLOS para comprovar que era assim a orientao tradicional. No mundo anglo-americano, da common law, aparecem-nos leis autnomas sobre a arbitragem voluntria. Em Inglaterra,

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surge o Arbitration Act de 1950, remodelado em 1979. Os Estados Unidos da Amrica so precursores, aprovando uma lei federal em 1925, o Federal Arbitration Act (FAA), tambm conhecido pela abreviatura USAA, United States Arbitration Act. Esta lei acolheu a distino entre arbitragem interna (domestic arbitration) e arbitragem internacional. Em 1970 foi acrescentado um segundo captulo FAA, atravs do qual se incorporou a Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais. A partir dos anos oitenta do sculo XX, assistimos em todo o mundo a um movimento de modernizao do Direito da Arbitragem Voluntria, procurando os legisladores diminuir drasticamente o controlo dos tribunais estaduais sobre o desenvolvimento dos processos arbitrais. A preparao na Europa de instrumentos internacionais sobre a arbitragem voluntria, a par da aprovao da Conveno de Nova York de 1958, impulsionou os estudos sobre a arbitragem voluntria, os quais so especialmente trabalhados no seio da Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional (CNUDCI ou, em funo do nome em lngua inglesa, UNCITRAL).

b)A Sua aprovou a Concordata Inter-Cantonal sobre arbitragem interna e internacional (CIA) em 1969. A Blgica remodelou a sua legislao sobre arbitragem em 1972, influenciada pelas disposies da Conveno Europeia sobre a Criao de uma Lei Uniforme de Arbitragem assinada em Estrasburgo em 1966 (e que nunca chegou a entrar em vigor). A Inglaterra remodelou em 1979 o Arbitration Act de 1950. A vaga de modernizao dos direitos internos de arbitragem um fenmeno dos anos oitenta do Sculo XX e acompanha a evoluo dos trabalhos preparatrios da Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL.

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Em 1980-1981 preparada a lei francesa (Decreto de 14 de Maio de 1980, seguido do Decreto de 12 de Maio de 1981 que aprova o Livro IV do novo Cdigo de Processo Civil de 1975-1976 sobre arbitragem). Em 1985, aprovada a Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL em Viena. Em 1986, aprovada a LAV portuguesa e a remodelao do Cdigo de Processo Civil holands (arts. 1020. a 1073. sobre arbitragem). Em 1987, a Sua aprova uma regulamentao prpria para a arbitragem internacional (Captulo 12 da LDIP). Em 1988 a Espanha revoga a Lei da Arbitragem de 1950 e aprova uma nova Lei de Arbitragem. Esta lei , por seu turno, revogada em 2003 por outra Lei de Arbitragem, que incorpora a Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL. A partir dos anos noventa, vrios pases europeus acolhem nos seus direitos internos, com mais ou menos modificaes, a Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL: a Finlndia em 1992, a Alemanha em 1997, a Irlanda em 1998, a Grcia em 1999. Tambm a Regio Autnoma de Macau acolhe a Lei Modelo em 1998 (apenas para as arbitragens relativas ao comrcio internacional, visto dispor de uma lei de arbitragem interna de 1996) tal como Hong-Kong o fez em 1989 (Lei Modelo para as relaes comerciais externas). Na Amrica, o Canad adoptou a Lei Modelo em 1986. A Inglaterra aprovou em 1996 o novo Arbitration Act, tambm fortemente influenciado pela Lei Modelo. A CNUDCI/UNCITRAL publica uma lista, periodicamente actualizada, de Estados ou entidades infraestaduais com autonomia legislativa (Regies Administrativas Especiais de Macau e Hong-Kong, estados federados dos EUA) que adoptaram a Lei Modelo, com mais ou menos alteraes. Para tal seguido um critrio com alguns requisitos de identificao: primeiro, apurar se, ao ler-se a lei em questo, a impresso a de que o

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legislador tomou como base a Lei Modelo e realizou determinadas modificaes e aditamentos, mas no se limitou a utilizar a Lei Modelo como uma entre vrias fontes ou a seguir meramente os princpios a estabelecidos; segundo, se se verifica que a lei interna em causa inclui a maioria das disposies acolhidas na Lei Modelo (no mnimo, 70 a 80 por cento); terceiro, se se verifica que a lei interna em causa no contm nenhuma disposio incompatvel com a arbitragem comercial internacional moderna (por exemplo, que os rbitros no possam ser estrangeiros, que no se possa proibir o recurso fundado em erros de direito). O Arbitration Act da Inglaterra e de Pas de Gales de 1996 no includo na lista por no obedecer ao primeiro requisito do critrio enunciado. O mesmo se poder dizer da LAV portuguesa. Em 2007 e em 2008 j houve alguns pases que adoptaram a Lei Modelo como o novo captulo IV-bis sobre medidas provisrias, aprovado em 2006. c)Em Portugal, os sucessivos Cdigos de Processo Civil (de 1876, de 1939 e de 1961) sempre regularam a arbitragem voluntria, encarada como uma instituio ancilar e fortemente tutelada pelos tribunais judiciais. J vimos que em 1984 foi publicado um diploma que pretendia proceder modernizao da Lei da Arbitragem (Decreto-Lei n. 243/84, de 17 de Julho), o qual veio a ser declarado inconstitucional, com fora obrigatria geral, quanto totalidade das suas normas em 1986. A LAV foi aprovada pela Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, e constitui, sem dvida, uma lei amigvel em relao moderna arbitragem. Todavia, por influncia do Cdigo de Processo Civil, manteve uma soluo que inviabilizava o normal desenvolvimento do processo arbitral quando uma das partes no estivesse interessada na arbitragem: em caso de divergncia das partes sobre o objecto do litgio arbitral, a sua determinao era confiada aos tribunais judiciais (sendo certo que, at Reviso do Cdigo de Processo Civil de 1995-1996, ou seja, at 1 de

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Janeiro de 1997, no estava adjectivado o processo de resoluo de divergncias sobre o objecto do litgio). O legislador aproveitou a publicao da Reforma da Aco Executiva para alterar esta criticadssima soluo de direito constitudo. O art. 17. do Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro alterou a redaco dos arts. 11., n. 3, e 12., n. 4, da LAV, nos seguintes termos. O art. 11., respeitante constituio do tribunal arbitral, viu alterada a redaco do seu n. 3, em termos formais, por transposio da parte final da primitiva redaco, e aditou uma nova parte final: A notificao deve indicar a conveno de arbitragem e, se ele no resultar j determinado da conveno, precisar o objecto do litgio, sem prejuzo da sua ampliao pela parte contrria. O art. 12. viu alterada a sua epgrafe, deixando de figurar a a expresso e determinao do objecto do litgio pelo tribunal judicial. A epgrafe actualmente a seguinte: Nomeao de rbitros pelo presidente do Tribunal da Relao. O primitivo n. 4 dispunha: Se no prazo referido no n. 2 as partes no chegarem a acordo sobre a determinao do objecto do litgio, caber ao tribunal decidir. Desta deciso cabe recurso de agravo, a subir imediatamente. Na vigncia desta redaco, a Reviso de 1995-1996 do Cdigo de Processo Civil passou a prever um processo especial para determinao do objecto do litgio a submeter a arbitragem (arts. 1508. a 1510., revogados pelo Decreto-Lei n. 38/2003). A actual redaco do n. 4 do art. 11. estatui o seguinte:

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Se a conveno de arbitragem for manifestamente nula, deve o presidente do tribunal da relao declarar no haver lugar designao de rbitros; da deciso cabe reclamao para a conferncia, precedendo distribuio, e do acrdo que esta proferir cabe recurso nos termos gerais. (corresponde ao primitivo n. 5, revogado em 2003) Sobre a alterao da LAV em 2003 remete-se para ANTNIO SAMPAIO CARAMELO, Recent Amendment citado. Resulta da eliminao do antigo n. 4 do art. 12. da LAV que a controvrsia sobre a determinao do objecto do litgio entre as partes ser resolvida pelo prprio tribunal arbitral, o qual est vinculado, como est sempre durante o processo arbitral, pelos limites ou fronteiras estabelecidas na conveno de arbitragem (A. SAMPAIO CARAMELO).

d)J vimos que o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos contm um ttulo dedicado arbitragem administrativa (arts. 180. a 187., Ttulo IX). No domnio das relaes laborais, o novo Cdigo do Trabalho prev a possibilidade de as partes acordarem em submeter a arbitragem, nos termos que definirem ou, na falta de definio, segundo o disposto nos artigos seguintes, as questes laborais que resultem, nomeadamente, da interpretao, integrao, celebrao ou reviso de uma conveno colectiva (art. 564.). Os arts. 564. a 572. regulam, assim, a arbitragem voluntria no domnio das convenes colectivas. Os arts. 567. a 572. prevem casos de arbitragem obrigatria por determinao do Ministro do Trabalho, no podendo falar-se propriamente em arbitragem necessria (cfr. arts. 406. a 438. da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho). No campo dos conflitos colectivos de trabalho as partes podem optar por submeter os litgios a tribunais arbitrais voluntrios (art. 590. do Cdigo do Trabalho, que remete para os arts. 564. a 572.).

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Os arts. 439. e seguintes da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho (Regulamentao do Cdigo do Trabalho) regulam o recurso a arbitragem para resoluo de conflitos sobre servios mnimos em caso de greve. Igualmente o Cdigo da Propriedade Industrial, aprovado pelo DecretoLei n. 36/2003, de 5 de Maro) prev a possibilidade de ser constitudo tribunal arbitral voluntrio para o julgamento de todas as questes susceptveis de recurso judicial (art. 48.). Mais recentemente e de forma muito discutvel, a Lei n. 18/2008, de 21 de Abril, sobre alteraes aco executiva reformada em 2003, prev mesmo a interveno de tribunais arbitrais voluntrios (arbitragem institucionalizada) no domnio da aco executiva (art. 9.). Tal soluo no parece ter paralelo em termos de direito comparado, visto ser um dogma que os tribunais arbitrais voluntrios carecem de competncia executiva.

12. A importncia da Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL DE 1985, alterada em 2006. O acolhimento da Lei Modelo em diferentes ordenamentos nacionais

a)J atrs se referiu a importncia da Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL, aprovada em Viena em 1985, revista em 2006. Mais de 60 pases adoptaram at agora, com mais ou menos alteraes, o articulado da Lei Modelo, o qual se inspirou largamente no Regulamento de Arbitragem da CNUDCI/UNCITRAL de 1976. As alteraes de 2006 versaram sobretudo a questo da forma da conveno de arbitragem regulada no seu art. 7. e a matria das medidas provisrias. No seio da Comisso (CNUDCI/UNCITRAL) e do Grupo de Trabalho encarregado de preparar o novo articulado foi arduamente debatido se devia suprimir-se no art. 7. da Lei a exigncia de forma escrita. A soluo

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que acabou por prevalecer foi a de incluir na lei duas verses alternativas do art. 7., uma na linha do anterior artigo 7., embora com actualizaes respeitantes s comunicaes electrnicas, e uma que prescinde totalmente da exigncia de forma escrita. No sentido da menor exigncia formal no que toca invocao da sentena arbitral em outro pas para reconhecimento ou execuo, consagrou-se uma nova redaco do n. 2 do art. 35.. Relativamente s medidas provisrias, em vez do art. 17. da verso originria passou a existir um novo Captulo IV-bis, com onze artigos, onde se regulam detalhadamente as medidas provisrias, incluindo uma medida cautelar de curta durao (a preliminary order) que pode ser decretada pelo tribunal arbitral sem prvia audio do requerido. Por ltimo, foi aditado Lei Modelo um novo preceito sobre a interpretao das respectivas normas (art. 2.-A).

13. Os tratados internacionais, em especial a Conveno de Nova York de 1958 sobre reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras

a)Como vimos atrs, as convenes internacionais aprovaram, no domnio do direito internacional pblico, compromissos arbitrais entre Estados, constando hoje de muitos tratados clusulas compromissrias de natureza especial ou geral.

b)No que toca arbitragem comercial internacional, aparecem-nos, a partir do ps-guerra, convenes internacionais que visam remodelar a matria do reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais. Deve recordar-se que, entre a I e II Guerra Mundial, apareceram-nos as primeiras convenes sobre arbitragem internacional de direito privado.

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Em 1923, em Genebra, foi assinado o Protocolo relativo s Clusulas de Arbitragem, estabelecendo o seu n. 1: Cada um dos Estados contratantes reconhece a validade, entre partes submetidas respectivamente jurisdio de Estados contratantes diferentes, do compromisso ou da clusula compromissria pela qual as partes num contrato se obrigam em matria comercial ou em qualquer outra susceptvel de ser resolvida por meio de arbitragem por compromisso, a submeter no todo ou em parte as divergncias que possam resultar de tal contrato a uma arbitragem, ainda que esta tenha lugar num pas diferente daquele a cuja jurisdio est sujeita qualquer das partes no contrato. Na 2. parte deste nmero 1, prev-se a reserva para o Estado contratante da liberdade de limitar a obrigao atrs mencionada aos contratos considerados comerciais pela sua legislao nacional. O n. 2, 1. parte, deste Protocolo estabelece que o processo de arbitragem, incluindo a constituio do tribunal arbitral, ser regulado segundo a vontade das partes e segundo a lei do pas em cujo territrio a arbitragem se efectuar. O n. 4 do mesmo Protocolo prev a obrigao de os Estados conferirem relevncia existncia de um compromisso ou de uma clusula compromissria vlida respeitante a um litgio submetido aos tribunais do respectivo Estado, de forma a poderem as partes ser relegadas, a pedido de uma delas, ao julgamento dos rbitros ( a chamada excepo de violao de conveno de arbitragem ou de preterio de tribunal arbitral cfr. arts. 494., alnea j), e 495. do CPC portugus). Em 1927 foi assinada entre numerosos Estados a Conveno de Genebra para a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras que visa regular o processo de reconhecimento e execuo de sentena arbitral proferida por tribunal constitudo ao abrigo de compromisso ou clusula compromissria previstos pelo Protocolo de Genebra de 1923. Entre os vrios requisitos de reconhecimento exige-se que o reconhecimento ou a

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execuo de sentena arbitral no seja contrria ordem pblica ou aos princpios do direito do pas onde for invocada (art. 1., e)).

c)J no mbito da ONU, veio a ser elaborada a Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras, a qual substitui, entre os Estados signatrios, o regime normativo do Protocolo de Genebra de 1923 e da Conveno de Genebra de 1927, quando os signatrios destes passem a ser signatrios daquela, em relao a outros signatrios nas mesmas condies (art. VII-2). Portugal s ratificou esta Conveno em 1994. Adiante analisaremos as principais normas desta Conveno. Chamamos a ateno para que a CNUDCI/UNCITRAL preparou em 2006 uma recomendao sobre a interpretao dos arts. II, 2 e VII-I desta Conveno.

d)Em 1961, foi elaborada uma Conveno Europeia sobre Arbitragem Comercial Internacional, a qual se destinava a vigorar nas relaes comerciais entre os Estados da Europa Ocidental e os Pases Comunistas do Leste Europeu. Portugal nunca ratificou esta Conveno.

e)J atrs referimos a importncia da Conveno de Washington de 1965 sobre a Resoluo de Diferendos em matria de Investimentos.

f)Importa referir a importncia da Conveno Interamericana do Panam de 1975 sobre arbitragem comercial, a qual foi precedida do Tratado de Montevideu de 1889 sobre processo civil (onde se regulou a execuo de

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sentenas arbitrais), do Cdigo BUSTAMENTE (assinado em Havana em 1928) e do Tratado de Montevideu de 1940 sobre processo civil internacional.

g)Por ltimo, no poder deixar de aludir-se, embora noutro plano, Conveno Europeia dos Direitos do Homem de 1950, a qual no se aplica directamente arbitragem. Todavia, considera-se que ela impe aos Estados europeus o dever de regulamentar a arbitragem de maneira a respeitar os direitos garantidos por esta Conveno, nomeadamente o direito a um processo equitativo (art. 6., n. 1, CEDH).

14. Os regulamentos de Arbitragem Institucional e o Regulamento de Arbitragem de 1976 da CNUDCI/UNCITRAL (arbitragem ad hoc)

a)Embora no se trate de fontes de direito internacional comercial nem de fontes de direito estadual interno, os Regulamentos das principais instituies internacionais ou nacionais especializadas em organizar arbitragens acabam por revelar-se muito importantes como fontes de revelao do Direito da Arbitragem. Reveste-se de especial importncia o Regulamento de Arbitragem da Cmara de Comrcio de Paris (CCI), com sede em Paris, que tem sido, desde a fundao em 1923, periodicamente revisto, em funo da evoluo do instituto de arbitragem. Entre ns, reveste-se de importncia prtica o Regulamento de Arbitragem da Associao Comercial de Lisboa/Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa, cuja ltima verso foi aprovada em Setembro de 2008.

b)No que toca s arbitragens ad hoc, as partes ou os rbitros, ou aquelas e estes, podem criar normas de processo prprias para certo litgio arbitral. Na

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prtica, criam-se modelos que vo sendo sucessivamente adoptados, com mais ou menos alteraes. A CNUDCI/UNCITRAL aprovou em 1976 um Regulamento de Arbitragem, destinado a ser adoptado pelas partes em arbitragem ad hoc, no exerccio da respectiva autonomia contratual. Este Regulamento foi revisto em 2006 e reveste-se de grande importncia prtica.

15. A jurisprudncia

a)Quando se fala de jurisprudncia em matria de arbitragem, tem de atender-se no s jurisprudncia dos tribunais estaduais de cada Pas, como ainda s decises dos prprios tribunais arbitrais, na medida em que haja conhecimento destes ltimos. Entre ns, encontram-se publicadas decises sobre temas de arbitragem voluntria do Supremo Tribunal de Justia e das cinco Relaes. Excepcionalmente, publicada uma ou outra deciso de um tribunal de primeira instncia. Estas decises so proferidas em aces de anulao de sentenas arbitrais (art. 27. da LAV) ou em recursos interpostos de decises arbitrais (art. 29.). Noutros casos, trata-se de recurso de decises proferidas pelos tribunais estaduais em matria de procedimentos cautelares conexos com processo arbitrais.

b)Existe tambm divulgao nas revistas da especialidade e em obras doutrinais de jurisprudncia formada pelos prprios tribunais arbitrais e que se revestem de manifesto interesse. A confidencialidade dos processos arbitrais impede, em muitos casos, o acesso a essas decises.

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16. Doutrina

a)Como em outros domnios do Direito, o estudo sistemtico do fenmeno arbitral e da sua regulao encontra-se nas teses e manuais universitrios, nos comentrios s leis de arbitragem, nos tratados e nos artigos das revistas da especialidade, revestindo-se de especial importncia os comentrios s decises jurisprudenciais (dos tribunais estaduais e dos prprios tribunais arbitrais).

b)Como j houve oportunidade de referir, sobretudo no domnio da arbitragem internacional que aparecem obras de referncia, dada a grande importncia econmica dos litgios na rea do comrcio internacional. Na bibliografia anexa ao Programa do Curso, indicam-se as principais obras doutrinais portuguesas e ainda algumas obras de referncia sobre arbitragem comercial internacional.

7. E 8. AULAS

CAPTULO III A CONVENO DE ARBITRAGEM

17. Espcies de conveno de arbitragem: clusulas compromissrias e compromissos arbitrais

a)Como vimos antes, na arbitragem voluntria tem de existir uma conveno de arbitragem, um acordo para submeter a resoluo de um litgio a um tribunal arbitral voluntrio.

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O art. 1., n. 1, da LAV estatui que:

Desde que por lei especial no esteja submetido exclusivamente a um tribunal judicial ou a arbitragem necessria, qualquer litgio que no respeite a direitos indisponveis pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem, deciso dos rbitros.

O art. II.1 da Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras estabelece, por seu turno: Cada Estado Contratante reconhece a conveno escrita pela qual as Partes se comprometem a submeter a uma arbitragem todos os litgios ou alguns deles que surjam ou possam surgir entre elas relativamente a uma determinada relao de direito, contratual ou no contratual, respeitante a uma questo susceptvel de ser resolvida por via arbitral. Esta referncia conveno de arbitragem que surge na Conveno de Nova York acolhe a noo de conveno de arbitragem que aparecia no Protocolo de Genebra de 24 de Setembro de 1923 (n. 1), onde se distinguia claramente o compromisso arbitral da clusula compromissria. A mesma noo est consagrada no art. 7., n. 1, da Lei Modelo de 1985.

b)J atrs se referiu que a conveno de arbitragem tem a natureza de um negcio jurdico de natureza processual. Importa, todavia, no confundir a conveno de arbitragem com um pacto atributivo ou privativo de jurisdio (art. 99. do CPC) ou com um pacto de competncia previsto no art. 100. do mesmo CPC. Como escrevem LEBRE DE FREITAS / JOO REDINHA / RUI PINTO:

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Os arts. 99 e 100 [do CPC] regulam a competncia convencional internacional e interna, isto , regulam o princpio da liberdade contratual enquanto factor de atribuio de competncia directa. O princpio prev os pactos de jurisdio, atravs dos quais as partes convencionam sobre a jurisdio nacional competente para apreciar um litgio que apresente elementos de conexo com mais de uma ordem jurdica (competncia internacional), e o segundo os pactos de competncia, em que as partes dispem sobre a competncia dos tribunais portugueses no seu confronto recproco (competncia interna). Para alm destes casos, podem ainda as partes, atravs da conveno de arbitragem, atribuir a um tribunal arbitral competncia para dirimir determinado conflito (art. 1-1 LAV) (Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 1., 2. ed., Coimbra, Coimbra Editora 2008, pg. 189). A diferena que os pactos previstos nos arts. 99. e 100. atribuem jurisdio ou competncia a um tribunal estadual que antes no a tinha. J a conveno de arbitragem tem por finalidade retirar da rbita dos tribunais estaduais sejam eles nacionais ou estrangeiros a resoluo de um litgio determinado ou determinvel, atribuindo competncia a um tribunal privado, singular ou colegial, para tal resoluo.

c)As convenes de arbitragem so de um de dois tipos: ou do tipo compromisso arbitral ou do tipo clusula compromissria. Durante um longo perodo, as ordens jurdicas tiveram dificuldade de aceitar a validade de clusulas compromissrias, na medida em que as partes se iam comprometer a submeter litgios futuros e eventuais a um tribunal arbitral, sem saberem se iria surgir qualquer litgio num futuro mais ou menos prximo. paradigmtico o caso do direito francs. A jurisprudncia considerava uniformemente que eram invlidas as clusulas compromissrias por serem restritivas da liberdade das partes no

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que tocava ao acesso aos tribunais. Em 1925, o entretanto revogado art. 631. do Cdigo do Comrcio deste pas passou a permitir a estipulao de clusulas compromissrias nas relaes jurdico-comerciais. A jurisprudncia manteve a soluo de invalidade das mesmas quanto aos actos comerciais mistos (actos comerciais s quanto a um dos contraentes). Em 1972, passou a constar do Cdigo Civil francs um conjunto de trs artigos sobre as convenes de arbitragem de natureza civil, no Ttulo XVI do Livro III. O art. 2059. estabelece a regra de que todas as pessoas podem celebrar compromissos [arbitrais] sobre os direitos de que tm a livre disposio. O art. 2060. estabelece uma norma mais limitativa, prevendo a impossibilidade legal de celebrao de compromissos arbitrais quanto a todas as matrias que respeitam ordem pblica. o seguinte o teor deste artigo: No possvel celebrar compromissos quanto a questes de estado e de capacidade das pessoas, de divrcio ou de separao de pessoas e quanto a litgios que dizem respeito s pessoas colectivas pblicas e os entes empresariais pblicos (collectivits publiques et les tablissements publics) e, de uma forma mais geral, quanto a todas as matrias que dizem respeito ordem pblica. Quanto ao art. 2061. respeitante clusula compromissria, entre 1972 e 2001 vigorou uma soluo de cominao de nulidade quanto s clusulas compromissrias, salvo disposio em contrrio de lei especial. A partir de 2001, reconhecida a validade, embora de forma limitada, a essas clusulas:

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Com ressalva de disposies legislativas especiais, a clusula compromissria vlida nos contratos celebrados por causa de uma actividade profissional. Deve, assim, acentuar-se que esta evoluo legislativa mostra, no que toca s clusulas compromissrias, que as mesmas tm tradicionalmente sido vistas com desfavor em alguns ordenamentos jurdicos. Por isso, comum ler-se em obras sobre arbitragem que o desenvolvimento mais significativo do Direito da Arbitragem reside no reconhecimento da validade de princpio no s do compromisso arbitral, mas sobretudo da clusula compromissria.

d)Em

Portugal,

deve

reconhecer-se

que

validade

da

clusula

compromissria s foi controvertida durante a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1876, dado o silncio do diploma sobre esta figura. A partir do CPC de 1939, tornou-se indiscutvel a validade da clusula compromissria, a par do compromisso arbitral. No CPC de 1961, o art. 1513. - entretanto revogado pela LAV estabelecia a validade da clusula compromissria, caracterizada como aquela pela qual devam ser decididas por rbitros questes que venham a suscitar-se entre as partes, contanto que se especifique o acto jurdico de que as questes possam surgir (n. 1). Este art. 1513. configurava a clusula compromissria como um contrato-promessa de compromisso (n. 2 Estipulada a clusula compromissria), susceptvel de execuo especfica (cfr. sobre este ponto REN DAVID, Larbitrage, pgs. 274-275). A LAV eliminou a caracterizao da clusula compromissria com um contrato preliminar de compromisso arbitral (cfr. art. 11., n.os 1 e 3).

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e)De um ponto de vista estatstico, as clusulas compromissrias so muito mais frequentes, na prtica arbitral. H autores que dizem que os compromissos arbitrais representam menos de 5% dos casos no domnio das arbitragens internacionais. compreensvel que assim seja, porque no momento anterior ao surgimento de litgios, nomeadamente no momento de celebrao do contrato principal em que figura a conveno de arbitragem, que mais fcil a ambas as partes aceitar a submisso de litgios, que podem nunca surgir, a um eventual tribunal arbitral. O compromisso arbitral muitas vezes celebrado na pendncia de um processo judicial, retirando assim o litgio do tribunal estadual (arts. 287., b), e 290. CPC).

f)O art. 1., n. 2, da LAV distingue deste modo, em consonncia com as fontes internacionais referidas e o comum das leis estrangeiras contemporneas, o compromisso da clusulas compromissria: A conveno de arbitragem pode ter por objecto um litgio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral) ou litgios eventuais emergentes de uma determinada relao jurdica contratual ou extracontratual (clusula compromissria) Como nota o Prof. RAL VENTURA: Segundo as orientaes modernas, a Lei n. 31/86 prescinde quanto possvel da distino entre compromisso e clusula compromissria e centra-se na conveno de arbitragem. Designadamente, os efeitos relativamente constituio do tribunal arbitral so unitrios art. 11., quanto s notificaes para instaurao do litgio arbitral, e art. 12., quanto nomeao de rbitros pelo tribunal. A clusula compromissria no , pois, completada por um

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compromisso e d directamente acesso constituio do tribunal arbitral. (Conveno cit., pgs. 294-295). Sobre esta matria deve ser consultado o estudo do Prof. RAL VENTURA acabado de citar.

18. Requisitos de validade e eficcia da conveno de arbitragem

a)A conveno de arbitragem, quer se trate de compromisso, quer de clusula compromissria, tem a natureza de um acordo ou negcio jurdico processual. Tem como elementos essenciais: A indicao das partes outorgantes; A determinao do litgio, ou litgios abrangidos pela conveno; A vontade de criao de um tribunal arbitral (vontade de se submeter arbitragem). No que toca determinao do objecto do litgio, deve notar-se que, no caso das clusulas compromissrias, talvez seja mais adequado falar em determinabilidade, na medida em que a LAV, semelhana de outras ordens jurdicas, impe, para a validade da clusula compromissria, a indicao da fonte de que podero emergir os futuros litgios, ou seja, uma determinada relao contratual ou extracontratual. Ser, pois, invlida uma clusula compromissria que se limite a referir que a soluo arbitral se aplica a todos e quaisquer litgios que surjam entre os outorgantes. O art. 2., n. 3, da LAV estabelece que o compromisso arbitral deve determinar com preciso o objecto do litgio. A mesma disposio, no caso

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da clusula compromissria limita-se a exigir a especificao da relao jurdica a que os litgios respeitam. Deve notar-se que, quando estamos no plano de uma arbitragem internacional ou transnacional, existe um elemento suplementar, a ligao a uma certa ordem jurdica, por regra, atravs da indicao do lugar da arbitragem. Podem as partes, ao estipular a conveno de arbitragem, incluir outros elementos facultativos (nmero dos rbitros; indicao de regras de processo; escolha de um regulamento de arbitragem; repartio dos encargos da arbitragem; escolha da lngua do processo arbitral, prazo para ser proferida a deciso, etc.) Aparecem, por vezes tambm, como elementos facultativos,

estipulaes que tm por objecto a deciso da causa segundo a equidade (art. 22. da LAV Os rbitros julgam segundo o direito constitudo, a menos que as partes, na conveno de arbitragem ou em documento subscrito at aceitao do primeiro rbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade) ou a renncia aos recursos (art. 29. da LAV). Em convenes de arbitragem no comrcio internacional aparecem por vezes estipulaes algo estranhas (no aplicao do direito estrito escolhido, mas correco pelos rbitros para evitar resultados injustos, observado o esprito do contrato principal).

b)Por vezes as convenes de arbitragem so irregulares ou defeituosas. Fala-se a este propsito de clusulas patolgicas, expresso cunhada em 1974 por EISEMANN, para designar aquelas clusulas ambguas ou com elementos errados mas que no afectam a validade da estipulao de submeter certa matria a rbitros (este autor francs descreveu uma cmara de horrores de clusulas de arbitragem defeituosas). H casos, porm, em que a incorreco de tal modo grave que acarreta a nulidade da conveno de arbitragem.

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Como refere o Prof. RAL VENTURA: evidente que, por muito boa vontade que se tenha, no podem deixar de ser consideradas nulas, por ambiguidade, duas clusulas do mesmo contrato, onde se diz any dispute and/ or claim sujeita a arbitragem em Inglaterra e any other dispute sujeita a arbitragem na Rssia (Lovelock v. Exporttes [1968], cit. RUSSELL, pg. 43). Outro destino no pode ter a clusula Tout litige ou tout enfreint au present accord ser du ressort de la Chambre de Commerce Franaise So Paulo, pois no s no existe tal Cmara como no se sabe o significado de tre du ressort (EISMANN, pg. 159) (Conveno cit., pg. 367) Um caso manifestamente grave e gerador de nulidade o de submeter o mesmo litgio ou tipo de litgios a arbitragem e a um certo tribunal estadual, visto no poder averiguar-se qual a vontade das partes. Noutros casos, em que a incorreco ou ambiguidade no to grave, atravs de interpretao de declarao negocial os rbitros procuram salvar a validade da conveno. Por exemplo, se num contrato celebrado por entidades de nacionalidade diferente se estipula que os litgios sero submetidos para deciso por arbitragem Cmara de Comrcio Internacional de Genebra, verifica-se que no existe uma tal Cmara. Ser possvel salvar a estipulao, interpretando a vontade das partes no sentido de que quiseram, na eventualidade de litgio futuro, submeter a arbitragem a uma certa instituio, a Cmara de Comrcio Internacional (CCI), com sede em Paris, embora escolhendo com lugar de arbitragem Genebra, na Sua? Caber aos rbitros proceder a tal actividade interpretativa, com controlo pelo tribunal estadual competente. Tudo depende de saber se a nulidade parcial da clusula, permite a sua salvao pelo preenchimento de uma lacuna. Uma situao que ocorre entre ns com alguma frequncia a de as partes de um contrato estipularem aparentemente uma arbitragem

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institucional, embora garantindo a existncia de recursos para tribunais superiores estaduais, apesar de o Regulamento dessa Instituio prever a renncia aos recursos. o que se passa com o Centro de Arbitragem da Associao Comercial de Lisboa / Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa. Este Centro de Arbitragem recomenda a seguinte clusula arbitral: Todos os litgios emergentes deste contrato ou com ele relacionados sero definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial), por um ou mais rbitros nomeados nos termos do Regulamento. O Regulamento de Arbitragem de 2008 estabelece, no seu art. 2., n. 1, que, para alm das normas legais aplicveis, a submisso do litgio ao Centro de Arbitragem Comercial envolve a aceitao do seu regulamento, parte integrante da conveno de arbitragem. Por seu turno, dispe o art. 40. do mesmo Regulamento: 1- A deciso final do tribunal arbitral no susceptvel de recurso. 2- A submisso do litgio ao Centro de Arbitragem Comercial envolve a renncia aos recursos Ora, no caso de as partes adoptarem a clusula recomendada e estabelecerem a estipulao expressa de recursos, querer tal dizer que foi por lapso que o fizeram, pois pretendiam uma arbitragem institucional determinada? Ou, pelo contrrio, a respectiva vontade era a de querer uma arbitragem ad hoc regulada por este Regulamento? De novo importa referir certos casos muito frequentes na prtica portuguesa e no domnio da arbitragem transnacional, que impem tarefas delicadas de interpretao da conveno e de integrao de eventuais

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lacunas (cfr. arts. 236. a 239. do Cdigo Civil, quando seja aplicvel o direito portugus conveno de arbitragem): Quanto extenso da clusula compromissria, os casos duvidosos mais vulgares respeitam s usuais palavras interpretao e execuo do contrato. A clusula que apenas se refere a litgios relativos interpretao do contrato no equvoca quanto a saber se abrange litgios relativos validade do contrato ou condenao em indemnizao por inexecuo deste. Ressalvada a vontade real e conhecida do declarante, o destinatrio normal no entende interpretao em to amplo sentido. Pelo contrrio, a palavra execuo pode e deve ser interpretada no sentido de abranger os litgios respeitantes inexecuo do contrato, isto , o prprio facto da inexecuo e as consequncias legais e contratuais deste. Execuo e inexecuo so verso e anverso da mesma medalha, no se pode apreciar uma sem olhar a outra. Tambm no preciso grande esforo para incluir, nos litgios relativos execuo, aqueles em que uma parte reclama contra a resoluo ilegal do contrato pela outra parte, pois essa resoluo implica a inexecuo. claro que isto no impede as partes de expressamente separarem alguns elos de que possa chamar-se uma cadeia natural de litgios ou partes de litgios; por ex., no caso de resoluo ilegal do contrato, podem ser separados a ilegalidade da resoluo (submetida a arbitragem) e a eventual indemnizao (submetida jurisdio estadual) (RAL VENTURA, Conveno cit., pg. 368). c)A conveno de arbitragem um contrato de natureza processual que est sujeito a forma escrita. Nos termos do n. 1 do art. 2. da LAV, a conveno de arbitragem deve ser reduzida a escrito. O n. 2 deste artigo explcita este requisito de forma: Considera-se reduzida a escrito a conveno de arbitragem constante ou de documento assinado pelas

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partes, ou de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de telecomunicaes de que fique prova escrita, quer esses instrumentos contenham directamente a conveno, quer deles conste clusula de remisso para algum documento em que uma conveno esteja contida. Deve notar-se que a Conveno de Nova York de 1958, no seu Artigo II, 2, estabelece que se entende por conveno escrita uma clusula compromissria inserida num contrato, ou um compromisso, assinado pelas Partes ou inserido numa troca de cartas ou telegramas. A evoluo dos meios de telecomunicaes dos ltimos anos, com a generalizao do telex, primeiro e, depois, da telecpia e, hoje, do correio electrnico ps em causa a necessidade de haver um escrito assinado pelas partes, como exigido por esta Conveno. A LAV, com prudncia, admitiu j outros meios de telecomunicaes, que abrangem, seguramente, o correio electrnico que permite trocas de mensagens entre as partes. A Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL foi alterada em 2006 para eliminar dvidas sobre o entendimento da forma escrita das convenes de arbitragem. As discusses no seio do Grupo de Trabalho e da prpria Comisso levaram a que constem do articulado duas alternativas para o art. 7., uma em que se mantm a existncia de forma escrita e outra onde eliminada tal exigncia. Caber, assim, aos Estados no futuro reponderar a exigncia de forma escrita, ao acolher na sua ordem jurdica interna a Lei Modelo. O novo n. 3 do art. 7. da Lei Modelo contenta-se com a reduo a escrito da estipulao independentemente de a conveno de arbitragem ou o contrato ter sido celebrado oralmente, atravs da adopo de certa conduta ou por qualquer outro meio. Tambm desde a verso originria da Lei Modelo se entende que a conveno de arbitragem tem a forma escrita se a mesma for alegada pelo

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demandante numa aco arbitral e na contestao a outra parte no contestar a existncia da conveno (veja-se hoje o n. 5 do art. 7.). Esta soluo no est prevista directamente na LAV. Todavia, se no for suscitada pelas partes a questo de falta ou invalidade da conveno de arbitragem, e os rbitros se tiverem considerado competentes para dirimir o litgio, tal questo no pode ser suscitada, em princpio, em aco da anulao de deciso arbitral, nos termos do n. 2 do art. 27. que se transcreve: O fundamento de anulao previsto na alnea b) do nmero anterior [ter sido a deciso arbitral proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constitudo] no pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo faz-lo, no o alegou oportunamente. Deve notar-se, por ltimo, que a CNUDCI/UNCITRAL aprovou em Julho de 2006 uma recomendao aos Estados membros da ONU no sentido de que, na interpretao do art. II, n. 2, da Conveno de Nova York de 1958 os Estados devem adoptar o entendimento de que a referncia s circunstncias de celebrao da conveno de arbitragem (contrato assinado pelas partes ou conveno inserida numa troca de cartas ou telegramas) no so exaustivas, de modo a ter em conta nomeadamente a difuso do comrcio electrnico (a recomendao abrange tambm o art. VII, n. 1, sendo proposto que este preceito seja aplicado de forma a permitir a qualquer parte interessada prevalecer-se dos direitos que possa ter nos termos da lei ou dos tratados do pas em que a conveno de arbitragem seja invocada, de forma a procurar o reconhecimento da validade de tal conveno de arbitragem). Acrescente-se que a violao da forma escrita acarreta a nulidade da conveno de arbitragem e, portanto, a incompetncia do tribunal eventualmente constitudo (art. 3. da LAV).

