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stepequeno volume recolhe a verso taquigrfica, com as devidas correes, de um pequeno curso ministrado na Faculdade de Direito de Paris na primavera

de 1949. A traduo em lngua espanhola coincide com a original francesa editada por Libairie du Recueil Sirey. Tanto o ttulo da obra quanto algumas expresses tcnicas contidas nela correspondem melhor s modalidades do lxico da casa de estudos na qual se ministraram as lies. Acrescentaram-se s verses taquigrficas algumas referncias bibliogrficas, as estritamente indispensveis para orientar o leitor quanto s principais correntes do pensamento processual antigo e moderno aludido no texto. Como se poder observar, no so citaes de opinies individuais de determinados autores, mas to-somente a meno daquelas obras que significaram novas orientaes ou opinies nesse ramo do direito. Is o explica certas aparentes omisses. Este livro assemelha-se a outros que o precederam, como um arbusto a uma rvore. A diferena consiste em que aqui, inversamente da ordem natural, as idias do autor no se desenvolvem, mas se comprimem. Mas a semelhana consiste em que, da mesma forma que na ordem natural, medida que o tempo passa, as idias amadurecem. O leitor que conhecer os outros livros observar, juntamente s semelhanas de conceitos, abundantes diferenas. a madurao que vai produzindo suas conseqncias. Certa vez, em um laboratrio de uma velha universidade, pude dialogar com um sbio que por um instante levantou sua vista do microscpio. Pediu desculpas pela demora em faz-lo com estas palavras: "Voc saber me perdoar; quando se tem o olho sobre o

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microscpio, somente depois de duas ou trs horas comea-se a ver alguma coisa". Guardadas as devidas propores, ocorreu-me algo anlogo. Somente aps ter passado mais de vinte anos estudando e pensando sobre o processo, acredito ter comeado a entender alguma coisa. Desejo renovar aqui a expresso contida na edio francesa, de minha profunda gratido para a Universidade, que to generosamente me acolheu, e aos homens que nela ensinam e que, no menos generosamente, me brindaram com sua amizade. Eduardo. J. Couture Montevidu, 1949. Primeira conferncia - A AO NA JUSTIA. 1 Introduo 2 Ao e direito 3 Ao e mtodo 4 Ao e processo 5 Ao e petio 6 Conseqncias Segunda conferncia - A DEFESA EM JUZO 1 Exceo 2 Exceo 3 Exceo 4 Exceo e defesa e direito e mtodo e processo 11 13 14 20 20 22 24 .27 29 30 34 35 37 39 39 43 44 47

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Sumrio

Terceira conferncia - O PROCESSO 1 Estrutura e funo do processo 2 Natureza do processo 3 Estrutura do processo 4 Funo do processo

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Quarta conferncia - A SENTENA

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1 Forma da sentena 2 Contedo da sentena 3 Declarao e criao 1111 sentena 4 Sentena e direito 5 O juiz DEBATE* 49 50 51 53 55 59

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PRIMEIRA CONFERNCIA

A AO NA JUSTIA

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1 INTRODUO
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I:

1 Introduo 2 Ao e direito 3 Ao e mtodo 4 Ao e processo 5 Ao e petio 6 Conseqncias

No venho a esta ctedra ensinar nem fazer propaganda. Proponho-me unicamente contar uma histria. A histria de uma experincia prolongada durante muitos anos no estudo do procedimento civil; no somente as das ctedras universitrias, mas tambm a da prpria experincia do direito. Em todo caso, o resultado dessa experincia ser o de superar um exame externo do procedimento civil. Todos ns estamos habituados a manejar as formas do procedimento, seus prazos, suas condies, como se fossem fins em si mesmos. Este ramo do direito se nos apresenta dessa forma, e sua aparncia, como a forma solene, como cerimonial da justia. Mas a experincia nos ensina que isto apenas o envoltrio das coisas. Abaixo das formas existe um contedo profundo e angustiante, que necessrio fazer aflorar superfcie. O processualista nunca deveria esquecer-se do conselho que Rodin dava a seus alunos em seu nobre testamento: "Que vosso esprito conceba uma superfcie to-somente como a extremidade de um volume que empurra a partir de dentro; toda vida surge de um centro no qual germina e logo vai do interior para o exterior; no h linhas; apenas existem volumes; quando se modela, no se deve pensar em superfcie, mas em relevo; o relevo vem de dentro e o que determina o contorno." Este breve curso procurar, eliminando detalhes, mostrar o contedo do processo civil, colocando em relevo seus elementos principais, aqueles que vm de dentro e sem os quais no se con13

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EDUARDO

J. COUTURE

INn~ODUCOAOESTUDO(,)OPROCESSOCIVIL

segue; a ao, a defesa, o processo e a sentena. Em outras palavras, a justia do autor, a justia do demandado, a justia de ambos ao mesmo tempo e a justia do juiz. Esta primeira conferncia destina-se a examinar o tema inicial , ou seja, a ao na justia, como se denomina atualmente na terminologia francesa e em nossa linguagem a ao civil.

constituem, em todo cai) , uma exposio e, algumas vezes, uma prorrogao avanada da idias das escolas alem ou italiana. Mas no inci dos no sos estudos no tivemos da escola espanhola uma re po ta particular sobre este conceito. Sua preocupao por esta idia foi, virtualmente, paralela e ainda contempornea nossa'. Qual foi a resposta da escola francesa? Desta escola recebemos uma resposta que, como todas as suas, era um modelo de elegncia e clareza. A ao, dizia-nos, o direito em movimento; algo assim como a manifestao dinmica do direito. Nenhuma diferena substancial existe entre o direito e a ao. Demolombe nos ensinava que quando a lei fala em direito e aes incorre em um pleonasmo.

2 AO E DIREITO
civil? Quando este tema nos foi colocado pela primeira vez, j h quase um quarto de sculo (peo perdo por falar no plural, pois no desejo dar um acento excessivamente pessoal aos esforos que so, de certa forma, os frutos de experincias coletivas pertencentes a muitos pensadores do campo do direito processual), co,.. meavam a difundir-se na Amrica, que at ento se encontrava ligada neste campo s doutrinas espanholas e francesas, os novos trabalhos da ento nascente escola italiana, derivada em boa parte da escola alem. Nela ns nos formamos. O que todas essas escolas respondiam pergunta inicial acima? A escola espanhola, especialmente em seus escritores dos sculos XVIII e XIX, no havia devotado a este tema uma ateno particular. Obras inteiras de excelente qualidade, algumas realmente magnficas, no continham desenvolvimentos especiais sobre o tema e em todo caso, limitava-se a fazer a exegese do preceito clssico actio nihil aliud est qua mius persequendi in iudicio quod sibi debetur (pr. Inst. De actionibus, 4, 6). Uma traduo quase literal deste adgio encontra-se ainda em alguns cdigos hispano-americanos. Somente os escritores espanhis do sculo XX foram tomados de um interesse especial por este tema, e seus argumentos

o que a ao

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A doutrina espanhola do procedimento civil teve no sculo XIII um brilhante expoente no livro de Jacome Ruiz, conhecido como EI Maestro Jacobo de Ias Leyes, talvez autor do texto da Partida III, cujo nome Doctrinal que compuso Maestro Jacobo de las Leyes para Bonajunta sufijo. Esta obra foi publicada em nosso tempo em um volume, sob o ttulo de Obras deL Maestro 10 .obo ri tos Leis, jurisconsulto deI siglo XIII (Madri, 1924), com uma introdu o de Rara 'I de UnI ~u y Smenjaud y Alfredo Bonilla y San Martin. Uma abundante lit ratura, ocasionalmente excelente, existe at o sculo XIX, no qual se prornulg LI ti lei do procedimento espanhol moderno, Ley de Enjuiciamiento Civil. No caudal de doutrina dessa literatura deve-se fazer uma meno especial ao livro ele onde ele Ia Caiada, lnstituciones prcticas de Los juicios civil ts (Madri, 1794). O sculo XIX nos mostra uma obra excelente: o livro de aravantcs, Tratado histrico, critico.filosfico de Los procedimientos judiciales en matria civil (Madri, 1856-1858). Em nosso sculo, a doutrina espanhola teve grande desenvolvimento em virtude dos esforos de alguns juristas, cujos nomes e obras principais mencionam-se a seguir: BECENA. Notas de derecho procesal civil. Madri, [s./d.]- talvez 1930; ALCAL ZAMORA Y CASTILLO. Estudios de derecho procesaL civil. Madri, 1934; Ensayos de derecho procesaL civil, penal y constitucional. Buenos Aires, 1944; e Proceso, autocomposicin e autodefensa. Mxico, 1947; PRIETO CASTRO, Exposicin deL derecho procesal civil de Espana. Madri, 1941; DE LA PLAZA. Derecho procesal civil espaiiol. Madri, 1942; GUASP. Comentarios a la Lei de Enjuiciamiento Civil. Madri, 1943, em curso de publicao. Sobre o tema da ao particular, PRIETO CASTRO. La accin en el derecho espafiol. Boletn de la Universidad de Zaragiza. p. 101 et seq., 1931; e ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Enseanzas y sugerencias de algunos procesalista sudamericanos acerca de Ia accin. In: Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina. Buenos Aires, 1946, p. 759.

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I EDUARDO J. COUTURE INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSOCIVIL

Como as idias dessa escola foram sempre muito afetas s imagens de guerra, dizia-nos, com uma metfora mais literria que cientfica, que a ao era le droit casqu et arm en guerre. Foi-nos dito, ademais, por esta escola, que para que existisse a ao eram necessrios quatro elementos: direito, interesse, qualidade e capacidade. Sem eles no existia. Em outras palavras, sem direito no se concebe uma ao. Mas nossa experincia, diante da resposta dessa escola, foi grave. A simetria da construo no conseguia afrontar a realidade jurdica. Nesta resposta ficavam sem explicao as obrigaes naturais, o grave problema da demanda infundada, na qual o autor move a ao at a sentena sem um direito efetivo a tutelar; o caso no menos grave da ao satisfeita por se ter esgotado o processo, mas ficando o direito insatisfeito por insolvncia do obrigado; e tantos outros casos. Os escritores modernos dessa escola compreenderam a debilidade que se ocultava por trs da harmoniosa construo. Mas, infelizmente, a obra do professor Vizioz, que parecia destinada a estabelecer os laos de unio entre a doutrina francesa do direito pblico e as novas correntes do direito processual, ficou interrompida por motivos verdadeiramente penosos. Presto-lhe aqui minha profunda homenagem de colega e de amigo.'

A idia da ao no se menciona em Pothier (Trait de Ia procdure civile, volume X das Oeuvres, por Bugnet, 2. ed., Paris, 1861); mas esta ausncia se deve ao fato de se considerar a ao civil como um tema de direito civil; sobre esse plano trabalharam-se todos os civilistas da escola francesa; veja-se, por exemplo, Aubry et Rau (Cours, 5. ed., t. XII, p.746) e Demolombe (Cours, t. XIX, p. 388). O pensamento dos autores que trabalham no campo do procedimento civil pode, em particular, resumir-se nos conceitos de Garsonnet e Csar-Bru (Trait, t. I, p. 500 et seq.). Os escritores modernos, que mudaram o plano dos autores do sculo XIX, so representados especialmente por Vizioz (Les motions jondamentales de Ia procdure et Ia doctrine franaise de droit publico Paris, 1931); Morei (Trait lmentaire. 2. ed., Paris, 1949), com idias muito claras sobre o assunto; e Solus (Cours de droit judiciaire priv, 1948-1949, eLes cours de droit, Paris, 1949, p. 40), tambm excelente no plano da doutrina francesa moderna.
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Qual foi a resp fita da escola alem? Essa escola chc ou a ns por trs caminhos diferentes. Por um lado, o conhecimen t Iir to de alguns de seus escritores; por outro, ainflunciaque Ia t v nad urrinaitaliana; e, por ltimo, a influncia que exerceu sobre s mais modernos escritores espanhis. As contri bu i es dessa escola tinham sido verdadeiramente magnficas, ainda que totalmente aproveitveis. Keyserling, que tinha moti vos para conhecer os alemes, disse que se se pusesse um alemo diante de duas portas, uma com a legenda "Entrada para o cu" e outra, "Entrada para um curso de conferncia sobre o cu", o alemo entra no curso de conferncias. Abundantes materiais desta escola, no campo do direito processual, pertencem ao "Curso de Conferncias", e no realidade jurdica. Mas no se deve negar a salutar influncia que ela exerceu no campo do procedimento civil. A escola alem, em meados dos sculo XIX, em uma disputa famosa sobre o alcance da actio romana chegou a estabelecer certas distines especiais entre ao e pretenso. J era o incio de fissura entre o direito processual e o direito material ou substancial. Quando Wach, em 1885, publica seu Manual, tomando parte da famosa srie dirigida por Binding, a idia de ao em justiaj S reveste de um carter nitidamente definido. Ento, fala-s da ao como direito autnomo, separado do direito que c stumarnos a chamar substancial ou material. "A pretenso da tutclajurdica" - exclama Wach- "no uma funo do direito subjetivo; a pretenso da tutela jurdica o meio que perm ite fazer valer o direito, mas no o prprio direito". E, ao p da pgina, com humildade cientfica, acrescenta: "Com isto abandono minha concepo anterior". Para a cincia do processo, a dissociao do direito e da ao algo semelhante ao que representou para a fsica a dissociao do t.. Transformada a ao em um direito autnomo, no somente se consagra sua separao, mas a autonomia de todo este ramo do direito que costumamos chamar, com palavras no totalmente difundidas ainda na escola francesa, direito processual. Mas, no pensamento de Wach, a idia da autonomia da ao no percorreu ainda todo o seu caminho.
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A parte do caminho que ficava por percorrer por Wach foi feita, a nosso ver, por Degenkolb. Esse escritor nos mostrou de que modo a ao civil, autnoma em relao ao direito, pode carecer de fundamento. Quando o demandado promover sua demanda perante o Tribunal, poder ou no ter razo, e contudo ningum ter de discutir seu direito para se dirigir ao Tribunal pedindo-lhe uma sentena favorvel. O que o demandado poder lhe negar o seu direito de obter uma sentena favorvel, mas nunca seu direito em comparecer perante o Tribunal. Esse um direito que pertence ainda aos que no tm razo. Seria verdadeiramente milagroso, se no fosse um fato completamente familiar na vida do tribunal, que durante o processo ningum tenha razo. Apenas a sentena ter de decidi -10. O estado de incerteza inerente a este fenmeno que denominamos processo. Muitos anos depois de publicado o seu primeiro livro, Degenkolb modificou seu critrio exigido do demandado para que tivesse ao, que se acreditasse sinceramente assistido pelo direito. Mas estas hesitaes no eram necessrias e seu pensamento perdeu clareza logo com elas. Tambm o autor malicioso, o improbuslitigator, aquele que sabe bem que no tem razo, poderia recorrer ao tribunal por sua prpria conta e risco, submetendo-se s responsabilidades que lhe impoem seu abuso do direito. 3

Qual foi a resposta da escola italiana? O documento fundamental dessa escola est constitudo p Ia diferena de Chiovenda ditada no incio deste sculo, intitulada

L'ozione nel sistema dei diritti. Esse estudo, que no dizer de


seus mais importantes adeptos foi o manifesto de uma nova escola, concilia as aquisies dogmticas da escola alem com as mais antigas tradies do direito romano. Mas o pensamento de Chiovenda , substancialmente, o

pensamento de Wach. Para ele a ao autnoma, concreta (isto , pertencendo somente aos que tm razo), e configura, alm do mais, o que ele denomina diritto potestativo. Diante desse pensamento, Carnelutti sustentou a tese chamada , com muita escassa sorte idiomtica, abstrata. Seu pensamento encontra-se mais prximo ao de Degenkolb do que do de Wach. O incessante trabalho desse mestre lhe permitiu, em mltiplas ocasies, voltar sobre este tema com a imaginao sempre renovada. Mas, substancialmente, suas idias podem se situar nessa matria no plano oposto ao de Chiovenda. Uma grande quantidade de estudiosos do direito processual italiano, dentre os quais necessrio assinalar como excepcionalmente valiosos Calamandrei e Redenti, continua trabalhando sobre as idias de Chiovenda, quer seja para lhes prestar adeso, quer seja para se separar delas, mas sempre com novas abordagens ao pensamento original,"

Um ndice recente, de ps-guerra, da doutrina alem, pode se encontrar em Schnke tZivilprozessrecht, Eine Systematisehe Darstellung, 3. e 4. ed. Karslruhe, 1947), e, mais recentemente ainda, em Stein-Jonas (Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17. ed. atualizada por Schnke, Tbingen, 1949). Sobre o tema da ao no particular, seguindo o movimento de idias expostas no texto, Muther (Zur Lehre von dei rmischen aetio, 1857; Windsched (Die aetio des rmischen Zivilreeht, 1856, Die aetio, Abwehr gegen Muther, 1857, Lassungszwang und Urteilsnorm, 1877), e com uma mudana de idias desnecessria, a nosso ver, e em ocasies, contraditria, com a primeira tese, Beitrge zum Aivilprozess, 1905).Desejando-se ter uma idia geral da doutrina alem do direito processual, exposta com profundidade crtica, deve-se se escolher, em nosso conceito, Goldschmidt (Der prozess ais Reehtslage, Berlim, 1925). Esse autorpublico,j h alguns anos, uma sntese de sua teoria em um pequeno volume em espanhol, sob o ttulo Teora general dei proeeso (Barcelona, 1936), mas este pequeno volume carece das notas crticas que constituem a mais rica contribuio do Prozess ais Reehtslage.

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Os estudos da escola italiana sobre o tema da ao so muitos numerosos. Em relao s idias expostas no texto necessrio levar particularmente em considerao Chio venda (L' azione nel sistema dei diritto, publicado ultimamente em Saggi di diritto proeessuale civile. Roma, 1930, t. I, p. 3 et seq. - esta obra acaba de ser traduzida para o espanhol na Coleecin Ciencia dei Proeeso, Buenos Aires, 1949; Carnelutti (Saggio di una teoria integrale dess' azione, publicado. Rivista di Diritt~ Proeessuale, 1946, I, p. 5); Calamandrei (La relativit dei concetto di azione, publicado na mesma Rivista, 1929, I,p. 22); Redenti (Diritto proeessuale civile, I,Milo, 1947).

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EDUARDO J. COUTURE

INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSOCIVIL

3 AAO E METODO
E foi assim que nos encontramos, como na histria de Hansel e Gretel, perdidos em um bosque sem encontrar um caminho de sada e sem ver no horizonte a luz que nos pudesse mostrar para onde devamos dirigir nossos passos. O que fazer? A nica soluo possvel para encontrar um caminho com nossos prprios meios foi recorrer ao velho mtodo cartesiano: abrir o grande livro da vida, coloc-lo em cima dos livros da cincia e, sobretudo, dividir a dificuldade em tantas partes quanto seja possvel. Quanto tenho de decidir a partir deste momento , de certo modo, a destilao de meu pensamento; o nico caminho que encontrei por mim mesmo no bosque escuro, e o qual tratei, na limitada medida de minhas foras, de percorrer com passo firme. Para ser fiel ao mtodo cartesiano, primeiro devem ser os fatos. A vida do direito , antes de tudo, a vida dos fatos.

4 AO E PROCESSO
O que nos dizem os fatos? Os fatos nos dizem que quando o demandante quer promover uma demanda perante o tribunal, pode faz-lo ainda que o demandado no queira e ainda que o juiz no o queira. esse um fato que costumamos chamar experincia jurdica; isto , a prpria vida do direito. queles que tenham observado esse fato na perspectiva histrica e tendo podido observar sua lenta mas segura formao, lhes ter sido possvel compreender que o direito procedeu assim por necessidade, e no por comodidade. No homem primitivo, 20

no apenas primitivo na idade histrica, mas tambm na formao de seus sentimento e impulsos morais, a reao contra a injustia aparece sob a forma da vingana. O primeiro impulso da alma rudimentar a da ju tia pelas prprias mos. Somente custa de grandes esforo hi tricos foi possvel substituir na alma humana a idia da justia p Ias prprias mos pela idia da justia a cargo da autoridad . A ao civil vem a ser assim, em ltima anlise, o substituto civilizado da vingana. Em sua configurao atual, esse substituto civilizado da vingana consiste em um poder jurdico de recorrer ao tribunal pedindo algo contra um demandado. Se essa pretenso for fundada ou infundada, outro fato diferente. Durante o litgio, dizamos, reina a incerteza. Somente a sentena por fim a ela. Se essa sentena declarar que o autor no tem razo, que a demanda infundada, as coisas voltam a seu estado primitivo; mas o drama j estar consumado. O processo carrega consigo uma carga de sacrifcios (eu ousaria dizer de dor) que nenhuma sentena pode reparar. Os sistemas jurdicos derivados do direito romano no contm uma qualificao preliminar do fundamento da demanda ao estilo da qual conhece o direito anglo-saxo. Existem, certo, no direito francs osfins de non-recevoire no direito hispano-americano as excepciones mistas ou questes prvias. Mas esses procedimentos prvios obtm, quando muito, a reduo da extenso do drama, mas no o prprio drama; e isto assim porque a discusso destas questes prvias j constitui, per se, um processo".
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Ball (Law Quarterly Review, 1935, p. 13) fixou em 1% a proporo de litgios que ultrapassaram a qualificao preliminar diante da King's Bench Divission. Trata-se de um procedimento de eliminao desconhecido nos sistemas de origem latina. O autor nos fala simplesmente em 99%, dizendo: They undergo a process of elimination. Outro processo de eliminao, tambm de carter preliminar, de parte do demandado, conhecido com o nome de demurrer. muito difcil, para um jurista latino, inserir no conjunto do direito que lhe familiar, uma instituio semelhante. Cf., sobre este tema, MILLAR (The fortuness ofthe demurrer. Illinois Law Review, t. 51, p. 429 e 462 e 596 a 630).

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EDUARDO J. COUTURF.

INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSOCIVIL

5 AO E PETIC
Ainda que a palavra uo tenha lido ao longo do tempo significados variados e mesmo no dirciro contemporneo tenha vrios significados", hoje, parece necessrio adrn itir que existe certa concordncia em chamar de ao este poderjurfdico do autor de provocar aatividade do tribunal. A ao, em ltima anl ise, em seu sentido mais estrito e depurado, somente isto: um direi to jurisdio 7 Se isto for assim, qual natureza desse direito? Logo, medida que levo tanto tempo pensando nesse argumento, que foi minha preocupao inicial nos estudos que empreendi h tantos anos, e que no me abandonaram ainda, acredito, hoje, poder afirmar que um direito de recorrer ao tribunal pedindo algo contra um demandado um direito de petio no sentido que se d a esse direito nos textos constitucionais. Os romanos construram um magnfico sistema jurdico com base nas aes. Era direito um direito de aes. Mas no se observa nele claramente a dupla estrutura do direito de um particular diante de outro particular por um lado, e o direito do particular perante o Estado, por outro.
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A palavra "ao" tem quinze (!) acepes diferentes no estudo, realmente excelente, de Pekelis, no Nuovo digesto italiano (t. I, p. 92). No campo do procedimento civil tem, quando menos, trs significados diversos; a) como sinnimo de direito; b) como sinnimo de demanda, no sentido formal do vocbulo; c) como sinnimo de faculdade de atuar emjuzo. Assim, Prieto Castro (La accin en el derecho espaiiol, cit). nesta terceira acepo que ns utilizamos a palavra em toda a extenso deste estudo. 7 As idias desenvolvidas no texto representam o resumo de uma exposio muito mais extensa, que fizemos no volume titulado Fundamentos dei derecho procesal civil (2. ed., Buenos Aires, 1951). Desta obra, publicou-se uma segunda edio, inteiramente revisada, em lngua portuguesa sob o ttulo Fundamentos do direito processual civil (So Paulo, 1946). Uma nova edio em lngua espanhola aparecer dentro de alguns meses em Buenos Aires. Sobre este novo texto se prepara atualmente, no Instituto de Direito Comparado da Faculdade de Direito de Paris, uma edio francesa.

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Mas quando a posio do indivduo diante do poder foi consolidando-se,por intermdio das grandes fases da evoluo poltica, essa faculdade perante o Estado comea a se perceber com maior clareza. Assim acontece, por exemplo, no direito ingls, no qual se passa, mediante sucessivas etapas, por um private bill configurao de um right ofpetition. Os distintos textos do direito constitucional ingls, a partir da Magna Carta, vo consagrando cada vez mais acentuadamente esse processo, dando mais e mais consistncia a um direito que, originariamente privado, adquire sentido poltico com o passar do tempo. Uma linha paralela pode se observar no direito forense espanhol. Como aconteceu com muitas manifestaes do direito poltico, os antigos textos espanhis, alguns deles anteriores aos fenmenos semelhantes ao direito ingls, anteciparam admiravelmente grandes manifestaes jurdicas que apenas teriam de se consolidar mais tarde em outros sistemas. Por seu lado, o direito francs nos oferece um exemplo anlogo. Ao se discutir a Constituio de 1791, Le Chapellier distingue entre plainte e ptition, e tem contra si a oposio de Robespierre que, mais por razes polticas do que jurdicas, prefere adotar este ltimo conceito como direito prprio do indivduo em sua faculdade de dirigir autoridade. Esta autoridade pode ser, na rudimentar estrutura dos poderes do Estado at o sculo XVIII, tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo ou o Judicirio, posto que o rei concentrava em sua pessoa, em ltima anlise, todos os poderes do Estado, e era normalmente a ele a quem se dirigia a petio. A partir do sculo xvrn, e especialmente quando a diviso de poderes abre caminho nas diferentes constituies do sculo XIX, o direito de petio podia ser exercido diante de todos os poderes do Estado. A Constituio uruguaia assim o diz por meio de um texto expresso. Algumas outras constituies americanas, como a do Mxico, a de Cuba e a do Panam, consagram a obrigao correlativa, de parte dos poderes do Estado, de se pronunciar sobre a petio. 23

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EDUARDO

J.