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d)As partes da conveno de arbitragem devem ter personalidade e capacidade jurdicas. Os menores no podem celebrar convenes de arbitragem, mesmo quando disponham de capacidade limitada para o exerccio de direitos, nos termos do art. 127. do Cdigo Civil (cfr. RAL VENTURA, Conveno cit., pg. 305). Os pais podem, no exerccio dos poderes de representao legal dos filhos, celebrar contratos em nome destes. Todavia, para a celebrao de contrato de alienao ou onerao de bens, salvo tratando-se da alienao onerosa de coisas susceptveis de perda ou deteriorao, carecem de autorizao do tribunal, sob pena de invalidade. Se os pais quiserem negociar transaco ou comprometer-se em rbitros relativamente a tais contratos de alienao ou onerao ou a outros contratos enunciados no n. 1 do art. 1889. do Cdigo Civil, carecem igualmente de autorizao do tribunal. A mesma soluo se aplica aos interditos e inabilitados, por fora da equiparao constante do art. 139. do Cdigo Civil. No que toca aos cnjuges, discute-se se um s destes tem legitimidade para celebrar convenes de arbitragem que possam ter reflexos sobre a esfera do outro. Segundo RAL VENTURA, parece certo o caminho apontado pela doutrina francesa: conforme para o acto a que a conveno de arbitragem respeitar, estiverem legitimados ou um s ou ambos os cnjuges, assim, estaro legitimados ou um s ou ambos os cnjuges (cfr. art. 1678. do Cdigo Civil) (Conveno cit., pg. 307). Parece-nos seguro que, tendo sido celebrada a conveno de arbitragem por um s dos cnjuges, o outro no est vinculado por tal conveno, no podendo ser parte no futuro processo arbitral, salvo adeso dele conveno pr-existente, com o acordo das partes (cnjuge e terceiro). Remete-se para RAL VENTURA, Conveno cit., pgs. 306-309. Tal no significa que a condenao do cnjuge no processo arbitral no

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possa ser executada contra o outro cnjuge, chamando-o ao processo executivo nos termos gerais (cfr. art. 825., nos 2 e 3, CPC). Os mandatrios voluntrios das partes podem celebrar convenes de arbitragem em nome destes, se dispuserem de poderes especiais conferidos para o efeito. J vimos que o Estado e outras pessoas colectivas de direito pblico tm capacidade para celebrar convenes de arbitragem (art. 1., n. 4, da LAV e arts. 180. e segs., maxime 184., do CPTA). No que toca s sociedades, tem sido entendido, no caso de grupos de sociedades, que a sociedade dominante no pode celebrar convenes em nome da sociedade dominada, salvo se existir uma relao de mandato.

e)A vontade das partes pode estar afectada por vcios de vontade, seja na formao do negcio, seja na declarao de vontade negocial. Assim, pode ser anulada uma conveno de arbitragem celebrada por erro, dolo ou coaco. J vimos atrs que h casos em que a invalidade a nulidade (nomeadamente, causada por se tratar de litgio no arbitrvel ou no tendo a conveno a forma escrita - cfr. arts. 1., n. 1 e 3. da LAV).

f)Enquanto negcio jurdico, a conveno de arbitragem pode ser sujeita a termo ou a condio. Esto previstos na lei igualmente casos de extino da conveno de arbitragem.

Como escreve o Prof. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA: A eficcia da conveno pode estar dependente de termo inicial e/ou final, com a consequente extino do poder dos rbitros (LAV, artigo 25.) ou de outros eventos determinantes da caducidade, entre os quais a lei regula a morte de alguma das partes ou de algum dos rbitros

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como possvel causa de caducidade (cfr. LAV, artigo 4.). Sendo a clusula compromissria condicional por natureza (uma vez que a sua eficcia depende da instaurao de uma aco), a conveno pode estipular outros eventos suspensivos ou resolutivos da eficcia. Por exemplo: a aceitao da funo arbitral por determinada pessoa ou a subsistncia de algum contrato conexo (Conveno de Arbitragem: Contedo e Efeitos, ob cit, pg. 91) Deve chamar-se a ateno para o art. 4. da LAV, acabado de referir, sob a epgrafe Caducidade da conveno. Dispe ele: 1- O compromisso arbitral caduca e a clusula compromissria fica sem efeito, quanto ao litgio considerado: a) Se algum dos rbitros designados falecer, se escusar ou se impossibilitar permanentemente para o exerccio da funo ou se a designao ficar sem efeito, desde que no seja substitudo nos termos previstos no artigo 13.; b) Se, tratando-se de tribunal colectivo, no puder formarse maioria na deliberao dos rbitros; c) Se a deciso no for proferida no prazo estabelecido de acordo com o disposto no artigo 19. 2- Salvo conveno em contrrio, a morte ou extino das partes no faz caducar a conveno de arbitragem nem extinguir a instncia no tribunal arbitral. Igualmente se viu j que a conveno de arbitragem se pode extinguir por revogao das partes, at pronncia da deciso arbitral, por escrito assinado pelas partes (art. 2., n. 4, LAV). A jurisprudncia tem entendido que, no obstante a existncia de uma conveno arbitral, permitido o recurso aos tribunais estaduais parte que, supervenientemente e sempre por culpa que lhe no seja imputvel, se veja colocada na impossibilidade de custear as despesas da arbitragem (Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18 de Janeiro de 2000, in Boletim do Ministrio da justia, n. 493, pg. 327). O Supremo Tribunal entendeu que

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seria aplicvel no domnio da arbitragem voluntria o princpio da extino das obrigaes quando se torna impossvel o cumprimento por causa no imputvel ao devedor (art. 790., n. 1, do Cdigo Civil). Em acrdo recente do Tribunal Constitucional, julgou-se

inconstitucional, por violao do art. 20., n. 1, da Constituio, a norma do artigo 494., alnea j), do Cdigo de Processo Civil, quando interpretada no sentido de a excepo de violao de conveno de arbitragem ser oponvel parte em situao superveniente de insuficincia econmica, justificativa de apoio judicirio, no mbito de um litgio que recai sobre uma conduta a que eventualmente seja de imputar essa situao (Acrdo n. 311/2008, in Dirio da Repblica, 2. Srie, n. 148, de 1 de Agosto de 2008). A se escreveu que, no estando prevista a atribuio de apoio judicirio nos tribunais arbitrais, o cumprimento estrito desse acordo [conveno de arbitragem] coloca o recorrido numa situao de indefesa. A situao conflituante nasce, precisamente, da impossibilidade de satisfao simultnea dos direitos pertinentemente invocados, ambos com tutela constitucional: o de liberdade negocial, como expresso da autoderminao, a qual impe a observncia dos efeitos vinculativos do seu exerccio sem vcios; o da tutela jurisdicional efectiva, que, nas circunstncias concretas, aponta no sentido da inexigibilidade da sujeio a esses efeitos. Note-se que a declarao de insolvncia de uma das partes de uma conveno de arbitragem acarreta a ineficcia da mesma, quando respeite a litgios cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuzo do disposto em tratados internacionais aplicveis (art. 87., n. 1, do CIRE, Cdigo de Insolvncia e da Recuperao de Empresas). A insolvncia no afecta, em principio, a continuao dos processos arbitrais pendentes data da declarao de insolvncia, sem prejuzo da substituio do representante da parte pelo administrador da insolvncia e da necessidade de o credor parte na aco arbitral ter de reclamar os crditos reconhecidos entretanto pela sentena arbitral no processo de insolvncia (art. 87., n. 2, CIRE, que

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ressalva as situaes previstas no art. 85., n. 3, e 128., n. 3, do mesmo diploma).

19. Autonomia da conveno da arbitragem e sua transmissibilidade

a)No moderno Direito da Arbitragem considera-se que a conveno de arbitragem, na modalidade de clusula compromissria, quando est contida num contrato, mantm autonomia em relao a este ltimo, no acarretando a invalidade do contrato necessariamente a invalidade da conveno de arbitragem. Esta autonomia correntemente designada, na terminologia em lngua inglesa, como separability (separabilidade). Como refere RAL VENTURA: A autonomia da conveno de arbitragem aparece normalmente ligada Kompetenz-Kompetenz, tomando-se esta como uma consequncia secundria daquela. Tecnicamente, porm, trata-se de questes distintas, pois concebvel que o reconhecimento da autonomia no implique a atribuio ao tribunal arbitral da competncia para decidir sobre a sua prpria competncia; quando fosse arguida a nulidade da conveno de arbitragem (por motivos especficos ou por motivos do contrato principal, extensivos conveno de arbitragem) poderia a respectiva deciso caber ao tribunal estadual () (Conveno cit., pg. 369). O art. 16. da Lei Modelo estabelece, no seu n. 1, a regra da Kompetenz-Kompetenz: O Tribunal arbitral pode decidir sobre a sua prpria competncia, a includa qualquer excepo relativa existncia ou validade da conveno de arbitragem. Para este efeito, uma clusula compromissria que faa parte

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de um contrato considerada como uma conveno distinta das outras clusulas do contrato. A deciso do tribunal arbitral que considere nulo o contrato no implica automaticamente a nulidade da clusula compromissria. Entre ns, o art. 21. da LAV estabelece no seu n. 1 o princpio de Kompetenz-Kompetenz e, no n. 2, acolhe a noo de separabilidade ou de autonomia: A nulidade do contrato em que se insira uma conveno de arbitragem no acarreta a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele no teria sido concludo sem a referida conveno. Acolhe-se aqui o critrio legal constante do art. 292. do Cdigo Civil, em matria de reduo. Deve notar-se que a incompetncia do tribunal arbitral, nomeadamente por nulidade da conveno de arbitragem, s pode ser arguida at apresentao de defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta. (art. 21., n. 3, LAV) De novo se remete para RAL VENTURA, Conveno cit., pgs. 369-379, onde se analisam as implicaes de haver nulidade da conveno de arbitragem ou nulidade em relao ao contrato principal, no que toca a uma ou outra dessas convenes.

b)A posio contratual numa conveno de arbitragem susceptvel de ser transmitida entre vivos ou mortis causa. Segundo o art. 4., n. 2, da LAV, j citado: Salvo conveno em contrrio, a morte ou extino das partes no faz caducar a conveno de arbitragem nem extingue a instncia no tribunal arbitral.

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Fala-se a este propsito da regra da impessoalidade da conveno de arbitragem, ou seja, de que a conveno de arbitragem no celebrada intuitu personae. A morte de uma pessoa singular ou a extino de uma pessoa colectiva s por fora de acordo das partes pode acarretar a extino da conveno de arbitragem. Com nota o Prof. RAL VENTURA, bvio que esta transmisso [da conveno de arbitragem] acompanha a transmisso da relao jurdica a que a conveno respeita, pois uma transmisso isolada de conveno de arbitragem impensvel (Conveno cit., pg. 395). A par da transmisso da conveno por extino da parte, pode haver uma transmisso entre vivos, por exemplo, em caso de cesso de posio contratual, prevista no art. 424. do Cdigo Civil (esta abrange no s a conveno de arbitragem como as outras estipulaes contratuais cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Conveno de Arbitragem cit., pg. 94). Deve notar-se que, a par de uma transmisso da posio numa conveno de arbitragem, pode ser estipulada outra conveno de arbitragem para o negcio de cesso de posio contratual (cfr. Acrdo da Relao de Lisboa, de 7 de Julho de 2007, Colectnea de Jurisprudncia, 2007, III, pg. 99). Mesmo na cesso de crditos, parece haver salvo conveno em contrrio transmisso da posio contratual na conveno da arbitragem para o cessionrio.

9. E 10. AULAS

20. A questo da arbitrabilidade do litgio

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a)Referimos atrs algumas normas do Cdigo Civil francs que mostram que este Pas s considera arbitrveis questes sobre direitos disponveis e que no digam respeito ordem pblica. No caso da LAV, como em muitas outras Leis sobre Arbitragem Voluntria adopta-se o critrio da disponibilidade de direitos com critrio de arbitrabilidade. Por exemplo, o art. 2., n. 1, da Lei de Arbitragem espanhola (Lei n. 60/2003, de 23 de Dezembro) estatui que so susceptveis de arbitragem as controvrsias sobre matrias de livre disposio nos termos do direito (conforme a derecho). No mesmo sentido, o art. 806. do CPC italiano no permite o recurso arbitragem quanto aos litgios que tenham por objecto diritti indisponibili, e o art. 1020., n. 3, do CPC holands limita a arbitragem s situaes em que a determinao das consequncias jurdicas depende da livre disposio das partes. A nossa LAV, por seu turno, dispe que pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem, deciso de rbitros qualquer litgio que no respeite a direitos indisponveis (art. 1., n. 1). seguro que matrias sobre validade do casamento, divrcio, separao de pessoas e bens, investigao de paternidade ou maternidade no podem ser submetidas a arbitragem voluntria.

b)Outras ordens jurdicas no utilizam o critrio da disponibilidade dos direitos (ou o subcritrio da transigibilidade, ou seja, a possibilidade de se celebrar a transaco quanto a certas pretenses cfr. art. 1249. do Cdigo Civil As partes no podem transigir sobre direitos de que lhes no permitido dispor, nem sobre questes respeitantes a negcios jurdicos ilcitos), adoptando antes o da natureza patrimonial dos direitos. paradigmtico o art. 177., n. 1, da LDIP sua (aplicvel arbitragem internacional), o qual prev que qualquer causa de natureza patrimonial

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pode ser objecto de arbitragem. A opo do legislador suo foi justificada pela vontade de adoptar uma norma de direito material, por oposio norma da livre disponibilidade (que vigora nas arbitragens internas), na medida em que esta ltima norma faria apelo a um processo de direito de conflitos (em litgios com conexes com diferentes ordens jurdicas, primeiro ter-se-ia de determinar a norma de conflitos aplicvel e, s depois, pela aplicao desta norma, chegar-se ao direito material regulador da pretenso, a fim de descobrir a a regulao da livre disposio de direitos, a qual no sempre a mesma em diferentes ordenamentos jurdicos). J no que toca arbitragem interna, a Concordata Intercantonal acolhe o critrio da disponibilidade dos direitos. O Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO), remodelado em 1997 pela adopo de Lei Modelo, consagrou tambm o critrio da patrimonialidade (1030., 1; o anterior 1025. consagrava at 1 de Janeiro de 1998 o critrio da susceptibilidade de celebrao de uma transaco ou transigibilidade). Quanto a questes no patrimoniais, possvel a celebrao da conveno de arbitragem se for possvel a celebrao de uma transaco (1030., 1). Entre, ns, o Dr. ANTNIO SAMPAIO CARAMELO sustentou, de iure condendo, que a LAV devia adoptar o critrio da patrimonialidade, abandonando o critrio tradicional da disponibilidade de direitos. Remete-se para o seu estudo, A Disponibilidade do Direito como Critrio de Arbitrabilidade do Litgio, in Rev. Ord. Advogados, ano 66, 2006, III, pgs. 1233 e segs.; ver igualmente Prof. LUS LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional cit., pgs. 103-115). SAMPAIO CARAMELO chama a ateno, por um lado, para as dificuldades suscitadas pela soluo da ligao do litgio com a ordem pblica de um certo pas, focando a evoluo paradigmtica da doutrina e da jurisprudncia francesas. De facto, numa primeira fase, mais antiga, sempre que estava presente uma norma pblica, o entendimento prevalecente era o de que qualquer possibilidade de arbitragem era

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excluda. Simplesmente, houve necessidade de no se tomar uma posio to restritiva. Em 1950, o Tribunal Supremo francs (Cour de cassation), no Acrdo Tissot, considerou que a necessidade de aplicao de uma norma imperativa de direito pblico no implicava, por si s e de forma automtica, a inarbitrabilidade do litgio, devendo os rbitros averiguar da sua competncia depois de entrarem no fundo ou mrito da causa. Esta soluo foi depois estendida quanto arbitragem internacional, embora fosse muito criticada porque obrigava os rbitros a decidir sobre a prpria competncia, levava-os a conhecer do mrito e, se fosse aplicvel norma pblica ao caso, deviam abster-se de julgar. Numa ltima fase, a doutrina e a jurisprudncia francesa vo mais longe: Passou ento a vingar a ideia de que nada h de chocante no facto de o rbitro poder constatar e sancionar uma nulidade de ordem pblica. Fora daquelas matrias relativamente s quais a ordem pblica impede que sejam apreciadas por um juiz privado (por exemplo, as questes relativas ao estado civil das pessoas), o carcter de ordem pblica das normas aplicveis no pode ser causa de inarbitrabilidade do litgio. O rbitro dispor assim do poder de sancionar qualquer violao dessas regras, quer a ttulo de questo incidental, quer a ttulo principal (A Disponibilidade do Direito cit., pg. 1239; sobre esta evoluo, veja-se JEAN ROBERT, LArbitrage, pgs. 21-27). Depois este Autor passa a comparar os critrios da patrimonialidade da pretenso e da disponibilidade do direito, chamando a ateno para que em muitos casos a soluo no variar em funo da adopo de um ou de outro. Todavia, para ele, o primeiro critrio o que permite uma mais fcil identificao de matrias susceptveis de submisso arbitragem e, por outro lado, o que possibilita o alargamento mximo, at ao limite do que parece razovel luz dos valores fundamentais que enformam no s a nossa ordem jurdica, mas tambm as ordens jurdicas estrangeiras que

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maiores afinidades tm com a nossa (A Disponibilidade cit., pg. 1243). Em contrapartida, saber quando se est perante direitos disponveis ou indisponveis revela-se mais difcil, mesmo dentro de uma s ordem jurdica, como demonstrado pelos casos jurisprudenciais por ele analisados. Esta preferncia pelo critrio da patrimonialidade das pretenses que se defrontam e constituem o objecto do litgio, leva SAMPAIO CARAMELO a sustentar que, em futura reviso da LAV, se deveria assumir a orientao acolhida no ZPO alemo, na LDIP sua e, acrescente-se, na recente verso do Cdigo de Processo Civil austraco, introduzida em 2006 (o 582. deste diploma elege como critrio de arbitrabilidade a natureza econmica ou patrimonial da pretenso). Tal ponto de vista criticado pelo Prof. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, em termos que me parecem certeiros: Insatisfatrio me parece o critrio da patrimonialidade () que transforma em casos difceis alguns casos de resoluo fcil segundo o critrio de disponibilidade. Assim, no mbito do direito da famlia, a partilha de bens do casal idnea como objecto arbitral. Mas a alienao de bens de menores sujeita a autorizao judicial, que tem tambm natureza patrimonial, inidnea como objecto arbitral, porque no admite transaco. Em relao a direitos (ditos) irrenunciveis, a disponibilidade (negociabilidade) est excluda enquanto se configurem como meros direitos potestativos (o que tambm sucede de resto perante tribunais estaduais), mas passa a ser admitida se, e logo que, evolurem para direitos subjectivos comuns. Isto sem cuidar de saber se tm natureza patrimonial, porque a regra tanto se aplica, por exemplo, ao direito de indemnizao da clientela em contratos de distribuio como a direitos de personalidade cuja limitao (entenda-se negociao) no ofenda a ordem pblica (Cdigo Civil, artigo 81.). Note-se que, tambm nestes casos, no h diferena entre o poder

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jurisdicional dos rbitros e o poder dos juzes dos tribunais estaduais. (A Conveno cit., pg. 87-88).

c)H casos em que difcil saber se a adopo de qualquer um destes critrios permite uma resposta segura questo da arbitrabilidade do correspondente litgio, sendo certo que em muitas ordens jurdicas as questes tm sido afrontadas e decididas de modos diversos. RAL VENTURA e SAMPAIO CARAMELO abordam casos clssicos. Valer a pena indic-los, brevemente: aces executivas (o entendimento geral de que no so arbitrveis - art. 30. da LAV; a verdade que o legislador do processo civil portugus parece que ir consagrar a possibilidade de confiar aces executivas a arbitragem institucionalizada citada Lei n. 18/2008, e arts. 11. a 18. do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro); pretenses derivadas de corrupo e trfico de influncias aparecem casos na prtica arbitral internacional em que so formuladas pretenses de natureza creditcia com origem em acordos de gratificaes, percentagens ou luvas, formas de corrupo mais ou menos sofisticadas, em contratos internacionais. Tem havido decises arbitrais que recusam tutela a tais crditos, com invocao da ordem pblica internacional, seja considerando logo nula a clusula compromissria seja e declarando-se vlida a o rbitro clusula incompetente, considerando

compromissria e improcedente a aco arbitral dada a nulidade da estipulao contratual que gera a obrigao (cfr. RAL VENTURA, Conveno cit., pg. 336);

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conflitos individuais do trabalho (h ordens jurdicas que expressamente probem a arbitragem nestes casos, baseados numa ideia de ordem pblica; entre ns h jurisprudncia que aceita que so arbitrveis litgios decorrentes de contratos de trabalho desportivo);

certos conflitos societrios (por exemplo, anulao de deliberaes sociais e procedimentos cautelares de suspenso dessas deliberaes, frequentemente considerados com pretenses sobre direitos indisponveis; inquritos judiciais a sociedades abordados no Acrdo da Relao do Porto de 17 de Abril de 2007, in www.dgsi.pt/jtrp, Pr. 0721539);

questes de arrendamento vinculstico (entre ns, h decises que consideram a aco de despejo relativa a direitos indisponveis, havendo outras que admitem que a questo no pacifica por exemplo, Acrdo da Relao de Lisboa de 5 de Junho de 2007, in Colectnea de Jurisprudncia, 2007, III, pg. 99, o qual considerou arbitrvel o litgio, na linha do entendimento dos Profs. LUS LIMA PINHEIRO e PINTO FURTADO veja-se, todavia, o entendimento mais restritivo do primeiro, Arbitragem Transnacional, pgs. 110-111);

questes sobre direitos de personalidade (cfr. acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 5 de Maro de 2007, www.dgsi.jstj, proc. 06B3359, sobre a arbitrabilidade do direito de indemnizao por violao do direito de personalidade de uma apresentadora de televiso);

questes de indemnizao da clientela ou de indemnizao por resoluo nos contratos de agncia ou outros contratos de distribuio (h entre ns pontos de vista

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jurisprudenciais divergentes vejam-se as decises divergentes comentadas por SAMPAIO CARAMELO, A Disponibilidade cit, pg. 1246 e segs: e ainda Acrdo da Relao do Porto de 11 de Janeiro de 2007, www.dgsi.jtrp, proc. n. 0636141); questes respeitantes ao Direito da Concorrncia e Defesa da Concorrncia (sobre esta matria, SAMPAIO CARAMELO, Disponibilidade cit., pgs. 1258-1261, o qual mostra que, a partir do caso Mitsubichi julgado em 1985 pelo Supremo Tribunal norte-americano e do caso Eco Swiss Chime Time v. Benetton International, BV, julgado em 1999 pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, se tem entendido que as questes de defesa da concorrncia e anti-trust podem ser decididas por tribunais arbitrais, devendo os rbitros aplicar as normas europeias ou nacionais sobre defesa da concorrncia); questes sobre a propriedade intelectual (os direitos morais de autor no so arbitrveis, mas os litgios que no incidam sobre direitos indisponveis so arbitrveis arts. 56. e 217. do Cdigo do Direito de Autor e de Direitos Conexos). A dificuldade de resolver, em ordens jurdicas como a nossa, a questo da arbitrabilidade de alguns destes litgios no parece, porm, decisiva para optar pelo critrio da patrimonialidade ou da natureza econmica das pretenses e afastar o critrio da disponibilidade dos direitos. De facto, tendo tais pretenses indubitvel contedo patrimonial, nem sempre a arbitrabilidade pode ser defendida quanto a algumas delas, como mostrou o Prof. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, afigurando-se relevante em alguns destes casos convocar outros critrios, nomeadamente o da

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disponibilidade dos direitos e at o da ordem pblica (quando h opo clara do legislador no sentido da inarbitrabilidade).

21. Extenso da eficcia objectiva e subjectiva da conveno de arbitragem

a)A propsito ainda da matria central da conveno de arbitragem, vale a pena abordar brevemente a problemtica da extenso da mesma a outros litgios (eficcia objectiva) ou a outras partes (eficcia subjectiva). A nossa lei exige, no caso do compromisso arbitral, que o litgio actual esteja a determinado, no parecendo possvel permitir aos rbitros, oficiosamente ou a requerimento das partes, estender esse compromisso a litgios conexos. Outra coisa se dever sustentar se, na pendncia de um processo arbitral, as partes acordarem sobre a extenso do objecto do litgio, operando uma ampliao do objecto da instncia ou uma modificao objectiva desta (cfr. RAL VENTURA, Conveno, pgs. 353-354). No caso da extenso objectiva do litgio quando a conveno de arbitragem seja uma clusula compromissria, a questo j no to clara e pressupe frequentemente uma interpretao da vontade das partes ao indicarem a concretizao da relao jurdica contratual ou extracontratual de que emergem os eventuais litgios (cfr. supra o texto transcrito de RAL VENTURA, Conveno cit., pg. 368, sobre o sentido da expresso interpretao e execuo do contrato). usual, nos pases em que os tribunais demonstram uma atitude amistosa para com a arbitragem (arbitration friendly), que a jurisprudncia aceite que o objecto do litgio pode e deve ser estendido e ampliado, para assegurar o efeito til de arbitragem. Fala-se, por vezes, de uma predisposio in favorem arbitrii (ou in favorem validitatis).

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muito discutvel, porm, tal orientao, que leva a sustentar, por exemplo, que, numa clusula compromissria onde se refere que a mesma cobre todos os litgios emergentes do contrato, se v at ao ponto de a incluir questes de responsabilidade no contratual, seja por acto ilcito, enriquecimento sem causa ou at responsabilidade pr-contratual. Ou que se considere que a conveno de arbitragem contida no contrato principal abrange, salvo estipulao em contrrio, os contratos acessrios ou anexos, a menos que nestes haja clusulas compromissrias prprias (cfr. RAL VENTURA, Conveno cit., pgs. 357-361). Veja-se, porm, a deciso da Relao de Lisboa de 15 de Novembro de 2007 que considerou afastada da conveno a questo da invalidade de um contrato de venda de aces na medida em que a questo de validade do contrato no podia ser reconduzida ao objecto previsto na conveno de arbitragem (todos os eventuais litgios emergentes da interpretao, aplicao e execuo do presente contrato). Cfr. www.dgsi.pt/jtrl, proc. 7579/2007-8. Em contrapartida, parece sustentvel, atendendo ao princpio das garantias da defesa, que a parte demandada possa invocar excepes de compensao com certa amplitude ou mesmo possa deduzir pedidos reconvencionais baseados em questes derivadas do mesmo contrato ou relao jurdica, no exerccio do seu direito de defesa (cfr. GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ A RIGOZZI, ob cit, pgs. 90-91; RAL VENTURA, Conveno cit., pg. 353).

b)Quando se fala em extenso subjectiva ou ratione personae da conveno de arbitragem, alude-se problemtica de saber se, para alm das partes da conveno (incluindo os seus sucessores inter vivos ou mortis causa), podem ser chamadas a intervir no processo arbitral terceiros que no foram identificados no compromisso, nem o subscreveram.

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De um modo geral, sustenta-se que o principio da relatividade das obrigaes contratuais (cfr. art. 406., n. 2, do Cdigo Civil) impede tal extenso. J atrs aludimos problemtica dos grupos de sociedades (arts. 481. e segs. do Cdigo das Sociedades Comerciais) e at a dos cnjuges, e parece-nos que a lei no permite a extenso da eficcia subjectiva das convenes de arbitragem a terceiros que no as subscreveram, no sendo sucessores, em sentido amplo, dos primitivos subscritores. Claro que, por acordo entre as primitivas partes e terceiros, podem estes aderir a certa conveno de arbitragem, se tiverem interesse em tal. A circunstncia de ser demandada uma entidade pblica, vinculada por uma conveno de arbitragem inserida, por exemplo, num contrato de comrcio internacional, no permite demandar em processo arbitral o Estado que detm o capital do ente pblico em causa. Esta doutrina poder conhecer limitaes em casos de abuso do direito, quando se sustenta a possibilidade de afastar o vu da personalidade jurdica e encontrar o verdadeiro titular dos direitos oriundos de certo contrato (doutrina de Durchgriff ou do piercing the corporate veil). Deixa-se apenas enunciada uma questo de difcil soluo jurdica (cfr. REDFERN/HUNTER/BLACKABY/PARTASIDES, ob cit, pgs. 240-243 sobre o caso Dow chemical, arbitragem CCI cuja deciso sobre extenso subjectiva da conveno no foi anulada pelos tribunais franceses). Note-se que, de um modo geral, se sustenta na doutrina que no deve manter-se a conveno de arbitragem em caso de novao subjectiva ou estender a sua aplicao ao co-devedor, ao fiador ou a outro garante de qualquer dos signatrios (), desde que, claro, nenhum destes haja subscrito a conveno de arbitragem pr-existente (cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Conveno cit., pg. 94).

11. E 12. AULAS

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CAPTULO IV O TRIBUNAL ARBITRAL

22. A constituio do tribunal arbitral, a sua composio e a designao dos rbitros. Convenes entre as partes e os rbitros sobre a organizao da arbitragem e fixao do litgio arbitral

a)Depois de havermos estudado a conveno de arbitragem, enquanto negcio jurdico processual, quer na modalidade de compromisso arbitral, quer na de clusula compromissria, importa ver como se d execuo mesma, de forma a constituir o tribunal arbitral. Costuma falar-se a este propsito do efeito positivo da conveno de arbitragem. Neste ponto, deve desde j distinguir-se consoante exista um processo judicial, ou quando no existe qualquer processo judicial. Na primeira situao, a contraparte pode, na contestao que venha a apresentar no processo judicial, nada dizer, conformando-se com a competncia do tribunal estadual, deixando cair a conveno de arbitragem, ou, pelo contrrio, deduzir como excepo a chamada preterio de tribunal arbitral, ou de violao de conveno de arbitragem. Nesta segunda hiptese, natural que o tribunal judicial se abstenha de conhecer do mrito, absolvendo a parte demandada da instncia (art. 494., n. 1, alnea j), e art. 495. do CPC; Art. II, n. 3, da Conveno de Nova York de 1958: o envio das partes para a arbitragem, a pedido da parte demandada no tribunal judicial, s no ocorre se o tribunal estadual constatar a caducidade da referida conveno, a sua inexequibilidade ou insusceptibilidade de aplicao). Quando ocorre a remessa das partes para o tribunal arbitral pelo tribunal judicial (atravs da absolvio da instncia, entre ns), tal

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resulta do efeito negativo da conveno de arbitragem (cfr RAL VENTURA, Conveno, pg. 379 e segs). Tambm pode suceder que haja violao de compromisso para submeter a tribunal arbitral certo litgio j existente (litgio actual). Trata-se, todavia, de situao menos frequente na prtica, visto que as partes decidiram livremente comprometer-se em rbitros para resolver esse litgio concreto, sendo estranho que uma delas decida, depois, instaurar aco no tribunal judicial, embora tal possa suceder. Mais frequente, como se referiu, a situao em que as partes de um processo judicial decidem pr termo ao mesmo, por acordo, celebrando um compromisso arbitral para que um futuro tribunal arbitral decida esse litgio (cfr. arts. 287., alnea b) e 290. do CPC). Note-se que, nos termos desta ltima disposio legal, o tribunal judicial tem de examinar se o compromisso vlido em ateno ao seu objecto e qualidade das pessoas, sendo intuitivo que deva rejeitar esse compromisso se os direitos exigidos em juzo forem indisponveis (caso de inarbitrabilidade) ou, em caso de litisconsrcio necessrio, se uma das partes no tiver subscrito o compromisso. No caso de ser invlido ou ineficaz compromisso, no se opera a extino da instncia judicial. Vamos, porm, concentrar a nossa ateno na situao normal em que existe uma conveno de arbitragem, em qualquer das suas modalidades, e no existe qualquer processo judicial sobre o mesmo litgio entre as partes.

b)A situao desejvel a de que, havendo uma conveno de arbitragem, sobretudo uma clusula compromissria, as partes cooperem na constituio clere do tribunal arbitral, no procurando uma delas eximir-se ao exerccio da faculdade de designar o rbitro ou rbitros para decidir o litgio arbitral. A prtica mostra que, em numerosos casos, uma das partes no est interessada em cooperar na constituio do tribunal e no seu funcionamento. Em termos de Direito Comparado, verificamos que so mais frequentes os tribunais arbitrais compostos por rbitro nico ou por trs rbitros. Mas

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h exemplos de arbitragens com mais de trs rbitros, normalmente com um nmero impar (5 ou 7 rbitros), embora muito raros, e h at casos de arbitragens com um nmero par de rbitros (por exemplo, dois). A autonomia da vontade das partes, ao celebrarem a conveno de arbitragem, tem uma grande amplitude. aconselhvel que, no momento de celebrao da conveno de arbitragem, fique definido a o nmero de rbitros e que o mesmo conste da conveno. Note-se que a Lei Modelo permite s Partes prever qualquer nmero de rbitros (art. 10., n. 1). Quando se trata de arbitragem institucional, no silncio da conveno de arbitragem, so os Regulamentos que definem a soluo aplicvel. Hoje pode encontrar-se uma tendncia para o sistema de rbitro nico, nomeadamente como meio de no encarecer a soluo de recurso, a arbitragem (um s rbitro recebe, nos termos do regulamento, honorrios inferiores a trs rbitros). paradigmtico, entre ns, o caso do Centro de Arbitragem Comercial da Associao Comercial de Lisboa/Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa: no seu Regulamento de 1987, previa como soluo regra a de o tribunal arbitral ser composto por trs rbitros; agora, no silncio da conveno de arbitragem, o Regulamento de 2008, art. 5., n. 2, prev como soluo supletiva, a de rbitro nico, tal como sucede com o art. 8., n. 2, do Regulamento de Arbitragem CCI, embora a se preveja que a Cour dArbitrage, rgo administrativo de gesto do Centro, possa nomear trs rbitros, atendendo ao concreto litgio que seja susceptvel de justificar um tribunal mais complexo. Alude-se tambm ao sistema de umpire, tradicional no direito ingls (art. 8. do Arbitration Act de 1958: salvo conveno em contrrio, entende-se que a conveno de arbitragem que prev dois rbitros deve ser considerada como tendo uma estipulao de que os dois rbitros nomearo um umpire logo depois da respectiva nomeao; art. 21. da Arbitration Act 1996). O umpire em regra julga o litgio arbitral quando os rbitros no conseguem chegar a acordo entre si sobre a forma de resoluo do litgio,

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funcionando ento como rbitro nico ou ento caber-lhe- a ele fazer maioria com um dos rbitros. Note-se que, criticavelmente, o art. 4., n. 1, alnea b), da LAV estabelece a caducidade do compromisso arbitral e a ineficcia da clusula compromissria se, tratando-se de um tribunal arbitral colectivo, no puder formar-se maioria na deliberao dos rbitros (ver, porm, o art. 20., n. 3, da LAV).

c)A nossa LAV prev, no seu art. 6., n. 1, que o tribunal arbitral possa ser constitudo por um nico rbitro ou por vrios, em nmero impar. No silncio da conveno de arbitragem e no havendo escrito posterior assinado pelas partes a fixar o nmero de rbitros, o tribunal arbitral ser composto por trs rbitros (art. 6., n. 2). Os rbitros tm de ser pessoas singulares e plenamente capazes (art. 8. da LAV) no carecendo de ser juristas. Por vezes, as convenes de arbitragem prevem certas qualificaes profissionais exigidas para os rbitros. No parece, assim, legalmente possvel entre ns haver tribunais arbitrais compostos por um nmero par de rbitros. O art. 15. da Arbitration Act ingls de 1996 e o projecto de Cdigo federal de Processo Civil suo prevem uma soluo razovel: tendo as partes optado por um nmero par de rbitros, a lei presume que deve ser nomeado um rbitro suplementar para presidir ao tribunal arbitral. O art. 7., n. 1, da LAV estabelece que a designao dos rbitros deve constar da conveno de arbitragem ou de escrito posterior por elas assinado ou, ento, deve por elas ser fixado o modo de escolher os rbitros. Se a conveno de arbitragem for um compromisso arbitral normal que dele conste a identidade do rbitro ou rbitros ou, em caso de ser um tribunal arbitral de trs membros, pelo menos de dois deles, fixando-se o modo de escolha do terceiro. Se se tratar de uma clusula compromissria,

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menos frequente que haja logo a designao das pessoas dos rbitros, podendo, quando muito, daquele constar o modo de designao dos rbitros. Estatui o n. 2 do art. 7. da LAV: Se as partes no tiverem designado o rbitro ou os rbitros nem fixado o modo da sua escolha, e no houver acordo entre elas quanto a essa designao, cada uma indicar um rbitro, a menos que acordem em que cada uma delas indique mais de um em nmero igual, cabendo aos rbitros assim designados a escolha do rbitro que deve completar a constituio do tribunal. O art. 11. da LAV (com redaco alterada do n. 3 pelo art. 17. do Decreto-Lei n. 38/2003) estabelece em termos claros o processo de constituio do tribunal arbitral, prevendo fundamentalmente o caso de clusulas compromissrias. A parte que pretenda instaurar o litgio no tribunal arbitral deve notificar a outra parte, atravs de carta registada com aviso de recepo, indicando a conveno de arbitragem e precisando o objecto do litgio, se ele no resultar j da conveno. Nessa carta, deve indicar o nome do rbitro ou rbitros que lhe cumpra escolher, convidando a outra parte a designar o rbitro ou rbitros cuja designao lhe cabe. Se estiver previsto que o tribunal arbitral ser composto por rbitro nico designado por ambas as partes, deve propor o nome de uma pessoa para o efeito, convidando a outra parte a aceit-lo (art. 11. nos 1 a 5). No caso de pertencer a terceiro a designao de um ou mais rbitros usual falar-se de entidade nomeante, sendo frequente prever-se que seja o titular de um certo cargo ou rgo, como pode ser o Bastonrio da Ordem dos Advogados, o presidente de um Conselho Distrital desta Ordem, o Presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Associao Comercial de Lisboa, o presidente do Conselho Cientfico de uma Faculdade de Direito,