COUTUI\E

INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

Esta peti s I ma efetiva por meio de distintos recursos tcnicos. Perante P 1'(" lxeclltivo, por meio de solicitaes diretas e mesmo por m i d)1I li r r ntes recursos do contencioso administrativo contra os at s da administrao; perante o Poder Legislativo, por meio das peti - s ao I arlarn nto (Duguit nos mostrou como este direito de petio p rant Parlamento perdeu importncia como conseqncia do govern r'l r 'i; ntativo); e quando a petio se torna efetiva perante o Poder Judi 'iri adquire o nome de ao civil. Nada impede, por outro lado, qu t nha ste mesmo carter, em seu campo respectivo, a ao penal; mas ne ta a iniciativa dos rgos do poder pblico lhe d alguns aspectos diferente . Ao final deste longo percurso, chegamos, pois, idia fundamental de que o direito de ao ou ao e justia uma espcie no gnero do direito de petio; um direito de petio particularmente configurado," Vejamos agora, para concluir, algumas conseqncias dessa tese.

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6 CONSEQUENCIAS
A conseqncia mais direta das idias que acabam de se expor aquela que permite afirmar que a lei de procedimento, tomada em seu conjunto, uma lei regulamentar dos preceitos constitucionais que asseguram a justia. O procedimento no se nos mostra mais como humilde servidor do direito civil ou do direito comercial, mas como um ramo autnomo do direito, colocado sobre a fronteira da Constituio, para garantir a eficcia dos direitos do homem no que diz respeito justia.
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Desenvolvemos expressamente essa idia no estudo sobre Las garantas constitucionaIes dei proceso civil, publicado no volume Estudios de derecho procesal civil, t. I: La constitucin y el proceso civil (Buenos Aires, 1948). A exposio sumamente reduzida da tese priva-a da contribuio histrica dogmtica que a fundamenta; porm o carter de introduo destas pginas, porm, no autoriza outra forma de exposio. Remetemo-nos, pois, ao mencionado estudo.

A conseqncia natural dessa tese, admitida mais de uma vez pela jurisprudncia americana, tanto do norte quanto do sul do continente, a de que uma lei que prive o indivduo de seu direito de recorrer justia uma lei inconstitucional. Outra con eqncia a desviar o tema da responsabilidade derivada das ae judiciais do campo do direito civil para o campo do direito processual propriamente dito. O litigante de m-f se serve ilicitamente do processo e incorre em um abuso de seu direito constitucional da petio, desviando-o de suas finalidades prprias. Este foi institudo para garantir a justia e no para causar dano a um terceiro. Aquele que causa um dano por meio do litgio tem obrigao de repar-lo, no mais porque assim dispe o Cdigo civil, mas porque assim surge tambm da prpria natureza do direito de atuar em justia. A jurisprudncia francesa, que contm um verdadeiro tesouro de solues em matria de responsabilidade, priva-nos neste sentido com um exemplo eloqente; mas suas solues podem ser ainda fortalecidas com uma fundao rigorosamente processual e no civil nos planos das idias que ficam expostas. Concluindo, atuar em justia constitui uma soluo de liberdade e de responsabilidade. O direito atua sempre buscando equilbrio da conduta humana. Junto a uma possibilidade, coloca uma limitao; junto liberdade, que um poder, aparece responsabilidade, que uma forma de dever. Poder e dever buscam, dessa forma, seu equilbrio necessrio. Como tantas outras coisas, isso foi melhor expresso pelos poetas do que pelos juristas. Ariel, em La tempestad, de Shak:espeare, trabalha incessantemente para seu mestre Prspero; e quando, ao final da comdia, este o convida para que pea a recompensa por todas as suas fadigas, Ariellhe responde: "Apenas quero liberdade". Assim tambm o direito. Como prmio de nossas fadigas o melhor que se pode nos dar a liberdade. Mas, ao longo do poema dramtico, o poeta havia escrito estas palavras:
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EDUARDO 1. COUTURE

"Para vos preservar da ciladas do destino so necessrias a pureza de corao e a vida imaculada", Em nossa prxima c nversao, examinaremos esses mesmos problemas do pont d vista do demandado.

SEGUNDA CONFERNCIA

A DEFESA EM JUIZO

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INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

1 EXCEO E DEFESA
A ao, como direito de atacar, tem uma espcie de rplica no direito do demandado para se defender. Toda a demanda uma forma de ataque; a exceo a defesa contra esse ataque, por parte do demandado. Se a ao , como dizamos, o substitutivo civilizado da vingana, a exceo o substitutivo civilizado da defesa. O autor ataca mediante sua ao e o demandado se defende mediante sua exceo. Tenho a impresso de que se pudesse mostrar o paralelismo profundo que existe entre a ao e a exceo, teria conseguido evidenciar um ritmo singular do direito. O preceito antigo, mil vezes repetidos em textos no somente jurdicos, como tambm literrios, aconselhava audiatur altera pars. Bem pensado, como veremos com amplitude mais adiante, o direito procede aqui aplicando o princpio dialtico da tese, da anttese e da sntese. O litgio aparece assim denominado por uma idia que chamamos de bilateralidade. As duas parte se encontram no litgio em p de igualdade e esta igualdade no processo no outra coisa seno uma manifestao do princpio de igualdade dos indivduos perante a lei. I

1 Exceo e defesa 2 Exceo e direito 3 Exceo e mtodo 4 Exceo e processo 5 Conseqncias

A idia da bilateralidade do direito foi recentemente exposta com cuidadosa ateno por Recasns Siches em Vida humana, sociedade e direito. Fundamentao da filosofia do direito (Mxico, 1945, p. 153). Tambm por Dei Vecchio, em A justia (Traduo espanhola, Madri, 1925, p. 72; traduo da 3. ed. italiana, 1946, por Francisco Laplaza, Buenos Aires: Depalma, 1951, p.103).

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EDUARDO J. COUTURE

INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

A diferena fundamental entre ao e exceo, entre ataque e defesa, que o autor vai ao processo porque o deseja, ao passo que o demandado tem de ir ao litgio se bem que no o deseje. Esta observao trivial est carregada de conseqncias que no so triviais; ela e projeta sobre muitos aspectos que regulam o debate. Durante o debate, no se pode perder de vista que, embora o autor tenha a iniciativa do litgio, o demandado no a tem e deve uportar, apesar de tudo, as conseqncias da iniciativa do demandante. Existe para ele uma verdadeira necessitas

Na realidade, nessa escola encontramos em certos escritores do sculo XVIII, em leves, mas vivazes, toques, um pensamento profundo do ponto de vi ta humano, enfrentando o problema da liberdade do indivdu diante do poder; mas ao longo do sculo XIX se nos apre nta pref rencialmente sua forma externa. O dir ito d . d fender em justia, nos diz esta escola, se toma efeti v p r meio de trs classes de excees: dilatrias, que se limitam a apre entar questes prvias de procedimento com o objeto de po tergar a contestao da ao; peremptrias, que se referem ao prprio mrito do assunto; e mistas, que tm a forma das dilatrias e a eficcia das peremptrias (por exemplo, excees de coisa julgada e de transao). Cada uma dessas excees tem um contedo e uma funo. Mas a escola no foi mais alm da descrio desse contedo e destafuno.' O que respondeu nossa pergunta a escola francesa? A escola francesa tinha de superar certas dificuldades no que se refere ao estudo da exceo. O direito romano havia feito distino entre excees temporais e excees permanentes. Essa distino foi acolhida por Pothier. Mas o Code de Procdure no

defensionis. O direito de defesa emjuzo se nos afigura, portanto, como um direito paralelo ao e justia. Querendo, como a ao do
demandado. O autor pede justia reclamando algo contra o demandado e este pede justia solicitando a rejeio da demanda.' Mas, no obstante o paralelismo aparente, a situao do demandado se nos afigura de certo modo tingida por uma colorao especial.

necessrio, pois, aprofundar e examinar as razes que do esta colorao particular ao direito do demandado.

2 EXCEO E DIREITO

Como esta conversao , conforme dizia no incio, um relato de uma histria, acredito poder expressar de forma anloga o desenvolvimento do pensamento jurdico no que se refere defesa do demandado. O que nos disse a escola espanhola sobre esse tema?

Permitimo-nos remeter ao leitor, para mais extensa exposio de idias, aos dois estudos que destinamos ao tema da exceo e a defesa em juzo, nos volumes j mencionados: Fundamentos dei derecho procesal civil, p. 37, e Las garantias constitucionales dei proceso civil. ln: Estudios, t. I, p. 45.

A doutrina espanhola do sculo XVII foi, quanto s excees, de extrema penetrao; algumas idias, que algum tempo depois seriam observadas pela doutrina alem, podem se encontrar expostas nitidamente no pensamento de um curioso escritor, oficial de justia do tribunal de Lima (Peru), que escreveu um belo livro, cujo interesse no plano tcnico se mantm sempre vivo. Trata-se de Heiva Bolafos, Curia philipica, Madri, 1753. Esta obra, tendo obtido em seu tempo um xito imenso,tem sido continuada por diversos autores, especialmente por Vicente Domnguez -llustracin y continuacin a Ia curia philipica y correccin de Ias citas que en ellas se hallan erradas, dividido nas mesmas cinco partes; segunda impresso. Valncia, 1770. O tema das excees foi desenvolvido nesta obra no t. I, p. 66 et seq. A doutrina do sculo XIX pode se encontrar excelentemente exposta no livro j mencionado de Caravantes, Tratado (t. Il, p. 95, 357). O estgio atual da doutrina espanhola fixou-se por Miguel y Romero, Antiguo y moderno concepto dela excepcin, publicado na Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (Madri, t. 154, p. 258), e especialmente no recente trabalho de De La Plaza, Hacia una nueva orientacin dei rgimen de Ias excepciones en nuestro derecho positivo, publicado na Revista de Derecho Procesal (Madri, t. I, 1945, p. 29 et seq.).

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J. COUTURE

INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

aceitou essa distino e, pelo contrrio, distinguiu entre excees e defesa, o que deu motivo a um amplo desenvolvimento da literatura, que vocs conhecem certamente melhor do que eu. (Peo perdo pela referncia que LI pe falar em direito francs na faculdade de Paris; no pretendi vir a esta casa a explicar direito francs, o que seria algo assim como levar vasos a Samos; mas necessrio, para estabelecer o ritm de id ia de que falava no incio, mostrar a coordenao nece ria entre a escola francesa e as outras do continente.) Em todo o caso, a escola francesa sempre manteve uma idia paralela entre o conceito de ao e o conceito de exceo. Os brocardos jurdicos "o juiz da ao e o juiz da exceo" ou "tanto dura a ao, tanto dura a exceo" mostram-nos este paralelismo. Aquela idia exposta na conversao anterior, de que a ao era le droit casqu et arm en guerre, teve sua rplica no preceito de um escritor belga: L' exception est un droit qui a perdu l' epe mais le bouclier lui reste. O paralelismo se observa apenas nas imagens guerreiras 4. Que resposta nos deu a escola alem? O paralelo entre a ao e exceo encontra-se claramente delimitado no pensamento de Wach. Este falava em continuao de seu conceito de tutela jurdica do autor, de um "interesse do demandado tutela jurdica que rejeite a ao infundada". Esta escola ofereceu, ademais, em matria de exceo, uma contribuio de grande valor anterior a Wach. Em 1868, von Blow escreveu um volume famoso, que foi considerado por muitos como incio efetivo da escola processual alem e inclusive do direito processual com contedo cientfico. Nesse volume se fazia uma distino que logo percorreu um longo caminho: a distino entre excees propriamente ditas e o que se chamou pressupostos proces-

suais. As excees so, estritamente, meios de defesa a cargo das partes. Os pressupo to processuais so circunstncias de fato ou de direito sem a quai o Iitgio no pode terresistncia jurdica nem validez formal. Feita esta distino, que logo foi pacificamente admitida pela doutrina rn d rna, o Cdigo Civil alemo colocou o problema da exceo s bre um plano diferente. O pargrafo 202 distingue entre um direito genrico de oposio (Einwendung), que se pode fazer valer mesmo fora do processo, e a exceo propriamente dita (Einrede), cujo alcance restritamente processual 5. O que nos respondeu a doutrina italiana? Tambm aqui se nota claramente o paralelismo. exceo denominada Concreta da ao segue-se uma concepo tambm concreta da exceo. Chiovenda manteve com rigor suas afirmaes em ambos os pontos. Camelutti, por um lado, a quem se deve atribuir a concepo que denominamos abstrata da ao, mantm o paralelo na denominada concepo abstrata da exceo. Para Chiovenda, a exceo um contradireito; o direito do demandado contrrio ao direito do autor. Para Carnelutti, pelo contrrio, o demandado no tem nenhum direito contra o autor. O demandado pede ao juiz somente sua liberdade, ou seja, a liberdade que tinha antes da demanda. 6 Ao encerrar esta simples exposio de doutrina comparada, devo pedir desculpas pelo seu carter rudimentar e elementar. Existem bibliotecas inteiras destinadas a estes temas e, contudo, necessrio desenvolver seu contedo no prazo de uns poucos minu-

6 4

Cf., em suas ltimas exposies, MOREL. Trait, cit., p. 49, e SOLUS. Cours, cit., p. 92. Uma antiga tese de doutorado conserva ainda certo interesse: DUCHESNAU. Des exceptions, Dijon, 1849. Tambm CARR. Histoire de I'exception. Paris, 1888.