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etc. ter a parte interessada na instaurao da arbitragem de provocar essa designao, notificando o terceiro para efectuar essa designao e a comunicar a ambas as partes (art. 11., n. 6, da LAV). Se a outra parte corresponder ao convite, no prazo de um ms a contar da recepo da carta registada acima referida (cfr. art. 12., n. 2, da LAV), dever indicar o nome do rbitro ou rbitros que lhe cumpra nomear e, em caso de discordncia, precisar o objecto do litgio. Poder igualmente ampliar o objecto do litgio indicado pela parte interpelante (cfr. art. 11., n. 3, parte final, da LAV). Se a parte notificada no reagir ao convite feito para designar o rbitro ou rbitros que lhe couber designar ou para acordar sobre a proposta de rbitro nico, caber a designao ao presidente do tribunal da Relao competente em funo do lugar fixado para a arbitragem ou, na falta de tal designao, do domiclio do requerente. Por outro lado, se a escolha do terceiro rbitro (ou quinto ou stimo) couber aos rbitros designados pelas partes (art. 7., n. 2, da LAV) e estes no conseguirem chegar a acordo sobre tal designao, caber a mesma ao Presidente do Tribunal da Relao competente, nos termos referidos. Dispem os nos 2 a 4 do art. 12. da LAV, com a redaco introduzida pelo art. 17. do DL n. 38/2003: 2- A nomeao pode ser requerida passado um ms sobre a notificao prevista no artigo 11., n. 1, no caso contemplado nos nos 4 e 5 desse artigo, ou no prazo de um ms a contar da nomeao do ltimo dos rbitros a quem compete a escolha, no caso referido no artigo 7., n. 2. 3- As nomeaes feitas nos termos dos nmeros anteriores no so susceptveis de impugnao. 4- Se a conveno de arbitragem for manifestamente nula, deve o Presidente do Tribunal da Relao declarar no haver lugar designao de rbitros; da deciso cabe reclamao para a conferncia, precedendo distribuio, e do acrdo que esta proferir cabe recurso, nos termos

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gerais (deve notar-se que este n. 4, alterado em 2003, prev que, em caso de recusa de nomeao pelo presidente do Tribunal da Relao com fundamento em nulidade, a sua deciso deve ser objecto de reclamao para a conferncia de 3 desembargadores, havendo distribuio para se designar o relator. No silncio da lei, a reclamao deve ser interposta no prazo geral de 10 dias previsto no art. 153. CPC). Repare-se que, se houver discordncia sobre o objecto do litgio, a mesma ser resolvida pelo prprio tribunal arbitral (entre 1986 e 2003, a determinao do objecto do litgio cabia aos tribunais judiciais, em caso de falta de acordo entre as partes, o que constitua um entrave importante ao desenvolvimento da arbitragem). Tratando-se de litgios de natureza administrativa, regulados no CPTA, a nomeao do rbitro ou rbitros feita pelo Presidente do Tribunal Central Administrativo Norte ou Sul, consoante o lugar da arbitragem ou, na falta deste, do domiclio do requerente (art. 181., n. 2, CPTA).

d) frequente na arbitragem ad hoc os rbitros designados e as partes ajustarem um acordo que se designa, por vezes, por contrato de arbitragem onde se fixam as condies de prestao de servio dos rbitros (honorrios; reembolso de despesas de deslocao) e tambm as regras processuais da arbitragem, se no estiverem fixadas antes. Fala-se tambm de receptum arbitri. Por vezes, na prtica portuguesa, o acordo das partes do processo arbitral tcito em relao s regras unilateralmente fixadas pelos rbitros na chamada Acta de Instalao do Tribunal Arbitral, onde se consignam certas regras processuais e a matria dos custos de arbitragem, incluindo os honorrios dos prprios rbitros e do secretrio do tribunal se tiver sido designado ( frequente estipular-se um conjunto de preparos ou de entregas por conta, de forma a garantir o pagamento futuro desses

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honorrios e encargos). De facto, sendo comunicada a Acta da Instalao e vindo as parte a realizar os preparos que vierem a ser determinados, tal comportamento configura a aceitao do proposto. Recorda-se que o art. 5. da LAV regula a matria dos encargos do processo, estabelecendo que a remunerao dos rbitros e dos outros intervenientes no processo, bem como a sua repartio entre as partes deve ser fixada na conveno de arbitragem ou em documento posterior subscrito pelas partes, a menos que resultem dos regulamentos de arbitragem escolhidos nos termos do artigo 15. Quando se trata de arbitragem institucionalizada, o estatuto dos rbitros, em especial em matrias remuneratrias, resulta do disposto nos respectivos regulamentos ( frequente, na arbitragem ad hoc, os rbitros e as partes acordarem sobre a aplicao, por remisso do disposto nesses regulamentos, em matria de honorrios dos rbitros e encargos do processo). usual as tabelas de honorrios fazer variar os honorrios em funo do valor das pretenses apresentadas em juzo arbitral atravs do estabelecimento de uma permilagem (critrio ad valorem). Escreve o Prof. LIMA PINHEIRO: O contrato que liga as partes aos rbitros designados por acordo, bem como cada uma das partes aos rbitros por si designados, pode designar-se por contrato de rbitro () A qualificao e a construo do contrato de rbitro so pontos controversos. A orientao dominante encara o contrato de rbitro como um contrato de Direito substantivo, mas os seus defensores dividem-se entre os que entendem tratar-se de um contrato tpico, submetido directamente ao regime da prestao de servio ou, em particular, ao regime de mandato (); os que defendem a tese do contrato sui generis anlogo ao mandato () e os que, entendendo igualmente que se trata de um contrato sui generis, afastam em princpio a aplicao analgica de qualquer contrato tpico (). A esta orientao ope-se a concepo processualista, que v no contrato de rbitro

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um contrato processual (). (Arbitragem Transnacional cit., pgs. 129-130). Tal como este autor, afigura-se que o contrato de arbitragem um contrato de Direito substantivo que regula a prestao de servio dos rbitros, visto que o estatuto de rbitro decorre da sua designao nos termos da lei aplicvel arbitragem. Aplicando-se no direito portugus as regras do mandato a esta prestao de servio (cfr. art. 1156. CC), tem de haver uma adaptao, uma vez que os rbitros no tm de seguir quaisquer instrues dos mandantes (partes de processo). Em caso de uma das partes se desinteressar da arbitragem, abstendo-se de designar rbitro de parte, dificilmente se poder encontrar qualquer vnculo contratual com os rbitros, se no vier a participar no processo arbitral, no praticando a quaisquer actos processuais. Deve notar-se que os rbitros incorrem em responsabilidade contratual perante as partes por inexecuo contratual, nomeadamente se no proferirem deciso no perodo estabelecido por causa que lhes seja imputvel. J, porm, a falta de qualidade da deciso final no parece gerar responsabilidade contratual aos rbitros: importa evitar que atravs da aco de responsabilidade contra os rbitros se possa colocar indirectamente em causa o contedo da deciso (). O receio de uma aco de responsabilidade por actos jurisdicionais tambm poderia comprometer a independncia dos rbitros e levar muitas pessoas a recusar tal encargo. Da que todos os sistemas consultados limitem a responsabilidade dos rbitros pelos actos praticados no exerccio da funo jurisdicional (). A tendncia dominante vai no sentido da excluso da responsabilidade fundada em negligncia. Uma exonerao total de responsabilidade, tal como se encontra estabelecida em alguns regulamentos de arbitragem, geralmente considerada invlida (cfr. no Direito Portugus, o art. 809.

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CC (L. LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional, pg. 131). H regras especficas sobre responsabilidade dos rbitros na LAV (arts. 9., n. 3, e 19., n. 5). A responsabilidade dos rbitros apreciada nos tribunais de primeira instncia em Portugal, no podendo prevalecer-se do processo especial de aces contra magistrados (Assento do Supremo Tribunal de Justia de 15 de Fevereiro de 1978, in Bol. Min. Justia, n. 274, pg. 91).

e)Frequentemente, a fixao do objecto do litgio arbitral consta do acordo de arbitragem ou contrato de rbitro, sendo consensualizada entre as partes e os rbitros, nomeadamente quando h alguma divergncia na troca de correspondncia a que alude o art. 11. da LAV.

f)O carcter contratual do vnculo entre os rbitros e as partes acentuado pelo princpio da liberdade de aceitao do encargo de arbitrar. Dispe o art. 9. da LAV: 1. Ningum pode ser obrigado a funcionar como rbitro; mas se o encargo tiver sido aceite, s ser legtima a escusa fundada em causa superveniente que impossibilite o designado de exercer a funo. 2. Considera-se aceite o encargo sempre que a pessoa designada revele a inteno de agir como rbitro ou no declare, por escrito dirigido a qualquer das partes, dentro dos dez dias subsequentes comunicao da designao, que no quer exercer a funo. 3. O rbitro que, tendo aceite o encargo, se escusar injustificadamente ao exerccio da sua funo responde pelos danos a que der causa. 23. A problemtica da pluralidade inicial de partes

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a)No que toca constituio do tribunal arbitral reveste-se de relevncia a circunstncia de a parte demandante a que desencadeia o processo arbitral ser singular ou plural, ou de a parte demandada ser singular ou plural, ou de ambas as partes serem constitudas por uma pluralidade de pessoas singulares ou colectivas. Na verdade, o modelo tipificado na LAV parte do princpio de que existe apenas um demandante, pessoa singular ou colectiva, e apenas um demandado, tal como sucede, de resto, com a maior parte das leis estrangeiras de arbitragem: cada parte escolhe um membro do tribunal arbitral, o chamado rbitro de parte, e, depois, prev-se, em regra, o modo de escolha do terceiro rbitro, no caso de falta de acordo das prprias partes ou dos rbitros por elas designados. Sucede, porm, que so cada vez mais frequentes casos de arbitragens com pluralidade inicial de partes: marido e mulher desencadeiam uma arbitragem contra outro casal; o dono de uma obra pretende instaurar uma arbitragem contra dois empreiteiros encarregados de construir partes da mesma obra; uma contraente estrangeira pretende instaurar uma arbitragem contra uma empresa de capitais pblicos e o respectivo Estado accionista dessa empresa, etc. Em muitos destes casos no se suscitam especiais dificuldades na escolha de um rbitro comum. Por vezes, os casais so representados por um mesmo advogado, tal como o Estado estrangeiro e a sua empresa pblica so representados pelo mesmo advogado, o que facilita o processo de escolha desse rbitro. H, porm, casos em que as partes plurais tm interesses divergentes (so ambas visadas pelo futuro demandante como responsveis solidrios, embora uma destas considere, por exemplo, que o incumprimento provm exclusivamente de actos da outra, no havendo solidariedade), soluo em que a escolha de um nico rbitro se torna complicada.

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Nas situaes de impasse na escolha de um rbitro comum, pode suceder que o(s) futuro(s) demandante(s) tenham de recorrer ao presidente da Relao competente para que nomeie um rbitro aos futuros demandados, uma vez que eles no conseguem pr-se de acordo quanto nomeao do seu rbitro de parte. Teremos ento uma situao em que a parte que desencadeia a arbitragem, seja ela singular ou plural, dispe de um rbitro de parte por ela livremente escolhido, ao passo que a parte demandada, por ser plural e no se entender internamente, vai dispor de um rbitro designado pela entidade nomeante (o presidente da Relao, entre ns; um tribunal estadual noutros pases; o rgo competente do centro de arbitragem, na arbitragem institucionalizada). Poder-se- falar aqui de uma desigualdade entre as partes, embora imputvel aos membros de uma parte plural.

b)Face relativa frequncia destas situaes na arbitragem internacional ou transnacional, muito regulamentos de centros de arbitragem institucionalizada passaram a prev-las, de forma a assegurar o princpio da igualdade das partes no processo. No caso de haver rbitro nico, a soluo passa por tal designao ser feita pela entidade nomeante. No caso de se tratar de tribunal de trs rbitros, ou se verifica acordo interno entre as partes plurais (na chamada arbitragem multipartes, multi party arbitration) ou, ento, surge um problema que urge resolver luz do princpio da igualdade das partes. A Cour de cassation francesa, no Acrdo Dutco (1992), considerou que no era legal a regra do regulamento da CCI que impunha s partes plurais o acordo sobre a pessoa do rbitro a designar por elas em conjunto, sob pena de ser o rgo administrativo do Centro a nomear o rbitro em substituio desta, uma vez que tal conduzia a que a parte demandante escolheria o seu rbitro, ao passo que a parte plural demandada, em caso de desacordo, se via privada de escolher o seu rbitro.

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Esta deciso levou a que a CCI alterasse o n. 2 do art. 10. do seu Regulamento, passando a dispor que, na falta de designao conjunta de rbitro e de qualquer outro acordo entre as partes sobre as modalidades de constituio do tribunal arbitral, a Cour (rgo administrativo que supervisiona na CCI as arbitragens institucionais) pode nomear cada um dos membros do tribunal arbitral e designar, entre eles, o que exerce as funes de presidente. Esta soluo, em nome do princpio de igualdade das partes, acaba por prejudicar a parte demandante, seja ela singular ou plural, que escolhera o seu rbitro, vindo a ser privada do mesmo.

c)O novo Regulamento de 2008 do Centro de Arbitragem Comercial da Associao Comercial de Lisboa passou a prever esta situao no seu art. 8., sob a epgrafe Pluralidade de demandantes ou demandados: 1- No caso de pluralidade de partes, considera-se como parte, para efeitos de nomeao de rbitros, o conjunto dos demandantes ou dos demandados. 2- Sendo o tribunal arbitral composto de trs rbitros, se um conjunto de partes no acordar na escolha do rbitro que lhes cabia nomear, a designao desse rbitro ser efectuada pelo Presidente do Centro. 3- No caso que se refere o nmero, o Presidente do Centro poder ainda, se o considerar justificado, nomear o rbitro cuja designao caberia outra parte, pertencendo-lhe tambm, se o fizer, a imediata designao do terceiro rbitro. Estas regras acabadas de transcrever foram influenciadas pela nova redaco do art. 10. do Regulamento de Arbitragem da CCI (verso em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1998) que vai ao encontro da jurisprudncia Dutco.

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d)No que toca arbitragem ad hoc, no silncio da nossa LAV, seguro que o rbitro escolhido por uma das partes no pode ser removido se a outra parte plural no se entender na escolha do seu rbitro de parte, tendo de recorrer-se ao presidente da Relao competente para o efeito de designao do mesmo. Caber, depois, a estes rbitros a escolha do terceiro nos termos normais.

e)O art. 14. da LAV regula a figura do presidente do tribunal. Quando o tribunal seja constitudo por mais de um rbitro, em nmero impar, os rbitros de parte escolhem em princpio o presidente, a menos que as partes tenham estipulado outra soluo. Na falta de acordo dos rbitros ou das partes, a escolha feita pelo presidente do Tribunal da Relao.

13. E 14. AULAS

24. Interveno do tribunal estadual na constituio do tribunal arbitral

a)As situaes de falta de acordo na escolha dos rbitros criam situaes de impasse que pem em risco a soluo de recurso arbitragem, visto que impedem que exista um tribunal arbitral pronto a funcionar. , por isso, que, tradicionalmente, as leis de arbitragem prevem uma interveno supletiva dos tribunais estaduais para assegurar que a falta de vontade de uma das partes para dar execuo conveno de arbitragem no prejudica a outra, impedindo o funcionamento pleno da soluo arbitral. A Lei Modelo prev, com efeito, no seu art. 11., n. 3, que, na falta de um acordo entre as partes para nomear o rbitro ou rbitros, importa distinguir as situaes de tribunais arbitrais com trs rbitros e tribunais arbitrais de rbitro nico: na primeira situao, as solues so

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sucessivamente ordenadas (designao de um rbitro por cada parte e escolha do terceiro pelos dois rbitros de parte; no caso de no designao de um dos rbitros de parte ou de falta de acordo dos rbitros para escolher o terceiro rbitro no prazo de 30 dias a previsto, a nomeao feita, a pedido de uma das partes, pelo tribunal ou outra autoridade referidos no artigo 6); na segunda situao, de rbitro nico, na falta de acordo das partes sobre a escolha de tal rbitro, este ser nomeado, a pedido de uma das partes, pelo tribunal ou outra autoridade referidos no art. 6. (A Lei Modelo prev que cada Estado que a adopte indique o tribunal, os tribunais, ou, para os casos em que a mesma lei o admita, uma outra autoridade competente para desempenhar essas funes).

b)Deve notar-se que esta interveno dos tribunais estaduais dos diferentes Pases nos processos arbitrais instaurados ou a instaurar est prevista nas diferentes leis internas de arbitragem, sejam ou no as mesmas mais ou menos influenciadas pela Lei Modelo. Todavia, pem-se aqui certos aspectos de natureza filosfica que so controvertidos entre os cultores do Direito de Arbitragem Internacional. Com efeito, trava-se uma discusso entre alguns doutrinadores do Direito da Arbitragem Internacional sobre a questo de saber se pode haver arbitragens decorre. A viso tradicional e largamente maioritria sustenta que no pode haver arbitragens totalmente deslocalizadas, na medida em que a fonte dos poderes dos rbitros se encontra na Ordem Jurdica do Estado onde se organiza a arbitragem. Tal viso predominante nos cultores dos pases da common law, tendo o Juiz ingls MICHAEL KERR afirmado numa deciso que: totalmente desligadas de qualquer Ordem Jurdica, nomeadamente da Ordem da sede da arbitragem ou do lugar onde esta

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Apesar de sugestes em sentido contrrio feitas por alguns autores sapientes no mbito de outros sistemas, a nossa doutrina (jurisprudence) no reconhece o conceito de processos arbitrais a flutuar no firmamento transnacional, desligados de qualquer sistema de direito interno (Caso Bank Mellat v. Helliniki Techniki SA, julgado em 1983 pela High Court of Justice) Contra este ponto de vista, parte da doutrina francesa onde avultam nomes como R. FOUCHARD, E. GAILLARD e B. GOLDMAN sustenta que possvel, na arbitragem internacional, haver arbitragens totalmente deslocalizadas ou desligadas de qualquer ordem jurdica, nomeadamente da do Estado da sede da arbitragem, em que a fonte dos poderes dos rbitros se situa no conjunto dos Direitos nacionais que se declaram prontos a reconhecer as sentenas arbitrais, desde que se encontrem reunidos certos requisitos previstos, por exemplo, na Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais. Nessa medida, o Direito do Estado da sede da arbitragem no mais do que um entre muitos Direitos. Em 1963, BERTHOLD GOLDMAN afirmava que, salvo se nos mantivermos vinculados referncia, racionalmente injustificvel, ao sistema de conexo da sede arbitral, qualquer pesquisa relativa a um sistema de conexo correspondente natureza da arbitragem internacional desemboca na necessidade inelutvel dum sistema autnomo e no nacional (citado por EMMANUEL GAILLARD, texto de 2004 transcrito em GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER / ANTOINE RIGOZZI, Ob cit, pg. 57). Esta discusso dura h algumas dcadas e tem importncia na medida em que cada uma das vises sustenta pontos de vista diferentes sobre as regras a aplicar em matria processual pelo rbitros, no silncio das partes da conveno de arbitragem, e sobre a resoluo dos problemas de conflitos de leis respeitantes escolha do direito substantivo que rege a validade e a eficcia da conveno de arbitragem.

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c)Independentemente da viso filosfica que se adopte, na linha da deslocalizao das arbitragens internacionais ou, antes, na linha de uma necessria conexo ao Ordenamento da sede da arbitragem, a verdade que todos reconhecem que as fontes internacionais e os direitos internos de arbitragem prevem situaes de interveno ou de interferncia de certos tribunais estaduais sobre processos arbitrais que decorrem no respectivo Ordenamento ou at em Ordenamentos estrangeiros. Bastar referir, entre outros: a interveno do tribunal estadual, durante a fase de constituio do tribunal arbitral, na escolha dos rbitros (arts. 5. e 6. da Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL, com referncia s situaes previstas nos arts. 11., nos 3 e 4); a interveno do tribunal estadual na recusa de rbitros (art. 13., n. 3 da Lei Modelo); interveno do tribunal estadual para fazer cessar o status de rbitro, em caso de inaco deste (art. 14., n. 1, da Lei Modelo); a interveno do tribunal estadual para apreciar a deciso sobre a competncia do prprio tribunal arbitral (art. 16., n. 3, da Lei Modelo); interveno do tribunal estadual no processo de anulao da sentena arbitral (art. 34., n. 2, da Lei Modelo). Os Direitos internos em matria de arbitragem tipificam as situaes em que os tribunais estaduais podem interferir relativamente a processos arbitrais.

d) Na LAV portuguesa, so indicadas as situaes em que o Legislador autoriza os tribunais do Estado a intervir, a requerimento de uma das

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partes, em processos arbitrais a decorrer no territrio nacional (em que, por regra, a sede de arbitragem se situa em Portugal art. 37. da LAV): interveno do presidente do Tribunal da Relao (ou do presidente do Tribunal Central Administrativo) para nomeao de rbitros art. 12., n. 1, da LAV; interveno do mesmo presidente em caso de substituio de rbitros (art. 13. da LAV); interveno dos presidentes desses tribunais para escolha do rbitro presidente, quando tal escolha no tenha sido efectuada pelos rbitros ou, eventualmente, pelo modo convencionado pelas partes; interveno do tribunal estadual para assistir ao tribunal arbitral em matria da produo de prova (art. 18., n. 2, da LAV); interveno dos tribunais em caso de pedidos de anulao de sentenas arbitrais (arts. 27. e 28. da LAV) ou de interposio de recurso da mesma deciso (art. 29. da LAV). Nesta sede interessam-nos apenas as intervenes que ocorrem nos trs primeiros casos por terem conexo com a problemtica de constituio do tribunal arbitral.

25. Impedimentos e recusa dos rbitros. Substituio de rbitros

a)Os impedimentos dos rbitros surgem como formas de evitar que seja posta em causa a independncia dos mesmos em relao s partes e ao objecto do litgio. Nos vrios ordenamentos jurdicos tem vindo nos ltimos anos a acentuar-se a preocupao dos legisladores de criarem regras destinadas a

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assegurar a seriedade e a transparncia da arbitragem voluntria, criando um regime de tutela da independncia e imparcialidade dos rbitros, tal como sucede com os juzes dos tribunais estaduais. O art. 12., n. 1, da Lei Modelo prev que a pessoa sondada para ser rbitro seja rbitro nico, seja rbitro de um tribunal colegial, e independentemente da origem da sua designao deve revelar (disclose) todas as circunstncias que possam levantar fundadas dvidas sobre a sua imparcialidade ou independncia. A partir da data da sua nomeao e durante todo o processo arbitral, o rbitro far notar sem demora s partes as referidas circunstncias, a menos que j o tenha feito. Fala-se internacionalmente de um dever de revelao dos rbitros (duty to disclose). Alm do dever de revelao do rbitro de situaes de dvida sobre a sua imparcialidade e independncia, d-se a cada uma das partes a faculdade de pr em causa tal imparcialidade e independncia, levando recusa do rbitro. Como bem se compreende, sendo, em regra, os rbitros julgadores no profissionais, que desempenham de outras funes remuneradas (advogados; professores Direito; engenheiros;

economistas, etc.), maior a probabilidade de ter havido contactos profissionais anteriores com as partes do processo arbitral. Os arts. 11., n. 2, e 12. da Lei Modelo regulam a impugnao (challenge) do rbitro. A jurisprudncia de muitos pases fala da independncia de esprito dos rbitros, a sua falta de dependncia de uma das partes. Faz-se, por regra, a equiparao do estatuto do rbitro do juiz estadual. Na Europa, frequente a invocao do art. 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), que garante a todos a audincia pblica e de forma equitativa perante um tribunal independente e imparcial estabelecido por lei, relativamente arbitragem. Embora os rbitros no faam parte de um tribunal estabelecido por lei (tribunal estadual),

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pacfico que este princpio geral tambm aplicvel arbitragem, instituto de justia privada que tambm organizado pela lei.

Por regra exige-se que os rbitros sejam independentes, tal como sucede quanto aos juzes dos tribunais estaduais (veja-se o art. 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem de 1950). Na doutrina mais recente e em algumas legislaes exige-se que todos os rbitros sejam tambm imparciais. Escrevem POUDRET e BESSON na sua obra (2. edio publicada em lngua inglesa, Comparative Law of International Arbitration, 2007, Thomson/Sweet & Maxwell, Londres, pg. 346): Com vista sua tarefa jurisdicional, o rbitro no deve estar ligado a qualquer das partes e no deve ter qualquer interesse no resultado do litgio. Deve ser independente, termo que utilizado aqui no sentido mais lato e que ser definido de forma mais clara adiante. Este requisito deve existir no s na fase da constituio do tribunal arbitral, mas continuar at ao fim da arbitragem (). Podia ser concebvel que, sendo o tribunal arbitral composto por trs membros, os critrios de independncia pudessem diferir relativamente aos rbitros designados pelas partes e em relao ao presidente. Este modo de encarar as coisas tem sido especialmente advogado nos Estados Unidos, mas foi abandonado pelo Cdigo de tica para rbitros em litgios comerciais de 2004 (elaborado sob os auspcios da AAA [American Arbitration Association] e da American Bar Association), o qual estabelece uma presuno de neutralidade quanto a todos os rbitros, incluindo os designados pelas partes (). As regras de tica da International Bar Association (IBA) e, mais recentemente, as Linhas Orientadoras da IBA sobre conflitos de Interesses na Arbitragem Internacional tambm exigem que todos os rbitros esto sujeitos aos mesmos critrios de independncia (). As leis aqui estudadas seguem esta orientao prevalente e contm critrios idnticos para a determinao de independncia

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dos rbitros presidente.

nomeados

pelas

partes

do

rbitro

No obstante, o Tribunal Federal suo deixou em aberto a questo respeitante a saber se os rbitros nomeados pelas partes esto sujeitos a exigncias menos estritas do que as aplicveis ao rbitro presidente ou ao rbitro nico.

b)FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN dificuldade de definio das imparcialidade:

chamam

a de

ateno

para

a e

caractersticas

independncia

A independncia uma situao de facto e de direito, susceptvel de verificao objectiva. A imparcialidade, por outro lado, mais um estado de esprito que necessariamente subjectivo. A imparcialidade , claro, a qualidade essencial exigida a um juiz. Contudo, como raramente possvel conseguir fazer prova directa da imparcialidade, deve ser, pelo menos, exigido aos rbitros que sejam independentes, o que mais fcil de provar e, em princpio, garante a liberdade de julgamento dos rbitros. Enquanto os preconceitos dos rbitros raramente sero revelados pela sua conduta, os laos de dependncia com uma das partes embora no levem necessariamente o rbitro a ser parcial (biased) constituiro uma base suficiente para considerar que no satisfazem as condies exigidas a um juiz. A Lei sueca de Arbitragem de 1999 enumera diferentes situaes em que uma das partes pode suspeitar da imparcialidade de um rbitro, tal constituindo fundamento de impugnao (challenge). O conceito de independncia de esprito, que aparece com frequncia na jurisprudncia francesa, mostra a extenso em que esto entrelaados os dois conceitos de independncia e imparcialidade (On International Commercial Arbitration cit., pg. 564). c)Entre ns, o art. 10. da LAV regula a matria de impedimentos e escusas, formas de tutela da independncia dos rbitros.

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1. Aos rbitros no nomeados por acordo das partes aplicvel o regime de impedimentos e escusas estabelecidas na lei do processo civil para os juzes. 2. A parte no pode recusar o rbitro por ela designado, salvo ocorrncia de causa superveniente de impedimento ou escusa, nos termos do nmero anterior. A nossa lei estabelece uma distino clara, em termos de estatuto, entre a situao dos rbitros nomeados por acordo das partes e os rbitros no nomeados por acordo: s quanto aos segundos so aplicveis as regras de impedimentos dos juzes (art. 122. do CPC), tal como os pedidos de escusa dos prprios rbitros por suspeio (art. 126. do CPC). A recusa (challenge) do rbitro designado pela parte s pode ocorrer em caso de supervenincia da causa de impedimento ou escusa. Parece discutvel que no se equipare a esta situao a do conhecimento superveniente pela parte dos factos anteriores nomeao que pem em causa a independncia deste rbitro. A LAV omissa no que toca ao processo de recusa, o qual ter de ser suscitado perante o prprio tribunal arbitral. No se prev qualquer interveno dos tribunais estaduais nesta matria, diferentemente do que se estatui no art. 13., n. 3, da Lei Modelo. Se da deciso arbitral couber recurso (art. 29. da LAV), a deciso interlocutria sobre impedimentos ou escusa pode ser impugnada por recurso de apelao com subida imediata (art. 698., n. 2, alnea a), CPC), a menos que se entenda que o disposto no art. 21., n. 4, da LAV, aplicvel directamente ou por analogia, impe a impugnao a final. Deve notar-se que a Lei Modelo impe aos rbitros o dever de revelarem a todo o tempo todas as circunstncias que possam levantar fundadas dvidas sobre a sua imparcialidade ou independncia (art. 13., n. 1).

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A Lei espanhola de Arbitragem de 2003, inspirada na Lei Modelo, explicita que qualquer rbitro no poder manter relaes pessoais, profissionais ou comerciais com as partes (art. 17., n. 1). O Cdigo de Processo Civil italiano (verso alterada em 2006) tipifica as causas de recusa dos rbitros e estabelece regra anloga do n. 2 da nossa LAV (uma parte no pode recusar o rbitro por ela nomeado ou para cuja nomeao contribuiu, salvo por motivos conhecidos depois da nomeao art. 815., II), prevendo que a recusa suscitada perante o tribunal estadual. Na nossa LAV vigora igualmente uma obrigao de revelao a cargo dos rbitros relativamente a factos que constituam impedimentos ou suspeies que permitiriam a recusa dos rbitros (cfr. art. 123. e 126. do CPC).

CAPTULO V A VERIFICAO DE COMPETNCIA DO TRIBUNAL ARBITRAL

26. A verificao da competncia do tribunal arbitral: competncia da competncia (Kompetenz/Kompetenz) e excepo de incompetncia

a)J atrs abordmos, no n. 19 dos Sumrios, a questo da autonomia ou separabilidade da conveno de arbitragem e a forma como, normalmente, tal questo aparece ligada da Kompetenz Kompetenz.

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Em todo o caso, tais questes so distintas e no devem ser confundidas. Vale a pena transcrever o seguinte texto de POUDRET e BESSON: O princpio conhecido como competncia/competncia (comptence-comptence; Kompetenzprfung durch das Schiesdsgericht)() reconhece a competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria jurisdio, pelo menos quando esta tiver sido contestada em devido tempo. Todavia, esta deciso no , em geral, definitiva, antes est sujeita ao controlo dos tribunais [estaduais] da sede da arbitragem. Em conformidade com isto, vrios comentadores qualificam a deciso [do tribunal arbitral] como provisria () ou como uma deciso inicial (). Estas expresses devem, porm, ser clarificadas. Em primeiro lugar, quando as partes tiverem renunciado antecipadamente a quaisquer processos de anulao da deciso arbitral o que admissvel nos termos dos direitos belga, suo e sueco ou quando no tiverem apresentado requerimento de anulao de sentena no prazo legalmente estabelecido, a deciso [sobre competncia] ou torna-se definitiva. Em segundo lugar, na maior parte dos direitos aqui considerados, o tribunal arbitral no tem prioridade para decidir sobre a sua prpria jurisdio em relao a um tribunal estadual perante quem tenha sido proposta uma aco sobre o mrito da mesma causa. A sua deciso s tem prioridade em relao deciso do tribunal de segunda instncia na sede da arbitragem, no sentido de que a deciso do tribunal arbitral s ser reexaminada no quadro de um processo de anulao. Por ltimo, mesmo se no tiver sido apresentado pedido de anulao, a deciso do tribunal arbitral permanece sujeita a controlo pelo tribunal estadual de execuo. WENGER () qualifica, por isso, correctamente a competncia/competncia do tribunal arbitral como relativa (Comparative Law of International Arbitration cit., pg. 385). Este texto algo denso chama a ateno para a circunstncia de o tribunal arbitral no agir de forma totalmente isolada ou independente dos tribunais estaduais. De facto, das decises dos tribunais arbitrais cabe

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impugnao, nos termos da respectiva lei de arbitragem (deve notar-se que, nuns casos, existe apenas um procedimento de anulao que pode ser apresentado perante um tribunal de primeira ou de segunda instncia, conforme estabelecido nos diferentes ordenamentos; em outros casos, como o portugus, existe uma forma de impugnao dupla, que prev ou a aco de anulao a propor num tribunal de primeira instncia ou num tribunal de segunda instncia [na jurisdio administrativa] e tambm um sistema de recursos, como se a deciso do tribunal arbitral fosse a deciso de um tribunal estadual de 1. instncia). Mas no est excludo que uma das partes de uma conveno de arbitragem, com fundamento na invalidade desta conveno ou sem recorrer a nenhum fundamento, proponha a aco que devia ser apresentada ao tribunal arbitral num tribunal estadual, situao em que pode a contraparte deduzir uma excepo (entre ns designada como de preterio de tribunal arbitral voluntrio ou de violao da conveno de arbitragem art. 494., alnea j), e 495. do CPC). Em certos casos, as coisas complicam-se, pois podem estar simultaneamente pendentes uma aco arbitral e uma aco declarativa em tribunal estadual em que ocorra a tripla identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir. Fala-se nestes casos de litispendncia, em sentido diverso do processo civil, embora se deva reconhecer que esta figura se desenvolveu nos direitos processuais civis sem se atender possibilidade de um dos tribunais ser arbitral. Por ltimo e como pem em relevo os mesmos Autores, pode haver interconexo entre a deciso de um tribunal arbitral e um controlo subsequente da jurisdio do mesmo numa instncia executiva, eventualmente perante tribunal estadual de um outro pas.

b)A ligao feita entre as noes de competncia-competncia e de autonomia da conveno de arbitragem no implica qualquer identidade entre

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ambas (sobre as crticas utilizao da noo de autonomia veja-se A. SAMPAIO CARAMELO, A Autonomia da Clusula Compromissria cit. pgs. 105-117). O princpio da competncia/competncia deriva:

da aplicao extensiva ou analgica do princpio segundo o qual todos os tribunais arbitrais tm competncia para decidir sobre a sua prpria jurisdio () ou da presuno de que as partes pretenderam submeter tambm esta questo preliminar ao tribunal arbitral. Segundo o Direito ingls em particular, as partes podem acordar na derrogao deste poder e conferi-lo exclusivamente aos tribunais estaduais. Esta regra est essencialmente baseada numa racionalidade prtica, a saber, a de impedir que uma parte que pe em causa a jurisdio de um tribunal arbitral proponha uma aco extempornea em tribunais estaduais ou obstrua o processo arbitral (). De facto, para desencorajar estas manobras, bastaria considerar que as aces ou os processos de impugnao direccionados a comprovar a falta de jurisdio do tribunal arbitral no teriam impacto automtico na arbitragem, tendo os rbitros o poder de continuar o processo arbitral, segundo a sua discrio. Tal o caso segundo o Direito Ingls (seces 32.4 e 67.2 da Lei de Arbitragem), em conformidade com a soluo defendida por Pierre Mayer (). Acresce que a competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria jurisdio no garante uma deciso rpida sobre tal matria, uma vez que existe, em geral, a possibilidade de sobrestar na deciso da mesma at deciso de mrito, isto , at ao fim do processo arbitral. []. No obstante, como Fouchard, Gaillard e Goldman () acentuaram, a competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria jurisdio no pode ser derivado de um acordo de arbitragem quando este seja nulo ou mesmo inexistente. Um tribunal arbitral no pode basear a sua competncia num acto que vem a declarar nulo. Tal poder s pode ser-lhe conferido pela lei de arbitragem da sede de arbitragem. Veremos, todavia, que algumas leis mostram-se hesitantes em qualificar a deciso arbitral que

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denega competncia ao mesmo tribunal arbitral como uma deciso sujeita a controlo judicial, ou condicionam a competncia de um tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria jurisdio existncia prima facie, em termos de princpio da prova, de um acordo de arbitragem entre as partes. Felizmente, esta no a soluo dominante. (POUDRET e BESSON, Comparative Law cit., pg. 386).

c)Especificamente no que toca ao direito portugus, a LAV prev no art. 21., n. 1, que o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua prpria competncia, mesmo que para esse fim seja necessrio apreciar a existncia, a validade ou a eficcia da conveno de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida conveno. Tal significa que aos rbitros reconhecida a competncia para se pronunciarem sobre a sua prpria competncia (ou jurisdio, como, por vezes, referido). Fala-se, como vimos atrs, do efeito positivo da regra da competncia-competncia. No nosso direito, os rbitros no tm competncia oficiosa para se pronunciar sobre a competncia prpria: a questo tem de ser suscitada pela parte demandada, a quem a procedncia de excepo aproveita. Depois de o n. 2 deste art. 21. da LAV se debruar sobre a autonomia da conveno de arbitragem questo diversa da competnciacompetncia estatuindo que a nulidade do contrato onde se insere uma conveno de arbitragem no acarreta a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele no teria sido concludo sem a referida conveno (princpio de utile per inutile non vitiatur que aflora, por exemplo, no instituto da reduo dos negcios jurdicos invlidos art. 292. do Cdigo Civil), dispe o n. 3 do art. 21. da LAV: A incompetncia do tribunal s pode ser arguida at apresentao da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta.

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A questo da incompetncia do tribunal arbitral, uma vez suscitada pela parte com legitimidade para o fazer, pode ser resolvida atravs de uma deciso interlocutria ou ser relegada pelos rbitros para a sentena final, nomeadamente quando a sua apreciao dependa da apreciao de prova a apresentar na audincia de julgamento. Quando proferida uma deciso interlocutria pelo tribunal arbitral ocorre uma situao de bifurcao do processo (bifurcation). Tal significa que, em primeiro lugar, o tribunal decide da sua prpria competncia e, s em caso de se considerar competente, que o processo continua at sentena final. Com referem POUDRET e BESSON: Todos os factos relevantes para determinar a jurisdio sero apreciados pelo tribunal arbitral com um poder pleno de controlo (full power of review) e devem ser provados, ainda que tais factos sejam tambm relevantes para a deciso sobre o mrito da causa (factos de relevncia dupla, faits de double pertinence). Mesmo se o tribunal decidir bifurcar este processo e proferir uma deciso interlocutria (interim) sobre jurisdio, o tribunal arbitral no pode basear a sua prpria jurisdio numa apreciao provisria de tais factos. Esta exigncia est tambm acolhida na jurisprudncia (case law) inglesa, a qual afirma que uma deciso preliminar sobre jurisdio deve envolver uma investigao igualmente compreensiva de prova tal como a determinao sobre o mrito atravs da sentena final. (Comparative law cit., pg. 389).

d)A deciso interlocutria dos rbitros sobre a sua competncia s pode ser impugnada a final, depois de decidido o fundo da causa. o que decorre do n. 4 do art. 21. da LAV: A deciso pela qual o tribunal arbitral se declara competente s pode ser apreciada pelo tribunal judicial

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depois de proferida a deciso sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos artigos 27. e 31.. Em contrapartida, se o tribunal se declarar incompetente para conhecer do pedido formulado na aco arbitral (ou relativamente a todos os pedidos, em caso de cumulao), esta deciso final e pode ser impugnada nos termos gerais.

e)A par do efeito positivo da regra da competncia-competncia, importa atentar no efeito negativo da mesma. Tal efeito negativo implica que, existindo uma conveno de arbitragem, o tribunal estadual deve declarar-se incompetente, se nele for proposta uma aco judicial entre as mesmas partes, com o mesmo pedido e com a mesma causa de pedir relativamente a uma aco arbitral j pendente ou, ento que, ainda que no haja nenhuma processo arbitral pendente, o litgio descrito entre as partes de uma conveno de arbitragem invocada pelo demandado est abrangido por esta ltima, o que leva a um juzo de incompetncia. H quem sustente que o efeito negativo implica conceder prioridade aos rbitros para decidir da questo de competncia. Escreve LUS LIMA PINHEIRO: Perante alguns sistemas, o tribunal estadual s pode apreciar a competncia do tribunal arbitral depois de este se ter pronunciado, por via da impugnao da deciso de fundo ou em sede de oposio execuo da sentena. Fala-se a este respeito de um efeito negativo da regra de competncia-competncia, que se dirige aos tribunais estaduais (Arbitragem Transnacional cit., pg. 134). E SAMPAIO CARAMELO sustenta que o efeito negativo do sobredito princpio traduz-se em permitir aos rbitros serem, no os nicos juzes (o

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que no aceite em lado nenhum), mas os primeiros juzes da sua competncia (A Autonomia da Clusula Compromissria cit. pg. 118) De um ponto de vista histrico, foi a Conveno Europeia sobre Arbitragem Comercial Internacional, assinada em 21 de Abril de 1961 e de que Portugal no Parte que distinguiu claramente os efeitos positivo e negativo da regra da competncia-competncia. Prev o Art. V, n. 1, desta Conveno o seguinte regime: A parte que pretender suscitar uma excepo decorrente da incompetncia do rbitro deve faz-lo, quando se trate de excepes fundadas na inexistncia, nulidade ou caducidade da conveno de arbitragem, no processo arbitral o mais tardar at ao momento de apresentar a sua defesa quanto ao fundo e, quando se trate de excepo decorrente do facto de a questo litigiosa exceder os poderes do rbitro, logo que seja suscitada, no processo arbitral, a questo que excederia tais poderes. Quando o atraso das partes na suscitao de excepo se dever a uma causa julgada fundada pelo rbitro, este deve declarar admissvel a excepo. J no Art. VI da Conveno Europeia regulado o aludido efeito negativo, sob a epgrafe Competncia Judiciria. Dispe o art. VI, n. 1:

A excepo decorrente da existncia de uma conveno de arbitragem, e apresentada ao tribunal judicial a que recorreu uma das partes da conveno de arbitragem, deve ser suscitada pelo demandado, sob pena de caducidade [forclusion, na verso francesa] antes ou no momento de apresentao da sua defesa quanto ao mrito, consoante a lei do tribunal onde pende a aco considerar a excepo de incompetncia como uma questo processual ou de mrito.

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A situao de litispendncia, acha-se prevista no art. VI, n. 3 desta Conveno: Quando, anteriormente a qualquer pedido formulado perante um tribunal judicial, tiver sido instaurado um processo arbitral, os tribunais judiciais dos Estados Contratantes, onde venha posteriormente a ser apresentada uma demanda tendo por objecto o mesmo litgio entre as mesmas partes ou uma demanda tendo por objecto a apreciao da inexistncia, da nulidade ou da caducidade da conveno de arbitragem, devero absterse de decidir sobre a competncia do rbitro at pronncia da sentena arbitral, salvo se houver motivos graves. (tem-se entendido que a ressalva destes motivos graves permite ao tribunal judicial proceder a um controlo perfunctrio ou prima facie sobre a existncia e validade da conveno de arbitragem). Na linha da regulamentao transcrita, a regulamentao da arbitragem francesa (novo Cdigo de Processo Civil, disposies introduzidas em 1981) dispe no art. 1458.: Quando um litgio pendente num tribunal arbitral em virtude da existncia de uma conveno de arbitragem for apresentado perante uma jurisdio do Estado, esta deve declarar-se incompetente, salvo se a conveno de arbitragem for manifestamente nula. Se o tribunal arbitral no estiver ainda constitudo a jurisdio deve igualmente declarar-se incompetente, salvo se a conveno de arbitragem for manifestamente nula. Em ambos os casos, a jurisdio no pode conhecer oficiosamente da sua incompetncia.

f)J no que toca ao direito portugus, apenas se prev a deduo da excepo de incompetncia por preterio de tribunal arbitral voluntrio ou violao de conveno de arbitragem no art. 494., alnea j), e 495. do Cdigo de Processo Civil, estabelecendo-se que tal excepo dilatria no

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de conhecimento oficioso. Estas disposies provm j do Cdigo de Processo Civil de 1939, no tendo o legislador portugus tomado posio sobre a questo de saber se devia ou no haver uma prioridade ou preferncia legal pela deciso do tribunal arbitral nesta matria ou se o tribunal judicial s podia deixar de considerar a procedncia de excepo no caso de a conveno de arbitragem ser manifestamente nula. Contra este entendimento se pronuncia SAMPAIO CARAMELO, o qual sustenta que os arts. 21., n. 4, e 27., n. 3 da LAV nos fazem enfileirar no grupo de Conveno Europeia e do Direito francs (A Autonomia da Clusula Compromissria, pg. 118). Sobre esta matria, convm dar a palavra a LUS LIMA PINHEIRO: Questo controversa a de saber se para decidir sobre a excepo de preterio do tribunal arbitral o tribunal judicial tem de apreciar a validade e eficcia da conveno de arbitragem ou se deve satisfazer-se com a prova da existncia de uma conveno de arbitragem que no seja manifestamente nula [convm recordar o que dispe o art. 12., n. 4, da LAV sobre os casos em que o Presidente da Relao no deve nomear rbitro]. O primeiro entendimento implica que o tribunal judicial possa apreciar a conveno de arbitragem sempre que seja proposta uma aco tendo por objecto o litgio que abrangido por essa conveno (). E tem como corolrio que, na arbitragem interna, a deciso de absolvio da instncia com fundamento em preterio de tribunal arbitral voluntrio vincula o tribunal arbitral quanto fixao da sua competncia. Este entendimento que, como veremos, tem acolhimento na Alemanha, defendido, entre ns, por TEIXEIRA DE SOUSA [in Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, pgs. 134-135.]. A tese referida em segundo lugar leva a concluir que a deciso do tribunal judicial s vincula o tribunal arbitral quando verificar a manifesta nulidade da conveno de arbitragem. Caso contrrio, vale a regra da competncia do tribunal arbitral para decidir sobre a sua prpria competncia (art. 21. LAV). Se o tribunal arbitral se

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considerar incompetente, a aco pode ser proposta novamente no tribunal judicial, que se deve considerar vinculado deciso do tribunal arbitral sobre a invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem (). Se o tribunal arbitral se considerar competente, a sua deciso no vincula o tribunal judicial, mas este s pode apreciar a questo depois de proferida deciso sobre o fundo da causa em aco de anulao, recurso ou oposio execuo de deciso arbitral (arts. 21., n. 4, e 27., 1, LAV) () (Arbitragem Transnacional cit., pgs. 135-136). LOPES DOS REIS e LUS LIMA PINHEIRO perfilham a segunda posio referida, a qual me parece prefervel do Prof. TEIXEIRA DE SOUSA, s assim se assegurando a plena eficcia do princpio da competncia-competncia. Importa reconhecer que, no plano do Direito Comparado, o art. 1458. do Cdigo de Processo Civil francs e o art. VI-3 da Conveno Europeia de 1961 so normas relativamente isoladas. Deve sobretudo chamar-se a ateno para que os arts 8. e 16. da Lei Modelo da CNUCI/UNCITRAL no estabelecem o princpio da prioridade da deciso dos rbitros sobre a sua prpria competncia, embora se preveja expressamente uma situao de litispendncia (lis pendens) no n. 2 do art. 8., com prossecuo paralela de ambas as aces. Quando tiver sido proposta num tribunal uma aco referida no pargrafo 1 do presente artigo, o processo arbitral pode apesar disso ser iniciado ou prosseguir, e ser proferida uma sentena, enquanto a questo estiver pendente no tribunal.

g)Por ltimo, deve notar-se que a Conveno de Nova York de 1958 prev limitadamente o efeito negativo, numa das acepes de expresso, da conveno de arbitragem no seu Art. II, n. 3: O tribunal de um Estado Contratante solicitado a resolver um litgio sobre uma questo relativamente qual as

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Partes celebraram uma conveno ao abrigo do presente artigo remeter as Partes para a arbitragem, a pedido de uma delas, salvo se constatar a caducidade da referida conveno, a sua inexequibilidade ou insusceptibilidade de aplicao.

15. E 16. AULAS

27. Verificao da competncia do tribunal arbitral pelos tribunais estaduais

a)O que se acabou de dizer a propsito da excepo de preterio de tribunal arbitral voluntrio ou de violao de conveno de arbitragem mostra que, no nosso Direito, se for proposta uma aco num tribunal judicial pretendendo a condenao do demandado com base em pretenso litigiosa abrangida por uma conveno da arbitragem celebrada entre o demandante o demandado, este ltimo pode suscitar, como meio de defesa, tal excepo. S resta ao demandante, alm de responder excepo no processo judicial, desencadear o processo de constituio do tribunal arbitral nos termos do art. 11. da LAV. No existe, porm, conhecimento oficioso desta questo da incompetncia relativa do tribunal estadual (art. 495. CPC). Referiu-se igualmente que discutida na nossa doutrina a questo de saber se a apreciao da conveno de arbitragem, no que toca sua validade, e da questo conexa da arbitrabilidade do litgio devem ser feitas de forma aprofundada pelo tribunal judicial ou se, pelo contrrio, tal apreciao deve ser feita de forma perfunctria (apreciao prima facie), s devendo o tribunal judicial considerar procedente a excepo se entender que no existe conveno de arbitragem ou se esta for manifestamente nula ou, por ltimo, se for manifesto que o litgio no arbitrvel (por exemplo, proposta uma aco de divrcio, se o demandado invocar uma

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conveno de arbitragem celebrada entre os cnjuges separados de facto para afastar a competncia do tribunal estadual, manifesto que tal excepo h-de ser considerada improcedente). Importa repetir que, se o demandado no suscitar a questo da preterio do tribunal arbitral ou de violao da conveno de arbitragem, o processo prossegue, no podendo o tribunal declarar-se oficiosamente incompetente.

b)O tribunal estadual competente ou seja, o do lugar da sede da arbitragem ou do lugar em que decorre o processo arbitral pode ser chamado a intervir por uma das partes de um processo arbitral que impugna a deciso dos rbitros sobre a sua prpria competncia. situao que est prevista no art. 16., n. 3, da Lei Modelo, preceito onde se distingue entre a deciso preliminar da apreciao dessa questo prvia e a deciso de mrito onde se decide tambm a questo de competncia. No caso de haver uma deciso preliminar, prev-se a sua impugnao imediata (no prazo de trinta dias a contar da notificao da deciso) e no a final. Soluo diversa est consagrada na LAV, como vimos: ainda que haja bifurcao e o tribunal arbitral profira uma deciso preliminar do tipo de despacho saneador (ou de despacho sobre o incidente de incompetncia relativa), a impugnao desta deciso, quando o processo prossiga por o tribunal arbitral se considerar competente, e, portanto, a apreciao pelo tribunal estadual s podem ser feitas depois de proferida a deciso sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos artigos 27. e 31. (art. 21., n. 3). Considera-se expressamente neste preceito e impugnao atravs da aco de anulao da sentena arbitral e a oposio no processo executivo. A LAV no prev aqui a situao de impugnabilidade da deciso arbitral atravs de recurso ordinrio (cfr. art. 29., n. 1), mas deve

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entender-se que, neste caso concreto, no existe impugnao autnoma da deciso preliminar sobre competncia, mas apenas impugnao da deciso final (cfr. art. 27., n. 3, da LAV). O ponto no , porm, isento de dvidas, como se referiu atrs a propsito da deciso proferida pelo tribunal arbitral sobre um pedido de recusa de um rbitro.

c)O tribunal estadual pode ser chamado a apreciar a questo da competncia dos rbitros num processo de execuo que tenha como ttulo uma sentena arbitral. De facto, o art. 31. da LAV estatui: O decurso do prazo para intentar a aco de anulao no obsta a que se invoquem os seus fundamentos em via de oposio execuo da deciso arbitral. Quer dizer, se o demandado tiver suscitado no processo arbitral sem xito a incompetncia deste por exemplo, por ser nula a conveno de arbitragem ou por no ter sido sequer celebrada tal conveno e, depois, no pedir a anulao da sentena arbitral com fundamento na alnea b) do n. 1 do art. 27. da LAV, tal no obsta a que se oponha execuo com fundamento na incompetncia do tribunal arbitral. De facto, nos termos do art. 815. do CPC, so fundamentos de oposio execuo baseada em sentena arbitral no s os previstos no artigo anterior mas tambm aqueles em que pode basear-se a anulao judicial da mesma deciso. Parece-nos que esta regra deve abranger, por identidade de razo, a situao em que cabia recurso ordinrio da sentena arbitral e o mesmo no foi interposto, o que no inibe o executado de se opor com o fundamento na incompetncia.

d)Uma outra situao em que um tribunal estadual pode ser chamado a pronunciar-se sobre a deciso tomada acerca da competncia do tribunal

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arbitral ocorre no processo de reconhecimento de sentena arbitral estrangeira. O Art. V, n. 1, da Conveno de Nova York de 1958 prev fundamentos taxativos para a recusa do reconhecimento e execuo da sentena arbitral a pedido da Parte contra a qual foi invocada. Entre eles, encontra-se a questo da incompetncia do tribunal arbitral decorrente da invalidade da conveno de arbitragem, seja por incapacidade das Partes (alnea a)), seja por razes objectivas atinentes prpria conveno (alnea c)). Dispe o Art. V, n. 1, c) que o reconhecimento e execuo sero recusadas se a parte impugnante fornecer a prova de que: a sentena diz respeito a um litgio que no foi objecto nem de conveno escrita nem de clusula compromissria, ou que contm decises que extravasam os termos da conveno escrita ou da clusula compromissria; no entanto, se o contedo da sentena referente a questes submetidas arbitragem puder ser destacado do referente a questes no submetidas a arbitragem, o primeiro poder ser reconhecido e executado. (Deve notar-se que tambm podem ser recusados o reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais quando, de acordo com a lei desse pas [do reconhecimento e execuo], o objecto do litgio no susceptvel de ser resolvido por via arbitral art. V, n. 2, alnea a)).

e)Discute-se, por ltimo, se possvel a propositura de uma aco declarativa de simples apreciao, antes ou depois de instaurado um processo arbitral, destinada a fazer declarar a invalidade ou inexistncia de uma conveno de arbitragem. Igualmente controvertido saber se possvel tal aco de simples apreciao ser precedida ou acompanhada de um procedimento cautelar destinado a inibir a contraparte de desencadear a instaurao de um processo arbitral.

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POUDRET e BESSON do conta que os Direitos ingls e alemo antes das alteraes de 1996 e de 1997 tendiam a admitir sem restries a possibilidade de uma das partes de uma conveno de arbitragem se dirigir aos tribunais estaduais, atravs de uma aco de simples apreciao, para fazer declarar a invalidade da conveno de arbitragem. Os mesmos autores afirmam que as reformas recentes desses e doutros Direitos tm dado pleno acolhimento regra da competncia-competncia, afastando tal possibilidade (cfr. Comparative Law cit., pg. 410). Importa referir, porm, que o 1032., n. 2, do ZPO alemo, revisto em 1997, permite a propositura de uma aco de simples apreciao sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade de um processo arbitral, mas apenas at constituio do tribunal arbitral. E se, entretanto na pendncia dessa aco, se iniciar um processo arbitral ou at j estiver em curso, pode o respectivo processo decorrer at sentena final. A mesma soluo foi acolhida pela verso de 2006 do Cdigo de Processo Civil italiano (art. 819., b), 3)). J no Direito ingls, a possibilidade de propositura de uma aco declarativa e at de um procedimento cautelar s admitida em casos muito restritos (os previstos nas seces 32 e 72 do Arbitration Act de 1996). O Direito sueco admite a possibilidade de propositura de uma aco de simples apreciao (art. 2. da Lei de 1999).

f)No caso do Direito portugus, no est prevista a possibilidade de propositura de uma aco de simples apreciao no que toca declarao de validade ou de invalidade de uma conveno de arbitragem (situao de controlo directo pelo tribunal estadual). No que toca soluo da CNUDCI, o entendimento generalizado o de que a Lei Modelo no permite tal controlo directo (por fora do disposto no seu art. 5.).

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Afigura-se-nos que a regra da competncia-competncia reconhecida no art. 21. da LAV torna inidneo, como objecto do processo declarativo, um pedido de simples apreciao visando a declarao de admissibilidade ou de inadmissibilidade do recurso arbitragem. Por maioria de razo, nos parece inadmissvel qualquer procedimento cautelar comum destinado a inibir a contraparte de requerer a instaurao de um processo arbitral (cfr. art. 380. do CPC).

g)Note-se que a celebrao de um compromisso arbitral pelas partes de um processo judicial constitui uma causa de extino da instncia (arts. 287., al. b), e 290. do CPC). Vale a pena sublinhar que o tribunal judicial tem o poderdever legal de apreciar a validade do compromisso no que toca ao objecto e qualidade das pessoas, ficando o tribunal arbitral vinculado respectiva deciso (veja-se neste sentido LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional cit., pg. 136, citando no mesmo sentido LOPES DOS REIS; igualmente neste sentido, TEIXEIRA DE SOUSA).

28. Relaes entre a verificao da competncia feita pelo tribunal arbitral e pelo tribunal estadual

a)J vimos no nmero antecedente que, de uma forma clara mas isolada, s a Conveno Europeia de 1961 e o art. 1458. do CPC francs estabelecem uma regra clara de prioridade da apreciao da competnciacompetncia pelo tribunal arbitral. Nos restantes ordenamentos, a situao ou regulada em termos diferentes (caso dos direitos ingls, alemo e italiano, por exemplo) ou, no silncio da respectiva lei de arbitragem nacional, a questo controvertida.

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b)Procurando ordenar o que se deixou atrs referido e no que respeita ao Direito portugus, impe-se notar utilizando uma expresso de GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER e de ANTOINE RIGOZZI que podem verificar-se vrias constelaes possveis, sendo as principais variveis a ordem de propositura das aces (arbitral e judicial) e a localizao em Portugal ou no estrangeiro dos tribunais estaduais e arbitrais. Assim, se s houver um processo arbitral pendente, cabe aos rbitros decidir sobre a sua prpria competncia (art. 21. da LAV), se a questo de incompetncia for suscitada pela parte demandada. A deciso do tribunal arbitral no definitiva, seja no sentido da competncia, seja no sentido da incompetncia, podendo ser apreciada pelos tribunais judiciais portugueses ou atravs do processo de anulao (art. 27. da LAV), ou atravs de recurso ordinrio (art. 29. da LAV), ou ainda na oposio aco executiva (art. 31. da LAV). Por outro lado, se s houver um processo judicial pendente em que seja deduzida pelo demandado a excepo de preterio do tribunal arbitral voluntrio ou de violao da conveno de arbitragem, tal excepo h-de ser apreciada pelo tribunal judicial. controvertido, por um lado, se essa deciso, se for no sentido de procedncia de excepo, vincula, ou no, o tribunal arbitral e, por outro lado, se no processo judicial s se deve fazer um apreciao prima facie da questo de existncia e validade da conveno de arbitragem ou se, pelo contrrio, deve ser feita uma apreciao aprofundada (neste ltimo sentido, se pronuncia, entre ns, LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional cit., pg. 140, restringindo, porm, essa posio ao caso em que a apreciao da conveno de arbitragem seja feita por tribunal pertencente jurisdio que competente para a impugnao da deciso arbitral; existe jurisprudncia portuguesa no sentido de que s se justifica uma apreciao perfunctria, ou prima facie, destinada a descobrir se a conveno de arbitragem manifestamente nula).

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Em caso de pendncia simultnea de uma aco arbitral e de uma aco judicial (em Portugal ou no estrangeiro), a constelao complica-se. Se o tribunal judicial portugus se declarar incompetente, absolvendo o demandado da instncia, afigura-se que esta deciso no vincula o tribunal arbitral, o qual pode vir a declarar-se incompetente (j vimos que outro o entendimento do Prof. TEIXEIRA DE SOUSA). Se o tribunal arbitral se declarar incompetente, esta deciso, uma vez transitada em julgado, vincula o tribunal judicial, funcionando a competncia-regra deste (sendo improcedente a segunda excepo de preterio de tribunal arbitral eventualmente deduzida pela parte). Em contrapartida, se o tribunal arbitral se declarar competente e o tribunal judicial tambm se declarar competente, ambas as aces prosseguiro, muito embora a deciso de competncia possa vir a ser anulada pelo tribunal judicial, nos termos dos arts. 27. e 29. da LAV. Parece-nos que s o trnsito em julgado da deciso do tribunal judicial sobre competncia poder vincular o tribunal arbitral, mas o ponto discutvel face parte final ao art. 21. da LAV (contra SAMPAIO CARAMELO, autor que defende a prioridade do tribunal arbitral entre ns, como atrs se referiu). Seja como for, existe o risco de haver dois casos julgados porventura contraditrios, situao em que prevalece a primeira deciso transitada em julgado (art. 675. CPC). Deve notar-se que a nossa Lei equipara a deciso final arbitral a uma deciso de um tribunal judicial (art. 26., n. 2, da LAV), pelo que a aplicao do art. 675. CPC no parece oferecer, em princpio, dvidas. Mais complicadas se afiguram as situaes em que a litispendncia ocorre entre um processo pendente em tribunal arbitral que funciona em Portugal e um processo pendente num tribunal arbitral ou estadual estrangeiro.

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Em tal caso, perante uma sentena estrangeira proferida em processo em que tenham intervindo ambas as partes, sem que o demandado haja suscitado a excepo de preterio de tribunal arbitral, afigura-se que o tribunal arbitral s dever considerar-se incompetente se a deciso do tribunal estadual puder ser reconhecida no nosso pas (seja ao abrigo do Regulamento comunitrio aplicvel, seja nos termos do processo especial de reviso de sentena estrangeira). Restar sempre saber se o tribunal portugus competente para o processo de reconhecimento da sentena arbitral estrangeiro poder prevalecer-se do Art. II, n. 3, da Conveno de Nova York (cfr. GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER e A. RIGOZZI, Arbitrage International cit., pg. 163). Tambm no processo executivo poder ser suscitada, em oposio, a excepo de invalidade da conveno de arbitragem, quando se trate da execuo de uma sentena arbitral (cfr. arts. 31. da LAV e 815. do CPC). Em contrapartida, se se executar uma sentena de um tribunal estadual portugus, j no poder ser suscitada a excepo de preterio do tribunal arbitral, dada a taxatividade dos fundamentos de oposio constantes do art. 814. CPC.

c) curioso que, dada a ausncia de uma conveno internacional que regule as relaes entre processos arbitrais e processos estaduais com o mesmo objecto, o legislador suo tenha alterado em 2006 a LDIP (Lei de Direito Internacional Privado), dando nova redaco ao n. 1 do art. 186. dessa Lei. O art. 186., n. 1-bis, em vigor a partir de 1 de Maro de 2007, passou a dispor: O tribunal arbitral decide sobre a sua competncia sem atender a uma aco com o mesmo objecto j pendente entre as mesmas partes perante um outro tribunal estadual ou arbitral, excepto se por motivos srios for determinada a

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suspenso do processo. (a anterior redaco englobava apenas a primeira parte deste nmero, o tribunal arbitral decide sobre a sua competncia.) Esta alterao legislativa teve na sua origem duas decises do Tribunal Fdral suo em que estavam em causa uma aco arbitral pendente na Sua e uma aco judicial pendente perante tribunal estadual estrangeiro (casos Condesa e Fomento) e na regra da prioridade de propositura da aco prevista no art. 9. da LDIP, norma prevista apenas quanto preveno da jurisdio entre dois tribunais estaduais. O legislador suo pretendeu sancionar situaes abusivas de recurso a tribunais estaduais estrangeiros para entravar um processo arbitral assente em uma conveno de arbitragem vlida.

29. As chamadas anti-suit injunctions: sua admissibilidade no direito portugus

a)A figura das anti-suit injunctions surgiu nos direitos da common law como tcnica processual de natureza cautelar tendo por objecto uma deciso judicial com esse nome que probe a uma parte de uma conveno de arbitragem, sob pena de sanes pecunirias, dar incio ou prosseguir com um processo judicial ou arbitral, quando o tribunal estadual se convence de que o respectivo tribunal no competente. Em Inglaterra, tais injunctions servem em regra para tutelar a observncia da conveno de arbitragem, quando uma das partes dela resolve recorrer a uma jurisdio estadual estrangeira, violando dessa forma a referida conveno (cfr. ROBERT MERKIN, Arbitration Law cit., pgs. 288 e segs.) A injunction dirige-se parte que intentou a aco no estrangeiro e no ao tribunal estrangeiro onde j est pendente a aco judicial ou onde pode vir a ser proposta. Todavia, no comrcio internacional aparecem procedimentos cautelares deste tipo para impedir o normal funcionamento de uma instncia arbitral

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regular (anti-arbitration injunctions), sendo paradigmticas decises dos tribunais estaduais indonsios no caso HIMPURNA, que se dirigiam directamente aos rbitros estrangeiros de um processo em que era parte o Estado Indonsio (vejam-se REDFERN / HUNTER / BLACKABY / PARTASIDES, ob cit., pgs. 368 e segs. da traduo espanhola). A jurisprudncia do Tribunal das Comunidades Europeias do

Luxemburgo desautorizou a prtica das anti-suit injunctions quando as aces estejam pendentes perante tribunais de pases da Unio Europeia e dos Estados signatrios da Conveno de Lugano (Caso Turner v. Grovit, julgado em 2004). Em final de 2007, a Cmara dos Lordes, Tribunal Supremo ingls, submeteu uma nova questo prejudicial ao Tribunal de Justia das Comunidades Europeias acerca da compatibilidade de uma anti-suit injunction com o Direito Comunitrio, aguardando-se a deciso deste Tribunal.

b)Esta utilizao das anti-suit injunctions no domnio da arbitragem internacional insere-se na problemtica das relaes entre tribunais estaduais e tribunais arbitrais e pode prestar-se a abusos em certos pases com padres mais discutveis de tica judiciria. No parece admissvel a utilizao em Portugal de um procedimento cautelar comum destinado a inibir uma parte do exerccio do seu direito constitucional de acesso justia, embora se trate de questo que segundo cremos no se ps at hoje perante tribunais portugueses. No continente europeu, a prtica mostra que no so acolhidas antiarbitration injunctions. Por outro lado, no parece possvel que, na pendncia de um processo arbitral, a parte demandante pea ao prprio tribunal arbitral que ordene outra parte que no recorra aos tribunais estaduais, nacionais ou estrangeiros, seja para requerer nelas uma medida cautelar, seja para propor neles uma aco com o mesmo objecto.

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c)Trata-se de questes que acabaro por surgir medida que se desenvolve mais o recurso arbitragem voluntria e em que pode haver pendncia simultnea de um processo arbitral e de um processo perante um tribunal estadual.

CAPTULO VI O PROCESSO ARBITRAL

30. As regras do processo formas de determinao

a)REDFERN/HUNTER/BLACKABY/PARTASIDES

comeam

captulo

dedicado Conduo do Processo Arbitral com a seguinte preveno: Pode levar-se a cabo uma arbitragem internacional de diferentes formas. No existem regras fixas. Os regulamentos de arbitragem [das instituies que organizam arbitragens] costumam conter as linhas gerais dos diferentes passos a seguir; mas as regras especficas do processo so estabelecidas contratualmente pelas partes ou pelo tribunal, ou por ambos. A nica coisa segura o que os advogados no devero basear-se em normas processuais aplicadas nos tribunais do seu pas de origem (Teoria e Prtica cit., trad. espanhola, pg. 387; sublinhado acrescentado) No que toca arbitragem interna, a tendncia dos rbitros e dos advogados das partes vai no sentido de moldar o processo arbitral em conformidade com o modelo de processo declarativo acolhido no CPC. criticvel a adopo pura e simples do modelo do processo declarativo,

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embora se possa aceitar que, nos casos omissos de regulamentao processual adoptada, venha a ser aplicado supletivamente este diploma. De forma louvvel, o novo Regulamento da Associao Comercial de Lisboa/Cmara do Comrcio e Indstria Portuguesa, de 2008, no manda aplicar supletivamente o Cdigo de Processo Civil.

b)A Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL estabelece no seu art. 19., n. 1, o princpio de que as partes podem, por acordo, escolher livremente o processo a seguir pelo tribunal arbitral, sem prejuzo das disposies da presente lei. Na falta de escolha das regras de processo pelas partes, cabe ao prprio tribunal arbitral conduzir a arbitragem do modo que julgar apropriado. Os poderes conferidos ao tribunal arbitral compreendem o de determinar a admissibilidade, pertinncia e importncia de qualquer prova produzida (art. 19., n. 2). No artigo antecedente, a Lei Modelo estabelece a regra fundamental que preside ao processo arbitral e que a de igualdade de tratamento das partes, a qual acarreta a garantia do pleno contraditrio: As partes devem ser tratadas em p de igualdade e devem ser dadas a cada uma delas todas as possibilidades de fazerem valer os seus direitos.

c)POUDRET e BESSON distinguem, com relevncia sobretudo para a arbitragem internacional, as regras que disciplinam o processo arbitral da noo mais ampla de lex arbitrii, lei da arbitragem. As regras do processo arbitral regulam a conduta dos rbitros e das partes, a indicao de peas escritas (articulados; alegaes), os prazos de resposta, os meios de prova e o formalismo da sua produo. Estas regras no tm qualquer incidncia

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sobre, por exemplo, a interpretao e apreciao da validade da conveno de arbitragem ou sobre as relaes entre o tribunal arbitral e os tribunais estaduais ou os vrios processos que servem para impugnar ou completar decises arbitrais perante estes ltimos. Dizem os mesmos autores: A lex arbitrii [lei da arbitragem] tem um mbito de aplicao
mais vasto porque regula a arbitragem como um todo. Regula o controlo pelos tribunais estaduais das actividades dos rbitros, da validade da conveno de arbitragem (directamente ou por remisso para outro Direito), da arbitrabilidade do litgio e a assistncia dos tribunais estaduais quanto arbitragem. Tambm contm normas aplicveis ao processo arbitral. Estas normas compreendem normalmente princpios processuais fundamentais ou normas supletivas que s se aplicam na falta de escolha de regras especficas pelas partes ou pelos rbitros. Embora a lex arbitrii contenha certas normas aplicveis ao processo arbitral, est longe de ser completa quanto a tal matria. (Comparative Law cit., pg. 458)

d)No seu Captulo III, arts. 15. a 18., a LAV, enquanto lex arbitrii relativamente s arbitragens que tenham lugar em territrio nacional (art. 37. do mesmo diploma), estabelece as referidas regras mnimas quanto ao processo arbitral. Nos termos do art. 15., n. 1, da LAV podem as partes acordar sobre as regras do processo a observar na arbitragem, bem como sobre o lugar onde funcionar o tribunal. Tal acordo pode constar da conveno de arbitragem ou de escrito posterior at aceitao do primeiro rbitro. De facto, a partir do momento em que haja um rbitro que tenha aceite o encargo, no devem as partes estabelecer regras processuais sem o respectivo acordo. O n. 2 do mesmo artigo indica que o acordo das partes pode resultar da escolha de um regulamento de arbitragem de uma entidade que organize arbitragens institucionalizadas, ou da escolha de uma dessas entidades para organizao da arbitragem (soluo de arbitragem institucionalizada).

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Na prtica portuguesa, frequente que as regras processuais nas arbitragens ad hoc sejam fixadas por acordo entre as partes e os rbitros no chamado contrato de arbitragem ou na acta de instalao dos rbitros aceite pelas artes. O n. 3 do art. 15. confere aos rbitros o poder de escolher as regras de processo a observar na arbitragem e o lugar de funcionamento do tribunal, se no tiver havido acordo das partes ou, acrescente-se, acordo entre os rbitros e as partes.

31. Os princpios imperativos do processo arbitral

a)Quaisquer escolhas de regras processuais tm de observar princpios imperativos contraditrio. Tal matria consta do art. 16. da LAV, onde se impe o tratamento das partes com absoluta igualdade, a necessidade de haver um acto de citao do demandado para se defender (constituindo a respectiva falta no sanada motivo de anulao da sentena arbitral art. 27., n. 1, alnea c), da LAV), a observncia em todas as fases do processo () do princpio do contraditrio e, por ltimo, a necessidade de ambas as partes serem ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a deciso final (garantia de apresentao de alegaes finais). Note-se que a violao de qualquer destes princpios imperativos s tem eficcia anulatria da deciso arbitral quando tenha tido influncia decisiva na resoluo do litgio (art. 28., n. 1, alnea d), da LAV, j citado). fundamentais, nomeadamente, o da igualdade e o do

b)POUDRET e BESSON notam que os princpios fundamentais que limitam a autonomia das partes e dos rbitros tm um acolhimento praticamente

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universal, embora o seu contedo surja, por vezes, diversificado, em funo de opes dos diferentes direitos nacionais: Fiis postura assumida neste livro, consideramos que o tribunal arbitral deve respeitar os direitos processuais fundamentais da lex arbitrii do pas da sede. No obstante afirmaes neste sentido nas jurisprudncias sua e alem (), a conexo com a lex arbitrii da sede no significa necessariamente que as garantias processuais aplicveis num tribunal arbitral correspondam s reconhecidas no pas da sede no que respeita aos processos nos tribunais estaduais. Como Schneider correctamente apontou, a aplicao dos direitos fundamentais deve tomar em considerao a natureza especfica da arbitragem (internacional). Acresce que j vimos que a aplicao do art. 6. da CEDH [Conveno Europeia dos Direitos do Homem] arbitragem controvertida (). A conexo com o lugar da sede significa simplesmente que um tribunal arbitral deve remeter para as concepes do pas da sede a respeito das garantias processuais fundamentais na arbitragem, sob pena de haver um risco de anulao da sentena arbitral. (Comparative Law cit., pg. 471)

32. A fase introdutria do processo arbitral problemas decorrentes da revelia do demandado

a) difcil dizer quando se inicia um processo arbitral. Para alguns efeitos, seguro que releva o momento em que a parte mais diligente desencadeia o processo arbitral, enviando a comunicao prevista no n. 2 do art. 11. da LAV, quando se trate de arbitragem ad hoc. Para outros efeitos, releva o momento em que o tribunal arbitral se acha constitudo e instalado. Para outros efeitos ainda, poder relevar o momento em que a parte demandante apresenta o seu primeiro articulado (no que toca arbitragem institucional, veja-se, por exemplo, o art. 17. do

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Regulamento de Arbitragem de 2008 da Associao Comercial de Lisboa / Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa).

b)Imagine-se que uma das partes requereu um procedimento cautelar nos tribunais estaduais portugueses como preliminar de uma aco arbitral que vai correr em Portugal ou no estrangeiro. Como se sabe se se descontar o procedimento cautelar especificado de suspenso de deliberaes sociais que tem de ser requerido no prazo de 10 dias a contar da data da assembleia geral onde foram tomadas as deliberaes, se o requerente tiver sido regularmente convocado, ou da data em que ele teve conhecimento da deliberao o comum dos procedimentos cautelares no prev um prazo rgido para ser apresentado o respectivo requerimento cautelar. Em contrapartida e de novo descontando a especialidade quanto a prazo de caducidade do procedimento cautelar de suspenso de deliberaes quando a aco principal seja de anulao de deliberaes sociais (cfr. Cdigo das Sociedades Comerciais, art. 59., n. 2) existe uma prazo de caducidade para requerer a aco principal: o prazo de 30 dias contado da data em que tiver sido notificada ao requerente a deciso que a tenha ordenado (art. 389., n. 1, alnea a) CPC o n. 2 deste preceito prev o caso de o requerido no ter sido ouvido antes do decretamento da providncia, caso em que o prazo para a propositura da aco principal de 10 dias contados da notificao ao requerente de que foi efectuada ao requerido a notificao prevista no n. 6 do artigo 385.). Ora, tratando-se o processo principal de um processo arbitral tem de entender-se que aplicvel, directamente ou por analogia, o disposto no art. 383., n. 5, do CPC, com o seguinte teor: Nos casos em que, nos termos de convenes internacionais em que seja parte o Estado Portugus, o procedimento cautelar seja dependncia de uma causa

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que j foi ou haja de ser intentada em tribunal estrangeiro, o requerente dever fazer prova nos autos do procedimento cautelar da pendncia da causa principal, atravs de certido passada pelo respectivo tribunal (sobre este preceito, vejam-se LEBRE DE FREITAS/MONTALVO MACHADO/RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil Anotado, 2. vol, 2.. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pg. 20). Este n. 3 do art. 383. directamente aplicvel quando o processo arbitral haja de correr em pas estrangeiro (pas estrangeiro da sede da arbitragem). A soluo h-de valer por analogia quando o processo principal seja um processo que vai correr perante um tribunal arbitral com sede em territrio portugus. Tratando-se de arbitragem ad hoc, se o requerente do procedimento cautelar no quiser propor a aco arbitral antes da deciso sobre o procedimento cautelar, dever, no prazo de trinta dias contados da deciso que conceda a providncia requerida, instaurar a aco arbitral, observando para o efeito o disposto no art. 11., n os 1 e 2, da LAV (arbitragem ad hoc) ou o que estiver prescrito no respectivo regulamento, tratando-se de arbitragem institucional. Os autos de procedimento cautelar no sero apensados ao processo arbitral, deles devendo constar uma certido demonstrativa da pendncia ou da instaurao subsequente do processo arbitral, passada pelo tribunal arbitral.

c)A pendncia do processo arbitral releva igualmente no que toca ao instituto da prescrio. A situao est prevista no art. 324. do Cdigo Civil, mas a redaco do preceito anterior LAV (o Cdigo Civil de 1966, tendo entrado em vigor em 1 de Junho de 1967) e, por isso, reflecte a regulamentao que

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constava ento dos arts. 1508. e seguintes do Cdigo de Processo Civil, preceitos que regulavam a arbitragem voluntria. Dispe o referido art. 324. do Cdigo Civil, sob a epgrafe Compromisso arbitral: 1. O compromisso arbitral interrompe a prescrio relativamente ao direito que se pretende tornar efectivo. 2. Havendo clusula compromissria ou sendo o julgamento arbitral determinado por lei, a prescrio considera-se interrompida quando se verifique algum dos casos previstos no artigo anterior (sobre esta norma, vejase PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, I, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1987, pg. 291). Note-se que hoje a conveno de arbitragem abrange indistintamente a clusula compromissria e o compromisso arbitral, sendo certo que j no vigora a regra de que clusula compromissria se deveria seguir sempre um compromisso arbitral. Afigura-se, por isso, que, havendo clusula compromissria, alm da citao ou notificao judicial, h-de valer como acto a estas equiparado a notificao feita nos termos do art. 11., n. 3, da LAV. Ao que parece, essa opinio de ANTUNES VARELA.

d)Atendo-nos ao caso da arbitragem ad hoc, importa dizer que deve ser a partir da citao do demandado para o processo arbitral que se estabiliza a instncia arbitral, fixando-se as partes e o objecto do litgio (claro que pode haver ainda reconveno por parte do demandado).

e)Um dos problemas complicados que surgem no processo arbitral tem a ver com as situaes de revelia do demandado. Tal revelia pode decorrer de no ter sido possvel contactar sequer com a contraparte da conveno na

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fase da instaurao do litgio arbitral, tendo-se depois frustrado a citao, ou antes pode decorrer do facto de o demandado, apesar de ter sido regularmente citado, no ter apresentado qualquer resposta, optando por no deduzir defesa. A LAV no regula a matria, deixando-a para a regulamentao das partes ou do prprio tribunal arbitral. POUDRET e BESSON referem-se problemtica da revelia da parte demandadas nos seguintes termos, Como Fouchard, Gaillard e Goldman tm acentuado, o processo, em caso de revelia na arbitragem, regulado por dois princpios gerais. Em primeiro lugar, a revelia de uma parte no implica necessariamente que esta parte reconhea as pretenses ou alegaes da outra parte (). Tal explicado pela ausncia no processo arbitral de um meio que permita parte revel requerer novo julgamento do caso, como permitido em processo judiciais (normalmente aps o pagamento de um preparo substancial para custas). Sem este processo de reabertura da instncia, a fico de aquiescncia quanto aos factos alegados pela outra parte constituiria uma sano desproporcionada (). O segundo princpio postula que a revelia de uma das partes no deve paralisar o processo arbitral (). Os rbitros tm, por isso, poderes para continuar com o processo (). A maior parte das leis de arbitragem que contm uma norma reguladora de revelia de uma parte reconhece tal poder aos rbitros () A mesma soluo existe em Frana, Itlia e Sua, embora a lei no regule esta questo () (Comparative Law cit., pg. 507). Por exemplo, na Alemanha o 1048. do ZPO prev, no seu n. 2, que, se o demandado no apresentar a sua defesa nos termos ao 1046., n. 1, o tribunal arbitral prosseguir com o processo arbitral sem considerar a revelia como aceitao das alegaes do demandante.