Cf., VON BLOW. Die Lehre von Prozesseinreden und Prozessvoraussetzungen; 1868; LANGEINEKEN.Ausprush und Einrede, 1903; KOLOSSER. Dic Verjhrung der Einreden. Erlangen, 1913. Cf., CHIO VENDA. Sulla eccezione. Rivista di Diritto Processuale Civile, I, p. 32, 1933; BOLAFFI. Le eccezioni nel diritto sostanziale. Milo, 1927; CARNELUITI. Sistema dei diritto processuale, cit., t. I, p. 414, e Appunti sulla prescrizione. Rivista di Diritto Processuale Civile, t. I, p. 149; ESCOBERO. L'eccezione ion senso sostanziale, Milo, 1936.

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1- COUTURE
INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

tos. Como na parbola do rei, de Anatole France.i 'necessrio r~sumir mais e mais a histria das idias, para se obter sua reduo fm.al e seu contedo nos prazos mais limitados possveis. Resta, pOIS, ao nosso encargo, uma enorme quantidade de esclarecimentos por fazer; mas entrar neles me levaria muito longe docaminho que me props percorrer.

4 EXCEO E PROCESSO
Muitas constituies americanas consagram ainda hoje, por meio de um t xto expresso, no captulo dos direitos individuais, a mxima de que ningum pode ser condenado sem ser ouvido.

3 EXCEO E MTODO

Uma longa experincia histrica, conduzida atravs dos sculos, nos ensina a profunda sabedoria desse preceito. Esses textos tm um claro antecedente na garantia contida nas Emendas dividir Amrica V e XIV da Constituio dos Estados Unidos da do Norte e reconhecida com o nome de due process of law. 7 Todos vocs sabem por que a doutrina francesa se ocupou longamente deste assunto," o enorme desenvolvimento que teve nos Estados Unidos da Amrica do Norte a garantia do due processo sobre ela que os norte-americanos construram sua famosa teoria da inconstitucionalidade das leis. O due

o que

decidir?

Uma vez mais, corno no caso anterior, devemos cartesianamente as dificuldades e partir dos fatos.

. , . O fa.to. este: o demandado perturbado em sua paz pelo h~gI~. O direito de petio no inofensivo, sob sua forma de ao
e Justia, mas profundamente adversrio. perturbador para a tranqilidade do

. Todo segredo desse problema consiste, ento, em que o direito no tem mais remdio a no ser considerar esse adversrio corno um inocente at o dia da sentena. Se o demandado fosse culpado, toda violncia do processo se justificaria. Mas se for inocente, que justificao teria, ento, a violncia do processo?

process oflaw em sentido adjetivo ou formal refere-se garantia da defesa emjuzo. Quando a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica do Norte teve de determinar qual o contedo dessa garantia do due process of law, disse que ela se referia idia de justia que tiveram seus antepassados; a garantia do due process , em seu pensamento tradicional, a garantia conhecida na Magna Carta sobre o nome de the law oftje land. Ser julgado mediante um processo adequado significa ser julgado de acordo com

necessrio, pois, tal como tratamos de encontrar um fundamento comum ao vitoriosa e ao fracassada, encontrar um fundamento comum exceo triunfante e exceo rejeitada na ~entena. Essa fundamentao no deve se buscar no campo do direito privado, mas no campo do direito pblico ou, mais estritamente, no plano dos direitos do homem.

Deve-se esclarecer que a Emenda V, que contm a clusula due process oflaw, fez parte das dez primeiras emendas que, conjuntamente com outras duas que no tiveram ratificao pelo Congresso, foram aprovadas em 1789. Foram rapidamente referendadas pelos Estados entre 1789 (20 de novembro, New Jersei) e 1791 (15 de dezembro, Virgnia). 8 Veja-se, particularmente, LAMBERT. Quatre annes d'exercise du contrle de Ia constitutionnalit des lois, par Ia Cour Suprme des tats-Unis. In: Mlanges Maurice Hauriou.

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1. COUTURE

a lei da terra, expressa no texto de uma das mais famosas Constituies polticas da histria." Quando a mesma Suprema Corte teve de determinar o que a garantia do due process oflaw no que diz respeito justia, disse que essa garantia se limitava a garantir ao demandado his day in Court; nada mais do qu um dia perante o tribunal, com uma razovel oportunidade d s r e curado.'? Corr sp nde I i processual nos pases do sistema de codificao det rrninar c m rigor e exatido em que consiste este dia perante o tribunal ou, em outro termos, a medida da necessria defesa perante aju tia. O Cdigo de procedimentos vem a ser, assim, a lei regulamentadora dessa garantia individual contida nas constituies. O indivduo encontra no processo civil ou penal a cidadela de sua inocncia; o direito processual supe inocente todo indivduo at que se demonstre o contrrio. E tampouco isso acontece por comodidade, mas por necessidade.

TERCEIRA CONFERNCIA

o PROCESSO

Veja-se CORWIN. The doctrine of due process oflaw before the civil war. ln: Selected essays on constitutionallaw (compiled and edited by Committee ofthe Association of American Schools). Chicago, t. I, p. 203; do mesmo volume, ILWAIN, M. C. Due process of law in Magna Carta, t. I, p. 174; e HAYNES. The history of due process of law after the civil war, p. 268. Tambm HOUGH. Due process of law to-day, p. 302. 10 Esta jurisprudncia da Suprema Corte foi resumida por WILLOGHBY. The constitutionallaw ofthe Unidet States, t. 3, p. 1.709.

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INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

'I

1 ESTRUTURA E FUNO DO PROCESSO


O processo nasce com a iniciativa do autor, delimita-se com a contestao do demandado e culmina com a sentena do juiz. A execuo pode fazer parte do processo eventualmente, mas no necessariamente, j que so muitos os processos que no tm execuo coativa nem precisem dela. Autor, demandado e juiz so os protagonistas deste drama que chamamos de processo, que possui uma estrutura e uma funo. O problema da estrutura consiste em saber o que o processo; o problema da funo consiste em saber

1 2 3 4

Estrutura e funo do processo Natureza do processo Estrutura do processo Funo do processo

para que serve o processo.


Poncrates, o mestre de Garganta, comeava a lio de cada dia ensinando a seu aluno a posio dos astros. No mal conselho para um jurista. Sem necessidade de tomar tanta distncia, a de procurar sempre uma referncia entre a pequena partcula de direito que tem entre as mos e a imensido do sistema jurdico do qual essa pequena faz parte. Trataremos de faz-lo, com as necessrias limitaes de tempo e de espao.

2 NATUREZA DO PROCESSO
Comecemos pela pergunta: O que o processo? Pothier nos ensinava que o processo um contrato.

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EDUARDO

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INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCES!)t)( ;IVII

Era essa uma idia que cavalgava sobre duas grandes disposies de esprito do sculo XVIII. A primeira delas, conseqncia do neoclassicismo, nos modernos consistia em comparar os fenmecomo aos da Antigidade. A idia do processo em seu primoroso

contrato, nem delito, nem quase delito; deveria ser, por eliminao, quase contrato.' Mas o subterfgio era verdadeiramente dbil, j que mesmo na suposio de que o processo gerasse obrigaes, a fonte destas deve ser buscada na lei, justamente a outra fonte tradicional das obrigaes que a doutrina se havia esquecido de levar em considerao. Essas idias, que partiam de urna concepo puramente privada do processo, pois somente consideravam a oposio que nele tm as partes, mas no levavam em considerao a obrigao de protagonista que corresponde ao juiz, foram superadas pelas doutrinas conhecidas como da relao processual e da situao processual. Para a primeira delas, respectivamente, o processo uma , relao jurdica, na qual as partes entre si e elas, com respeito ao juiz, encontram-se ligadas por uma srie de vnculos, no somente por carter material, como tambm por carter pessoal.' Negando-se existncia de tal relao, a doutrina denominada da relao processual concebe o processo to-somente como um conjunto de obrigaes, de expectativas e de decadncias 4.

contrato, que Pothier no desenvolvia coisa julgada,

Trait

de la procdure, mas no Trait des obligations, ao examinar a


era uma idia rigorosamente romana. Como se sabe, o processo romano primitivo foi uma espcie de arbitra-

gem privado, condio que foi logo perdendo flego com o passar do tempo. A outra propenso do sculo XVIII foi a de examinar os a letra de cmbio, a de fenmenos jurdicos e sociais espcie do contrato. Foram concebidos, assim, como contratos, o matrimnio, associao ... , e at a convivncia o pensamento social. Entre o pensamento

Portier, quando fundamenta a coisa julgada e o contrato privado, e de Rousseau, quando busca a explicao da convide Pothier microscpico; o vncia humana no contrato social, existe uma diferena de escala, mas no de essncia. O pensamento de Rosseau, macroscpico.' Como a debilidade desta tese era manifesta, a doutrina teve de recorrer a um subsdio: o quase-contrato. Apoiando-se , em fragmento do Digesto, que por outro lado

no dizia o que lhe atribuiu alguns de seus comentaristas, pensavase que dado que o processo, fonte de obrigaes (!), no era nem

Sobre toda esta tendncia, Pothier (Obligations, part IV, cap, 3, sec. 3; Demolombe (t. XXX, p. 383); Aubry y Rau (t. VIII, p. 372), Para sua crtica, Diana (Alcune considerazioni sul cosidetto contratto giudiziale. milo, 1901, Separata de Monitori dei tribunali, 1901, n. 6); em sentido diferente, pouco conexo, Maupoin (Le contrat judiciaire, Paris, 1911), Para as fontes romanas, sobre as quais existe copiosa literatura, confira, exaustivamente, a mais recente, Pugliese (Processo privato e processo pubblico. Contributo alia individuazione dei loro caracteri nella storia deI romano. Rivista di Diritto Processuale, 1948, I, p. 63),

A idia era encontrada em alguns escritores espanhis antigos: assim o Conde de Ia Canda (Instituciones prcticas. Madri, 1794, t I, p, 46), o qual, por sua vez, se remete a Salgado (Labyrintus creditorum, cap. 17 e n. 17,28). Uma ampla fundamentao desta tese se encontra Arnault de Guenyveau (Du quasi-contrat judiciaire, Poitiers, 1859); mas a fundamentao deste escritor no fragmento De peculio, do Digesto, errnea. A passagem no diz In judicio quese contrahimus mas Sicut in stipulatione contrahitur [., .l itajudicio contrahi (ULPIANO, Digesto L. 3,11, 1), ) A doutrina da declarao processual foi desenvolvida, principalmente, por alguns escritores alemes, Assim, por exemplo, Von Blow (Die Lehre von den Prozesseinreden und die Proressvoraussetzungen, 1868) ou Kouler (Der prozess ais Rechtsverhaltniss, 1888), Da foi tomada pela doutrina italiana, em contribuies muito abundantes que podem se ver resumidas em Segni (Procedimento civile. In: Nuovo Digesto Italiano, t. X, p. 554); ou espanhis como Silva Melero (Contribucin aI estudio de Ia relacin procesal. (Rivista General de Legislacin e Jurisprudencia, t. 2, p. 501); ou americanos, como Machado Guimares (A instancia e a relao processual, Rio de Janeiro, 1939), 4 Nesse sentido, Goldschmidt (Der prozess ais Rechtslage, Berlim, 1925, e Teora general dei proceso. Barcelona, 1936).

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EDUARDO J. COUTDRE

INTRODUO AO ESTUoo 00 PRGCESSGCli\lIL

duas correntes de idias trataram de abranger, em uma concepo unitria, a idia do processo. Por um lado, sustenta-se que este uma entidade jurdica complexa 5; por outro, que uma instituio. 6
I

-A,,: Posteriormente,

O grave deste enxame de idias no tanto sua disperso, mas a intransigncia com que os partidrios de uma e outra tese se empenham em uma luta encarniada para sustentar sua verdade e o erro da tese combatida. Esta uma modalidade muito comum de nossa cultura. "No ocidente" - escreve um pensador oriental- "um homem se enamora por uma teoria e outro por outra; e ambos procedem para demonstrar sua teoria e o erro da adversa, com grande cultura e estupidez." As teorias do contrato e do quase-contrato aparecem em seus autores com certa simultaneidade; a da relao processual no exclui que o processo seja um conjunto de situaes; a idia de que o processo seja um fenmeno jurdico complexo, ponto que no parece que possa se negar, no impede que, colocando-se de acordo com as palavras, conceba-se este como uma instituio. No nos encontramos, pois, na presena da descoberta de uma verdade, mas estamos procurando uma interpretao sistemtica de um fenmeno. A cincia no se prope determinar aqui como

uma coisas, mas corno se relaciona com o conjuntodo-direito, tema este que cada um pode conceber ao seu prprio modo. No faamos, pois, do pensamento sistemtico, no qual muito difcil ter o convencimento de se ter alcanado a verdade, um captulo de intransigncia; a humildade da cincia encontra-se em uma linha sutilmente paralela humildade do corao.

3 ESTRUTURA DO PROCESSO
Voltemos, agora, pergunta inicial- O que o processo?para respond-Ia com nossos prprios meios. O processo , em si mesmo, um mtodo de debate. Nele participam elementos humanos: juzes, auxiliares, partes, testemunhas, peritos, etc., os quais atuam segundo certas formas preestabelecidas na lei. Essas formas regulam a produo de atos jurdicos processuais, vale dizer, atos humanos dirigidos pela vontade jurdica. Por sua vez, esses atos se registram em documentos emanados das partes, dos juzes e de seus auxiliares. Da surgem as circunstncias de que o processo , indistintamente, o conjunto de atos e o expediente (dossier) no qual esses atos ficam registrados. Os documentos do processo representam, vale dizer, apresentam de novo, a vontade jurdica processual. As formas processuais variam no tempo e no espao, quer seja sob o aspecto de mtodo escrito ou de mtodo oral; quer seja sob a forma de princpio requisitrio ou dispositivo; quer seja sob a forma de processo pblico privado, etc. Mas nessas formas, variando no tempo e espao, o que constitui a estrutura do processo a ordem dialtica. O processo judicial e o processo dialtico aparecem, dessa forma, diante de ns, unidos por um vnculo profundo. verdade se chega por oposies e por refutaes; por tese, por anttese e por sntese.