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Entre ns, porm, a lei omissa no que toca revelia. O regime desta remetido para a regulamentao processual que for aplicvel nos termos do art. 15., n. 1, da LAV. Se for aplicvel subsidiariamente o nosso Cdigo de Processo Civil, a revelia no paralisar o processo arbitral e pode acarretar a confisso dos factos alegados pelo demandante (revelia operante). J no Regulamento de Arbitragem de 2008 da ACL/CCIP (Associao Comercial de Lisboa/Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa), o art. 22. estabelece que, em caso de revelia, o processo prossegue (n. 1), e a ausncia de defesa ou de resposta ao pedido reconvencional no isenta a outra parte de ter de fazer prova quanto ao pedido e seus fundamentos.

33. O desenvolvimento do processo arbitral a deciso sobre a competncia e a sanao da incompetncia por falta de suscitao da questo como meio de defesa

a)Uma vez nomeado o tribunal arbitral, inicia-se o processo arbitral, em regra com troca de peas processuais (articulados) entre as partes do processo. A tramitao do processo arbitral varivel em funo das regras de processo adoptadas em cada caso concreto. Tratando-se de arbitragem institucional, importa ver o que est previsto no respectivo regulamento. Por vezes, na fase inicial do processo arbitral ou no fim das articulados, prevista uma audincia processual preliminar, em que as partes e/ou os seus representantes se juntam aos rbitros para diversas finalidades (proceder a uma tentativa de conciliao; preparar a audincia final, seleccionando a matria provada e a provar; discutir excepes suscitadas nos articulados, etc.).

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Nas arbitragens CCI, o respectivo regulamento prev a realizao de uma audincia inicial onde assinado o chamado acte de mission ou, na terminologia inglesa, terms of reference, ou seja, um documento escrito que define o quadro do litgio, chamando a ateno das partes para as principais questes em causa (cfr. art. 18. do Regulamento de 1998) e estabelecendo um calendrio para o processo. Deve notar-se que no nosso Direito, como no comum dos Direitos de Arbitragem, as partes podem ser assistidas por representantes, nomeadamente advogados (cfr. art. 17. da LAV).

b)J atrs vimos que os rbitros no podem conhecer ex officio da sua incompetncia, devendo a questo ser suscitada pela parte legitimada para o efeito, ou seja, o demandado at apresentao da defesa quanto ao fundo da causa ou juntamente com esta (art. 21., n. 3, LAV). No Direito suo e quanto s arbitragens internacionais, o art. 186., n. 2, da LDIP estatui que a excepo de incompetncia deve ser suscitada previamente a qualquer defesa sobre o fundo. Suscitada a questo pelo demandado e uma vez assegurado o contraditrio ao demandante, o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua prpria competncia, mesmo que para esse fim seja necessrio apreciar a existncia, a validade ou a eficcia da conveno de arbitragem ou de contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida conveno (art. 21., n. 1, da LAV). Sabemos que, por fora da regra da autonomia ou separabilidade da conveno de arbitragem, a nulidade do contrato em que se insira uma conveno de arbitragem no acarreta a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele no teria sido concludo sem a referida conveno. (art. 21., n. 2, da LAV). Vimos igualmente que o tribunal arbitral pode proferir uma deciso interlocutria sobre a sua competncia e diz-se vulgarmente que bifurca o seu poder decisrio, desfasando no tempo a deciso sobre a competncia

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e, depois, se esta deciso for no sentido da competncia, decidindo sobre o mrito ou fundo ou pode relegar para a deciso final a apreciao da questo de competncia (no h, ento, bifurcao). Importa recordar que a deciso pela qual o tribunal se declare competente s pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a deciso sobre o fundo da causa e atravs de aco de anulao (art. 27.), ou recurso ordinrio, se no tiver havido renncia a ele e se trate de arbitragem no internacional (arts. 29. e 34. da LAV), ou ainda de oposio execuo (art. 31. da LAV). Por ltimo, vale a pena sublinhar que vlido entre ns o que GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER e ANTONIO RIGOZZI escrevem em relao ao Direito suo: O demandado que entra na matria do fundo da causa sem suscitar a incompetncia entrada na matria que se designa frequentemente atravs do termo alemo Einlassung expe-se a duas consequncias principais: A Einlassung confere ao tribunal arbitral a competncia para decidir o litgio que chamado a apreciar. Ela exclui uma contestao ulterior da competncia do tribunal arbitral, seja perante ele prprio seja perante o Tribunal Fdral [supremo tribunal suo, competente para apreciar as impugnaes das decises arbitrais] na fase de recurso contra a sentena () (Arbitrage International cit., pg. 154; os Autores afirmam que, na maior parte dos casos, a Einlassung afastar assim qualquer oposio por falta de competncia no momento do reconhecimento e da execuo de sentena, embora o princpio sofra uma excepo no sentido de que o tribunal arbitral deve examinar oficiosamente se o litgio arbitrvel, pelo menos quando esteja em causa a ordem pblica internacional)

De facto, em matria de aco de anulao da deciso arbitral, o n. 2 do art. 27. da LAV estatui que o fundamento de anulao previsto na

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alnea b) do n. 1 desse artigo (Ter sido proferida [a sentena arbitral] por tribunal incompetente ou irregularmente constitudo) no pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo faz-lo, no o alegou oportunamente.

34. As medidas cautelares ou provisrias a questo da competncia para as decretar

a)De um ponto de vista histrico, no domnio da arbitragem internacional,

ue comearam a prever, nos seus regulamentos, a possibilidade de os rbitros decretarem

rovisria ou cautelar. O primeiro regulamento da CCI de 1923 previa no seu art. XXXIX, alnea c), o seguinte: Em todos os casos os rbitros, a pedido de uma das partes interessadas, tero o direito de proferir uma deciso provisria a estabelecer as medidas de natureza conservatria que sejam indispensveis e, quando estritamente necessrio, a alienao de mercadorias ou objecto em litgio, ficando, todavia, entendido e acordado que nenhuma deciso dos rbitros desta natureza acarretar qualquer responsabilidade pessoal relativamente aos mesmos rbitros. Noutras instituies apareceram normas deste tipo, prevendo um leque limitado de medidas provisrias (depsito dos bens litigiosos; venda antecipada de bens deteriorveis, etc.). Todavia, tratava-se de solues pontuais, prprias do comrcio internacional, que passavam margem dos direitos estaduais. A partir dos anos sessenta do passado Sculo, apareceram formulaes em convenes internacionais e em leis internas que procuravam salvaguardar o princpio de que o requerimento por uma das partes de uma

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conveno de arbitragem a um tribunal estadual para que este decretasse uma medida cautelar no acarretava, como consequncia, a renncia arbitragem pela parte requerente. Assim, n. 4: O pedido de medidas provisrias ou conservatrias dirigido a uma autoridade judiciria no deve ser considerado incompatvel com a conveno de arbitragem, nem como sujeio do mrito do litgio ao tribunal judicial. Este princpio foi consagrado no art. 9. da Lei Modelo da CNUDCI em 1986. A verdade, porm, que ao nvel dos Direitos internos era tradicionalmente vedado aos tribunais arbitrais decretarem medidas provisrias ou cautelares, havendo norma prpria a prever tal proibio ou, no caso de ausncia de norma especial proibitiva, decorrendo a proibio da jurisprudncia e da doutrina. Algumas leis modernas, influenciadas pela Lei Modelo, passaram a prever a possibilidade de os prprios tribunais arbitrais decretarem medidas cautelares, a requerimento de uma das partes da arbitragem. Com efeito, o art. 17. da Lei Modelo, na sua verso originria, estabelecia o seguinte: Salvo conveno em contrrio das partes, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte, ordenar a qualquer delas que torne as medidas provisrias ou conservatrias que o tribunal arbitral considere necessrio tomar em relao ao objecto do litgio. O tribunal arbitral pode exigir a qualquer das partes que, em conexo com essas medidas, preste uma garantia adequada. na Conveno Europeia sobre Arbitragem Comercial

Internacional de 1961 (de que Portugal no parte) aparece no seu Art. VI,

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Fala-se a propsito desta formulao da Lei Modelo do acolhimento de um sistema de opt out (as partes podem excluir por conveno que o tribunal arbitral tenha competncia para decretar medidas cautelares). A este se contrape um sistema de opt in (por conveno das partes nesse sentido, o tribunal arbitral pode decretar medidas cautelares). Hoje quer o direito ingls, quer o direito espanhol, quer o alemo ou o austraco prevem a possibilidade de, salvo conveno em contrrio das partes, o tribunal arbitral decretar certas medidas cautelares. O direito suo acolhe duas solues diferentes: na arbitragem puramente interna, a Conveno Intercantonal reserva para os tribunais estaduais o decretamento de medidas provisrias (art. 26., n. 1). J no domnio das arbitragens internacionais, o art. 183., n. 1, da LDIP estabelece que: Salvo conveno em contrrio das partes, o tribunal arbitral pode ordenar medidas provisrias ou medidas conservatrias a pedido de uma parte.

b)No que toca LAV, no existe qualquer referncia a medidas cautelares. Entre ns, o Decreto-Lei n. 243/84 que teve uma vida efmera e veio a ser declarado inconstitucional, com fora obrigatria geral (remete-se para os nos 3 e 11 destes Sumrios) continha no seu art. 5. a regra que hoje aparece, por exemplo, no art. 9. da Lei Modelo: No implica renncia conveno de arbitragem o requerimento de qualquer procedimento cautelar dirigido ao tribunal judicial. Embora este preceito haja sido suprimido pela LAV, o entendimento unnime da doutrina e da jurisprudncia vai no sentido de que o principio nele acolhido vigora no nosso Direito, sendo normal que se requeiram

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medidas cautelares como preliminar ou como incidente de um processo arbitral. At ao final do sculo passado, o entendimento maioritrio da doutrina e da jurisprudncia ia no sentido de que s os tribunais estaduais podiam decretar em Portugal medidas cautelares (soluo reafirmada em 2006 na Lei de Arbitragem de Itlia art. 818. do CPC). Em anos recentes, tem comeado a ser sustentado na doutrina que os tribunais podem, em certas circunstncias, decretar medidas provisrias ou cautelares. Nesse sentido se pronunciam LIMA PINHEIRO, CALVO DA SILVA e PAULA COSTA E SILVA, entre outros. A verdade que, de um modo geral, sustenta-se, na ausncia de previso na LAV, que as partes podem convencionar que o tribunal arbitral possa decretar medidas cautelares (sistema de opt in), embora alguns autores sustentem que no possvel, por exemplo, decretar arrestos, por estas providncias pressuporem actuaes de natureza executiva (apreender bens, como se se tratasse de uma penhora) que se baseiam no exerccio de um jus imperii que falta aos tribunais arbitrais, mas caracteriza a actividade dos tribunais estaduais. H, recentemente, certas decises de tribunais de 2. instncia que admitem a possibilidade de os tribunais arbitrais poderem decretar certas medidas cautelares (ver, por exemplo, Acrdo da Relao de Lisboa de 20 de Abril de 2006; Acrdo da Relao do Porto de 17 de Maio de 2005), embora se trate de jurisprudncia no unnime.

c)Para concluir, importa chamar a ateno para que a Alterao de 2006 da

ei um Captulo IV-bis sobre medidas cautelares, distinguindo entre medidas provisrias (nterim contraparte (medidas ex parte, na terminologia anglo-americana).

(preliminary orders), estas ltimas constituindo tutela da tutela cautelar, que podem ser

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Nessa regulamentao aceita-se uma competncia concorrente dos tribunais arbitrais e dos tribunais estaduais para decretarem medidas cautelares.

d)O art. 4., n. 1, do Regulamento de Arbitragem de 2008 da ACL/CCIP

gulamento envolve, salvo conveno das partes em contrrio, a atribuio ao tribunal arbitral do

utelares adequadas. Acolhe-se, assim, um sistema de opt out. O n. 2 desta disposio prev, parte a favor de quem so determinadas.

odelo, a possibilidade de o tribunal arbitral subordinar a determinao das medidas cautelares

e)Remete-se sobre esta matria para um texto mais desenvolvido da

ue vai ser distribudo.

17. E 18. AULAS

35. Interveno do tribunal estadual no que toca produo de prova

a)Uma vez constitudo o Tribunal Arbitral e fixadas as regras do processo arbitral, segue-se o desenvolvimento da instncia arbitral. Por regra, existem peas escritas em que a parte demandante descreve os factos que constituem a causa de pedir e formula o pedido ou pedidos e em que a parte demandada se defende dos pedidos, atravs de excepes dilatrias ou processuais (por exemplo, a nulidade da conveno de arbitragem que gera a incompetncia do tribunal arbitral; a preterio de um litisconsrcio necessrio natural, como seja a situao em que a parte demandante decide demandar apenas parte dos subscritores de um contrato unitrio pretendendo a declarao da nulidade deste ou a sua anulao), excepes materiais (decurso de um prazo de caducidade ou de

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prescrio; compensao) e atravs da impugnao das afirmaes de facto e de direito aduzidas pelo demandante. Poder a parte igualmente deduzir pedido ou pedidos reconvencionais. Existe um entendimento generalizado de que a parte demandada tem a possibilidade de deduzir pedidos reconvencionais com amplitude, ainda que no abrangidos pela conveno de arbitragem, dos seus de modo com a poder crditos prevalecer-se reconhecidos de ao compensaes crditos

demandante (cfr. art. 23., n. 1, da Lei Modelo; 1046., n. 3, ZPO alem, POUDRET e BESSON, Comparative Law, pg. 496). Na arbitragem institucionalizada da CCI, do acto de misso (acte de mission ou terms of reference) consta em regra um ponto destinado a condensar a interveno do tribunal, frequentemente designado como questes a resolver pelo tribunal arbitral (por exemplo, competncia deste; legitimidade da parte ou partes, nomeadamente quando o demandante ou o demandado ou ambos sejam, por exemplo, cessionrios de posio contratual ou sucessores a outro ttulo; direito aplicvel ao litgio, procedncia de eventuais excepes de direito material, como a prescrio; apreciao da admissibilidade e eventual procedncia dos pedidos principais e pedidos reconvencionais, liquidao e repartio das custas e encargos da arbitragem). No caso do Regulamento de 2008 da ACL/CCIP, o art. 28. prev a convocao pelo tribunal arbitral de uma audincia preliminar onde este pode mesmo chegar ao entendimento de que j dispe de elementos probatrios suficientes para proferir a deciso final. Em tal caso, as partes sero notificadas para produzir alegaes orais (n. 3) sem prejuzo do acordo das partes no sentido de que tais alegaes sejam apresentadas por escrito. O art. 29. deste Regulamento tem semelhanas com o regime do Cdigo de Processo Civil (arts. 510. e 511.):

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1. Se o tribunal entender necessrio a produo de mais prova, deve, na audincia a que se refere o artigo anterior ou no prazo mximo de trinta dias aps a sua realizao: a) Definir as questes litigiosas a decidir; b)Definir os meios de prova de que as partes podero fazer uso, as regras e prazos quanto sua produo; c) O tribunal arbitral pode fixar mximos de tempo disponvel para a produo de prova e para alegaes orais, respeitando o princpio da igualdade. 2. O tribunal arbitral proceder instruo no mais curto prazo possvel, podendo recusar diligncias que as partes lhe requeiram se entender no serem relevantes para a deciso ou serem manifestamente dilatrias. Por regra, no processo arbitral h audincias destinadas produo de prova. Tais audincias podem servir ainda para tentar conciliar as partes ou para apresentar alegaes em matria de facto e de direito. Convm no esquecer que o art. 16. da LAV, na sua alnea d), impe nas arbitragens a observncia do princpio de que ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a deciso final. Se as alegaes forem orais, por determinao da conveno de arbitragem ou do regulamento processual adoptado pelas partes, ou pelos rbitros, ou por uns e outros, tais alegaes sero produzidas em audincia perante o tribunal arbitral. Deve notar-se que, por acordo entre as partes e os rbitros, as audincias podem realizar-se fora da sede de arbitragem, mesmo em pas estrangeiro (cfr. LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional, pg. 146). Note-se que, na marcao de audincias, deve privilegiar-se a compatibilizao de agendas entre rbitros e advogados sob pena de anulao da sentena tirada aps julgamento em que no esteve presente o advogado, tendo previamente informado o tribunal da sua discordncia da

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data fixada (Acrdo da Relao de Lisboa de 16 de Setembro de 2008 Proc. 4213/2008-1). usual, nas arbitragens mais complexas, haver gravao da prova e serem transcritos os depoimentos das testemunhas e esclarecimentos dos peritos em audincia. Havendo secretrio do tribunal arbitral quer se trate de arbitragem ad hoc, quer de arbitragem institucionalizada compete-lhe organizar as audincias, chamar as testemunhas a depor durante a audincia, assegurar a gravao dos depoimentos, etc. Em arbitragens internacionais, acontece, por vezes, que so os secretrios que preparam as decises processuais e, em alguns casos, preparam mesmo o projecto de sentena final.

b)No que toca aos meios de prova, a admissibilidade dos mesmos apreciada luz do regulamento do processo arbitral ou, no silncio deste, nos termos da lei do lugar de arbitragem ou de harmonia com o decidido pelos prprios rbitros. Nas arbitragens internacionais, h, por vezes, pontos de vista conflituantes entre os rbitros quanto admissibilidade de certos meios de prova, nomeadamente porque h rbitros que provm de pases da common law e h outros que provm de pases inspirados nos princpios jurdicos romano-germnicos. Da, por exemplo, que tenham sido tentados certos esforos para criar regras sobre matria probatria a partir dos dois sistemas. A IBA (International Bar Association) adoptou as chamadas Regras IBA sobre a Produo de Prova nas Arbitragens Comerciais Internacionais, em 1 de Junho de 1999. Tais regras destinam-se a ser adoptadas em arbitragens ad hoc, mas tm servido de inspirao a certos regulamentos de instituies que organizam arbitragens. As Regras IBA sobre Prova regulam a prova documental, a prova testemunhal de factos, a percia atravs de peritos nomeados pelas partes ou pelo prprio tribunal arbitral, a inspeco de certos locais, as audincias

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destinadas a produzir prova, a admissibilidade e a apreciao da prova (arts. 3. a 9.). O art. 2. estabelece o mbito de aplicao destas Regras: 1. Quando as partes tiverem acordado ou o Tribunal Arbitral tiver determinado a aplicao das Regras IBA Sobre Prova, estas Regras disciplinaro a produo de prova, salvo na medida em que qualquer norma delas possa ser considerada como estando em conflito com qualquer disposio imperativa do direito que seja aplicvel ao caso pelas Partes ou pelo Tribunal Arbitral. 2. Em caso de conflito entre quaisquer disposies das Regras IBA sobre Prova e Regras Gerais, o Tribunal Arbitral aplicar as Regras IBA sobre Prova pelo modo que considerar melhor para conseguir preencher os fins quer das Regras Gerais, quer das Regras IBA sobre Prova, salvo se as Partes acordarem em contrrio. 3. Na eventualidade de qualquer litgio respeitante ao significado das Regras IBA sobre Prova, o Tribunal Arbitral interpret-las- de harmonia com a sua finalidade e do modo mais adequado arbitragem em concreto. 4. Na medida em que as Regras IBA sobre Prova e as Regras Gerais sejam omissas sobre qualquer questo respeitante produo de provas e as Partes no tenham acordado em sentido diverso, o Tribunal Arbitral pode proceder produo de prova como considerar adequado, de acordo com os princpios gerais das Regras IBA sobre Prova (segundo o art. 1. que trata de definies, as Regras Gerais General Rules significam as regras institucionais ou ad hoc em conformidade com as quais as Partes esto a conduzir a respectiva arbitragem). Especificamente e por referncia ao processo civil portugus, importa chamar a ateno para as seguintes Regras IBA sobre Prova: Art. 3., n. 12 Todos os documentos apresentados por uma Parte de harmonia com as Regras IBA sobre Prova (ou por um terceiro, nos termos do art. 3., n. 8)

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sero mantidos confidenciais pelo Tribunal Arbitral e pelas outras Partes e sero usados apenas em conexo com a arbitragem. O Tribunal Arbitral pode proferir despachos para determinar os termos desta confidencialidade. Esta exigncia assumida sem prejuzo de todas as outras obrigaes de confidencialidade na arbitragem. Art. 4., n. 2 Qualquer pessoa pode produzir prova como testemunha, incluindo uma Parte ou um administrador da Parte, empregado ou qualquer

representante (cfr. o regime restritivo da prova por confisso atravs de depoimento de parte: a prpria parte no pode por sua exclusiva iniciativa depor como parte cfr. art. 553., n. 3, CPC); Art. 4., n. 3 No inapropriado que uma Parte, os seus administradores, ou s outros suas empregados, representantes testemunhas ou consultores conduzam potenciais jurdicos entrevistas

testemunhas (cfr. a regra deontolgica portuguesa contrria de que os advogados no podem falar com as testemunhas, nem preparar o respectivo depoimento): Art. 8., n. 1 O Tribunal Arbitral ter um controlo constante e completo sobre a Audincia de Produo de Prova (Evidentiary Hearing). O Tribunal Arbitral poder limitar ou excluir qualquer questo posta a uma testemunha, ou a resposta dela ou a sua comparncia (o termo testemunha inclui, para os fins deste Artigo, as testemunhas de factos e quaisquer peritos), se considerar tal questo, resposta ou comparncia irrelevante, despropositada (immaterial), opressiva,

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repetida ou coberta por um fundamento de oposio previsto no artigo 9., n. 2. As questes postas a uma testemunha na inquirio ou na instncia no devem ser indevidamente sugestivas (cfr. art. 638., n. 3, do CPC) Art. 9., n. 5 Se uma parte se abstiver, sem explicao satisfatria, de disponibilizar qualquer outro meio de prova relevante, incluindo testemunhal, visado por uma Parte, em relao qual a Parte a quem foi dirigida a solicitao no se ops em devido tempo, ou se abstiver de disponibilizar qualquer meio de prova, incluindo testemunhal, que o Tribunal Arbitral tenha mandado apresentar, o Tribunal Arbitral poder inferir que tal prova seria contrria aos interesses dessa Parte (cfr. arts. 519., n. 2, 529. e 530. CPC). Na prtica portuguesa, h casos em que as Partes no regulamento processual por si elaborado prevem a possibilidade de as prprias partes deporem, sem quaisquer limites, como testemunhas, embora sem remeter para as Regras IBA sobre Prova. Em sntese, parece justificar-se na arbitragem internacional a remisso para as Regras IBA sobre Prova, que so uma verdadeira codificao de princpios geralmente reconhecidos sobre produo de prova nas arbitragens internacionais. (POUDRET e BESSON, Comparative Law, pg. 552).

c)Em matria de prova, o art. 18., n. 1, da LAV estatui que pode ser produzida perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida pela lei do processo civil.

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Por seu turno, o n. 2 deste art. 18. da LAV prev um caso de assistncia do tribunal estadual a uma arbitragem. Dispe esse preceito:

Quando a prova a produzir dependa da vontade de uma das partes ou de terceiro e estes recusem a necessria colaborao, pode a parte interessada, uma vez obtida autorizao do tribunal arbitral, requerer ao tribunal judicial que a prova seja produzida perante ele, sendo os seus resultados remetidos quele primeiro tribunal. Trata-se de uma disposio que aparece frequentemente em leis de arbitragem, precisamente porque os rbitros carecem de ius imperii para fazer comparecer uma testemunha ou um perito numa audincia de um processo arbitral (por exemplo, art. 816.-ter, n. 3, do CPC italiano; 1050. ZPO alem; art. 184., n. 2, da LDIP sua; seco 42. do Arbitration Act ingls, etc.). Infelizmente, o Cdigo de Processo Civil no adjectiva minimamente esta forma de assistncia, sendo de recear que o tempo despendido entre o momento do pedido e o da satisfao deste pelo tribunal judicial sejam incomportveis quanto haja prazos determinados para emisso de sentena arbitral (cfr. art. 19. da LAV). Tambm nos Estados Unidos, os tribunais estaduais reconhecem que tm poderes para assistir os rbitros na produo de prova, nomeadamente podendo compelir as testemunhas a comparecer perante os rbitros ou determinando a apresentao de documentos identificados. Em todo o caso, h regras muito estritas no que toca apresentao de provas antecipadas (prehearing discovery) e, depois de constitudo o tribunal arbitral, as formas de assistncia pelos tribunais arbitrais tm condies muito estritas (cfr. POUDRET e BESSON, Comparative Law, pgs. 567-568; LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional cit., pg. 148).

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36. A problemtica das arbitragens complexas arbitragens com pluralidade de partes, interveno de terceiros, apensao de processos arbitrais

a)De um modo geral, as leis de arbitragem voluntria e os regulamentos mais antigos pressupem que os tribunais arbitrais tm apenas uma parte activa (demandante) e uma parte passiva (demandado). A verdade que a prtica mostra que, em numerosas situaes, os processos arbitrais tm pluralidade de partes, seja de lado do demandante, seja do lado do demandado, ou que h situaes em que terceiros pretendem intervir em processos arbitrais pendentes ou uma das partes requer a interveno no processo arbitral de um terceiro. A partir dos anos finais do passado Sculo comeou a ser estudado o fenmeno das arbitragens multi-partes ou arbitragens complexas. O jurista belga BERNARD HANOTIAU escreveu em 2005 um estudo sobre as Arbitragens Complexas, abrangendo as situaes de arbitragens multi-partes, arbitragens com multi-contratos ou com mltiplos objectos e at as aces arbitrais colectivas (class actions). Diferentemente do que sucede com os processos judiciais estaduais em que h amplas possibilidades de fazer intervir terceiros em processos pendentes -, no domnio arbitral as coisas so menos claras. Escreve BERNARD HANOTIAU no incio do seu estudo: O propsito deste livro que teve origem num artigo publicado em 2001 no Journal of International Arbitration () analisar os problemas jurdicos substantivos e processuais que se deparam s partes e aos rbitros nas arbitragens multicontratos, multipartes, multi-objecto (multi-issue). Quando surge um litgio que envolve mais do que duas partes, uma srie de contratos ou mltiplos objectos, pode suceder que os demandantes ou potenciais demandantes no estejam em posio de

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trazer os vrios demandados desejados a um nico processo arbitral. O mesmo problema aparece quando um demandante ou demandado quer juntar ao processo outra parte da transaco econmica. Tal ser o caso, por exemplo, se, de trs contratos que formam uma cadeia contratual, um inclui um pacto de jurisdio a favor de diferentes tribunais estaduais; ou, em alternativa, se os trs contratos contm convenes de arbitragem diferentes (instituies diferentes ou sedes diferentes); ou se o demandante pretende fazer intervir na arbitragem, como demandado ou demandante adicional, uma sociedade subsidiria do grupo do demandado ou do demandante que no assinou formalmente o contrato que contm a conveno de arbitragem, mas desempenhou um papel determinante na concluso e execuo do projecto litigioso (Complex Arbitrations Multiparty, Multi contract, Multiissue and Class Actions, Kluver Law International, Haia, 2005, pg. 193). De facto e como este Autor pe em realce, sendo a arbitragem voluntria consensual por natureza, surgem dificuldades quando se quer ampliar a competncia de certo tribunal arbitral de forma a incluir no processo terceiras entidades que podero nunca ter assinado a conveno de arbitragem. J tivemos ocasio de abordar os problemas de extenso da eficcia objectiva e subjectiva da conveno de arbitragem (supra, Capitulo III, n. 21) e da problemtica da pluralidade inicial de partes (supra, Capitulo IV, n. 23), neste ltimo caso em relao ao problema do acordo das partes plurais na escolha de um rbitro comum. No presente momento, a questo incide sobre a modificao subjectiva da instncia arbitral, por interveno de partes adicionais em relao aos demandados ou aos demandantes. BERNARD HANOTIAU, na sua obra, procura responder a mltiplas questes que surgem a propsito das arbitragens complexas:

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- Quem so as partes do contrato e/ou da conveno de arbitragem nele contida? - Pode uma conveno de arbitragem ser estendida a no-signatrios? Faz alguma diferena o facto de a questo surgir em relao a grupos de sociedades (a extenso requerida em relao a outras sociedades do grupo, administradores ou accionistas)? - Em que medida possvel trazer-se a um nico processo arbitral as vrias partes que participaram numa nica transaco econmica atravs de diversos contratos? Pode um tribunal arbitral que est a julgar um litgio surgido essencialmente a partir de um contrato concreto decidir questes que surgem de acordos conexos de que so partes as partes do processo, possivelmente em conjunto com outros contraentes? Se for necessrio iniciar processos arbitrais separados, podem estes diferentes processos ser apensados (consolidated) e em que circunstncias? Se no puderem ser apensados, como e em que medida podem ser ultrapassados os inconvenientes que surgem de diferentes processos paralelos? Quem pode agir como demandante e contra quais demandados? Pode um demandando fazer intervir outros demandados, sejam eles partes da conveno de arbitragem ou terceiros? Pode uma parte de uma estrutura contratual complexa intervir voluntariamente no processo? Quando h vrios demandados que tm interesses divergentes e, por isso, no querem nomear o mesmo rbitro, como que h de proceder-se para constituir o tribunal arbitral colegial? Pode um demandado num processo arbitral deduzir uma pretenso contra outro demandado? Como se devem conduzir estes processos complexos ou paralelos no interesse da melhor administrao da justia?

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Quais so as consequncias das respostas s questes atrs indicadas no que toca exequibilidade da sentena arbitral? Em que medida deve um tribunal arbitral tomar em considerao uma sentena arbitral numa arbitragem conexa com origem no mesmo projecto? A arbitragem colectiva (classwide arbitration) possvel e desejvel? (Complex Arbitration cit., pgs. 3-4)

As respostas a estas questes tm em conta decises arbitrais, em processos de arbitragem internacionais, que, por vezes, tomam decises inovadoras, considerando que esto desactualizadas muitas leis de arbitragem vigentes em diferentes pases. Importa no esquecer, porm, que a Conveno de Nova York de 1958 tem requisitos exigentes para assegurar o reconhecimento e a exequibilidade de sentenas arbitrais estrangeiras, sendo difcil considerar como susceptveis de reconhecimento decises que condenam sucursais ou sociedades subsidirias que no so partes da conveno de arbitragem ou entidades que no chegaram igualmente a subscrever certa conveno de arbitragem. Poder haver chamamento de terceiros a um processo com duas partes iniciais, na situao em que, por exemplo, o empreiteiro demandado pelo dono da obra pretende ter como seu aliado o subempreiteiro (foi a situao apreciada pela Court of Appeal inglesa relativamente a uma arbitragem caso Abu Dhabi Gas)? Poder chamar-se um litisconsorte para se defender conjuntamente com o demandado? E poder a prpria lei substantiva impor situaes de litisconsrcio necessrio (consorts ncessaires)? Todas estas questes so de difcil soluo, devendo entender-se com GAILLARD que o nico fundamento da arbitragem multipartes nos termos do Direito francs como em muitos outros direitos a vontade,

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possivelmente implcita mas, mesmo assim, clara de todas as partes (cfr. POUDRET e BESSON, Comparative Law cit., pg. 199). POUDRET e BESSON tentam resumir esta problemtica nos seguintes termos: Em concluso, vimos que o litisconsrcio (consorit), a interveno e os pedidos para que terceiros participem na arbitragem (appel en cause) pressupem que todas as partes estejam vinculadas pela mesma conveno de arbitragem ou exprimam o seu consentimento para uma arbitragem conjunta: Tal consentimento pode ser presumido por sujeio LCIA [London Court of International Arbitration] ou s Regras Suas. Em nossa opinio, mltiplas partes podem ser partes conjuntamente no mesmo processo [arbitral] se estiverem vinculadas por convenes de arbitragem diferentes mas semelhantes ou, pelo menos, compatveis, se houver um grau suficiente da conexo. A arbitragem multipartes est totalmente excluda se forem incompatveis os regulamentos de arbitragem. Isto mostra quo importante redigir convenes de arbitragem adequadas em relaes contratuais complexas em que a arbitragem multipartes o nico modo de evitar sentenas arbitrais contraditrias (Comparative Law cit., pg. 201) Deve notar-se que, na prtica internacional, h casos em que o tribunal arbitral permite a interveno de sociedades pertencentes ao mesmo Grupo, mesmo na ausncia de qualquer conveno da arbitragem.

b)No que toca a Portugal, h exemplos prticos em que o demandado pretendeu a interveno principal de uma outra parte de um contrato, invocando que a solidariedade passiva decorrente do facto de se tratar de um contrato mercantil justificava a interveno, estando o chamado tambm vinculado pela mesma conveno de arbitragem. O problema mais difcil que se pe nestes casos o que sucede ao rbitro nomeado pela parte requerente da interveno principal, supondo que existem interesses

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divergentes entre os compartes ou o interveniente no aceita o rbitro designado pela parte com quem vai partilhar a posio processual. S casuisticamente se podero resolver estes casos de interveno de terceiros em processo arbitral, parecendo indispensvel que o interveniente esteja vinculado pela mesma conveno de arbitragem com as partes primitivas ou que o tribunal arbitral seja o mesmo (ou, tratando-se de arbitragem institucionalizada, na mesma instituio). Tambm a apensao de processos arbitrais autnomos parece pressupor que seja o mesmo tribunal arbitral, com a mesma composio, competente para os dois processos. Note-se que os tribunais foram chamados a apreciar uma situao de coligao passiva inicial que foi admitida (Acrdo da Relao de Lisboa de 2004 comentado por ANTNIO SAMPAIO CARAMELO, Jurisprudncia Comentada cit., RDES, 2004, 4., pgs. 327-351)

c)Inovatoriamente, o Regulamento de 2008 da ACL/CCIP regula estas matrias nos arts. 24. (apensao de processos) e 25. (interveno de terceiros). Vale a pena analisar esta regulamentao:

Art. 24. 1. Se for apresentado requerimento de arbitragem respeitante a partes, e s elas, as quais sejam igualmente partes, tambm s elas, noutro processo arbitral pendente do Centro de Arbitragem Comercial, poder qualquer das partes requerer ao Presidente do Centro a apensao de processos. 2. A apensao s pode ser requerida e admitida antes da constituio do tribunal arbitral no processo instaurado em ltimo lugar.

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3. O Presidente do Centro ouvir a parte requerida e os rbitros que j tenham sido designados sobre o requerimento que lhe seja feito e decidir, devendo recusar a apensao se o estado dos processos ou outra qualquer razo especial a tornar inconveniente. 4. Sendo determinada a apensao, se o tribunal arbitral j se encontrar constitudo no primeiro processo, passar a considerar-se tribunal arbitral constitudo tambm para o segundo; se o tribunal arbitral no se encontrar ainda constitudo no primeiro processo, ser constitudo para ambos os processos. 5. motivo legitimo de escusa de rbitro o alargamento do mbito da arbitragem por via da apensao, devendo a escusa ser apresentada no prazo de dez dias contados da notificao ao rbitro da mesma apensao. No que toca interveno de terceiros, o art. 25., n. 1, prev que, antes de se encontrar constitudo o tribunal arbitral embora j haja articulados, nos termos deste Regulamento se terceiros vinculados a todas as partes pela mesma conveno de arbitragem ou convenes de arbitragem semelhantes pretenderem intervir, a ttulo principal, no processo, ou se, verificando-se os requisitos de vinculao mencionados, alguma das partes requerer a interveno principal de terceiros vinculados pela conveno de arbitragem como partes a si associadas, compete ao Presidente do Centro de Arbitragem decidir sobre a admisso de interveno. Dispem os nos 2, 3 e 4 desta disposio: 2- A interveno no pode ser admitida se no se verificarem os requisitos que a lei para ela fixar e o Presidente do Centro dever ainda recusar a admisso designadamente quando se convena de que o requerimento de interveno se destina a perturbar ou de que perturba o normal andamento do processo. 3. A interveno espontnea implica a aceitao da designao de rbitro que tenha sido feita pela parte a que os intervenientes se associem.

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4. Tratando-se de interveno provocada, fica sem efeito a nomeao de rbitro que haja sido feita pela parte que requereu a interveno, fixando o Presidente do Centro prazo para que a parte que requereu a interveno e as intervenientes designarem, em conjunto, rbitro; se as partes no chegarem a acordo quanto designao de rbitro, aplicar-se- o disposto nos nos 2 e 3 do artigo 8. (possibilidade de o Presidente do Centro considerar sem efeito a nomeao j feita, nomeadamente o rbitro de parte e o terceiro que h-de presidir ao tribunal). No perfeitamente claro a que lei se refere o Regulamento no art. 25., n. 2, admitindo-se que se trate de uma remisso para o regime da interveno de terceiros no Cdigo de Processo Civil portugus, se o direito aplicvel for o portugus. Mas o ponto parece de qualquer modo duvidoso. Tratando-se de arbitragem ad hoc a interveno de terceiros depender, em ltima analise, do regulamento processual aplicvel.

19. E 20. AULAS

CAPTULO VII A SENTENA ARBITRAL

37. Decises intercalares, decises parciais e sentena arbitral final

a)H Direitos que prevem expressamente a possibilidade do tribunal arbitral proferir sentenas parciais ou parcelares. Por exemplo, o art. 188. da LDIP sua dispe: Salvo conveno em contrrio, o tribunal arbitral pode proferir sentenas parciais.

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Em contraposio, o art. 189. da mesma LDIP trata da sentena final nos seguintes termos: 1. A sentena arbitral proferida no processo e segundo as formas convencionadas pelas partes. 2. Na falta de tal conveno, a sentena proferida por maioria ou, no havendo maioria, apenas pelo presidente. A sentena escrita, fundamentada, datada e assinada. suficiente a assinatura do presidente O art. 819. do Cdice di Procedura Civile italiano (verso de 2006) prev a possibilidade de haver decises intercalares ou no finais sobre questes processuais e mesmo sobre parte do objecto do litgio: Os rbitros resolvem sem autoridade de caso julgado todas as questes relevantes para a deciso do litgio, ainda que incidam sobre matrias que no podem ser objecto de conveno de arbitragem, salvo se deverem ser decididas com eficcia de caso julgado por fora da lei. A pedido de uma parte, as questes prejudiciais so decididas com eficcia de caso julgado se incidirem sobre matrias que possam ser objecto de conveno de arbitragem. Se tais questes no estiverem abrangidas pela conveno de arbitragem, a deciso com eficcia de caso julgado est sujeita a requerimento de todas as partes. O art. 820., (4), e) do mesmo Cdigo de Processo Civil italiano prev a possibilidade de prorrogao por 180 dias do prazo da arbitragem, se o tribunal arbitral tiver proferido no processo arbitral uma deciso no definitiva ou uma deciso parcial. Como referem os Comparatistas POUDRET e BESSON: Embora a prolao de uma sentena final seja o resultado normal de uma processo arbitral, o rbitro tem o poder de proferir numerosas decises durante o decurso da

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arbitragem, parte das quais tem a natureza de sentena. Tal particularmente o caso no que toca questo da sua competncia () Alm deste caso, vrias leis aqui consideradas no habilitam explicitamente o rbitro a proferir sentenas diversas da que pe termo arbitragem. Por isso, o art. 32., n. 1, da Lei Modelo da UNCITRAL e o 1056., 1, da ZPO s mencionaram a sentena final que pe termo ao processo (Comparative Laws cit., pgs. 631-632) Seja como for, pode considerar-se pacfico no silncio da respectiva Lei de Arbitragem que os rbitros podem proferir decises intercalares, a par da sentena final. Fala-se de deciso intercalar ou interlocutria querendo referir aquela que proferida na pendncia do processo arbitral: algumas dessas decises so de mero expediente (por ex., nomeao de um secretrio; marcao do dia de uma diligncia) outras tm importncia na medida em que resolvem questes processuais ou de mrito. A deciso intercalar (atravs de bifurcao) sobre a prpria competncia, ou a deciso de mandar desentranhar certos documentos juntos por uma das partes ou a deciso que conhece parcialmente do pedido (por exemplo, por no haver factos controvertidos) so decises com relevncia processual ou de mrito, que excedem as decises de puro expediente, normalmente proferidas pelo rbitro presidente, por delegao (s vezes, implcita) do colgio arbitral. Na Seco 47. do Arbitration Act ingls de 1996 no se fala em deciso intercalar (nterim award), como sucedia no direito anterior, mas diz-se que, salvo conveno em contrrio das partes, o rbitro pode proferir mais de uma sentena, em momentos de tempo diferentes e sobre aspectos diferentes das questes a decidir, nomeadamente sobre questo que afecte a totalidade do pedido, ou apenas parte dos pedidos ou pedidos reconvencionais submetidos a deciso.

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b)A nossa Lei, tal como o Cdigo de Processo Civil francs (art. 1475.) ou a ZPO, s regula a sentena final, embora preveja a possibilidade de haver uma deciso intercalar sobre a prpria competncia do tribunal arbitral (art. 21., n. 4, da LAV). No silncio da conveno de arbitragem ou dos regulamentos processuais adoptados, lcito aos rbitros proferir decises intercalares (por exemplo, apreciar pedidos de concesso de medidas cautelares; apreciar parte dos pedidos do demandante ou dos pedidos reconvencionais, se se dispuser de toda a matria de facto), as quais podem ser decises parciais de mrito. Resta saber como se conta o prazo para interpor o pedido de anulao no caso de sentenas parciais de mrito. O Regulamento de 2008 da ACL/CCCIP prev a obrigatoriedade de deciso intercalar para apreciao da excepo de incompetncia do tribunal arbitral (art. 27.), parecendo que admite a possibilidade de decises parciais de mrito (art. 28., n. 4).

c)O art. 19. da LAV prev a existncia de prazo para ser proferida a deciso final arbitral. Vale a pena transcrever esse artigo: 1- Na conveno de arbitragem ou em escrito, at aceitao do primeiro rbitro, podem as partes fixar o prazo para a deciso do tribunal arbitral ou o modo de estabelecimento desse prazo. 2- Ser de seis meses a prazo para a deciso, se outra coisa no resultar do acordo das partes, nos termos do nmero anterior. 3- O prazo a que se referem os nos 1 e 2 conta-se a partir da data da designao do ltimo rbitro, salvo conveno em contrrio.

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4- Por acordo escrito das partes, poder o prazo da deciso ser prorrogado at ao dobro da sua durao inicial. 5- Os rbitros que injustificadamente obstarem a que a deciso seja proferida dentro do prazo fixado respondem pelos danos causados. O legislador pretendeu no deixar eternizar os processos arbitrais, apontando para a soluo do litgio no prazo mximo de doze meses, considerando j uma prorrogao nos termos do n. 4. , porm, duvidosa a bondade desta soluo legislativa, que pesa por grande rigidez (cfr. LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional cit., pgs. 148-149). Relativamente ao disposto nos nos 2 e 4 deste art. 19. da LAV, tem prevalecido na jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia o entendimento de que o prazo de caducidade de seis meses para ser proferida a deciso final, nos termos do primeiro daqueles preceitos, pode no s ser prorrogado expressamente, como ainda resultar da atitude processual das partes de aceitao tcita ou implcita de prorrogao. O STJ parece ter sido sensvel s crticas de RAL VENTURA sobre o art. 19. (cfr. deste Autor Conveno de arbitragem cit., pg. 149). O Acrdo do STJ de 17 de Junho de 1998 exprime-se assim: Nos termos do artigo 4. da lei em considerao (LAV), a conveno arbitral caduca em trs casos []: - Finalmente, falta de prolao [de deciso] arbitral no prazo de seis meses. Isto, se outra coisa no resultar do acordo das partes, conforme se estabelece no n. 2 do citado artigo 19.. Tal acordo pode ser expresso ou pode resultar implicitamente da atitude processual das partes. Assim, se decorrido tal prazo, elas continuam a praticar actos que pressupem a continuao da competncia do tribunal, patente o acordo implcito ou tcito () claramente o caso dos autos: j

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numa das sesses de audincia de julgamento, depois de, h muito, se ter estabelecido a convico da inexistncia de problemas quanto capacidade decisria e competncia do tribunal, que, inesperadamente, se avana com a questo da caducidade. A atitude parece mais um entrave abusivo ao alcance da esperada deciso de que uma reaco processualmente correcta e admissvel, alm de injustificada. Afigura-se, assim, violadora dos princpios da boa f e dos bons costumes, afrontando o disposto no artigo 334. do Cdigo Civil (abuso do direito) (In Boletim do Ministrio da Justia, n. 478, pgs. 286-287; ver ainda os Acrdos de Relaes de Lisboa de 2 de Fevereiro de 1995 e da Relao do Porto, de 8 de Maio do mesmo ano, in Colectnea de Jurisprudncia, XX, 1995, I, pg. 113 e III, pg. 206, respectivamente) E num Acrdo do STJ de 6 de Outubro de 2005, indito, chamou-se a ateno para o disposto no art. 27., n. 2, da LAV, sendo certo que a ultrapassagem do prazo para proferir a sentena arbitral gera a incompetncia do prprio tribunal arbitral, e considerou-se que tinha caducado o direito de uma das partes suscitar tal incompetncia por, no caso concreto, ter sido estipulada a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil quanto ao processo ordinrio, razo por que se teria de observar o prazo regra para arguir nulidades, no caso concreto reduzido, por vontade das partes, para metade (cfr. ARMINDO RIBEIRO MENDES, Balano dos 20 Anos de Vigncia da Lei n. 31/86, ob cit., pg. 44-45). Considera-se que tem toda a vantagem prever-se um prazo mas alargado para a realizao da arbitragem, nomeadamente estabelecendose apenas que o tribunal arbitral ter um prazo certo (60 dias ou 90 dias, por exemplo) para elaborar a sentena final, a partir das ltimas alegaes das partes. Como atrs se referiu, a ultrapassagem do prazo para proferir a sentena arbitral acarreta a caducidade do compromisso arbitral ou a ineficcia superveniente da clusula compromissria (art. 4., n. 1, c), da LAV).

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38. Requisitos de forma e de contedo das sentenas arbitrais

a)Um dos pontos que so regulados nas diferentes leis de arbitragem so as formalidades das sentenas arbitrais. paradigmtico o art. 31., n. 1, da Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL que impe a reduo a escrito da sentena arbitral e assinatura pelo rbitro ou rbitros, sendo suficientes, nos colgios arbitrais, as assinaturas da maioria dos membros do tribunal arbitral, desde que seja mencionada a razo da omisso das restantes. O n. 2 desse art. 32. estabelece a obrigatoriedade da fundamentao da sentena arbitral, salvo se as partes convencionarem que no haver lugar fundamentao ou se se tratar de uma sentena proferida com base num acordo das partes nos termos do artigo 30 (neste art. 30. prev-se o acordo transaccional das partes e a sentena de verificao desse acordo). Uma das legislaes mais liberais, a LDIP sua, dispe que a sentena arbitral proferida no processo e segundo a forma convencionada pelas partes (art. 189., n. 1), esclarecendo o n. 2, j atrs referido, que a sentena tirada por maioria ou, na falta de maioria, apenas pelo presidente. escrita, fundamentada, datada e assinada. suficiente a assinatura do presidente.

b)Deve notar-se que, tratando-se de tribunal arbitral colegial, antes da feitura da sentena arbitral tm de ser deliberadas entre os rbitros as solues das vrias questes pendentes. Esta matria precede logicamente a atinente sentena arbitral. O art. 20., n. 1, da LAV regula a deliberao do colgio dos rbitros, impondo que a deciso seja tomada por maioria de votos, em deliberao em que todos os rbitros devem participar, salvo se as partes, na

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conveno de arbitragem ou em acordo escrito posterior, celebrado at aceitao do primeiro rbitro, exigirem um maioria qualificada (trata-se de uma excepo de verificao rara na prtica, pressupondo colgios de cinco ou mais rbitros, em nmero impar). O art. 20., n. 2, da LAV permite que as partes convencionem que, no se tendo formado a maioria necessria, a deciso seja tomada unicamente pelo presidente ou que a questo se considere decidida no sentido do voto do presidente. Deve notar-se que nem a Lei Modelo, nem boa parte das modernas leis de arbitragem regulam o modo por que so tomadas as deliberaes. O Cdigo de Processo Civil italiano (art. 823., 1) s exige, a partir de 2006, que as deliberaes sejam tomadas em reunio com presena dos membros do colgio (conferenza personale), se um dos rbitros o requerer. Note-se que, em algumas regulamentaes, o presidente tem voto de desempate ou ento que, em caso de impossibilidade de formao de maioria, s se atende posio do presidente. O n. 3 do art. 20. da LAV contm uma regra muito curiosa e que no aparece por norma noutros direitos: No caso de no se formar a maioria necessria apenas por divergncias quanto ao montante de condenao em dinheiro, a questo considera-se decidida no sentido do voto do presidente, salvo diferente conveno das partes. Trata-se de uma excepo ao princpio jurisprudencial de que, nos tribunais colectivos, deve haver maioria quanto fundamentao, e maioria quanto prpria deciso. Neste caso, se cada um dos rbitros tender a fixar, por exemplo, uma indemnizao em montantes diferentes, havendo, porventura, unanimidade quanto responsabilidade do condenado, vale como deciso o montante considerado no voto do presidente.

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c)O art. 23., n. 1, da LAV bastante detalhado no que toca deciso final do tribunal arbitral. Impe a sua reduo a escrito e determina que da mesma constaro os seguintes elementos: identificao das partes; referncia conveno da arbitragem; o objecto do litgio; a identificao dos rbitros; o lugar da arbitragem e o local e a data em que a deciso foi proferida; a assinatura dos rbitros; a indicao dos rbitros que no puderem ou no quiserem assinar. O n. 3 do art. 23. impe que a deciso arbitral seja fundamentada. A jurisprudncia tende a ser menos exigente no que toca fundamentao do que acontece em relao s sentenas dos tribunais judiciais. Segundo o Acrdo do STJ de 15 de Maio de 2007 (Proc. n. 07924, in www.dgsi.pt/jstj), a lei no estabelece qualquer sano para a falta de fundamentao da matria de facto nas decises arbitrais, razo por que, embora considerando desejvel tal fundamentao, acaba por concluir que no se poder transpor a regulamentao do processo civil para o processo arbitral, cuja tramitao pode afastar-se significativamente do modelo de processo declarativo comum. J, porm, a Relao do Porto anulou em 2003 uma sentena arbitral por esta no ter feito o exame crtico das provas, sem procurar destrinar, de forma criticvel, as especificidades do processo arbitral, nomeadamente a circunstncia de os rbitros poderem no ser juristas (Acrdo de 11 de Novembro de 2003, Proc. 36535, in www.dgsi.pt/jtrp).

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O n. 2 do art. 23 estabelece que a deciso arbitral deve conter um nmero de assinaturas pelo menos igual ao da maioria dos rbitros e incluir os votos de vencido, devidamente identificados. Em termos de Direito Comparado, apenas a LAV e a recente Lei espanhola de Arbitragem de 2003 (art. 37., n. 3) prevem a possibilidade de haver votos de vencido (em Espanha, pareceres discrepantes). A lei de arbitragem brasileira prev a faculdade de os rbitros juntarem sentena votos divergentes (art. 24., 2., da Lei n. 9307, de 23 de Setembro de 1996). Como referem POUDRET e BESSON, a questo dos votos de vencido suscitou controvrsia no seio dos redactores da Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL, tendo acabado por prevalecer a opinio de que nada deveria ser dito a este propsito. Em Inglaterra, face ao silncio da lei, a possibilidade de juntar sentena as dissenting oponions dos rbitros vencidos deve ser objecto de autorizao pela maioria dos rbitros, segundo a jurisprudncia (cfr. daqueles autores, Comparative Law cit., pg. 673-679). O n. 4 do art. 23. dispe que da deciso final constar a fixao e repartio pelas partes dos encargos resultantes do processo.

39. A questo da lei aplicvel ao mrito ou fundo do litgio

a)A questo da lei aplicvel ao mrito ou fundo do litgio um dos problemas fundamentais do Direito da Arbitragem Internacional. J no que toca arbitragem interna, a questo no se reveste de tanta importncia, embora no esteja excludo que se possa pr a. Pode dizer-se que, durante mais de quarenta anos, surgiu abundante literatura sobre esta matria, sobretudo quando se discutia se era possvel

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os rbitros aplicarem a chamada lex mercatoria, em detrimento de um certo Direito nacional. A verdade que tal literatura acaba por ser desproporcionada, no dizer de POUDRET e BESSON, atendendo a que, por um lado, a maior parte das arbitragens internacionais baseia-se em estipulaes de direito aplicvel ao mrito do litgio (professio juris) que vinculam as partes e os rbitros e, por isso, so raras as decises em que seja exclusivamente aplicada a lex mercatoria. A lex mercatoria um conjunto de solues com origem doutrinal que se desenvolvem nas fronteiras dos direitos estaduais, tendo, pois, uma natureza no nacional ou anacional, as quais pretendem ser um direito comum ao comrcio ao nvel mundial, tendo assim a caracterstica da transnacionalidade. Repete-se, em todo o caso, que se trata de um conjunto de solues normativas expostas por juristas, sobretudo nos anos sessenta, de que se destacam CLIVE SCHMITTHOF e BERTHOLD GOLDMAN e, depois, FOUCHARD e LALIVE. Est, porm, longe de ser aceite universalmente tal lex mercatoria ou law merchant. As suas fontes incluem contratos internacionais, usos comerciais, a prtica arbitral revelada em certas sentenas (cfr. DRIO MOURA VICENTE, Da Arbitragem Comercial Internacional cit., pgs. 134 e segs.; LUS LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional cit., pgs. 378 e segs.). Mais recentemente, EMMANUEL GAILLARD tem sustentado que a lex mercatoria no mais do que um mtodo destinado a identificar, na ausncia da escolha de um direito aplicvel pelas partes, normas que tm um mbito transnacional e a dar-lhes precedncia sobre as particularidades de certo direito nacional. A verdade que a Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL estatui no art. 28, n. 1 que

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O tribunal arbitral decide o litgio de acordo com as regras de direito escolhidas pelas partes para serem aplicadas ao fundo da causa. Qualquer designao da lei ou do sistema jurdico de um determinado Estado ser considerada, salvo indicao expressa em contrrio, como designando directamente as regras jurdicas materiais deste Estado e no as suas regras de conflitos. Sobre esta soluo, importa chamar a ateno para o seguinte: No art. 28 da Lei Modelo da UNCITRAL e nas leis que se inspiraram nele, o papel desempenhado pelas regras de direito que nem sempre so designadas como regras de direito () no o mesmo. S as partes podem remeter para elas e, se o no o fizerem, os rbitros tm de aplicar um direito. Os trabalhos preparatrios da Lei Modelo da UNCITRAL mostram que o art. 28. foi modificado vrias vezes durante as negociaes e que, muito embora os redactores no estivessem de acordo entre eles em relao aplicao de regras anacionais, o texto adoptado a final, que fala de regras de direito, foi suficientemente amplo para autorizar a aplicao de tais regras anacionais () (POUDRET e BESSON, Comparative Law, pgs. 604-605)

b)Na LAV portuguesa, distingue-se a arbitragem de direito comum ou puramente interna da arbitragem internacional (a qual, recorda-se, a que pe em jogo interesses do comrcio internacional art. 32.). No que toca arbitragem interna, o art. 22. da LAV estatui que os rbitros julgam segundo o direito constitudo, a menos que as partes, na conveno de arbitragem ou em documento subscrito at aceitao do primeiro rbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade. J no que respeita arbitragem internacional, o art. 33., n. 1, da LAV estabelece que as partes podem escolher o direito a aplicar pelos rbitros, se os no tiverem autorizado a julgar segundo a equidade. Na falta de

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escolha, o n. 2 do art. 33., manda que o tribunal arbitral aplique o direito mais apropriado ao litgio. frente, a propsito de arbitragem internacional, veremos qual o mbito de professio juris, ou seja, da escolha pelas partes do direito aplicvel. curioso notar que o antecedente deste art. 33., n. 1, da LAV era o art. 22., n. 2, da Proposta de Lei n. 34/VI, relativamente ao qual se pode ler na respectiva Exposio de Motivos: Este preceito [o n. 2 do art. 22., correspondente ao art. 33. n. 1, da LAV, como se disse] no se limita a uma reafirmao pura e simples do princpio consagrado no artigo 41. do Cdigo Civil, uma vez que a arbitragem em matria cvel ou comercial no versa necessariamente sobre obrigaes voluntrias, e ao domnio destas que se reporta a referida norma de conflitos que reconhece o princpio da autonomia da vontade em direito internacional privado. Mais afigurou-se que, versando a arbitragem voluntria sobre direitos disponveis, se aconselhava estender de acordo com a orientao que aflora em muitas legislaes mais modernas o referido princpio de autonomia para alm do seu mbito de aplicao tradicional. A frmula adoptada no parece todavia abarcar a possibilidade de as partes submeterem o litgio a regras que no sejam as de um dado sistema jurdico (ou de vrios sistemas jurdicos). Na querela que hoje to vivamente divide as legislaes, as jurisprudncias e os autores quanto possibilidade de subtrair a resoluo do litgio internacional aplicao de qualquer lei estadual, confiando esta resoluo lex mercatoria ou a princpios ou regras escolhidas ad hoc, entendeu-se no dever admitir-se tal possibilidade. Sem entrar na discusso dos mritos e demritos das solues que foram evocadas, ponderou-se que elas tm sido defendidas para o domnio do comrcio internacional, em sentido tcnico, quando no, mais restritamente, para o domnio das relaes entre comerciantes: deve ter-se presente que a regulamentao proposta, como adiante se

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sublinhar, cobre um campo de aplicao mais vasto do que o que ficou referido. (n. 7). Vale a pena chamar a ateno para o que a Prof. ISABEL MAGALHES COLLAO sustentava, face ao art. 33., n. 1, da LAV que no estava excluda por este preceito a aplicao pelos rbitros de preceitos no estaduais, como a lex mercatoria: A proposta de lei apresentada pelo Governo no se confunde com a lei aprovada pelo parlamento: a lei no tem exposio de motivos. O Parlamento quis de resto sublinhar a autonomia da arbitragem internacional, em relao arbitragem de direito comum: neste sentido, modificou a proposta que lhe foi submetida, reservando um captulo autnomo arbitragem internacional. A especificidade do regime dos recursos e a possibilidade de resoluo do litgio pelos rbitros enquanto amigveis compositores foram aditadas pelo Parlamento ao regime especial previsto para a arbitragem internacional na proposta de lei. seguro que o legislador portugus de 1986 foi previdente. Talvez timorato, - ao utilizar a expresso direito e no normas jurdicas (rgles de droit) para designar o objecto da escolha das partes. Mas, ao faz-lo, mesmo assim afastou a frmula clssica que o Cdigo Civil utiliza para designar o objecto da professio juris: a lei. Tudo ponderado, no exclumos uma interpretao objectiva do art. 33., n. 1 da lei sobre arbitragem, susceptvel de acolher as solues mais liberais consagradas nesta matria em certas legislaes nacionais e em textos internacionais recentes. Nestas condies, inclinamo-nos a admitir que a escolha do direito aplicvel possa recair sobre a lex mercatoria, na medida em que esta contenha normas jurdicas. Esta tomada de posio no acarreta o reconhecimento, desde j, da lex mercatoria como uma ordem jurdica autnoma (LArbitrage International cit., pg. 63).

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40. Arbitragem de direito estrito e segundo a equidade (ex aequo et bono). Referncia composio amigvel (amiables compositeurs)

a)J atrs referimos o teor do art. 22. da LAV, o qual distingue a arbitragem de direito estrito da arbitragem que aplica a equidade. Tal contraposio vale no s para a arbitragem de direito comum ou puramente interna, como tambm para a arbitragem internacional a que seja aplicvel a LAV portuguesa, nos termos do art. 37. desta Lei. Basta ver o n. 1 do art. 33. atrs citado. A verdade que o art. 35. da LAV, que surge no Captulo VII dedicado arbitragem internacional, refere a composio amigvel, em termos que suscitam dvidas interpretativas. Dispe este art. 35. da LAV, com a epgrafe Composio amigvel: Se as partes lhe tiverem confiado essa funo, o tribunal pode decidir o litgio por apelo composio das partes na base do equilbrio dos interesses em jogo. Este ltimo preceito no constava da Proposta de Lei do Governo, que foi elaborada a partir de um projecto da Prof. MAGALHES COLLAO, tendo sido introduzido durante a discusso parlamentar. Na Exposio de motivos da Proposta de Lei n. 34/IV que veio a dar origem Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, LAV dava-se a seguinte explicao para o art. 22. da Proposta: Segundo o princpio geral estabelecido no n. 1 do artigo 22., [da Proposta de Lei] que reproduz a soluo tradicionalmente acolhida entre ns, os rbitros julgam segundo o direito constitudo, a menos que as partes os autorizem a julgar segundo a equidade.

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O n. 2 do mesmo artigo [que passou a figurar na LAV como art. 33.] vem no entanto determinar que, tratando-se de arbitragem internacional, podem as partes, quando no tenham autorizado os rbitros a julgar segundo a equidade, escolher o direito a aplicar pelo Tribunal (n. 7) No deixa de ser estranho que, a par da aplicao de normas legais, o nosso legislador admita a soluo atravs de composio amigvel. De facto, na doutrina e legislao francesa a soluo selon lequit tambm designada como amiable composition (cf. REN DAVID, LArbitrage cit., pg. 458). O art. 1474. do Cdigo de Processo Civil vigente em Frana tem o seguinte teor: O rbitro resolve o litgio em conformidade com as rgles de droit [normas jurdicas], a menos que, na conveno de arbitragem, as partes lhe tenham confiado a misso de decidir como amiable compositeur O art. 28., n. 3, da Lei Modelo da CNUDCI/UNCITRAL estabelece a equiparao entre equidade e composio amigvel:

O tribunal arbitral decidir ex aequo et bono ou na qualidade de amiable compositeur apenas quando as partes a isso expressamente o autorizarem. Alis, j na Conveno de Genebra de 1961, a verso francesa do art. 7., n. 2, falava de amiables compositeurs, ao passo que a verso alem da Conveno referia a deciso segundo a equidade (Billigkeit). A verdade que a LAV portuguesa no trata das duas realidades em sinonmia. A Prof. MAGALHES COLLAO, na conferncia atrs citada, considerava no ser fcil a definio da fronteira entre os dois institutos,

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nem extrair as particularidades de regime prprio de um e outro, abstendose de tentar resolver o problema. O Prof. LIMA PINHEIRO procura distinguir os dois institutos. Para este autor, o julgamento de equidade previsto no art. 4., alneas b) e c), do Cdigo Civill quanto aos tribunais estaduais, e os arts. 22., n. 1, e 33., n. 1, da LAV pressupe o entendimento da equidade em sentido forte: Segundo esta acepo forte, no se trata apenas de corrigir injustias ocasionadas pela natureza rgida das regras jurdicas abstractas, mas de uma deciso que, por ser baseada na dita justia do caso concreto, no se encontra vinculada ao Direito estrito () (Arbitragem Transnacional cit., pg. 159; em sentido diverso, o Prof. MENEZES CORDEIRO sustenta que a deciso segundo a equidade tem de respeitar o sentido do Direito Positivo , no podendo encarar-se a extrassistematicidade material de toda a deciso de equidade que verse reas j tratadas pelo Direito cfr. A Deciso Segunda a Equidade, in O Direito, ano 122., 1984, pgs. 261-280). Importa, porm, referir que os rbitros tm de respeitar as disposies do Contrato, os princpios e valores fundamentais dos sistemas que apresentam uma ligao especialmente significativa com a arbitragem e, mais em geral, a ordem pblica transnacional (LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional, pgs. 162-163). J no que toca composio amigvel referenciada no art. 35. da LAV, LUS DE LIMA PINHEIRO procura dar sentido til dicotomia acolhida nesta Lei (cfr. art. 33., n. 1), considerando ser possvel s partes estipular vias intermdias para obteno de soluo (), designadamente decises segundo a equidade em acepo fraca ou qualificadas pela vinculao a critrios de deciso de qualquer natureza (Arbitragem Transnacional cit., pg. 166; as partes podem, por exemplo, ordenar que se decida segundo a equidade, mas respeitando certas regras jurdico-positivas, usos do comrcio internacional ou modelos de regulao como os princpios

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UNIDROIT). No mesmo sentido, POUDRET e BESSON sustentam que a deciso ex aequo et bono confere aos rbitros poderes mais vastos do que a amiable composition, na medida em que naquela esto desligados de quaisquer normas, incluindo normas imperativas (Comparative Law cit., pg. 618).

b)Se as partes estipularem a resoluo do litgio segundo a equidade, autorizando o juiz a decidir os pedidos de harmonia com a mesma equidade, s podem faz-lo na conveno de arbitragem ou em documento subscrito at aceitao do primeiro rbitro. A Lei Modelo no estabelece um momento temporal para tal autorizao dos rbitros. Na arbitragem de direito comum ou puramente interna (isto , no internacional nos termos do art. 32. da LAV), a autorizao das partes aos rbitros para julgarem segundo a equidade implica a renncia aos recursos (art. 29., n. 2, da LAV; deve entender-se que o legislador se quis referir aos recursos ordinrios considerados no n. 1 do art. 29.).

c)Importa referir que h casos, em direito administrativo, em que a lei impe a soluo segundo a equidade, se as partes decidirem recorrer arbitragem. Era tradicional, no Regime Jurdico das Empreitadas de Obras Pblicas, impor a arbitragem de equidade. No ltimo Regime, aprovado pelo DecretoLei n. 59/99, de 2 de Maro diploma revogado pelo Cdigo dos Contratos Pblicos, aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro e entrado em vigor em 29 de Julho deste ano o art. 258. estabelecia que, se as partes optarem por submeter o diferendo a tribunal arbitral, este ser constitudo e funcionar nos termos da lei, entendendo-se, porm, que os rbitros julgaro sempre segundo a equidade (n. 2). O Cdigo de Contratos Pblicos no regula o contencioso destes contratos, aplicando-se de pleno o regime de arbitragem constante do

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Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e deixando de haver necessariamente arbitragem de equidade ex lege (cfr. arts. 181., n. 1, e 186., n. 2, deste ltimo diploma).

21. E 22. AULAS

41. Litispendncia e caso julgado na arbitragem

a)Uma vez proferida a sentena arbitral, deve o rbitro nico ou o presidente do tribunal arbitral ordenar ao secretrio, se tiver sido nomeado, ou proceder ele prprio notificao de cada uma das partes, mediante a remessa de um exemplar dela, por carta registada (art. 24., n. 1). Tratando-se de arbitragem ad hoc, a LAV impe o depsito do original na secretaria do tribunal judicial do lugar da arbitragem, salvo se as partes, na conveno de arbitragem ou em escrito posterior, tiverem dispensado tal depsito ou, tratando-se de arbitragem institucionalizada, o respectivo regulamento preveja outra modalidade de depsito (art. 24., n. 2). Havendo depsito, o presidente do tribunal arbitral notificar as partes do depsito da deciso (art. 25., n. 3, da LAV).

b)A LAV no prev, diferentemente do que sucede, por exemplo, na Lei Modelo da CNUDCI/UNICITRAL (art. 33.) uma fase subsequente sentena em que possam ser apresentados requerimentos das partes a pedir esclarecimentos sobre a deciso ou rectificaes de incorreces (erro de clculo, erro material, erro dactilogrfico ou equiparado). O art. 25. da LAV estatui que o poder jurisdicional dos rbitros finda com a notificao do depsito da deciso que pe termo ao litgio ou,

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quando tal depsito seja dispensado, com a notificao da deciso s partes. Parece, todavia, impor-se como racional a possibilidade de os rbitros rectificarem erros materiais ou esclarecer ambiguidades da prpria sentena. A requerimento das partes ou, tratando-se de rectificaes, at oficiosamente. Afigura-se, porm, que no possvel aos rbitros suprir nulidades da sentena, se dela no couber recurso, visto que no pode estabelecer-se um completo paralelismo com o disposto nos arts. 666. a 670. do Cdigo de Processo Civil, dado o que dispe o art. 25. da LAV (em sentido diverso, LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional cit., pgs. 153-154, admitindo o suprimento de nulidade por omisso de pronncia, e referindo a opinio de DRIO MOURA VICENTE). Quando muito, poder o Tribunal Arbitral suprir a nulidade de omisso de pronncia (falta de considerao de um pedido de juros, por exemplo). Em termos de Direito Comparado, o art. 1475. do Cdigo de Processo Civil francs atribui aos rbitros o poder de interpretar a sentena, rectificar erros e omisses materiais e mesmo completar a sentena se tiver omitido decidir sobre um dos pedidos formulados (esta regra no tem paralelo na regulao da arbitragem internacional neste diploma). Remete-se para POUDRET e BESSON, Comparative Law, pgs. 684-698 sobre dados de Direito Comparado.

c)J vimos atrs que pode pender simultaneamente uma aco com certos sujeitos e certo objecto (pedido e causa de pedir) perante um tribunal estadual e uma aco arbitral com os mesmos sujeitos e objecto. No possvel, porm, ver a uma situao de litispendncia, no sentido em que a expresso usada no art. 497. do Cdigo de Processo Civil, visto tratar-se de jurisdies de natureza diversa (cfr. n. 3 deste artigo do CPC). J referimos atrs, a propsito da competncia/competncia dos rbitros, os problemas complexos que podem surgir de tal pendncia

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simultnea: poder-se- entender que estamos perante vias paralelas, sem recproca influncia (era a soluo maioritria na doutrina e jurisprudncia italianas, antes das alteraes de 1994 e de 2006 do Cdigo de Processo Civil em matria de arbitragens) ou que existe uma prioridade da deciso arbitral (soluo francesa prevista no art. 1458. do respectivo Cdigo de Processo Civil e que SAMPAIO CARAMELO considera tambm decorrer do art. 21. da LAV, sendo, porm, duvidoso que assim seja). No importa, porm, voltar ao que atrs se deixou exposto.

d)Deve notar-se que, na doutrina estrangeira, aparece, por vezes, a referncia a litispendncia no sentido romano (litis pendens), quando se procura responder questo sobre qual o momento a partir do qual o processo arbitral produz efeitos, nomeadamente quanto ao demandado. Por exemplo, o art. 181., n. 1, da LDIP sua estatui que a instncia arbitral est pendente a partir do momento em que uma das partes se dirige ao rbitro ou rbitros designados na conveno de arbitragem ou, na falta de tal designao, a partir do momento em que uma das partes inicia o processo de constituio do tribunal arbitral. Esta soluo importante para efeitos de interrupo de prescrio (remete-se para a anlise atrs feita sobre o art. 324. do Cdigo Civil).

e)As sentenas arbitrais definitivas fazem caso julgado. Dispe o art. 26. da LAV: 1- A deciso arbitral, notificada s partes e, se for caso disso, depositada no tribunal judicial nos termos do artigo 24., considera-se transitada em julgado logo que no seja susceptvel de recurso ordinrio. 2- A deciso arbitral tem a mesma fora executiva que a sentena do tribunal judicial de 1. instncia.