Assim, Foschini (Natura giuridica deI processo. Rivista di Diritto Processuale, 1948, I, p. 110). O mesmo autor desenvolve novamente as suas idias em La complessione deI processo, na mesma Rivista, 1949, I, p. 15. 6 A idia de que o processo uma instituio j se encontrava delicadamente apontada no pensamento de Wach (der Rechtschurzanspruch. ln: Zeistschift fr deutschen Zivilprores, t. 32, p. 5). Entre os escritores franceses que, em outro plano, desenvolveram a idia da instituio, a sua idia se encontra muito empiricamente insinuada. Assim, Hauriou (Principes de droir publico 2. ed., Paris, 1916, p. 109) e Renard (La thorie de l'institution. Essai d'ontologiejuridique, Paris, 1930, p. 239, 273, 446, nota 2). Ultimamente foi retomada, com novo alento, por Guasp (Comenta rios a Ia ley de enjuiciamiento civil. Madri, 1943, t. I, p. 17); por Fenechi (Curso elemental de derecho procesal penal. Barcelona, 1945, t. I, p. 12); por De Pena y Castillo Larrafiaga (lnstituciones de derecho procesal civil. Mxico, 1946, p. 162). Por nosso lado, temos dedicado a este tema o estudo EI proceso como institucin, publicado na Rivista Jurdica r!.!: C.aoba, p. 405,1949, e no volume de Estudios en honor de Enrico Redenti.
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COUTURE

INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

A justia se serve da dialtica porque o princpio da contradio o que permite, por confrontao dos opostos chegar verdade. O fluir eterno, dizia Hegel, obedece dialtica; se pe, se ope e se compe em um ciclo que pressupe um incio que apenas o alcana no fim. "O todo e suas partes" - diz o filsofo - "integramse reciprocamente no imenso torvelino; fora dele tudo perde impulso e vida. Nada instvel. Permanente somente o torvelino". Mas o debate por si mesmo no tem sentido. O processo, se tem uma estrutura dialtica, porque graas a ela procura-se a obteno de um fim. Toda a idia de processo essencialmente teleolgica, enquanto aponta para um fim. Procuramos, pois, complementar a idia simplesmente formar do debate forense e de seu principio contraditrio, com a idia da finalidade. Uma vez dada a resposta que nos diz o que o processo, deve-se partir para a pergunta que consiste em saber qual o seu fim: para que serve.

4 FUNO DO PROCESSO
O processo serve para resolver um conflito de interesses. O processo pressupe um ou mais conflitos e um meio idneo para dirimi-los por ato da autoridade. A doutrina distingue entre autodefesa (vias de fato para fazer cessar a injustia); a autocomposio (entendimento para colocar um fim ao conflito por atos das partes); e processo (via de direito para pr fim ao conflito por ato da autoridade). O processo tem como finalidade fazer cessar o conflito, por meio de um debate preordenado, por ato da autoridade?

Nesse sentido, ultimamente, culminando anteriores esforos da doutrina, Alcal Zamora y Castillo (Proceso, auiocomposicion, autodefensa, Mxico. 1947).

Contemplados do ponto de vista de sua estrutura, existe uma unidade entre o processo parlamentar, o processo administrativo e o processo judicial. Todos eles se apiam, do seu ponto de vista, na necessidade do debate e na convenincia que deriva da exposio das idias propostas para chegar verdade. Mas em sua finalidade diferem, quanto a que o processo parlamentar, com seu debate dos representantes do povo, aponta para a sano da lei; o processo administrativo, com sua grande quantidade de antecedentes tcnicos, aponta para o governo e para a administrao e o processo judicial, com seu debate das partes interessadas e recolhimento de provas, aponta para a coisa julgada, isto , para a soluo (eventualmente coativa) do conflito de interesses. Esse fim privado e pblico ao mesmo tempo. privado enquanto interessa s prprias partes fazer cessar seu conflito. Ao autor garantida a efetividade de seu direito quando sua pretenso for justa; ao demandado se assegura a rejeio da demanda, quando a defesa for justa. Mas, juntamente com esse interesse privado, o processo tem uma finalidade que interessa comunidade. Essa finalidade de carter pblico consiste em garantir a efetividade do direito em sua integridade. O processo um instrumento de produo jurdica e uma incessante forma de realizao do direito; este se realiza positivamente nas sentenas judiciais; a estas somente se chega por meio do processo. Este, j se disse, garante a lex continuitatis do direito. No se desconhece que para a doutrina francesa, habituada tradicionalmente a uma concepo simplesmente declaratria do processo, a idia de que este constitui um instrumento de produo jurdica, isto , criador de novas formas de direito no existentes antes da sentena, uma proposio revolucionria. Certo pregador, ouvindo um dia outro pregados, diz: "A teologia desse pregador corresponde minha demoniologia; sua idia de Deus corresponde minha idia de Demnio." Na prxima conferncia, veremos, pois, a demoniologia do processo e da sentena em que ele culmina.
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J'

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QUARTA CONFERNCIA .

A SENTENA

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INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

1 FORMA DA SENTENAl
Para saber qual o contedo da jurisdio, continuando sempre o nosso mtodo de partir dos fatos, comecemos realizando a experincia de tomar entre as mos uma dessas peas as quais denominamos habitualmente decises ou sentenas. Certamente que ao faz-lo assim no teremos na mo a prpria sentena. Esta foi, originariamente, algo que foi sentido; da seu nome de sentena. Mas esse sentimento, pela razo dada antes, tinha de ser registrado ou documentado. O que temos entre as mos no , pois, mais do que o documento representativo, que se apresenta de novo, dizamos, aquilo que o juiz sentiu como direito. Esclarecido isso, examinemos o que se encontra em nossas mos, comeando por sua forma. No processo hispano-americano moderno, uma sentena se compe de um prembulo, que contm a denominao da causa na qual se dita; de uma primeira parte, que contm um relatrio dos fatos debatidos; de uma segunda parte, que determina o direito que aplicvel; e de uma concluso, que contm a deciso final. O curioso nessa estrutura que ela reproduz com uma plasticidade quase perfeita a forma da demanda. Quando as leis processuais hispano-americanas descrevem a forma da demanda, reclamam um prembulo, um relato dos fatos, uma exposio do direito e uma petio final. Os espanhis chamaram de requisito de

II111

1 2 3 4 5

Forma da sentena Contedo da sentena Declarao e criao na sentena Sentena e Direito O juiz

Sobre todo este tema, nos remetemos aos amplos desenvolvimentos mos em Fundamentos deZdireito procesaZ civil (2. ed., 1951).

que j indica-

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INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

congruncia esta espcie de coerncia necessria que tem de se ter entre o pedido e o decidido.
Um autor mostrou com perspiccia que toda a demanda o projeto da sentena que o demandante queria quanto sua estrutura e quanto ao seu contedo. Contemplando este mesmo fato do ngulo da sentena, podemos dizer que toda sentena , de certo modo, a reproduo formal de uma demanda inteiramente fundada.

2 CONTEUDO DA SENTENA
Imediatamente observada a forma, nem ao menos tratamos de perfurar a casca da deciso, e j encontramos dificuldade em determinar o seu contedo. No existe acordo, na doutrina, como acontece sempre em todas as questes de ordem metdica, acerca de quantas so as classes ou tipos de sentenas; mas aps tantas pginas terem sido escritas para obter essa classificao, podemos, hoje, admitir como pacificamente reconhecidos, pelo menos, quatro tipos de sentena: declaratrias, condenatrias, constitutivas e cautelares. As sentenas declaratrias so aquelas que se limitam a uma simples declarao do direito. Se a mim se me exigisse a determinao de uma sentena to puramente declaratria que contenha o mnimo imaginvel de qualquer outra substncia, escolheria a sentena desestimatria. Quando ojuiz rejeitar a demanda, no far outra coisa seno declarar sua improcedncia; uma pura declarao. Sentenas condenatrias so as que impem uma prestao, sem que seja necessrio, em homenagem cultura desse auditrio, dar mais detalhes a respeito. Sentenas constitutivas so aquelas que criam um estado jurdico novo, no existente antes de seu pronunciamento. A sentena de divrcio, por exemplo, uma sentena constitutiva em si prpria, por quanto opera a dissoluo do matrimnio e cria um

estado jurdico no existente antes de ser prolatada. Se me permitissem acentuar seu carter constitutivo, realando sua importncia, acrescentaria que uma sentena constitutiva necessria. Um contrato pode se dissolver por outro contrato; mas o matrimnio no pode se dissolver a no ser por uma sentena. As sentenas cautelares, que a doutrina chamou mais de uma vez "preventivas", so aquelas que no supem um pronunciamento sobre o mrito do direito, mas que se limitam a decretar, em via sumria, uma medida de segurana. Tais medidas partem da base de que o processo demanda tempo e que, quando chegar a sentena definitiva, o estado de coisas existentes no incio pode desaparecer. J se disse que as decises cautelares ou preventivas tratam de conjurar o periculum in mora, evitando que as sentenas judiciais, I r sua excessiva demora, sejam prolatadas quando as circunstncias tornaram virtualmente irreparveis. At aqui as idias comumente admitidas pela doutrina. Mas justamente a partir deste ponto que comea a dificuldade.

3 DECLARAO E CRIAO NA SENTENA


verdade que existem sentenas puramente declaratrias ou puramente constitutivas? Por seu turno, as sentenas condenatrias e cautelares no so em certo sentido declaratrias e em certo sentido constitutivas? O caso grave, porque neste ponto h que se enfrentar com certo herosmo uma longa e muito prestigiosa tradio. Vejamo-Ia. Qualquer dos alunos que me escutar guarda em sua memria as palavras de Montesquieu: Les juges de la Nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des tres inanims?
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De l'esprit des lois, livro XI, captulo 6.

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J. COUTURE

INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

A histria das idiasjurdicas no teve um intrprete mais eloqente na concepo declaratria do processo do que Montesquieu. Como certas figuras na arte e na cincia, Montesquieu foi um marco entre duas pocas. Como Dante, como Cervantes, como Beethoven, como Pauster,Montesquieu , em sua cincia, o ltimo dos antigos e o primeiro dos modernos. Utilizemos, pois, suas palavras como paradigma da concepo declaratria da sentena. No Outroextremo da linha jurdica, devemos colocar o pensamento que chamaremos, por comodidade, de entendimento, concepo processual do direito. Diferentemente daqueles que nos apresentam a sentena judicial como simples revelao da lei, essa tendncia nos apresenta a sentena judicial como um fenmeno criativo ou produtivo do direito. A denominada "teoria da experincia jurdica", por exemplo, concebe o direito como um processo de gradual desenvolvimento dinmico de preceitos. O material dos preceitos jurdicos, naturalmente catico, deve se tornar csmico. O nico esquema transcendental pelo o qual se alcana a unidade sistemtica consiste em conceber o direito a cada um dos seus estados, como a exteriorizao escalonada da vontade pura, sem que entre um e outro grau exista soluo de continuidade. A nica coisa que pode garantir essa unidade o processo. Para a cincia jurdica pura, o pronunciamento deriva do processo no por meio de atos psquicos do juiz, mas por meio do processo; e este constitui uma srie de formas jurdicas preceituais que desembocam na sentena. Conclui esta concepo com um pensamento que vem a ser algo assim como o paraso dos processualistas: "Por acaso o procedimento chegue a ser a rainha das cincias jurdicas" 3.
J

Para Montesquieu, o centro do direito a lei; o processo um simples prolongamento, um brao da lei alargado para o caso concreto. Para a teoria oposta, o processo um direito; sem ele, no existe a lex continuitatis, rgo de articulao necessrio para toda concepo pura do direito. O direito se revela no processo necessariamente. Sua essncia forosamente constitutiva, uma vez que cria a articulao e continuidade necessria do direito.

4 SENTENA E DIREITO
Tratemos de meditar, agora, com nossas prprias foras, sobr estas duas vozes que desde o sculo XVIII at o sculo XX lanam sua mensagem para o pensamento jurdico. Poderemos dizer que o juiz somente "a voz que pronuncia as palavras da lei"? Poderemos dizer que um "ser inanimado"? Parece-me que no. Em todo caso, essa concepo representa um excesso de lgica formal, custa da lgica viva. O juiz no pode ser um signo matemtico, porque um homem; ojuiz no pode ser a boca que pronuncia as palavras da lei, porque a lei no tem a possibilidade material de pronunciar todas as palavras do direito; a lei procede com base em certas simplificaes esquemticas, e a vida apresenta, diariamente, problemas que no puderam entrar na imaginao do legislador. Quando a lei cair no silncio podemos dizer, seguindo a metfora do poeta, que esse silncio est povoado de vozes ... Mas quando o juiz prol atar sua sentena, no somente ser um intrprete das palavras da lei, como tambm de suas vozes misteriosas e ocultas. Alm do mais, toda sentena, mesmo aquela que seja puramente declaratria, cria um estado jurdico novo. 53

As idias que concebem a sentena como uma forma de produo jurdica so abundantes na doutrina alem. Basta referir aqui, por sua projeo no pensamento latino americano, a concepo de Kelsen (La teoria pura dei derecho. Traduo espanhola. Buenos aires 1941, p. 114). Ultimamente, no sentido indicado no texto, Sandres (Di e traszendentale Methode der Rechtsphilosophie ind der Begriff des Rechtsverfahrens.ln: Zeiischrifffr ffentliches Recht, 1920, I, p. 483). Tomamos esta referncia, na falta da edio original, do estudo de Soler (Los valores jurdicos. Revista Jurdica de Crdoba, t. I, p. 233,1947).