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tradicional no nosso direito, pelo menos desde o Cdigo de Processo Civil de 1939, a soluo legal de dispensar qualquer controlo pelo tribunal judicial das sentenas arbitrais, no havendo qualquer acto de homologao ou de concesso de exequibilidade (aposio de frmula executria, exequatur). Diferentemente se passam as coisas noutros direitos europeus: em Frana, por exemplo, a sentena arbitral, depois de proferida, faz caso julgado, mas no exequvel enquanto no for proferida uma deciso de exequatur pelo tribunal de grande instance (juge dxcution). o que dispe o art. 1477. do CPC francs; tambm no direito italiano, se prev um decreto judicial a conferir exequibilidade, aps o depsito da sentena (laudo) arbitral (art. 825. do CPC). O direito alemo prev tambm uma deciso estadual de exequatur (1064.) do ZPO). Quando se fala em fora de caso julgado, estamos a pensar na deciso final de mrito proferida pelo tribunal arbitral (arts. 26. da LAV e 671. do CPC). De facto, uma vez proferida a deciso arbitral no sujeita a recurso, a mesma transita em julgado, ficando a deciso sobre a relao material controvertida a ter fora obrigatria dentro do processo e fora do processo entre as mesmas partes (caso julgado material). Se tiver sido proferida uma deciso interlocutria parcial sobre o mrito, a mesma transita em julgado nos mesmos termos. Pode igualmente ser objecto de aco de anulao, nos termos do art. 27. da LAV. J as decises de natureza processual proferidas pelos rbitros no processo so obrigatrias dentro do processo se, pela sua natureza, no forem susceptveis de alterao. As decises respeitantes a medidas cautelares so insusceptveis de execuo no nosso Direito, apesar de haver alguma jurisprudncia sobre arresto que deixa dvidas sobre esta afirmao. O ponto controvertido mesmo quanto possibilidade de os tribunais arbitrais decretarem medidas provisrias. No direito italiano, a soluo a de que as decises de ordem processual podem ser livremente

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revogadas pelos rbitros, a menos que constem de sentena intercalar (art. 816-bis, 3. inciso). A deciso sobre competncia proferida pelo tribunal arbitral transita em julgado, fazendo caso julgado formal. Pode ser impugnada apenas a final, se no puser termo ao processo. Sobre esta matria remete-se para FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, On Arbitration cit., pgs. 735-740 e POUDRET e BESSON, Comparative Law cit., pgs. 637-639. Veremos a seguir, a propsito, dos meios de impugnao, que s as sentenas arbitrais de mrito so, em regra, impugnveis, tal como a deciso intercalar sobre a competncia dos rbitros.

42. Meios de impugnao das sentenas arbitrais: aco de anulao e recursos

a)De uma forma sugestiva, REDFERN / HUNTER / BLACKABY / PARTASIDES comeam por referir, a propsito da problemtica das impugnaes de sentenas arbitrais, que ningum gosta de perder, no sendo, por isso, surpresa para ningum que, quando um cliente no est conformado com uma sentena arbitral, a sua primeira aco seja a de perguntar: Como posso recorrer?. Como na maioria das vezes em que se faz uma pergunta a um advogado, a resposta Depende (Teoria y Prtica cit., pg. 559). Ora, a verdade que, em termos de Direito Comparado, as diferentes leis de arbitragem prevem uma ou, eventualmente, duas formas de impugnao em tribunais estaduais de decises arbitrais (no falando da oposio ao reconhecimento de sentenas arbitrais e da oposio prpria execuo) no sendo de modo geral sustentado, no plano doutrinal, que no dever haver qualquer forma de impugnao, ficando tal controlo

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reduzido apenas fase de reconhecimento e/ou execuo das decises arbitrais (a opinio em contrrio de FOUCHARD ficou isolada). Desde logo, possvel estar previsto, na arbitragem ad hoc ou, mais frequentemente, em certas arbitragens institucionalizadas (em questes martimas ou de mercadorias), uma instncia de recurso arbitral. Por outro lado, nas arbitragens internacionais, tendo depende da lei de arbitragem do lugar onde a mesma teve sede ou decorreu. Nas arbitragens internas, a impugnao sempre garantida. Por regra, a existncia de uma forma de impugnao insusceptvel de renncia pelas partes. Um caso excepcional ocorre na regulamentao sua das arbitragens internacionais: Segundo o art. 192. da LDIP sua: 1. Se as duas partes no tiverem domiclio, nem residncia habitual, nem estabelecimento na Sua, podem, atravs de declarao expressa na conveno de arbitragem ou num acordo escrito posterior, excluir qualquer recurso contra as sentenas do tribunal arbitral; podem tambm excluir apenas o recurso relativamente a um ou outro dos fundamentos enumerados no artigo 190., n. 2. 2. Quando as partes tiverem excludo qualquer recurso contra as sentenas e estas devam ser executadas na Sua, aplica-se por analogia a Conveno de Nova York de 10 de Junho de 1958 para o reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras (Deve notarse que os fundamentos do recurso enumerados de forma taxativa no n. 2 do art. 190. da LDIP so cinco: a) quando o rbitro nico foi irregularmente designado ou o tribunal arbitral irregularmente constitudo; b) quando o tribunal se declarou indevidamente competente ou incompetente; c) quando o tribunal arbitral decidiu para alm dos pedidos que lhe foram formulados ou quando se absteve de se pronunciar sobre um dos pedidos; d) quando a igualdade das partes ou o seu direito de ser ouvidas em processo

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contraditrio no foi respeitado; e) quando a sentena for incompatvel com a ordem pblica).

b)Com escreve LUS DE LIMA PINHEIRO, h diferenas entre as solues monistas e dualistas de impugnao das sentenas em Direito Comparado: Na Lei-Modelo da CNUDCI (art. 34.) e na maioria dos sistemas consultados a deciso arbitral pode ser impugnada apenas por via de aco de anulao (). O mesmo se diga em relao ao Acordo sobre a Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul (1998) (art. 20.). Os Direitos francs, portugus e ingls afastam-se, porm, deste modelo de impugnao da deciso arbitral (Arbitragem Transnacional cit., pg. 166). Quando s admitida a aco de anulao ainda que, em certos direitos, se qualifique a mesma como recurso tal significa que o controlo se restringe a aspectos processuais, no havendo qualquer controlo sobre o bem fundado da deciso de mrito (podemos aproximar esta soluo da prevista no art. 668., n. 1, do Cdigo de Processo Civil portugus quanto s decises dos tribunais judiciais). Quando se admite, a par desta aco de anulao, um verdadeiro recurso da deciso de mrito, tal significa que os tribunais estaduais podero controlar se a deciso recorrida observou as regras de direito substantivo aplicveis e se a soluo a acolhida se conformou com o direito em causa, partindo de uma correcta interpretao dessas normas. Estamos, pois, no plano de um controlo por um tribunal estadual da correco de deciso de mrito ou fundo. O Direito de Arbitragem francs constitui um exemplo claro de soluo dualista e merece ser analisado brevemente. No que toca arbitragem de direito comum (arbitragem interna que no incide sobre questes que ponham em causa interesses do comrcio

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internacional cfr. art. 1492. do CPC francs), os meios de recurso esto regulados nos arts. 1481. a 1491.. Segundo o art. 1482., a sentena arbitral susceptvel de apelao (appel), salvo se as partes tiverem renunciado ao recurso na conveno de arbitragem. Porm, no susceptvel de apelao quando o rbitro tiver recebido a misso de julgar como amiable compositeur, salvo se as partes tiverem expressamente feito reserva dessa faculdade na conveno de arbitragem. O art. 1483., por seu turno, estabelece que, quando haja apelao, este meio o nico meio de impugnao, quer o recurso vise a reforma da sentena quer a sua anulao. Nos casos excepcionais em que h recurso de sentenas proferidas segundo a equidade (amiable compositeur), o juiz estadual de apelao decide tambm segundo a equidade (comme amiable compositeur). O art. 1484. prev que, no caso em que tenha havido renncia aos recursos ou em que as partes no tenham feito reserva quanto faculdade de recorrer tratando-se de deciso proferida por rbitros comme amiables compositeurs, mesmo assim existe a possibilidade de a parte afectada interpor um recurso de anulao do acto qualificado como sentena, independentemente de qualquer estipulao em contrrio. Os fundamentos deste recurso de anulao irrenuncivel so taxativos e so os seguintes: 1. - se o rbitro tiver decidido sem conveno de arbitragem ou com base numa conveno de arbitragem nula ou caduca; 2. - se o tribunal arbitral tiver sido irregularmente constitudo ou o rbitro nico irregularmente designado; 3. - se o rbitro tiver decidido sem observar a misso que lhe foi confiada; 4. - quando no tiver sido respeitado o princpio do contraditrio; 5. - Em todos os casos de nulidade previstos no art. 1480. (falta de fundamentao da sentena; falta de identificao dos rbitros e de indicao da data da sentena; falta de assinatura de todos os rbitros ou da maioria deles, quando a minoria se recuse a assinar e tal recusa seja

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mencionada na sentena; 6. - se o rbitro violar uma norma de ordem pblica). Deve notar-se que, quando seja interposto um recurso para anular a sentena e o mesmo proceder, anulando-se a sentena, a deciso do tribunal de recurso deve apreciar o mrito do processo, dentro do mbito dos limites da misso do rbitro, salvo havendo vontade em contrrio de todas as partes (art. 1485.). Quer o recurso de plena jurisdio para reforma da sentena arbitral, quer o recurso de anulao so interpostos para um tribunal de segunda instncia (cour dappel), no prazo de um ms a contar de notificao da sentena arbitral e tm efeito suspensivo da exequibilidade desta ltima (art. 1486.). Por fora do art. 1495. do CPC francs e no que toca arbitragem internacional, quando ela est sujeita lei francesa, s se aplica em princpio, entre outros, o ttulo relativo aos recursos, se faltar uma conveno particular e com ressalva do disposto nos arts. 1493. e 1494. (normas especificas sobre arbitragem internacional). Tambm no Direito ingls de Arbitragem, em regra, existe apenas a possibilidade de anulao de sentena arbitral com fundamento em irregularidades srias (seco 68. do Arbitration Act de 1996; tal impugnao designada challenge of the award). Excepcionalmente pode haver um recurso sobre uma matria jurdica, se houver acordo nesse sentido de todas as partes do processo ou com autorizao do tribunal estadual (seco 69. do Arbitration Act). muito restritiva a regulamentao da anulao ou do recurso (seco 70. da mesma Lei).

c)Vejamos agora o regime constante da LAV. Trata-se de um regime dualista, claramente inspirado no direito francs.

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Assim, na arbitragem de direito comum ou puramente interna, salvo se as partes tiverem renunciado aos recursos, da deciso arbitral cabem para o tribunal da relao os mesmos recursos que caberiam da sentena proferida pelo tribunal de comarca (art. 29., n. 1, da LAV). A formulao deste preceito baseava-se na existncia de um sistema dualista de recursos interpostos de decises de primeira instncia (apelao e agravo), o qual existiu desde o Cdigo de Processo Civil de 1939 at 1 de Janeiro de 2008, data da entrada em vigor do Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de Agosto (diploma que reformou a matria de recursos). Assim, se os rbitros se considerassem incompetentes para julgar a causa arbitral, abstendo-se de prosseguir com o processo at sentena final, esta deciso era impugnvel atravs de agravo, porque no era uma deciso final de mrito. A partir da entrada em vigor do referido Decreto-Lei n. 303/2007, passou a existir um sistema monista de recursos interpostos em primeira e em segunda instncia: por isso, hoje as decises finais dos tribunais arbitrais quando sejam susceptveis de ser impugnadas por recurso podem ser impugnadas por meio de recurso de apelao, tendo de se observar o disposto no Cdigo de Processo Civil quanto interposio e tramitao de tal recurso. Deve notar-se que o acrdo da Relao que aprecie um recurso interposto de sentena arbitral poder ser impugnado ainda atravs de recurso de revista, nos termos gerais. O n. 2 do art. 29. exclui a existncia de recurso (ordinrio) quando as partes tenham autorizado os rbitros a julgar segundo a equidade. Este preceito fala de uma renncia aos recursos neste caso, tendo de se entender que ou h uma renncia ficta ou, ento, uma presuno iuris et de iure de tal renncia quando seja dada essa autorizao para julgar segundo a equidade (j vimos que o Direito francs acolhe soluo diversa, permitindo a reserva da faculdade de recurso quando os rbitros decidam como amiables compositeurs art. 1482. CPC, parte final).

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A renncia antecipada aos recursos, porm, tem de provir de todas as partes do processo arbitral. Muitas vezes, a renncia aos recursos decorre de submisso do litgio a arbitragem institucionalizada. Pode haver at estipulaes conflituantes instaurao da arbitragem junto de certa instituio e estipulao de recurso para a Relao (cfr. hoje o Regulamento de 2008 da ACL/CCIP, art. 26., n. 2, b) j referido). Deve notar-se que no parecem susceptveis de renncia o recurso extraordinrio de reviso e o recurso de constitucionalidade, que so recursos que no podem ser objecto de renuncia antecipada por razes de ordem pblica. A par da existncia de recursos quando as partes a eles no tenham renunciado (art. 29. da LAV), o art. 27. da mesma Lei prev a existncia de um outro meio de impugnao, a aco de anulao. Trata-se de um meio de impugnao irrenuncivel (art. 28., n. 1, da LAV). Vale a pena transcrever os n. 1 e 2 do art. 27. da LAV: 1- A sentena arbitral s pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos: a)No ser o litgio susceptvel de resoluo por via arbitral; b)Ter sido proferido por irregularmente constitudo; tribunal incompetente ou

c)Ter havido violao do artigo 16., com influncia decisiva na resoluo do litgio; d)Ter havido violao do artigo 23., nos 1, alnea f), 2 e 3; e)Ter o tribunal conhecido de questes de que no podia tomar conhecimento ou ter deixado de pronunciar-se sobre questes que devia apreciar. 2- O fundamento de anulao previsto na alnea b) do nmero anterior no pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo faz-lo, no o alegou oportunamente.

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Deve notar-se que, se da sentena arbitral couber recurso e o mesmo for interposto, a questo da anulao daquela s poder ser apreciada no mbito desse recurso (art. 27., n. 3, da LAV). Por ltimo, deve notar-se que ainda permitido pr em causa a deciso arbitral na oposio execuo de sentena arbitral (cfr. art. 815. do Cdigo de Processo Civil), suscitando fundamentos de anulao, ainda que no tenha sido proposta a aco de anulao em devido tempo. J no que toca arbitragem internacional a que seja aplicvel a lei portuguesa (arts. 32. a 35. da LAV; cfr. art. 37. desta Lei), por regra o sistema de impugnao monista, existindo apenas a possibilidade de propor uma aco de anulao, nos termos dos arts. 27. e 28. da LAV. Com efeito, sobre esta matria dispe o art. 34. da LAV, sob a epgrafe Recursos: Tratando-se de arbitragem internacional, a deciso do tribunal no recorrvel, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos.

d)A Prof. PAULA COSTA E SILVA publicou na Revista da Ordem dos Advogados dois estudos sobre os meios de impugnao de decises proferidas em arbitragem voluntria. Esta Autora chama a ateno para a evoluo do Direito Portugus nesta matria: nos Cdigos de Processo Civil de 1939 e de 1961 (verso em vigor at 1986), havia uma equiparao total entre as decises arbitrais e as decises judiciais, s podendo umas e outras ser impugnadas por meio de recursos regulados nesses diplomas. Com o Decreto-Lei n. 243/84, de 17 de Julho (diploma que veio a ser declarado inconstitucional, com fora obrigatria geral, em 1986 pelo Tribunal Constitucional), passou a haver duas formas especficas de impugnao das decises arbitrais: por um lado, s haveria recurso de decises arbitrais se houvesse estipulao

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das partes nesse sentido (de facto, o art. 25. deste diploma estatua, sob a epgrafe Recursos, que, salvo estipulao em contrrio, o tribunal arbitral decidir definitivamente todas as questes compreendidas na conveno); por outro lado, havia sempre a possibilidade de propositura de aco de anulao, existindo doze alneas com os fundamentos dessa aco de anulao (art. 31.). A LAV manteve o sistema dualista de impugnao, mas afastou-se do Decreto-Lei n. 243/84, na medida em que estabeleceu que h recurso se as partes no tiverem renunciado a tal forma de impugnao. Trata-se, em minha opinio, de uma soluo muito criticvel. Na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 34/IV, explica-se a opo do legislador que veio a ser consagrada na LAV, em matria de recursos:

No que toca impugnao da deciso arbitral, optou-se por manter o sistema tradicional entre ns que admite, ao lado do pedido de anulao, o recurso, sempre que as partes no tenham renunciado a esta ltima via. No se ignora que os textos internacionais mais recentes sobre a arbitragem comercial internacional tendem a excluir a possibilidade de recurso, embora por vezes custa de uma maior abertura nos fundamentos do pedido de anulao da sentena arbitral. Mas uma vez que a disciplina proposta se aplica de pleno embora no exclusivamente - arbitragem puramente interna, no se descobriu razo suficiente para afastar a soluo dualista, de resto na linha seguida por algumas leis estrangeiras recentes. Reafirmando uma vez mais o regime tradicional entre ns, faculta-se s partes a renncia ao recurso, mas no ao direito de requerer a anulao da deciso arbitral (artigos 28. e 29.) (n. 15; deve notar-se que a referncia ao sistema dualista tradicional parece pouco correcta, visto que s o Decreto-Lei n. 243/84 -, que na prtica no chegou a vigorar -, que consagrou tal soluo dualista,

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embora em termos diversos dos consagrados pela LAV, como se referiu).

PAULA COSTA E SILVA, ao apreciar o sistema consagrado pela LAV, afirma: O legislador nacional optou, no mbito da arbitragem interna, por um sistema tripartido de vias de impugnao de decises arbitrais. Prev-se que a deciso arbitral seja controlvel atravs de aco de anulao, mediante recurso e ainda em sede de embargos [hoje, oposio] de executado. curioso observar que se trata de soluo praticamente nica nos pases europeus, que na generalidade no admitem a reviso de mrito das decises proferidas em arbitragem voluntria. Mas o legislador portugus ter porventura consagrado a soluo que melhor reflecte o equilbrio a que h que chegar em sede de arbitragem voluntria no espao nacional. (Os Meios de Impugnao de Decises Proferidas em Arbitragem Voluntria no Direito Interno Portugus, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 56., 1996, I, pgs. 180-181).

e)Especificamente no que toca aco de anulao da deciso arbitral, o n. 1 do art. 27. da LAV, na sua formulao literal, estabelece um elenco taxativo de fundamentos de anulao. A Prof. PAULA COSTA E SILVA sustenta tal taxatividade, chamando a ateno para que h certos vcios das sentenas, como a contradio entre os fundamentos e a deciso e a condenao em quantidade superior ou em objecto diverso (condenao ultra petitum) que constituem fundamento anulatrio no processo civil (cfr. art. 668., n. 1, alneas c) e e), do CPC) mas no no processo arbitral. Contra este ponto de vista se tem pronunciado o Prof. LIMA PINHEIRO. Sem deixar de reconhecer o carcter ostensivamente taxativo da formulao do n. 1 do art. 27. - o qual tem sido reafirmado pelos tribunais superiores portugueses quando o autor da aco de anulao tenta

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conseguir um controlo do mrito da sentena arbitral pelos tribunais estaduais este autor sustenta que, se a desconformidade do processo (incluindo a determinao do Direito aplicvel) com a conveno de arbitragem constituir um fundamento de recusa do reconhecimento da sentena arbitral estrangeira no mbito da aplicao da Conveno de Nova York de 1958, por maioria de razo deve constituir uma fundamento de anulao da deciso arbitral nacional. Para alm disso, a incompatibilidade da deciso arbitral com a ordem pblica dever constituir fundamento de aco de anulao (cfr. art. V, n. 2, b) da Conveno de Nova York) vejam-se deste autor, Arbitragem Transnacional cit., pgs. 173-174; Recurso e Anulao da Deciso Arbitral: Admissibilidade, Fundamentos e Consequncias, in I Congresso do Centro de Arbitragem cit., pgs. 188-190. No parece, porm, aceitvel esta interpretao contra legem ou correctiva, no se vendo que as opes do legislador portugus, tomadas numa altura em que Portugal no era ainda parte da Conveno de Nova York de 1958 e tendo bem presente soluo diversa constante do art. 31. do Decreto-Lei n. 243/84 (quanto violao da ordem pblica internacional), possam ser postas em causa com fundamento em orientaes diversas constantes de outras leis de arbitragem ou da Conveno de Nova York. Sobre o entendimento jurisprudencial em material de aco de anulao remete-se para as espcies indicadas por ARMINDO RIBEIRO MENDES, Balano dos Vinte Anos da Vigncia in I Congresso do Centro de Arbitragem, pgs. 45-52, e ainda, de forma muito clara, para o Acrdo da Relao de Lisboa de 6 de Maro de 2007 (Colect. Jurisp., 2007, pg. 70).

f)Importa ver a adjectivao dos meios de impugnao. No que toca aco de anulao, a mesma tem de ser proposta no prazo de um ms a contar da notificao da deciso arbitral e tem de ser

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entregue no tribunal judicial de primeira instncia da sede da arbitragem. Deve ser proposta contra todas as outras partes do processo arbitral, mas no contra os rbitros ou a instituio que organiza a arbitragem. Soluo diversa vigora no direito processual administrativo. Neste caso, a aco de anulao proposta no Tribunal Central Administrativo, tribunal de segunda instncia (art. 186., n. 1, do CPTA, Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Note-se, assim, que as aces de anulao e os recursos so decididos pela mesma instncia no contencioso administrativo (art. 186., n. 2, CPTA). LUS DE LIMA PINHEIRO sustenta que uma m soluo a de confiar a anulao das sentenas arbitrais no administrativas aos tribunais de primeira instncia, sem que a lei consagre um processo especial para o efeito (cfr. Recurso e Anulao da Deciso Arbitral cit., pgs. 182-183). J no que toca aos recursos, a nossa lei omissa quanto adjectivao. Na prtica, os tribunais arbitrais, sobretudo os seus presidentes, tendem a assumir as competncias dos juzes de primeira instncia, apreciando os requerimentos de interposio do recurso, deferindo-os ou indeferindo-os, fixando os efeitos do recurso, etc. Concluda a instruo desta fase de interposio, expedem depois o recurso para o Tribunal da Relao competente. duvidosa a legalidade desta prtica, mas no tem suscitado divergncia com os tribunais da Relao (sobre esta problemtica, mas antes da entrada em vigor da Reforma dos Recursos Cveis introduzida pelos Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de Agosto, remete-se para LUS A. CARVALHO FERNANDES, Dos Recursos em Processo Arbitral in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Ral Ventura, 2003, cit., pgs. 159 e segs.).

g)No caso de haver impugnao por recurso da deciso final de mrito, a procedncia do recurso leva, em regra, a que o Tribunal da Relao revogue

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a deciso recorrida e profira nova deciso de mrito (sistema de substituio art. 715. CPC). Esta deciso poder ser impugnada atravs de revista, se for recorrvel nos termos gerais. No caso de procedncia da aco de anulao, o tribunal estadual no se substitui ao tribunal arbitral diferentemente do que vimos suceder no direito francs, como regra e uma vez anulada a deciso, ter de ser outro tribunal arbitral a apreciar de novo o litgio, salvo se o fundamento de anulao for a invalidade da conveno de arbitragem (cfr. LIMA PINHEIRO, Recursos e Anulao cit., pgs. 190-191).

CAPTULO VIII EXECUO DA DECISO ARBITRAL

43. Exequibilidade da deciso arbitral interna

a)J vimos atrs que a deciso final de mrito de um tribunal arbitral a cujo processo arbitral se aplique a LAV (arbitragem interna, incluindo a arbitragem de direito comum e a arbitragem internacional regulada nos arts. 32. a 35. da LAV) tem o mesmo valor que a deciso de um tribunal judicial de primeira instncia (art. 26., n. 2, da LAV). Os tribunais arbitrais no tm tradicionalmente competncia executiva, situao que ocorre no comum dos pases da Europa e nos Estados Unidos da Amrica e, tambm hoje, praticamente em todos os Pases do Mundo que tm leis de arbitragem novas. Muito recentemente, em Portugal, a legislao abriu a possibilidade de ser atribuda competncia executiva a tribunais arbitrais, no domnio da arbitragem institucionalizada. O Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de

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Novembro, que introduziu alteraes na aco executiva e em outras normas de natureza processual, prev a possibilidade de autorizao da criao de centros de arbitragem voluntria com competncia para a resoluo de litgios resultantes do processo de execuo e para a realizao das diligncias de execuo previstas na lei (art. 11.). Esta disposio e as subsequentes s entram em vigor em 31 de Maro de 2009. Estas normas s conferem competncia executiva a tribunais arbitrais quando o ttulo no seja uma sentena arbitral (cfr. art. 12. do diploma). Continuar, por isso, a vigorar a regra de que os tribunais arbitrais no tm competncia executiva para executar as suas prprias sentenas. De facto, nos termos do art. 30. da LAV, a execuo da deciso arbitral corre no tribunal de 1. instncia, nos termos da lei de processo civil.

b)O art. 48., n. 2, do Cdigo de Processo Civil estabelece que: As decises proferidas pelo tribunal arbitral so exequveis nos mesmos termos em que o so as decises dos tribunais comuns. Este preceito repete, com outra formulao e na perspectiva da aco executiva, o que consta do n. 2 do art. 26. da LAV. O art. 90., n. 2, do mesmo diploma contm uma regra de competncia territorial, estabelecendo que, se a deciso tiver sido proferida por rbitros em arbitragem que tenha tido lugar em territrio portugus, competente para a execuo o tribunal do lugar da arbitragem (redaco introduzida pelo art. 36. da LAV). Como evidente e por fora da equiparao do valor da sentena arbitral ao da sentena condenatria do tribunal judicial, a sentena arbitral s exequvel se tiver transitado em julgar ou, existindo a possibilidade de recurso e tendo este sido interposto, ao mesmo tiver sido atribudo efeito meramente devolutivo (art. 47., n. 1, do Cdigo de Processo Civil). Deve

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notar-se que a pendncia de uma aco de anulao de sentena arbitral transitada em julgado (art. 27. da LAV) no impede a instaurao da aco executiva, diferentemente do que sucede no Direito francs. Nas recentes alteraes Aco Executiva, o novo art. 812.-D do CPC (redaco do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro) estabelece a necessidade de remessa pelo agente de execuo do processo ao juiz para ser proferido despacho liminar em aco executiva se, pedida a execuo de sentena arbitral, o agente de execuo duvidar de que o litgio pudesse ser cometido deciso por rbitros, quer por estar submetido, por lei especial, exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessria, quer por o direito litigioso no ser disponvel pelo seu titular (alnea g)). O art. 820. CPC (nova redaco introduzida pelo mesmo diploma) permite em idntico caso o controlo pelo juiz, mesmo passada a fase do despacho liminar. , no mnimo, duvidosa a bondade desta soluo de controlo oficioso, na medida em que o art. 815. CPC j permitia (e permite) que o executado suscite em oposio execuo a nulidade da conveno da arbitragem ou os outros fundamentos de anulao previstos no art. 27. da LAV. Trata-se de uma clara medida de desconfiana em relao arbitragem voluntria, algo contraditria com a possibilidade de confiar execues a tribunais arbitrais voluntrios (arts. 11. a 17. do citado Decreto-Lei n. 226/2008). Se a sentena arbitral condenar uma das partes em pedido genrico (cfr. art. 471. do Cdigo de Processo Civil), a partir da Reforma da Aco Executiva de 2003 (atravs do Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro) passou a ser discutido se a liquidao se deve fazer antes da instaurao do processo executivo atravs do incidente de liquidao (cfr. art. 378., n. 2, do Cdigo de Processo Civil) como sucede com as decises judiciais, ou, pelo contrrio, j na aco executiva, nos termos do art. 805., n. 4, do mesmo CPC. O problema s se ps a partir da Reforma de 2003 da Aco

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Executiva, porque at esta Reforma a liquidao de pedidos genricos fazia-se sempre no processo executivo. A jurisprudncia parece inclinar-se para que a liquidao da condenao genrica proferida por tribunal arbitral tem de fazer-se previamente instaurao da aco executiva, atravs do incidente de liquidao. Tal acarreta a renovao da instncia arbitral extinta, mas depara-se com a dificuldade de o tribunal arbitral se ter entretanto extinguido por fora da regra constante do art. 25. da LAV. Da que tal orientao jurisprudencial considere que a parte interessada em instaurar a execuo dever desencadear a constituio de novo tribunal arbitral para proceder liquidao nos termos dos arts. 378. a 380.-A CPC (incidente de liquidao). Neste sentido, podem ver-se as fundamentaes dos Acrdos da Relao do Porto de 23 de Outubro de 2007 (Proc. 023032) e da Relao de Lisboa de 17 de Abril de 2008, Proc. 2514/2008-6. Contraria esta posio, sustentado haver uma lacuna no Cdigo de Processo Civil e que a liquidao se deve fazer j na aco executiva, como sucede com os ttulos executivos negociais, o Prof. LEBRE DE FREITAS, in Competncia e tribunal de execuo para a liquidao da obrigao no caso de sentena genrica arbitral in Revista da Ordem dos Advogados, ano 66., 2006, I, pgs. 119-130, posio a que adere PAULA COSTA E SILVA no estudo adiante citado (I Congresso, pgs. 156-158). Tambm ns propendemos decididamente para esta soluo. A questo parece ter sido resolvida no mesmo sentido pela nova redaco do n. 4 do art. 805. do CPC, introduzida pelo Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro, na medida em que manda aplicar o procedimento de liquidao na aco executiva quando o titulo no seja uma sentena judicial (expresso que no abrange a sentena arbitral).

c)Em matria de oposio execuo, j vimos atrs que existe a possibilidade de, sendo o ttulo executivo uma sentena arbitral, invocar

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como fundamentos a tal oposio alm dos fundamentos taxativos aplicveis no caso de a execuo se basear em sentena condenatria dos tribunais judiciais (art. 814. do CPC) aqueles em que pode basear-se a anulao judicial da mesma deciso (art. 815.).

d)Salvas estas solues especiais, a execuo de uma sentena arbitral feita do mesmo modo que a execuo de uma sentena condenatria do tribunal judicial. Tal levanta problemas complexos, nomeadamente quando estejam em causa fundamentos de extino da obrigao exequenda, pois o tribunal de execuo o competente para os apreciar (art. 814., alnea g), aplicvel por fora do art. 815. do CPC). Para desenvolvimento desta matria, remete-se para o estudo da Prof. PAULA COSTA E SILVA, A Execuo em Portugal de Decises Arbitrais Nacionais e Estrangeiras, in I Congresso do Centro de Arbitragem cit., pgs. 131-180 (publicado igualmente na Revista da Ordem dos Advogados, ano 67, 2007, II, pgs. 629 e segs.).

44. Exequibilidade de decises arbitrais proferidas por tribunais sedeados no estrangeiro: reconhecimento e execuo

a)Em Portugal, as sentenas arbitrais estrangeiras a que no se aplica a nossa LAV, dado o disposto no seu art. 37. quanto ao mbito de aplicao no espao podem ser executadas, desde que os executados tenham domiclio ou residncia ou estabelecimento em Portugal ou, pelo menos, desde que aqui tenham bens penhorveis. Alis, nos termos do art. 65.-A, n. 5, do CPC, os tribunais portugueses tm competncia exclusiva para as execues sobre bens existentes em Portugal, sem prejuzo do disposto em tratados, convenes, regulamentos comunitrios e leis especiais. Dispe o art. 49., n. 1, do CPC:

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1. Sem prejuzo do que se acha estabelecido em tratados, convenes, regulamentos comunitrios e leis especiais, as sentenas proferidas por tribunais ou rbitros em pas estrangeiro s podem servir de base execuo depois de revistas e confirmadas pelo Tribunal portugus competente. Como escreve a Prof. PAULA COSTA E SILVA: somente a deciso arbitral proferida por rbitros no estrangeiro considerada, do ponto de vista da ordem jurdica nacional, como uma deciso estrangeira, pelo que dever ser revista e confirmada para poder produzir efeitos primrios () na ordem jurdica interna (cfr. arts. 49/1, 1094/1 e 1097, todos do CPC). O procedimento aplicvel reviso o que resulta dos arts. 1095 e segs., sendo os fundamentos que impedem a confirmao (e, veremos mais adiante que fundamentam a oposio execuo fundada em deciso arbitral proferida por rbitros no estrangeiro e confirmada) de decises arbitrais aqueles que constam do Direito Convencional que vincula o Estado portugus ou, em caso de ausncia deste tipo de instrumento, da prova da verificao dos pressupostos positivos de confirmao e da prova de no verificao dos pressupostos negativos de confirmao, previstos no art. 1096 do CPC (A Execuo em Portugal cit, pg. 151)

b)A reviso das sentenas arbitrais proferidas no estrangeiro (sentenas arbitrais estrangeiras) faz-se nos termos da Conveno de Nova York de 1958, a qual tem hoje um mbito de aplicao mundial, atendendo ao nmero de Estados que so parte dessa Conveno. At 1994, Portugal no fazia parte desta Conveno, sendo o nico pas comunitrio no vinculado por tal instrumento. Em contrapartida, Portugal estava vinculado com numerosos Estados pelo Protocolo de Genebra de 24

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de Setembro de 1923 e pela Conveno de Genebra de 26 de Setembro de 1927. A Conveno de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras foi aprovada para ratificao pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 37/94, de 8 de Julho, com reserva de reciprocidade, tendo entrado em vigor em 16 de Janeiro de 1995 (Aviso n. 142/95 do Ministrio dos Negcios Estrangeiros). Hoje, s interessa referir o regime desta Conveno, sendo

seguramente marginais os casos que no so cobertos pela mesma. O art. I, n. 1, da Conveno de Nova York estabelece o seguinte: A presente Conveno aplica-se ao reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais proferidas no territrio de um Estado que no aquele em que so pedidos o reconhecimento e a execuo das sentenas e resultantes de litgios entre pessoas singulares ou colectivas. Aplica-se tambm s sentenas arbitrais que no forem consideradas sentenas nacionais do Estado em que so pedidos o seu reconhecimento e execuo. As sentenas arbitrais podem provir de tribunais arbitrais ad hoc (rbitros nomeados para determinados casos) ou tribunais em arbitragem institucionalizada (rgo de arbitragem permanente aos quais as Partes se submeteram). o que dispe o art. I, n. 2, da mesma Conveno. Esto previstas as reservas de reciprocidade (de que Portugal fez uso) e a de limitao da aplicabilidade da Conveno aos litgios resultantes de relaes de direito, contratuais ou no contratuais, que forem consideradas comerciais pela respectiva lei nacional (reserva da restrio arbitragem das relaes comerciais). o que decorre do art. I, n. 3. O art. II, que j atrs referimos, regula as condies de reconhecimento da conveno arbitral, que tem de ter forma escrita. A se prev a forma de suscitao da excepo de preterio de tribunal arbitral (Art. II-3).

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c)Especificamente no que toca ao reconhecimento das sentenas arbitrais estrangeiras, o art. III da Conveno de Nova York (segunda parte) estatui que, para o reconhecimento ou execuo das sentenas arbitrais s quais se aplica a presente Conveno, no ser aplicadas quaisquer condies sensivelmente mais rigorosas, nem custas sensivelmente mais elevadas, do que aquelas que so aplicadas para o reconhecimento ou a execuo das sentenas arbitrais nacionais. O Art. IV da Conveno prev as condies de reconhecimento e execuo da sentena arbitral. Este regime constitui uma simplificao em relao ao regime da Conveno de Genebra. A parte que quiser reconhecer a sentena arbitral estrangeira deve juntar ao seu pedido no s o original devidamente autenticado da sentena, ou uma cpia da mesma, verificadas as condies exigidas para a sua autenticidade, como tambm o original da conveno de arbitragem referida no art. II, ou uma cpia da mesma, verificadas as condies exigidas para a sua autenticidade. No caso de a sentena e/ou a conveno estarem redigidas numa lngua estrangeira, a Parte requerente do reconhecimento ter de apresentar uma traduo dos documentos na referida lngua, autenticada por um tradutor oficial ou por um agente diplomtico ou consular. O art. V contempla os fundamentos de recusa do reconhecimento de sentena arbitral. O n. 1 prev cinco alneas com fundamentos de recusa, que tm de ser objecto de alegao e de prova pela parte requerida (a Conveno de Nova York acolheu uma inverso do nus de prova, em relao soluo de Conveno de Genebra de 1927). O n. 2 prev 2 fundamentos de recusa de conhecimento oficioso. Vejamos as cinco alneas que contm fundamentos que tm de ser invocados e provados pela parte requerida no processo de reconhecimento (art. V, n. 1):

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a)incapacidades das Partes Outorgantes da conveno de arbitragem, nos termos da lei que lhes for aplicvel, ou invalidade da referida conveno ao abrigo da lei a que as Partes a tenham sujeitado ou, no caso de omisso, quanto lei aplicvel ao abrigo da lei do pas em que tenha sido proferida a sentena; ou b)a Parte contra a qual a sentena for invocada no tenha sido devidamente informada quer da designao do rbitro quer do processo de arbitragem, ou de que lhe tenha sido impossvel, por outro motivo, deduzir a sua contestao; ou c)a sentena disser respeito a um litgio que no foi objecto nem de conveno escrita nem de clusula compromissria, ou que contiver decises que extravasam os termos da conveno escrita ou de clusula compromissria; no entanto, se o contedo de sentena referente a questes no submetidas a arbitragem puder ser destacado do referente a questes no submetidas a arbitragem, o primeiro poder ser reconhecido e executado; ou d)a constituio do tribunal arbitral ou o processo de arbitragem no estiver em conformidade com a conveno das Partes ou, na falta de tal conveno, no estiver em conformidade com a lei do pas onde tenha tido lugar a arbitragem; ou e)a sentena ainda no se tiver tornado obrigatria para as Partes, tenha sido anulada ou suspensa por uma autoridade competente do pas em que, ou segundo a lei do qual, a sentena tenha sido proferida. O n. 2 do art. V da Conveno de Nova York tem o seguinte teor:

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Podero igualmente ser recusados o reconhecimento e a execuo de uma sentena arbitral se a autoridade competente do pais em que o reconhecimento e a execuo forem pedidos constatar: a) Que, de acordo com a lei desse pas, o objecto do litgio no susceptvel de ser resolvido por via arbitral; ou b) Que o reconhecimento ou a execuo da sentena so contrrios ordem pblica desse pas. Fala-se a este propsito de causas impeditivas de reconhecimento, de conhecimento oficioso, contrapostos os fundamentos de oposio ao reconhecimento previstos no mesmo art. V, n. 1. Como escreve MARIA CRISTINA PIMENTA COELHO: A Conveno de N.I. veio concentrar no art. V os fundamentos de recusa do reconhecimento e execuo e s com base nestes fundamentos possvel ao juiz do Estado onde se pretende obter tais efeitos recus-los, ou seja, o art. V prevalece sobre as legislaes nacionais que prevejam outros motivos de recusa. Como caracterstica comum destes fundamentos encontramos a proibio de reviso de mrito da sentena. sintomtico que a Conveno no preveja no art. V o erro de facto ou de direito do rbitro. Pode acontecer que se recuse o reconhecimento e execuo com base em ofensa da ordem pblica do pas onde se pretende tais efeitos mas isso no implica, em minha opinio, reviso do mrito () De igual modo no implica reviso do mrito da sentena a sua apreciao para se apurar se existem outros fundamentos de recusa previstos no art. V (A Conveno de Nova York de 10 de Junho de 1958 relativa ao Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais, in Revista Jurdica, n. 20, Novembro de 1996, pg. 55). A situao de suspenso da sentena arbitral (art. V, n. 1, alnea e)) regulada no art. VI de Conveno.