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INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

Quando a sentena declaratria Oua de condenao tiverem transitado emjulgado, surgir algo novo no sistema do direito. Esse quid novum a certeza. O direito era incerto antes da coisa julgada e se fez certo depois dela. A certeza supe a modificao no estado de coisas anteri.ores e representa, em boa medida, um instrumento de paz jurdica. A sentena traz a paz jurdica, juntamente com a tutela do direito do ganhador. Neste sentido, podemos falar que qualquer sentena, seja ela declaratria, condenatria ou preventiva, tem uma partcula de elemento constitutivo. ~dmitamos, pois, desse ponto de vista, que a sentena , em maior ou menor grau, constitutiva ou criativa de um estado jurdico no existente antes do seu pronunciamento. Mas, pelo contrrio, considerar que a sentena um instrume~to necessrio do direito e que apenas o processo possa garantir a lex continuitatis da ordem jurdica significa omitir um dos maiores e mais comovedores fenmenos do direito. A doutrina denomina "realizao espontnea do direito" este imenso caudal de fenmenos jurdicos que se realiza sem interveno da autoridade. O governo estabelece um imposto e os contribuintes protestam, mas pagam; os pais alimentam seus filhos no mais porque o Cdigo Civil ordena, mas porque h um profundo imperativo humano que os leva a isso; os devedores pagam o que devem a seus credores porque assim dita sua conscincia; o trabalhador presta o trabalho que comprometeu a dar porque h muitos motivos no estritamente jurdicos que o levam a isto. Se um dia essa realizao espontnea do direito c~ssar e todos contribuintes tivessem de ser demandados judicIal~ente, se todos os pais tivessem de ser condenados a prestar alimentos a seus filhos, se todos os devedores ou todos os trabal~adores tivessem de ser levados at o tribunal para que cumpnssem com suas obrigaes, a mquina do Estado saltaria feita em pedaos. 54

porque na conscincia do homem existe uma experinciasecularque lhe ensina que bom cumprir o direito espontaneamente, antes que seja obrigado pela fora. A concepo de Monstesquieu era uma concepo politicamente necessria para as idias jurdicas do sculo XVII, porque supunha uma reao contra certas idias anteriores; mas a concepo processual do direito e o endeusamento do juiz como instrumento necessrio para a experincia jurdica representa o excesso de uma concepo estatista, autoritria, da vida, que no coincide com os dados da experincia jurdica.

o direito realiza sem imposies

5 O JUIZ
Ao chegar a este ponto, devemos reconstruir o resultado de nossa observao sobre a sentena que temos em mos. A concepo tradicional que divide as sentenas em declaratrias, constitutivas, condenatrias e cautelares apenas aproximadamente exata. As sentenas apenas soprimordialmente declaratrias,constitutivas,condenatriasou cautelares.Toda sentena , de certo modo, constitutiva, como toda sentena , de certo modo, declaratria. E h sentenas, como a que dissolve o matrimnio, que podem ser, ao mesmo tempo, declaratrias, constitutivas, condenatrias e cautelares. Tambm a mitologia jurdica tem seus faunos, suas sereias e seus centauros. Juntamente com as classificaes, com seu valor de escola, devemos admitir a realidade de formas hbridas, unidades compostas com pluralidades e que no podem ser abrangidas em classificaes hermticas. Mas, ao chegarmos aqui, tratemos ainda de ir mais adiante. A sentena no um pedao de lgica, tampouco uma norma pura. A sentena uma obra humana, uma criao da inteligncia e da vontade, ou seja, uma criatura do esprito do homem. 55

EDUARDO J. COUTURE

INTRODUO A

Os tericos da concepo declaratria do processo nos mostram o juiz como um lgico, que fabrica silogismos. A lei, afirma-se, a premissa maior; o caso concreto a premissa menor; a sentena a concluso. Mas a sentena tem, ao mesmo tempo, numerosas dedues particulares; e os crculos destas diversas dedues particulares so, por sua vez, outros tantos silogismos. A deciso , assim, uma espcie de pequena constelao de indues, de dedues e de concluses." Em outro extremo, a doutrina criativa do direito acentuou o carter voluntarista da deciso e reduziu ao mnimo a lgica. No fao, por acaso, aluso chamada "teoria do direito livre", porque essa teoria nasceu para ser refutada. Refiro-me, pelo contrrio, concepo anglo-norte-americana do direito. Holmes disse que o direito no lgica, mas experincia; e um dos mestre da escola de Yale disse que o jurista no um lgico, mas um engenheiro social. 5 Em cada uma dessas posies vo compreendidos os excessos que trazem consigo toda a lgica sem experincia e toda experincia sem lgica. O juiz um homem que se move no direito como prisioneiro na sua priso. Tem liberdade para se mover e nisso age sua vontade; mas o direito lhe fixa limites muito estreitos, que no lhe so permitidos ultrapassar. Mas o importante, o grave, o verdadeiramente transcendental do direito, no est no crcere, isto , nos limites, mas no homem. A Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica do Norte, em uma de suas mximas, disse que "a Constituio o que os
Os melhores desenvolvimento desta atitude correspondem aos estudos de Calamandrei (La genesi logica della sentenza civile. In: Studi di diritto processuale civile, t. I, p. 1) e Calogero. La logica del giudice e il suo controllo in cassazione. Pdova, 1937). 5 Nesse sentido Yntema (Yale Law Review, t. 37, 1928, p. 238). Cohen (The place of logic in the law. In: Law and the social arder) conclui que o lugar da lgica no direito nulo; o direito " o conjunto dos pr-juzos dominantes em uma determinada sociedade em um dado momento". Assim mesmo Cardozo (The nature o/judicial process, 12. ed., New Haven, Yale, 1945).
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juzes dizem que ". Essa mxima contm o exc SS( I l( IIIS 11.' teorias voluntaristas do direito; mas no se lhe pod n 'UI' li li pm fundo contedo de realidade vital. E se isso assim, S 'o lir 'ito . "o s juzes dizem que ", como podemos prescindir d juiz '(lIl)O elemento necessrio na criao e produo do direito? mo pu deremos desprender a deciso do juiz de seus impulsos, de SUtiS ambies, de suas paixes, de suas debilidades como homem? O direito pode criar um sistema perfeito quanto sua justia; mas li esse sistema tiver se ser aplicado em ltima instncia por homens, direito valer o que valem esses homens. O juiz uma partcula de substncia humana que vive s move no direito; e se essa partcula de substncia humana tem di nidade e hierarquia espiritual, o direito ter dignidade e hierarquia espiritual. Mas se o juiz, como homem, cede diante de suas fraquezas, o direito ceder em sua ltima e definitiva revelao. Um dos grandes dramas do nacional-socialismo foi o de ter criado toda uma doutrina autoritria do direito e ter feito do juiz Fhrer do processo. E por menos que tenha tido experincia jurdica, essa concepo foi trgica. No mais porque o sistema pudesse ser manejado pelos homens, mas porque os homens eram manipulados pelo sistema. Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valer, em um pas e em um momento histrico determinados, o que valem os juzes como homens. O dia em que os juzes tiverem medo, nenhum cidado poder dormir tranqilo. Tratando de ordenar em um sistema de idias os princpios bsicos, radicais, aqueles em tomo dos quais se agrupa toda a experincia sobre a funo e a obrigao do juiz, eu me permitir reduzi-los a trs ordens necessrias: o da independncia, o da autoridade e o da responsabilidade. O da independncia, para que suas decises no sejam uma conseqncia do fome ou do medo; o da autoridade, para que suas decises no sejam simples conselhos, divagaes acadmicas, que o Poder Executivo possa desatender por sua vontade; e o da res5

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EDUARDO 1. COUTURE

,...

ponsabilidade, para que a sentena no seja um mpeto da ambio, do orgulho ou da soberba, mas da conscincia vigilante do homem diante de seu prprio destino," A sentena poder justa ou injusta, porque os homens necessariamente se equivocam. No se inventou ainda uma mquina de fazer sentenas. O dia em que for possvel decidir os casos judiciais como se decidem as corridas de cavalos, por meio de um instrumento tico que registra fisicamente a vitria ou a derrota, a concepo constitutiva do processo carecer de sentido e a sentena ser uma pura declarao, como queria Montesquieu. Mas enquanto no se possa obter essa mquina de fazer sentenas, o contedo humano, profundo e entranhvel do direito no poder ser desatendido nem desobedecido e as sentenas valero o que valem os homens que as tenham ditado.

DEBATE *

6Nesse sentido, remetemo-nos ao que expusemos, com amplo desenvolvimento, em Las garantas constitucionales dei proceso civil. ln: Estdios, cit., p. 76 et seq.

* Por ocasio

da ltima conferncia, realizada em 6 de abril de 1949, sob a presidncia do professor Henri Solus. Traduo das verses taquigrficas de Ren Bluet.

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INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

querido colega, escutamos com legtima curiosidade e, devo dizer, at com a maior emoo, esta magistral conferncia. O tema nos havia preocupado um pouco, j que se anunciava sobre o ttulo de O processo como instituio. A partir dessa noo de instituio, to desmesuradamente ampliada por alguns, o conferencista conseguiu elevar o debate da mesma forma que nas conferncias anteriores, e lev-lo realmente at o cume. Ouvimos todos com verdadeiro reconhecimento esta apoteose final do que constitui a misso do juiz. Estou seguro de que os magistrados que esto conosco lhe tero escutado com muita particular satisfao. Todos ns estamos imbudos do mesmo ideal e nossa mais absoluta confiana se encontra depositada na independncia, na autoridade e na responsabilidade de nossos juzes. Senhores, penso que esta exposio poderia suscitar, como costume na Faculdade e sempre que houver inconvenincia, um intercmbio de pontos de vista. Ademais, encontra-se entre ns um embaixador do Uruguai, a quem devo agradecer muito especialmente sua presena e a honra que com ela fez Faculdade. Encontrando-se presentes muitos altos magistrados, professores, advogados e alguns processualistas, desejaria vivamente dar a palavras a quem, entre vocs, senhores e senhoras, houvesse por bem pedi-Ia ... Talvez o senhor Primeiro-Presidente da Corte de Cassao, M. Frmicourt, tivesse algumas observaes afazer ...

Presidente,

Sr. Solus - Meu

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EDUARDO J. COUTURE

INTI<.ODUO AO ESTU

Sr. Frmicourt - Se bem que no tenha pedido a palavra, acredito que devo realar algumas manifestaes do professor Solus. Foi especialmente agradvel, para um antigo magistrado, ouvir as declaraes que acaba de pronunciar nosso conferencista. Disse-nos ele que necessrio que o juiz tenha liberdade, autoridade e responsabilidade. Devo confessar que este trptico me pareceu singularmente feliz e que ele coincide com a idia que ns temos do juiz. Sua palavras finais e sua belssima parbola encontraram no meu esprito um eco verdadeiramente eternecedor. Permita-me confess-lo. Escutei com imenso interesse esta conferncia que demonstra um domnio muito singular do idioma francs por parte de quem a pronunciou. Para alcanar certas sutilezas s quais o conferencista chegou, necessrio ter de nosso idioma o conhecimento muito profundo. Estou seguro de todos que aqui se encontram ouviram a dissertao com o interesse to vivo com que eu a escutei. Entrando no fundo do tema e repetindo a pergunta que consiste em saber o que o processo em si mesmo, devo admitir que se trata de uma questo delicada. Devo confessar, com verdadeira confuso, que nunca tinha perguntado a mim mesmo nem tinha tratado de resolver, no obstante minha qualidade de juiz, o que um processo. evidente, quando se medita mais, que se o processo e sua sentena so, na maioria dos casos, puramente indicadores do direito, contm, contudo, muitos elementos constitutivos. Como o conferencista sublinhou, h uma parte de temperamento, de esprito, de inteligncia e de concepes particulares de quem dita a sentena que entra inequivocamente na deciso. O juiz no pode ser o homem "que diz a lei", pois a lei, em certos casos, pode ser insuficiente, inadaptvel questo 62

que se colocou ao magistrado; pode apresentar obscuridad R que preciso esclarecer. Conseqentemente, sempre ser n '. cessrio que o esprito humano tome uma determinao uma deciso, independentemente do que seja aplicao rig rosa e matemtica dos textos. Nestes casos, pode considerar-se que a deciso judicial , em parte, criativa e constitutiva de direito. por isso que a jurisprudncia tem a influncia e o alcance que todo mundo lhe reconhece. Se o magistrado no fizesse utra coisa que aplicar rigorosamente os textos, sempre os mesmos e sempre do mesmo modo, seriam inconcebveis as interpretaes diversas, muitas vezes convergentes, que os magistrados do aos textos; e restariam tambm sem explicao as decises que os juzes ditam na ausncia de textos precisos que possam aplicar situao que lhes submetida. Aprendi muito nesta tarde. Tenho de felicit-Io por isso. E muito mais ainda se levo em considerao que a lio que acabo de escutar foi ditada em termos especialmente interessantes, que se fez escutar com vivo agrado. Sr. Xirau - Acabo de perceber, senhor Presidente, que muito o que perdi por no ter escutado o professor Couture em suas duas primeiras conferncias. Sua lio de hoje se encontra, sem dvida, estreitamente ligada ao que explicou antes em suas precedentes sobre a ao e a defesa em juzo. Ao expor estes trs temas - a ao, a defesa e o processo fez um desenvolvimento dos trs elementos que esto na prpria base do direito judicial e do procedimento, como dizemos na Frana. Agrada-me especialmente, tomar a palavra depois desta conferncia to clara e precisa, porque no me esqueo de que, no incio de minha carreira, tambm me inclinei sobre
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INTRODUO

AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

s problemas do direito processual e do processo. O que o professor Couture nos disse me fez voltar ao que eu chamaria de meus primeiros amores; e sempre agradvel lembrar o que foi um grande amor na juventude. Desejaria somente fazer ao professor Couture duas perguntas. Em primeiro lugar, ele percorreu todas as doutrinas relativas ao fim do processo e da sentena. Se me recordo bem de suas palavras, ele disse que as classificaes so puramente pedaggicas e que as distines entre sentenas declaratrias, constitutivas e de condenao no so mais do que distines de carter pedaggico. Mas eu me lembro de que o professor Couture escreveu um trabalho sobre sentenas puramente declaratrias. Desejaria que nos dissesse exatamente qual o alcance de sua atitude de hoje, mostrando at que limite ele acredita que as sentenas puramente declaratrias possam ser incorporadas em um conjunto que no tem mais do que variedades e matizes. Tratar-se-ia de saber se um dos critrios mais slidos paraa classificao das sentenas no seria justamente este: quando a sentena no modificar a situao de fato a respeito do direito, ou melhor, quando a sentena aparecer com uma modificao mais ou menos maior, mas em todo caso uma modificao da situao anterior. Esse critrio muito ilustrativo ao nos mostrar sentenas que no modificam a situao real, a situao existente entre o fato. e o direito, e que so sentenas puramente dec1aratrias. Tal distino nos abre perspectivas, mas no tem o tempo necessrio para penetrar mais a fundo na questo. Limitome a sugerir a idia de que o professor Couture nos explica este ponto. Minha pergunta seguinte no , na verdade uma pergunta mas um pedido amigvel que gostaria de fazer ao professor Couture, que habita um pas que , sem dvida, 64

o mais europeizado da Amrica Latina e que, se bem que no tenha renunciado sua personalidade, soube assimilar no domnio do direito as diferentes correntes da doutrina europia. O direito do procedimento sempre uma cinia [ rtica e tem um fim prtico. Tal como dizia recentern nte o professor Solus, um ramo que tem fama de ser rido. Eu diria, melhor, que uma parte do direito na qual no se opera diretamente com a realidade, mas com os _I m ntos do prprio direito. Por isso que gostaria de p 'dir ao professor Couture que nos indique quais so as . rrentes atuais da prtica do procedimento civil em Seu pas. Ele acaba de terminar seu Projeto de Cdigo de Procedimento Civil e pode nos informar quais so as tendncias que predominam no sistema do projeto. Esses so os meus dois questionamentos.

Sr. Cuevas - Como especialista em direito pblico, desejaria, por minha parte, sublinhar um ponto especial. Quando nos foi dito que o procedimento se encontra na encruzilhada do direito pblico e do direito privado, os especialista nos do um verdadeiro regozijo, j que eles comeam a afastar o procedimento do direito privado e a aproxim-Ia do direito pblico. Ser suficiente um passo mais adiante para que se situe sistematicamente o procedimento no campo do direito pblico. sobre este primeiro ponto que desejaria conhecer a opinio do professor
Couture. Existe tambm outra questo que me interessa. Quando eu dava aulas na Universidade de Madri, tive de examinar profundamente a doutrina da instituio utilizando os livres dos grandes mestres da cincia jurdica francesa. Foi Hauriou um dos maiores mestres dessa escola que guiou em minha juventude minha formao de jurista.
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INTRODUO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL

professor Couture nos mostrou o erro que ainda existe a respeito dos conceitos de relao e de situao jurdica, j que, ao final de contas, um conjunto de situaes pode constituir uma relao. Existem mltiplas modalidades de relaes. Entre elas, h relaes objetivas, como a situao, das quais o exemplo caracterstico o status. Existem tambm relaes subjetivas cujo exemplo caracterstico o contractus; mas um e outro so relaes jurdicas: uma de carter objetivo e outra de carter subjetivo. No acredito que seja necessrio dar minha opinio sobre este tema, mas gostaria de saber qual a opinio do professor Couture sobre esta distino.

o Presidente, Sr. Solus - O professor MoreI no gostaria de nos dizer qual a concepo que na ctedra e em seus livros defendeu sobre a natureza do vnculo jurdico a instncia, que um ponto tratado na primeira parte da conferncia que escutamos?
Sr. MoreI - Devo iniciar expressando o mesmo que disse o Presidente da Corte de Cassao, Frmicourt. Fiquei realmente fascinado pelo domnio com que o professor Couture exps esta matria especialmente delicada. Confesso que quando conheci o cartaz que nos anunciava o tema desta conferncia, despertou em mim um vivo conhecimento de curiosidade. Sustentei, por minha parte, que o processo no um contrato nem um quase contrato, mas que ele cria uma relao jurdica vnculo de direito entre as partes litigantes e vnculo de direito tambm entre elas e o juiz encarregado do servio pblico. Mas devo confessar diante de vocs que nunca havia pensado que se pudesse incluir o processo entre as instituies e conceb-Ia como uma instituio. Devo reconhecer agora que a exposio to subs66

tancial e to profunda do professor Couture me convenceu m boa medida. Acredito que seria necessrio, contudo, fazer distines a esse respeito. Por um lado, o que uma instituio? Sobre este ponto no muito que se sabe, mas me parece claro que, pelo menos na concepo dos juristas franes a idia de instituio supe algo de permanente, algo , . .. . nssirn como um estatuto. O matrimmo e uma mstinno ~ constitui o exemplo que se nos d com mais freqncia. E [ucsto de se perguntar, ento: existe um estatuto que faa do processo algo permanente? Nesse quadro que constitui o litgio h uma parte que se reserva aos litigantes. Ns admitimos, na Frana, de modo muito firme, que o objeto do proce~so, a prpria matria do processo, pertence aos litigantes. E prov~vel que lhes pe~tena demasiado, no sentido de que. P?r maIsAu~a vez se faciIitam simulaes e se evita dar ao JUIZ referncias que esclareceriam muitssimo o processo. Mas na Frana nos encontramos muito vinculados idia de que a matria do processo pertence s partes. Mas o quadro no qual se desenv~lve o processo e as regras s quais os litigantes obedecem sao, em amplas medidas, estatutrios. Pode-se falar em um estatuto dos litigantes. O estatuto efetivamente algo perm~n~nt~. Neste ponto estaria de acordo em vincular o processo a msntuio. Mas o professor Couture se colocou em outro ponto de vista. Examinou o tema do ponto de vista do juiz. Nele nos encontramos diante de outro problema que funo da jurisprudncia. Este tema inteiramente distinto; mas mesmo assim eu estaria de acordo com o professor Couture. O processo coloca em movimento o magistrado, que deve dizer o direito. Sua funo no somente interpretar a
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INTRODUO

AO ESfUOO 00 PROCESSO CIVIL

lei, mas tambm adaptar lei e s regras de direito as questes no previstas pelo legislador. Sobre este ponto, aceito a funo criadora da jurisprudncia. Mas nos perguntamos: pode ser uma instituio o processo na medida em que ele permite ao juiz exercer uma funo criadora? Nossa gerao teve o grande privilgio, depois de ter visto nascer o automvel e a aviao, de ver nascer e se formar uma jurisprudncia. Faz trinta anos que se formou na Frana, graas Corte de Cassao, uma jurisprudncia sobre a responsabilidade pelo fato das coisas. Essa jurisprudncia no est estabelecida ainda definitivamente. certo que o processo foi, em certa medida, uma instituio que at tem permitido ao juiz dizer o direito. Somente acredito ser necessrio destacar que esta instituio est muito longe de ser prefeita. Quando procuramos na jurisprudncia a responsabilidade pelo fato das coisas qual o professor Couture fez aluso, comprovamos numerosas divergncias entre juzes. As decises nos mostram as divagaes com as quais a Corte de Cassao elaborou a jurisprudncia. Ento, dizemos que se o processo pode ser uma instituio, uma mquina que funciona moendo o gro, mas deixando de lado muito desperdcio. Eis aqui, senhor Presidente, algumas reflexes que me sugeriu a exposio, realmente notvel, do professor Couture. No estou ainda totalmente convencido, mas me encontro no caminho da f.

professor Morel, que expunha recentemente quais eram as idias que ele havia defendido em sua ctedra sobre a natureza do processo, dizia-nos que o vnculo que emana do litgio legal. O litgio no nem um contrat~ nem um quase-contrato; a lei obriga o demandante,. se quiser ob.ter justia, dirigir-se ao juiz, que quem ~ealI~a esse servio pblico; o demandado, por seu lado, esta obngado a r~sponder a este chamdo, se que no quer ser condenado a revelia. A noo de vnculo legal, parece-me, a mim tambm, inteiramente satisfatria. E ento nos perguntamos: necessrio falar em instituio para se referir a este vnculo legal ou rela~o jurdica? Quando se fala em instituio no se quer dIz~r ?que se estar na presena de um conjunto de r~gras le.g~I~. Se assim for tudo resulta ser instituio. A inamovibilidadc dos juzes uma instituio; a execuo p~o:isria ,~ma . instituio. Sendo assim, tudo se pode definir como I.nstituies processuais", e assim como chamada habitualmente. Eis aqui, meu caro colega, um advogado do diabo que surge ao seu lado e que hesita em esten.der at o processo a noo de instituio, contentand?-se sln:pl~s.mente com o conceito legal para explicar os vnculos jUndIcos. que ~ fazem nascer. A ao, como voc disse to bem o disse, e um verdadeiro substitutivo da vingana privada. O demandado est obrigado a se defender sob pena de se~ declarado r~velia; o juiz est compelido sob pena de delIto ~e denegaao de justia, ao pronunciar sua deciso. Tudo ISSOsurge de prescries legais. necessrio, conseqentemente, acrescentar o conceito de instituio? Se voc tivesse a bem, meu caro professor Couture, de responder a todos esses interrogantes, mais do que interpelantes, a grande satisfao que tivemos de lhe escu69

o Presidente,

Sr. Solus - No existe entre vocs,

senhores, algum antiinstitucionalista que nos faa entrar em polmica diante da concepo institucional? Se no existir, o Presidente, que no tem o direito de tomar a palavra no debate, pediria autorizao para faz-lo, com a promessa de manter uma neutralidade total. 68

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tar teria ficado manifesta. Todas estas perguntas que se lhe formularam provam at que ponto sua conferncia interessou ao pblico. Freqentemente, o Presidente est obrigado a perguntar a um e outro dos concorrentes, com gestos ou com palavras, at~ ~~m o mais gracioso sorriso que possa agradar ao s~u auditrio, com o objetivo de conseguir algum comentno. Neste caso, minha situao foi de certo modo contrria; senti-me na situao de ter de canalizar e conter os distintos pedidos feitos. Sr. Couture - Proponho-me a responder, senhor Presidente, alte~ando levemente a ordem das interpelaes, nem sem antes dizer quo profunda emoo me invade neste intercmbio de idias em uma casa de estudos to ilustre como a Faculdade de Direito de Paris. No devo esconder que os generosos aplausos desta tarde e que todos esses dias escutaram e se sentiram satisfeitos em premiar meu trabalho representam o maior agrado ao qual poderia aspirar em minha carreira de professor. Quero, em primeiro lugar, agradecer ao senhor Frmicourt, Presidente da Corte de Cassao, sua presena neste ato e suas generosas palavras. No quis ele me fazer interpelaes. No h de ser, sem dvida, porque no as tenha, mas porque quis antepor sua cortesia s suas reservas. Mas devo responder dizendo que no sou insensvel a honra que me dispensou. Seu elogio acerca de meu idioma francs serve, alm do mais, para atenuar meu remorso pelas reprovaes que, sem dvida, nestes momentos, desde seu repouso eterno nesta terra da Frana, me esto fazendo meus antepassados. 70

Mas, agora, passo a comentar as observaes do professor MoreI, a quem, anteriormente, devo prestar minha homenagem de aluno. Em seus livros, tanto nos que escrevera com Glasson e Tissier, como no Tratado que leva seu nome, aprendi a doutrina francesa no campo do procedimento civil. A ltima edio de seu livro me foi obsequiada ontem por seu editor com raro privilgio. "Presenteio-lhe este livro" - disse-me M. Peyralade, da Editorial Sirey "que ainda no conhece seu autor". Bem se compreende em que medida uma honra para mim dialogar com um dos mestres da nossa gerao. exata a observao do professor Morel de que existe um estatuto do litigante. Ao longo das conferncias pronunciadas, me propus mostrar o processo do ponto de vista do autor, do demandado e do juiz. O Cdigo de Procedimento , em certa medida, o estatuto de todos eles. E se me permitir, diria que ainda o estatuto dos terceiros diante do processo, por quanto naquele Cdigo fixam-se os limites da coisa julgada mesmo diante do que no litigaram. Mas no encontro uma relao necessria entre o estatuto dos litigantes e a idia de instituio. Ao responder ao professor Solus, destacarei que o vocbulo "instituio" tem duas acepes diferentes. O conceito de permanncia a que alude o professor Morel no aparece nos autores que disseram que o processo uma instituio. Sobre isso, remetome, pois, ao que terei de expor mais adiante. Agora, quero destacar o valor das apreciaes do professor Morel no que diz respeito ao valor criativo da jurisprudncia. Escutei suas palavras com grande interesse, por quanto nele se proclama testemunha do advento de uma jurisprudncia criadora. O exemplo que ele cita, da responsabilidade pelo fato das coisas, foi uma das criaes jurisprudenciais que mais ressonncia teve no mundo. O que
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nessa matria fez a Corte de Cassao francesa somente pode se comparar com o que, em matria de inconstitucionalidade das leis, a partir do caso "Madison versus Marbury", fizera a Suprema Corte dos Estados Unidos. Por esprito de justia teria de acrescentar tambm a jurisprudncia do Conselho do Estado francs. O reconhecimento do professor MoreI singularmente valioso, porque no podemos nos esquecer de que foi a partir desta Faculdade que se ditou com mais persistncia a doutrina do carter declaratrio da jurisprudncia. O reconhecimento me compraz vivamente. Levando adiante essa idia, agora, quero destacar um pensamento que, por mais de uma vez, preocupou-me nesta ordem de coisas e que aparece reiteradamente em alguns trabalhos dos ltimos tempos. At onde nos leva esta jurisprudncia criativa de direito? O mundo jurdico poder presenciar, sem se preocupar em fitar calmamente o panorama, como se est produzindo um movimento de direes opostas nos pases de common law e nos pases do sistema de codificao. Os Estados Unidos da Amrica do Norte intensificaram, nos ltimos tempos, a magna empresa denominada Restatement of American Cammon Law. Est uma ambiciosa iniciativa, j combinada em seu aspecto material de publicao, de reduzir a um nmero limitado de princpios os milhes de casos de sua jurisprudncia. Uma atividade anloga j havia sido realizada pelos rgos oficiais do Governo, com a jurisprudncia interpretativa da Constituio, no volume intitulado The Constitution of the United States of America, edited by Government printing office, em 1938. Esses esforos nos revelam que o direito anglo-saxo, isto , os direitos dos casos, dos precedentes e da jurisprudncia, busca de modo ainda rudimentar,
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mas claro, reduzir a princpio seus incontveis casos. Mas nos pases de codificao observa-se um movimento de direo oposta. Nossos cdigos de princpios vivificamse cada dia mais com a riqueza inesgotvel dos casos, dos precedentes e da jurisprudncia. No h mais nos pases de codificao um nico advogado ou um nico magistrado que defende uma tese prescindindo de sua aplicao anterior pela jurisprudncia. Algumas vezes trata-se de rebater a jurisprudncia, outras vezes de se apoiar nela. Mas nosso direito de princpios se toma cada dia mais claramente direito de casos. "Chegou, pois, o momento em que eu devolvo ao professor Morel sua valiosa adeso, com esta nova inquietao, provocando-o para que, em suas fecundas meditaes, reflita sobre este fenmeno e nos diga logo se o direito no est procurando um termo mdio entre os princpios e os casos e buscar enriquecer o rigor lgico de alguns com a inesgotvel riqueza dos outros. Agora, devo responder ao professor Solus. No foi ele, sem dvida, o advogado do diabo, mas o crtico necessrio de todo pensamento humano. Este debate no um torneio floral, mas um dilogo de homens movidos por idnticos anseios de progresso das idias. Vamos discutir, pois, em nome do progresso das idias, com um dos mestres mais ilustres desta casa. Por instituio pode-se falar em dois sentidos. Em um sentido, que chamaremos comum, e em outro, que chamaremos tcnico. Em um sentido comum, instituio sinnimo de instituto, de coisa que foi instituda ou criada. Todas as coisas que foram, um dia, criadas, foram institudas e so, neste aspecto, instituies. Em um sentido tcnico, instituio um fenmeno algo complexo, eu diria quase fotoplasmtica. Renard dizia que ele via esse conceito na
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bruma e que por momentos lhe dava vertigem. E foi jus~am~n~e Renard que mais longamente escreveu sobre a :nSt1~U~ona. escola francesa. Mas a escola francesa no e a urnca. A Idia de instituio j se encontrava clarament,e delineada no pensamento dos escritores alemes do seculo XIX, dentre as quais desejo destacar Gerke: entre os italia~os, no incio deste sculo, dentre os quai~ deve-se mencionar Santi Romano; e entre muitos escrit~res anglo-americanos, dentre os quais no devo, para nao fazer preferncias injustificadas, mencionar nenhum. T?dos eles trabalham em planos diferentes, dizem coisas diferentes e do s suas idias mltiplas projees. Alguns fundamentam a instituio no direito natural e outros prescindem dele; uns so apoiados pela sociologia e outros. pela tcnica. A linguagem da instituio , agora, uma lmguagem Ad~Bab~l e, por acaso, nisso se apiam alguns de seus exitos. E necessrio, pois, procurar um aco~do sobre o que se entende por instituio no plano estntamente jurdico. Acredito que sou fiel ao pensamento da escola francesa, ~m cujo seio me encontro fsica e espiritualmente nestes .mst~ntes, se utilizo a acepo que se d ao vocbulo no mais dIfundido. dos vocabulrios franceses: "Conjunto ~e regras estabel~cIdas, quer pelo legislador, quer pelos partI~ulares, com VIsta satisfao de interesses coletivos ou pnvados". _ As duas ~aractersticas mais acentuadas da instituio sao, neste sentido, o carter de permanncia e continuidade, de que. falava o professor Morel e sua insero no campo .do. S?CIa~, da coordenao dos interesses comuns com o~ mdIvIduaIs. O que um escritor denominava "a substituiao do eu pelo ns". 74

Quando os escritores que mencionaram o processo como instituio trataram de fixar-lhe a esta um contedo, o fizeram neste sentido estrito e rigoroso. A partir de Wach, no final do sculo passado, at Guasp u at Schnke, em nossos dias, parte-se desta circunstncia de que o processo se encontra situado em um ponto muito distinto em que os interesses pblicos e os privados interferem constantemente. Pensa-se tambm no carter unitrio e orgnico deste fenmeno que o litgio e seu prprio .arter permanente, e, em certa medida, necessrio para a convivncia humana. Se eu tivesse de escolher uma instituio prototpica, escolheria a famlia. ela a instituio mais intimamente privada; mas , ao mesmo tempo, a que penetra mais profundamente no terreno do social. No acredito que a definio do processo como instituio venha revolucionar a cincia do direito, nem que tenha de substituir outras concepes hoje dominantes, em particular pela que concebe o processo como um relao jurdica, qual dei e continuo dando minha adeso. Esta idia no constitui propriamente um doutrina, nem sequer uma nova concepo. apenas uma forma mais simples de se entender. Em um momento do direito em que se concebem como instituies, o trabalho, a empresa, o nome e, de acordo com o que demonstrou Levellyin, um escritor norte-americano, at a Constituio, melhor podemos incorporar o processo a esta abundante e nem sempre bem-vinda famlia institucional, para nos servir de um vocbulo que acentue essas duas ou trs caractersticas que anotamos. Assim, deixo respondida a particularizao do professor Solus, nem sem antes reconhecer que a idia de instituio foi, como ele disse, to desmesuradamente estendida que sua utilizao nem sempre constitui uma garantia de preciso e rigor cientficos.
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. Respondo agora ao professor Xirau, hoje ligado ao Instituto de Di:eito Comparado da Faculdade de Paris, que onte~ estava Junto a Lambert, ligado ao instituto de Lyon e h mais tempo esteve ligado Universidade de Barcelona, de onde escreveu aquelas notas traduo da La condena en costas de Chiovenda que deram a volta ao mundo. Devo confessar, porque sempre saudvel confessar as culpas, que em 1933 escrevi um trabalho, denominado La accin declarativa de prescripcin, que logo teve tan~as alteraes que, como acontece com estas antigas capas mcessantemente renovadas, j no se pode observar em suas ltimas aparies o tecido original. Pergunta-me Xirau se logo a~s ter :scrito ~m livro sobre a ao de simples de~ claraao, eu nao considere que este mesmo livro tira autoridade de meu conceito sobre o carter necessariamente constitutivo das sentenas judiciais. . Respondo-lhe que no, pelas seguintes razes, para as qUaIS me SIrvo do prprio tema daquele livro. At os. ~ins do sculo passado, o possuidor que houvesse :dqU~Id? o domnio por prescrio, isto , por u~ucapIa.o: nao tmha em nosso pas amparo judicial. Ele haVIa adquirido o domnio com base no Cdigo Civil. Mas seu ttulo de propriedade, no melhor dos casos, consistia em u~ procedime~to de jurisdio voluntria sem efeito algum ?I~~te de terceI:os. Foi um jurista o primeiro que lanou a idia de realizar um processo controvertido, com emprazamento a todos os que se considerassem com direito e :o~ a nomeao de defensor de ofcio. Mas foi a jurisprudncia, que lentamente aperfeioou cada vez mais e mais suas solues, que chegou a configurar este instituto da dec!arao judicial da prescrio aquisitiva. A sentena que d~cIde esses casos , com efeito, como disse o professor Xirau, meramente declaratria. Mas ningum poder negar
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que, logo aps a sentena, tenha nascido para o possuidor um estado jurdico novo, que no tinha antes da deciso. A incerteza foi substituda pela certeza. A propriedade, que estava desvalorizada por ausncia de ttulo, tornou-se valiosa. A simples declarao carrega consigo uma nova eficcia do direito, no existente antes de deciso. O direito poder ser ele mesmo, mas sua extenso e eficcia so diferentes. E se, por acaso, alguma dvida restar sobre valor criativo da jurisprudncia, bastaria tomar em seu conjunt este prprio processo de declarao judicial do domni . Ele foi integralmente elaborado pelos juzes. A doutrina c ordenou as solues judiciais e proporcionou-lhes uma fundamentao mais moderna e penetrante. Mas a teoria foi criada, sustentada e consolidada pelos juzes. Meio scul depois, em uma lei recente, o legislador reconheceu esta realidade e fixou o valor dessas decises dispondo sua inscrio no Registro de Imveis. At ento, a declarao d direito dos possuidores havia sido uma pura cria dos juzes. Poderamos, diante desta evidncia, negar o valor criativo da jurisprudncia? Poderamos, sem recorrer a umjogo de palavras, negar o valor criativo das sentenas de simples declarao? Desde aquele trabalho de 1933 at hoje transcorreram-se dezesseis anos. "Esta idade a velhice de um moo", diria Maurois. Permitam-me, senhores, que nas idias expostas ao longo destas lies tenha prestado um testemunho de certas variaes inevitveis em meu pensamento, que desde aqueles dias no conheceu o repouso para o seu trabalho. Quanto ao pedido que me formulou o professor Xirau de que exponha as linhas gerais do projeto de Cdigo de Procedimento civil que redigi, devo pedir-lhe desculpas. O tempo passa incremente; resta-me ainda uma resposta, e este
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tema, que tanto amo, me reclamaria quase uma nova conferncia. Por misericrdia aos meus ouvintes, devo absterme de faz-Io. E peo ao professor Xirau mil perdes. Concluo respondendo ao professor Cuevas. Ns nos formamos na concepo que se denomina privatista do processo. Quando j estvamos em marcha, recebemos a concepo denominada publicista. Mas hoje, quando transcorreu tempo suficiente para examinarmos estas duas tendncias com nosso prprios meios, sentimos a necessidade de medir o alcance de ambas. impossvel esquecer-se, no obstante o canto das sereias publicistas, de que o processo um instrumento da paz individual. Em primeiro lugar, antes de mais nada, o processo foi feito para o indivduo. Foi feito para afianar seu direito e garantir sua paz. Sua projeo no direito pblico uma conseqncia, porque o Estado foi feito para o homem, e no o homem para o Estado. Esta idia no constitui, em minha trajetria espiritual, uma reao contra as idias publicistas, que eu mesmo em boa medida contribu para aumentar. Trata-se to-somente de uma espcie de lei e vasos comunicantes que, logo por diversos desnveis, procura seu equilbrio natural. Quando disse que o processo se encontra na encruzilhada dos caminhos do direito pblico e do direito privado, o fiz consciente de tudo o que a jurisprudncia supe para o direito pblico e para a sociedade; mas tambm profundamente consciente do que significa para o indivduo este imenso tesouro de usa paz e de sua liberdade. O Presidente, Sr. Solus - Somente o adiantado da hora pode fazer com que tenhamos de encerrar esta palestra que gostaramos de ver prolongada. Novamente, mil agradecimentos.

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