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Por ltimo, vale a pena chamar a ateno para o art. VII, n. 1, desta Conveno. Segundo este preceito, as disposies da Conveno de Nova York no prejudicam a validade dos acordos multilaterais ou bilaterais celebrados pelos Estados Contratantes em matria de reconhecimento e de execuo de sentenas arbitrais, nem prejudicam o direito de invocar a sentena arbitral que qualquer das Partes interessadas possa ter nos termos da lei ou dos tratados do pas em que for invocada. Este art. VII permite que uma sentena proferida no estrangeiro, embora a arbitragem tenha corrido em Portugal, possa ser considerada nacional por fora da LAV (cf. art. 37.), e no carea de reconhecimento, apesar da conveno de Nova York a considerar uma sentena estrangeira, em relao a Portugal (cfr. MARIA CRISTINA PIMENTA COELHO, art. cit, pg. 64). Sobre a Conveno de Nova York e o que dela resulta em matria de reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras, remete-se para POUDRET e BESSON, Comparative Law cit., pgs. 810-874, com referncias bibliogrficas actualizadas.

d)O processo de reconhecimento de sentena arbitral estrangeira o previsto nos arts. 1094.- a 1102. do Cdigo de Processo Civil. Todavia, no obstante o art. 1095. da CPC prever a competncia das Relaes para os processos de reviso e confirmao de decises sobre direitos privados, proferidas por tribunal estrangeiro ou por rbitros no estrangeiro, a verdade que a jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia tem entendido que o tribunal competente para o reconhecimento de sentenas arbitrais estrangeiras o tribunal judicial de primeira instncia. Remete-se para a crtica inteiramente procedente de ANTNIO SAMPAIO CARAMELO ao Acrdo do STJ de 22 de Abril de 2004 (Questes de arbitragem comercial II Anotao ao Acrdo do STJ de 22 de Abril de 2004, em Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XLVI nos 2-3-4, 2005,

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pgs. 361 e segs.; ver ainda ARMINDO RIBEIRO MENDES, Balano dos Vinte Anos cit, in I Congresso do Centro de Arbitragem cit., pg. 36, nota 39).

e)As decises arbitrais estrangeiras, uma vez confirmadas, podem ser ttulo executivo, permitindo a instaurao de uma aco executiva. Nessa execuo, o art. 815. do Cdigo de Processo Civil aplicvel, embora no possam ser suscitados fundamentos de uma aco de anulao no instaurada. De facto, a pendncia de uma aco de anulao no estrangeiro tem influncia sobre o processo de reconhecimento da sentena arbitral estrangeira, podendo mesmo implicar o diferimento do momento da deciso sobre o reconhecimento e/ou execuo pela autoridade perante a qual a sentena for invocada. Uma vez julgada improcedente a aco de anulao hiptese agora considerada se for obtido o reconhecimento nos termos dos arts. IV e V da Conveno de Nova York, esta ltima deciso transita em julgado, impedindo a suscitao de quaisquer questes atinentes conveno de arbitragem e ao processo arbitral. Se, pura e simplesmente, no foi requerida pela parte afectada a anulao de sentena arbitral no pas onde decorreu a arbitragem ou que se considera competente para o pedido, a obteno do subsequente reconhecimento em Portugal impede que o executado se possa opor execuo com fundamentos que justificariam a eventual anulao em pas estrangeiro. Tem de entender-se que o executado s pode defender-se com alguns dos fundamentos aplicveis previstos no art. 814. CPC, havendo de interpretar-se restritivamente o art. 815. quando se trate de execuo baseada em sentena arbitral estrangeira.

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Por outro lado, o executado no pode utilizar como fundamentos de oposio execuo fundamentos de recusa do reconhecimento, ainda que no suscitados no processo de reconhecimento, devendo entender-se que ocorre uma precluso. No sentido do texto se pronuncia PAULA COSTA E SILVA, aps estudo aprofundado desta problemtica cfr. A Execuo em Portugal de Decises Arbitrais , in I Congresso do Centro de Arbitragem cit., pgs. 168-179.

23. E 24. AULAS

CAPTULO IX BREVE REFERNCIA S ARBITRAGENS COMERCIAIS INTERNACIONAIS

45. A arbitragem comercial internacional ad hoc e a arbitragem institucional. Importncia dos Regulamentos internos de instituies arbitrais como a CCI, LCIA e AAA

a)Vimos atrs, no n. 8 destes Sumrios, que as legislaes tendem a distinguir as arbitragens puramente internas em que no h elementos de extraneidade no processo arbitral (as partes so cidados portugueses ou sociedades constitudas em Portugal, os rbitros so portugueses, o objecto do litgio no tem conexes com qualquer outro ordenamento que no o portugus, a sede da arbitragem situa-se em Portugal, etc.) com arbitragens que tm elementos de extraneidade como, por exemplo, a conveno de arbitragem de um Contrato entre no residentes prev um tribunal que funciona em territrio portugus ou, pelo contrrio, as partes portuguesas de uma conveno de arbitragem prevem que os eventuais

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litgios iro ser submetidos a um tribunal arbitral que tem sede e funciona em pas estrangeiro. J vimos que a LAV criou um regime especial para as arbitragens que tm lugar no territrio nacional embora ponham em jogo interesses do comrcio internacional (arts. 32. a 35. e 37.). Tais arbitragens so consideradas internas para mltiplos efeitos, seja porque as respectivas sentenas so imediatamente exequveis, no carecendo de qualquer reconhecimento ao abrigo da Conveno de Nova York de 1958, seja porque podem ser impugnadas por aco de anulao ou, eventualmente, por recurso (art. 34. da LAV) em Portugal. Relativamente ao prprio conceito objectivo de litgio em que se pe em jogo interesses do comrcio internacional tem havido algumas tentativas jurisprudenciais de densificao da expresso. Por exemplo, no Acrdo da Relao de Lisboa de 11 de Maio de 1995 pode ler-se: No fcil determinar o exacto significado e alcance da expresso interesses do comrcio internacional, at porque o legislador no oferece pistas concretas. Trata-se de uma frmula elstica e geradora de incertezas, incumbindo jurisprudncia precisar os conceitos no s de comrcio como de internacional. De todo o modo, deve entender-se que o termo comrcio est usado em sentido amplo, abrangendo, pois, alm das operaes de produo e troca, as actividades de construo, os investimentos e toda a espcie de prestaes de servios (sublinhado final acrescentado; publicado na Colectnea de Jurisprudncia, ano XX, 1995, II, pg. 105; no caso concreto tratava-se de um litgio entre a Regio Autnoma da Madeira e um construtor naval estrangeiro, decorrente de um contrato de empreitada de construo de um navio. Nesta mesma deciso, afirma-se que, para serem postos em jogo interesses do comrcio internacional suficiente, no fim de contas que a operao implique um movimento de bens, de servios ou um pagamento transfronteiras. Critica esta noo ampla de acto de comrcio internacional

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LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Transnacional, nota (32), pgs. 36-37). frequente na doutrina acentuar que a arbitragem estrangeira no se confunde com a arbitragem internacional (ou transnacional, numa das acepes deste termo). REN DAVID na sua conhecida obra sobre arbitragem escreve, de forma certamente discutvel, mas plenamente sugestiva: A segunda situao que convm ser examinada [a primeira a das arbitragens estrangeiras] aquela em que os tribunais tm de ocupar-se de uma arbitragem que pe em jogo relaes do comrcio internacional. A questo que se pe neste caso a de saber se as disposies do direito internacional, que foram estatudas de forma muito geral considerando arbitragens desprovidas de um elemento de extraneidade, vo ser aplicveis sem modificaes ou se a circunstncia de se tratar de relaes internacionais no vai levar a que, relativamente a diferentes aspectos, se tenha se afastar tais disposies. a esta hiptese que chamamos arbitragem internacional, sem nos deixarmos deter pela objeco de certos juristas, segundo os quais esta designao deveria ser reservada para as arbitragens que incidem sobre controvrsias entre Estados. [] () Precisamente quando se estabelece como princpio que no h outro direito diverso dos direitos nacionais ocorre perguntar se num dado direito no existe, ou se no deveria existir, uma dupla regulamentao: uma aplicvel s relaes de direito interno, outra s relaes jurdicas internacionais. A ausncia de um direito internacional autnomo deve ser compensada pelo reconhecimento, em cada direito interno, do facto internacional. Ao lado da questo dos conflitos de leis, e uma vez resolvida essa questo, devemos perguntar se no h, no direito nacional reconhecido como aplicvel, normas de mrito (Sachnormen) especialmente destinadas ao caso das relaes internacionais [..] () Na nossa poca reconhece-se em muitos Estados a necessidade de fazer coexistir um direito tradicional e um

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direito moderno. A ideia de base que inspira esta dualidade sempre a mesma: as regras jurdicas que convm s relaes entre membros de uma certa comunidade no convm necessariamente s relaes entre pessoas que pertencem a comunidades diferentes. A necessidade de estabelecer uma distino pode decorrer de factos de ordem material tais como a distncia geogrfica; ao editar regras uniformes para as relaes internas e internacionais, arriscamo-nos a no fazer justia em muitas hipteses. No interior de cada direito nacional tende a desenvolver-se na nossa poca um ramo prprio das relaes internacionais, um jus gentium autnomo em relao aos jus civile, o qual se limita a oferecer um modelo, na falta de outro (LArbitrage dans le Commerce International, 1981, pgs. 97-99; o Autor refere-se ao aparecimento no direito romano clssico da noo de jus gentium, direito material aplicvel nas relaes entre cidados e estrangeiros, menos formalista que o jus civile prprio dos cidados, cives ou quirites). A verdade que esta distino, na mesma Ordem Jurdica, de uma regulamentao aplicvel arbitragem de direito comum ou puramente interna e de outra aplicvel arbitragem internacional, s foi acolhida em 1981 pela Reforma francesa do Direito de Arbitragem (arts. 1492. e segs do Novo Cdigo de Processo Civil francs), por Portugal (pela LAV de 1986) e tambm pela Sua (atravs da aprovao de um captulo prprio da Lei de Direito Internacional Privado, LDIP, de 1987). Os Direitos ingls, alemo e espanhol, todos eles reformados nos ltimos doze anos, no acatam essas regras especiais, optando por uma nica lei, ao passo que outros com a Holanda, a Blgica, a Itlia e a Sucia, se limitam a tratar do mesmo modo todas as arbitragens submetidas respectiva lei nacional, contendo algumas regras prprias sobre a questo do reconhecimento de sentenas arbitrais estrangeiras ou sobre a arbitragem internacional (por exemplo, em Itlia, na reforma de 2006, s h uma regra importante sobre arbitragens internacionais: se uma das partes tiver a sua residncia ou a sua sede efectiva no estrangeiro na data da assinatura da conveno de arbitragem, o tribunal de apelao no pode decidir sobre o mrito do litgio,

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se anular a sentena arbitral em recurso, a menos que tal esteja previsto na conveno de arbitragem ou as partes do recurso o tenham conjuntamente requerido art. 830., 2. inciso, CPC italiano). Seja como for, importa recordar que uma arbitragem internacional consoante ponha em jogo interesses do comrcio internacional (critrio objectivo acolhido pelo CPC francs e pela LAV portuguesa) ou consoante se verifiquem certas situaes (critrio subjectivo: ver, por exemplo, a Lei Modelo da CNUDCI / UNCITRAL, o CPC italiano, etc.). Remete-se para o que se escreveu no n. 8 destes Sumrios.

b)No domnio da arbitragem comercial internacional, podem surgir tribunais ad hoc ou podem as partes recorrer a arbitragem institucionalizada. Neste ltimo caso, revestem-se de especial importncia para o desenvolvimento da regulamentao da arbitragem internacional, e at interna, as regras constantes dos regulamentos das instituies arbitrais mais conhecidas (cfr. supra, n. 14 destes Sumrios). Vale a pena referir, desde logo, o caso da CCI, Cmara de Comrcio Internacional, com sede em Paris. Esta Cmara foi fundada em 1919 e tem desde 1923 um tribunal arbitral internacional que um rgo do centro de arbitragem institucionalizado que organiza e d apoio aos tribunais arbitrais propriamente ditos, constitudos para julgar certos litgios, cabendo-lhe assegurar a aplicao dos regulamentos da CCI. O primeiro regulamento data de 1923 e foi reformado em 1927, 1955, 1975, 1988 e 1998. Est em vigor a verso de 1998, a qual objecto de dois comentrios muito conhecidos, da autoria de Derains e Schwartz, por um lado, e de Craig, Park and Paulsson, por outro. Existe tambm um Regulamento de 1999 de Deciso Pr-Arbitral (rfr pr-arbitral; pr-arbitral referee) da CCI. A CCI tem um Centro Internacional de Percias e, a parte de 1 de Setembro de 2004, tem um novo Regulamento sobre Dispute Boards, rgos de

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resoluo de controvrsias previstos na celebrao de contratos de durao de mdio ou longo prazo, sem a natureza de tribunais arbitrais. Tambm a London Court of International Arbitration (LCIA), fundada em 1892 sob o nome de Cmara de Arbitragem de Londres (London Chamber of Arbitration), tem larga tradio na organizao de arbitragens. O seu ltimo Regulamento data de 1997, tendo entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1998. A interveno da Court, Centro de Arbitragem, mais discreta do que a da sua congre CCI, podendo dizer-se que menos institucionalizada que esta ltima. Outra Instituio muito importante no domnio da arbitragem

internacional a American Arbitration Association (AAA), a qual possui dois regulamentos distintos: um para a arbitragem interna (Commercial Arbitration Rules) e um para a arbitragem internacional (International Arbitration Rules of the American Arbitration Association, alteradas em 2003 e conhecidas como AAA Rules). Convm referir que a AAA tem uma instituio arbitral sedeada em Dublin e destinada sobretudo a empresas europeias, designada como CIRD ou ICDR. Existem outras instituies arbitrais muito conhecidas e que dispem de regulamentos actualizados. No poderemos referi-las aqui. Importa ainda chamar a ateno para o Regulamento de Arbitragem de 2008 do Centro de Arbitragem Comercial da ACL/CCIP, que referimos atrs em vrias ocasies e que pode igualmente ser aplicado em arbitragens internacionais ou transnacionais (o n. 2 do art. 14. prev que, nas arbitragens internacionais, podem as partes convencionar que a arbitragem tenha sede fora de Portugal).

c)A par dos regulamentos destas Instituies Internacionais de Arbitragem, importa referir ainda a importncia do Regulamento de 1976 da CNUDCI/UNCITRAL, aprovado para as arbitragens ad hoc (UNCITRAL Arbitration Rules), que est a ser objecto de reviso.

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46. A necessidade de interveno dos tribunais estaduais para assegurar a obrigatoriedade da conveno arbitral. A lei do foro da sede de arbitragem

a)J referimos atrs que, na arbitragem internacional, se reveste de especial importncia a chamada lei reguladora da arbitragem (lex arbitrii). A lei de arbitragem , por regra, a lei da sede da arbitragem.

b)A lei reguladora da arbitragem engloba todas as normas que disciplinam a arbitragem num certo pas ou ordem jurdica (note-se que pode haver ordens infra-estaduais, como as dos Estados federados numa federao o caso paradigmtico dos EUA; mas ver tambm o Arbitration Act de 1996 que vigora em Inglaterra e no Pas de Gales), nomeadamente a validade formal da conveno de arbitragem, a arbitrabilidade do litgio, a composio do tribunal arbitral, as garantias processuais e os princpios imperativos do processo, os casos de apoio dos tribunais estaduais e a matria de impugnao das sentenas arbitrais. O entendimento tradicional o de que a lei reguladora de uma arbitragem a lei da sede do tribunal arbitral. Como escrevem POUDRET e BESSON: A sede da arbitragem desempenha um papel duplo na maior parte de pases considerados aqui. Em primeiro lugar, determina o mbito de aplicao da lex arbitrii. Esta lei s se aplica aos processos arbitrais que tm lugar (taking place), quer dizer, que tm a sua sede no pas em questo. Em segundo lugar, a sede define a jurisdio dos tribunais nacionais para apreciar a impugnao da sentena arbitral. Os tribunais nacionais s tm jurisdio para apreciar impugnaes de sentenas arbitrais que foram proferidas no seu pas, quer dizer, sentenas

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arbitrais que resultam de processos arbitrais que tm a sua sede nesse pas. O esquema clssico seguido sem reserva pelo Direito ingls (seco 21 do Arbitration Act de 1996), pelo Direito holands (arts. 1064-2 e 173-1 do Cdigo de Processo Civil, WBR), pelo Direito Sueco (arts. 22, 46 e 47 da Lei Sueca), pelo Direito suo (arts. 176 e 191 LDIP) e pela Lei Modelo da UNCITRAL (arts. 1-2 e 34) (Comparative Law cit., pg. 86) A mesma soluo seguida pelo Direito portugus (art. 37. da LAV). De forma menos clara, tambm o que parece resultar do Direito italiano (arts. 816., primeiro inciso, e 828., primeiro inciso, do CPC italiano). No direito alemo, a doutrina tende a sustentar que a lei alem s se aplica s arbitragens que tm lugar na Alemanha, apesar da formulao do 1062., n. 2, do ZPO (trata-se de uma norma atributiva de competncia territorial a um tribunal alemo de segunda instncia quando o lugar da arbitragem no est situado na Alemanha). No direito francs, os tribunais franceses tendem a considerar-se competentes para conhecer de pedidos de impugnao de decises arbitrais proferidas fora do pas, atendendo amplitude da noo de arbitragem internacional.

c)Como atrs j referimos, sustenta-se a possibilidade de existirem arbitragens deslocalizadas (cfr. n. 24 destes Sumrios). As arbitragens localizadas so as que so instauradas e se desenvolvem de harmonia com as normas da lex arbitrii da sede da arbitragem. Na doutrina (por exemplo, MAYER e POUDRET /BESSON) sustenta-se que h uma modalidade de deslocalizao geogrfica (a arbitragem est sujeita a uma lei estadual diversa da de sede da arbitragem) e uma

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deslocalizao jurdica (subtraco de uma arbitragem a qualquer sistema jurdico estadual). Segundo POUDRET e BESSON, so concebveis vrias formas de deslocalizao: A mais radical consiste em remover a arbitragem de todos os sistemas jurdicos e sujeit-la exclusivamente vontade das partes. So citados frequentemente dois exemplos para ilustrar este fenmeno: o caso SEEC v. Repblica da Jugoslvia [apreciado nos tribunais suos em 1958] e o caso GNMTC v. Gtaverken [apreciado nos tribunais franceses nos anos de 1980 e de 1981]. Em ambos os casos, os tribunais da sede da arbitragem recusaram-se a receber um requerimento para anular a sentena arbitral com fundamento em que a arbitragem no estava ligada aos seus sistemas jurdicos respectivos. O reconhecimento e a execuo da sentena arbitral depararam-se com dificuldades porque se duvidou que tal sentena anacional pudesse caber no mbito da Conveno de Nova York (). Embora estes dois casos tenham gerado um grande nmero de publicaes (), j no seriam valiosas referncias detalhadas a eles porque a mesma situao no podia ocorrer hoje (). Quer na Sua, quer em Frana, onde decorreram estas arbitragens, a lei prev agora sem excepes que o tribunal da sede da arbitragem tem jurisdio quanto a um pedido de anulao da sentena arbitral () (Comparative Law of Arbitration cit., pg. 95) A jurisprudncia inglesa, por seu turno, tem sido implacvel quanto possibilidade de arbitragens deslocalizadas, e a sua recusa tem sido, de um modo geral, aceite nos outros pases da common law. O Direito portugus vai no mesmo sentido (arts. 27., 28. e 34 da LAV). Uma forma mitigada de deslocalizao consiste em afastar a arbitragem de todos os sistemas jurdicos estaduais e submet-la lex mercatoria (cfr. n. 39 destes Sumrios), embora no plano processual (outra coisa a aplicao da lex mercatoria quanto ao mrito). POUDRET e BESSON citam

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um caso jurisprudencial italiano em que se admitiu que a lex arbitrii fosse a lex mercatoria, desde que fosse aplicvel a Conveno Europeia de Arbitragem de 1961. Uma terceira forma de deslocalizao consiste em submeter a arbitragem ao direito internacional pblico ( sabido que, no direito internacional pblico, h regras aplicveis s arbitragens entre Estados). Pode ainda admitir-se que a renncia a qualquer forma de impugnao pode apontar para a deslocalizao de uma arbitragem, de uma forma muito limitada. Tal renncia tem de ser admitida pela lex arbitrii (o art. 192., n. 1, da LDIP sua; o art. 1717., n. 4, do Cdigo Judicirio belga e ao art. 5., n. 1, da Lei sueca de Arbitragem aceitam tal possibilidade de renncia, verificados certos condicionalismos). Mas os tribunais nacionais continuam neste caso a prestar assistncia aos tribunais arbitrais (por exemplo, nomeao de um terceiro rbitro, assistncia no que toca execuo de medidas cautelares; assistncia quanto obteno de prova). Por ltimo, poder-se- ver em certas particularidades da arbitragem electrnica (e-arbitration) uma nova forma de deslocalizao. O exemplo mais ntido do Regulamento de 1999 para resoluo de litgios relativos a nomes de domnios sob a gide da ICAANN (Internet Corporation of Assigned Names and Numbers) em que se prev uma arbitragem desligada de qualquer sistema jurdico (cfr. POUDRET e BESSON, Comparative Law of Arbitration cit, pg. 108).

47. A designao da lei aplicvel ao mrito da causa. A referncia a outros sistemas normativos (por ex. lex mercatoria)

a)Especificamente no que toca arbitragem transnacional ou internacional, muitas leis de arbitragem prevem regras especficas no que toca lei aplicvel ao mrito da causa.

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J vimos que os arts. 1496. e 1497. do Cdigo de Processo Civil francs contm regras especficas quanto ao direito aplicvel s arbitragens internacionais. Dispem estes artigos:

Art. 1496. - O rbitro decide o litgio de harmonia com as regras jurdicas escolhidas pelas partes: no havendo tal escolha, [decide] de harmonia com as normas que considera apropriadas. Toma em considerao, em todos os casos, os usos de comrcio.

Art. 1497. - O rbitro decide como amiable compositeur se a conveno das partes lhe confiou esta misso

A LDIP sua de 1987, dispe no seu art. 187.: 1. O tribunal decide segundo as normas jurdicas escolhidas pelas partes ou, na falta de tal escolha, segundo as normas jurdicas com as quais a causa apresenta laos mais estreitos. 2. As partes podem autorizar o tribunal arbitral a decidir segundo a equidade. Os arts. 33. e 35. da LAV portuguesa estatuem:

Art. 33. (Direito aplicvel) 1. As partes podem escolher o direito a aplicar pelos rbitros, se os no tiverem autorizado a julgar segundo a equidade. 2. Na falta de escolha, o tribunal aplica o direito mais apropriado ao litgio. Art. 35.

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(Composio amigvel) Se as partes lhe tiverem confiado essa misso, o tribunal poder decidir o litgio por apelo composio das partes na base do equilbrio dos interesses em jogo

b)Como vimos atrs (n. 40 destes Sumrios), usual na arbitragem internacional o reconhecimento pelo legislador nacional da faculdade de escolha do direito aplicvel ao mrito ou fundo pelas partes (vulgarmente designado por professio juris) law governing the merits of the dispute ou applicable substantive law. Podem tambm as partes autorizar os rbitros a julgarem segundo a equidade (sobre esta matria veja-se o estudo muito recente de ANTNIO SAMPAIO CARAMELO, Arbitration in Equity and Amiable Composition under Portuguese Law, in Journal of International Arbitration, 25-5, 2008, pgs. 569-581). No Direito francs prev-se que os rbitros possam julgar como amiables compositeurs, se as partes os tiverem autorizado. A expresso equivalente a julgamento segundo a equidade. Parece ser assim tambm no art. 28., n. 3, da Lei Modelo da CNUDCI / UNCITRAL. J vimos atrs que, no Direito portugus, o julgamento segundo a equidade na arbitragem internacional no se confunde com o julgamento atravs de composio amigvel (apelo composio das partes na base do equilbrio dos interesses em jogo). Remetemos para a distino referida no n. 40 destes Sumrios. No que toca ao direito aplicvel ao mrito, a escolha de um certo Direito implica por regra a sujeio ao direito material desse Estado, mas no s normas de conflitos do mesmo. O nosso direito, tal como o francs ou o suo, no parece prever que possa haver devoluo, por aplicao de normas de conflitos, para outro Direito. A escolha do Direito aplicvel pode decorrer do Direito de um Estado ter acolhido a regulamentao constante de uma Conveno Internacional (por exemplo, a Conveno de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias).

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A estipulao sobre o direito aplicvel pode implicar, por vontade das partes, que o Direito aplicvel decorrer das normas de conflitos de certo Estado. Na falta de estipulao sobre direito aplicvel, a nossa lei, tal como a francesa, manda os rbitros aplicar o direito mais apropriado ao litgio. A Prof. MAGALHES COLLAO chama ateno para o art. 33., n. 2, da LAV: No quadro de uma arbitragem internacional, se as partes no escolherem o direito aplicvel, os rbitros aplicaro o direito mais apropriado ao litgio () a via directa que triunfa [] ainda muito cedo para prever o sentido em que se ir orientar a jurisprudncia arbitral. A interpretao defendida por certos autores portugueses, segundo a qual o direito mais apropriado nos termos do artigo 3[3]., n. 2 seria o direito com o qual a situao apresenta laos mais estreitos, no nos parece a melhor; peca, a nosso ver, na medida em que sacrifica a via directa a favor de uma soluo que ainda uma soluo de tipo conflitual (LArbitrage international dans la rcente loi portugaise cit, pg. 64) debatido entre ns se as partes ou os rbitros podem aplicar ao mrito do litgio um direito no estadual, nomeadamente a chamada lex mercatoria. Por exemplo, na Sua entende-se que a utilizao de expresso normas jurdicas (rgles juridiques) em vez de lei ou de Direito aponta para a possibilidade de aplicao de regras da lex mercatoria ou dos Princpios UNIDROIT relativos aos Contratos do Comrcio Internacional. Ser normalmente necessrio que as partes estipulem tal aplicao. Remete-se sobre esta problemtica para LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem Internacional cit., pgs. 198 e segs., 416 e segs.

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48. Ordem pblica e arbitragem comercial internacional

a)O princpio de autonomia das partes na escolha do direito aplicvel tem alguns limites. Um desses limites consiste exactamente na ordem pblica (ordre public; public policy). Outro pode ser a fraude lei, tal como no direito internacional privado (cfrs. arts. 21. e 22. do Cdigo Civil). A ordem pblica constitui o ncleo duro de cada ordem jurdica nacional que se ope aplicao de leis estrangeiras que revelem solues incompatveis com os princpios fundamentais que integram tal ncleo. Na arbitragem interna ou internacional, podem surgir casos de litgios simulados, de manobras fraudatrias e de violao dos princpios fundamentais da ordem pblica do Estado onde tem sede a arbitragem ou onde se visa fazer reconhecer e executar a sentena arbitral afectada por tais situaes ilcitas. Por isso e como referem POUDRET e BESSON, considerando antes de mais a posio dos prprios rbitros:

Uma vez que as leis de arbitragem no fornecem no presente uma resposta, importante que a doutrina e os tribunais desenvolvam critrios para evitar que uma clusula arbitral juntamente com a escolha da lei se torne um instrumento usado para fraudulentamente escapar lei (fraus legis ou fraude la loi). Tal parece ser o caso quando a escolha da lei aplicvel de normas ditada pelo desejo de evitar a aplicao de normas imperativas. Na verdade, vrios autores incluem tal fuga fraudulenta lei, juntamente com a no aplicao de normas imperativas estrangeiras (lois de police) e a violao da ordem pblica internacional entre os fundamentos que permitem aos rbitros desconsiderar a escolha da lei pelas partes (Comparative Law of Internacional Arbitration cit, pg. 607)

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A jurisprudncia comunitria, no caso Eco Swiss v. Benetton, julgado em 1999 pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, abordou as relaes entre arbitragem e Direito da Concorrncia, julgando que uma violao do art. 85. do Tratado de Roma (hoje, art. 81.) deve ser tratada como uma violao de normas de ordem pblica nacional pelo tribunais dos Estados Membros, mas o Direito Comunitrio no estatui sobre se, em que medida e como deve ser efectuada uma impugnao da sentena arbitral com base na ordem pblica. No caso concreto, estava em causa um acordo que tinha por objecto ou efeito a preveno, restrio ou distoro da concorrncia no mercado comum, tendo essa questo sido apreciada numa deciso interlocutria que tinha transitado em julgado, tendo a questo de violao da ordem pblica surgido numa aco de anulao de sentena final. debatido se os rbitros devem suscitar oficiosamente a questo de violao da ordem pblica, nomeadamente a questo da violao de normas do Direito da Concorrncia.

b)No que toca ao Direito Portugus, parece, no mnimo, duvidoso que, numa arbitragem internacional a que se aplica a LAV, possa ser suscitada em aco de anulao a violao de ordem pblica internacional, atendendo taxatividade dos fundamentos da aco de anulao (art. 27., n. 1). A verdade que discutido na doutrina se no se deve incluir como fundamento de anulao a violao da ordem pblica internacional. Vimos atrs que essa a opinio do Prof. LIMA PINHEIRO (remete-se para o n. 42 destes Sumrios) J quando se aprecia em Portugal um pedido de reconhecimento de sentena arbitral estrangeira, o tribunal pode sempre conhecer oficiosamente de eventual violao da ordem pblica internacional do Estado portugus (Conveno de Nova York de 1958, art. V, n. 2)

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49. Referncia ao regime de arbitragem de investimento (arbitragem na Conveno de Washington de 1965-CIRD/ICSID)

a)J atrs referimos a Conveno de Washington de 1965 para a Resoluo de Diferendos relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados, a qual foi aprovada para ratificao por Portugal pelo Decreto do Governo n. 15/84, de 3 de Abril (veja-se n. 8 deste Sumrios). Tal Conveno instituiu um Centro Internacional para a Resoluo de Diferendos Relativos a Investimentos (na abreviatura francesa CIRD; na abreviatura inglesa ICSID). Tal Centro tem como objecto proporcionar os meios de conciliao e arbitragem dos diferendos relativos a investimentos entre Estados Contratantes e nacionais de outros Estados Contratantes em conformidade com as disposies desta Conveno. Este Centro tem sede no BIRD (Banco Internacional para Reconstruo e Desenvolvimento), em Washington. O art. 25., n. 1, regula a competncia do Centro, indicando que abrange os diferendos de natureza jurdica directamente decorrentes de um investimento entre um Estado Contratante (ou qualquer pessoa colectiva de direito pblico ou organismo dele dependente designado pelo mesmo ao Centro) e um nacional de outro estado Contratante, diferendo esse cuja submisso ao Centro foi consentida por escrito por ambas as partes. Uma vez dado o consentimento por ambas as partes, nenhuma delas poder retir-lo unilateralmente. Tambm atrs se referiu que os Estados desenvolvidos e os Estados em vias de desenvolvimento tm celebrado Tratados Bilaterais de Investimento (TBIs), constando dos mesmos a remisso para a Conveno de Washington e o Centro por ela institudo, bem como para os respectivos Regulamentos, e tambm para uma clusula em que se estabelece o consentimento unilateral do Estado receptor dos investimento na submisso

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aos meios de conciliao e arbitragem organizados pelo CIRDI. Como vimos atrs, fala-se a este propsito de uma clusula diagonal (O Tratado internacional ou TBI celebrado entre dois Estados e a vinculao do Estado receptor ocorre em relao ao investidor privado ou pblico que no parte desse Tratado). O Capitulo III da Conveno (arts. 28. a 35.) regula a conciliao. O Capitulo IV da mesma Conveno (arts. 36. a 55.) regula a arbitragem, tratando sucessivamente o pedido de arbitragem, a constituio do tribunal, os poderes e funes do tribunal, a sentena, interpretao, reviso e anulao da sentena e, por ltimo, o reconhecimento e execuo da sentena. O curioso que nesta matria no h recurso ou pedido de anulao apresentado a tribunais de qualquer Estado, tudo se passando no interior do Centro. O art. 53. estatui que a sentena ser obrigatria para as partes e no poder ser objecto de apelao ou qualquer outro recurso, excepto se a execuo for suspensa em conformidade com as disposies da presente conveno. O pedido de anulao de sentena apresentado ao secretrio geral do CIRDI (art. 52.) e apreciado por um comit ad hoc composto por trs pessoas que figuram na lista de rbitros. Em contrapartida os diferendos entre Estados Contratantes referentes interpretao ou aplicao da Conveno de Washington sero submetidos ao Tribunal Internacional de Justia, com sede em Haia, quando no sejam resolvidos por negociao entre esses Estados (art. 65.)

b)Tm surgido frequentes dificuldades de compatibilizao entre o contedo dos Tratados Bilaterais de Investimento e as estipulaes dos contratos de investimento (os quais prevem por vezes pactos atributivos de jurisdio e clusulas arbitrais que estipulam arbitragens ad hoc).

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Remete-se para os estudos dos Profs. SRVULO CORREIA, A Resoluo dos Litgios sobre Investimento Estrangeiro em Direito Arbitral Comparado, in I Congresso do Centro de Arbitragem Comercial cit., pgs. 199-222, e TIAGO DUARTE, O Reconhecimento e a Execuo da Sentena ICSID/CIRDI: Portugal Espera da Primeira Vez, in Estudos Comemorativos cit., pgs. 767-802.

50. A Arbitragem e o Direito Comunitrio

a)At agora, o Direito Comunitrio no regula a arbitragem voluntria. Todavia, no espao da Unio Europeia, as regulamentaes nacionais sofrem a influncia da jurisprudncia comunitria sobre certos aspectos pontuais. Deve notar-se que est prevista no Tratado das Comunidades Europeias (art. 238., antigo art. 181.) a possibilidade de o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias receber jurisdio para decidir litgios baseados em conveno de arbitragem de que seja parte a Comunidade Europeia. Trata-se, todavia, de uma possibilidade algo estranha porque o Tribunal da Justia, apesar da base contratual da sua jurisdio, vai proferir uma deciso segundo as normas processuais previstas para os processos para que competente nos termos normais. Da que haja autores que falem de arbitragem judicial neste caso.

b) curioso notar que o art. 238. do Tratado das Comunidades interpretado no sentido de que a validade da conveno de arbitragem celebrada pelas Comunidades Europeias exclusivamente aferida face ao prprio Direito Comunitrio, sendo irrelevantes as disposies de qualquer lei nacional que excluam, por exemplo, a arbitrabilidade desse litgio (cfr.

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jurisprudncia indicada em POUDRET e BESSON, Comparative Law of International Arbitration cit., pg. 63, nota 285, casos Feilhauer e Bauer).

c)Deve ter-se em considerao que o Regulamento n. 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000 (Regulamento Bruxelas I), relativo competncia judiciria, ao reconhecimento e execuo de decises em matria civil e comercial, estabelece expressamente que excluda da sua aplicao a qual incide sobre matria civil e comercial e independentemente da natureza da jurisdio a arbitragem (art. 1., n. 2, alnea d). Trata-se do reconhecimento da desnecessidade de uma fonte comunitria nesta matria, dada a aplicao universal da Conveno de Nova York.

d) sobretudo atravs do reenvio prejudicial previsto no art. 234. do Tratado das Comunidades Europeias (antigo art. 177.) que o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJCE) se tem pronunciado sobre questes que afectam o Direito da Arbitragem. Importa referir que, em 1982, no Caso Nordsee o Tribunal de Justia negou a possibilidade de um tribunal arbitral poder submeter directamente uma questo de Direito Comunitrio atravs do mecanismo do reenvio prejudicial, por no poder equiparar-se o tribunal arbitral a um tribunal de um Estado Membro. J atrs chammos a ateno para algumas decises jurisprudenciais com impacto sobre matria de arbitragem:

Deciso do TJCE no Caso Turner v. Grovit (2004) sobre a compatibilidade das anti-suit injunctions inglesas com o Direito Comunitrio (cfr. supra n. 29 destes Sumrios). No final de 2007, a Cmara dos Lordes, supremo tribunal

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britnico, submeteu ao TJCE nova questo prejudicial sobre as anti-suit injunctions, aguardando-se a respectiva deciso; Decises sobre o Direito da Concorrncia com implicaes em matria arbitral, nomeadamente o caso Eco Swiss v. Benetton (1999) (cfr. supra, n. 48 destes Sumrios)

Em 2006, o TJCE decidiu, no caso Mostaza Claro, em relao aos contratos celebrados com consumidores, que a Directiva sobre Clusulas Abusivas deve ser interpreta de forma a que o tribunal estadual possa apreciar uma questo de competncia do tribunal arbitral, decorrente de invalidade da conveno de arbitragem, numa aco de anulao de sentena arbitral, e deve anular esta ltima, se tal conveno constituir em si mesmo uma clusula abusiva, ainda que a parte consumidora no tenha suscitado tal questo no momento processual adequado (cfr. LUS DE LIMA PINHEIRO, Recurso e Anulao de Deciso Arbitral cit., in I Congresso de Centro de Arbitragem, pg. 184)