Hipoteca I

Notcia histrica, princpios gerais, dvida no registro da hipoteca e espcies: hipoteca convencional, legal e judicial. Notcia histrica Com os contornos atuais, difcil precisar com exatido a origem da hipoteca. Sabemos ser ela um direito real sobre coisa alheia. Demonstrando sua utilidade atravs dos sculos, graas genialidade da prtica pretoriana e ddiva da Codificao de Justiniano, o instituto comeou a traar seus contornos no Direito Romano, chegando at ns. Algumas caractersticas clssicas da hipoteca passaram ento a ser notadas: direito indivisvel, isto , enquanto no liquidado o dbito, subsiste sobre todo prdio ou coisa em geral. Podiam ser objeto da hipoteca os bens mveis e imveis. Aplicada aos bens corpreos e incorpreos. Admite-se a hipoteca de usufruto e superfcie, instituto que passaria a ser conhecido como enfiteuse, alm da hipoteca de crditos, embora posteriormente tenha sido reservada essa prtica ao penhor. Destaca-se que na antiguidade era possvel dar em hipoteca universalidades e bens futuros, que pudessem ser adquiridos pelo devedor de futuro, e no somente bens determinados e existentes. A hipoteca podia ser convencional, testamentria, tcita ou legal (embrio da nossa atual hipoteca legal). Tambm podia ser encontrada na origem romana a hipoteca de bens e de menores de 25 (vinte e cinco) anos sobre os bens de seus tutores ou curadores, quando resultantes das obrigaes da tutela e curatela. A hipoteca tcita da mulher casada e seus herdeiros para garantir a restituio do dote quando dissolvido o matrimnio tambm surgiu com Justiniano. Vrios tipos de hipoteca foram surgindo, no Direito das Ordenaes ingressou de forma assistemtica, assimilando o Direito Romano com as suas deficincias. No Brasil, a Lei n 137 foi a primeira que substituiu as Ordenaes de 1843. Importantes modificaes ao instituto foram trazidas pela Lei n 1. 237, criando o registro geral hipotecrio e estabelecendo os princpios da inscrio, especializao e prioridade. Com as experincias da antiga legislao, o Cdigo Civil de 1916 disciplinou a hipoteca como direito real, dando a ela segurana e utilidade, assentando seus fundamentos nos princpios da publicidade e da especialidade. Princpios gerais Os princpios gerais aplicados a hipoteca so os estabelecidos pelo Cdigo Civil nos artigos 1.419 a 1.430. A hipoteca acessria a uma garantia e indivisvel . No admitida a abstrata, existente por si mesma, independente de qualquer crdito.

O instituto ser vlido e eficaz entre as parte enquanto no registrado, tendo alcance limitado ou meramente obrigacional, valendo-se como direito real a partir do registro imobilirio. Paralelamente ao Cdigo Civil est a Lei dos Registros Pblicos, alm dos princpios processuais estabelecidos pelo Cdigo de Processo Civil. Hodiernamente, superada a questo sobre a natureza civil da hipoteca. Irrelevante, pois, a distino entre direito civil e mercantil. Atravs do registro imobilirio que se obtida a publicidade da hipoteca, garantindo o conhecimento de terceiros. As hipotecas sero registradas no cartrio do lugar do imvel, ou no de cada um deles, se o ttulo se referir a mais de um (artigo 1.492, CC). Seguiro a ordem em que forem requeridos, verificando-se ela pela da sua numerao sucessiva no protocolo. O nmero de ordem determina a prioridade, e esta a preferncia entre as hipotecas (artigo 1.493, CC). Duas hipotecas ou quaisquer direitos reais no sero registradas no mesmo dia sobre o mesmo imvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas, consoante estabelece o Cdigo Civil no artigo 1.494. A regra foi especificada no artigo 192 da Lei n 6.015/73. Para efeito de prioridade de registro, prevalecero, quando apresentados no mesmo dia, os ttulos prenotados no protocolo sob nmero de ordem mais baixo, protelando-se o registro dos apresentados posteriormente, pelo prazo correspondente a, pelo menos, um dia til, de acordo com o que prescreve o artigo 191da Lei de Registros Pblicos, por isso importante constar o horrio do ato na escritura constitutiva. O Cdigo Civil dispe no artigo 1.496: Se tiver dvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial far, ainda assim, a prenotao do pedido. Se a dvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se- com o mesmo nmero que teria na data da prenotao; no caso contrrio, cancelada esta, receber o registro o nmero correspondente data em que se tornar a requerer. O artigo 1.477 ainda prev que, como regra, os credores sucessivos no podem executar o bem antes dos precedentes, salvo o caso de insolvncia do devedor, quando se consideram vencidas antecipadamente todas as dvidas do devedor. A hipoteca primordialmente destina aos bens imveis, contudo, admitida para certos bens mveis, como navios e aeronaves. O artigo 1.475 do presente Cdigo expressa que nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado. Assim, a hipoteca, como direito real, garante ao credor o direito de sequela, mesmo quando alienado o bem. Todavia, o pargrafo nico do dispositivo em comento acrescenta que pode convencionar-se que vencer o crdito hipotecrio, se o imvel for alienado, hiptese em que o adquirente do bem ter cincia de que dever liquidar tambm a dvida que onera o imvel. Da mesma forma que feita no penhor ser processada a excusso do bem hipotecado. Se no for suficiente o valor apurado na alienao judicial para que seja extinta a dvida, permanece o saldo como crdito quirografrio. Por outro lado, pertence ao devedor ou ao terceiro garante o que sobejar do valor apurado.

Nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta, alienar ou gravar de nus real os bens imveis, conforme determina o Cdigo Civil no artigo 1.647. O consentimento em questo pode ser suprido judicialmente, provada a recusa injusta ou a ausncia do cnjuge. A capacidade plena de disposio tambm exigida se o ato implica alienao patrimonial. As pessoas jurdicas constituem hipoteca em conformidade com seus estatutos ou contratos sociais, que devem autorizar a constituio do gravame. O artigo 1.473 permite a hipoteca sobre: I - os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles; II - o domnio direto; III - o domnio til; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de uso; X - a propriedade superficiria. O Cdigo de 2002 passou a permitir o a hipoteca para garantia de dvida futura ou condicionada, desde que determinado o valor mximo do crdito a ser garantido (artigo 1.487). Os pargrafos do dispositivo em tela assim determinam: 1 o Nos casos deste artigo, a execuo da hipoteca depender de prvia e expressa concordncia do devedor quanto verificao da condio, ou ao montante da dvida. 2 o Havendo divergncia entre o credor e o devedor, caber quele fazer prova de seu crdito. Reconhecido este, o devedor responder, inclusive, por perdas e danos, em razo da superveniente desvalorizao do imvel. A hipoteca ir se constituir atravs de uma escritura pblica ou instrumento particular, se o valor permitir, possibilitando assim o seu registro. Poder ser convencional, legal ou judicial, resultando de sua origem. Convencional quando deriva do acordo de vontades. Legal a decorrente de situaes expressas em lei. E a judicial a determinada em sentena, que ir conferir ao exequente prosseguir em execuo contra adquirentes de bens do executado.

Classificadas como hipotecas especiais quando recaem sobre navios, aeronaves e vias frreas, tambm so tidas como modalidades convencionais. No mesmo sentido so as hipotecas sobre minas e pedreiras. O regime jurdico, principalmente no que se refere ao registro, estrutura-se pela hipoteca convencional. A hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes do imvel. Subsistem os nus reais constitudos e registrados, anteriormente hipoteca, sobre o mesmo imvel, segundo salienta o artigo 1.474 do Cdigo Civil. Dvida no registro da hipoteca O oficial pode ter dvida sobre o ato a ser praticado em qualquer atividade de seu ofcio registrrio. O procedimento da dvida regulado pela Lei de Registros Pblicos, e instaurado na forma do artigo 198, in verbis: Havendo exigncia a ser satisfeita, o oficial indic-la- por escrito. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial, ou no a podendo satisfazer, ser o ttulo, a seu requerimento e com a declarao de dvida, remetido ao juzo competente para dirimi-la, obedecendo-se ao seguinte: I no Protocolo, anotar o oficial, margem da prenotao, a ocorrncia da dvida; Il aps certificar, no ttulo, a prenotao e a suscitao da dvida, rubricar o oficial todas as suas folhas; III - em seguida, o oficial dar cincia dos termos da dvida ao apresentante, fornecendo-lhe cpia da suscitao e notificando-o para impugn-la, perante o juzo competente, no prazo de 15 (quinze) dias; IV - certificado o cumprimento do disposto no item anterior, remeter-se-o ao juzo competente, mediante carga, as razes da dvida, acompanhadas do ttulo. Se o interessado no impugnar a dvida no prazo estipulado, ser ela, ainda assim, julgada por sentena (artigo 199). Da sentena, podero interpor apelao, com os efeitos devolutivo e suspensivo, o interessado, o Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado (artigo 202). Ademais, prescreve o artigo 203 da lei em comento: Transitada em julgado a deciso da dvida, proceder-se- do seguinte modo: I - se for julgada procedente, os documentos sero restitudos parte, independentemente de translado, dando-se cincia da deciso ao oficial, para que a consigne no Protocolo e cancele a prenotao; II - se for julgada improcedente, o interessado apresentar, de novo, os seus documentos, com o respectivo mandado, ou certido da sentena, que ficaro arquivados, para que, desde logo, se proceda ao registro, declarando o oficial o fato na coluna de anotaes do Protocolo. O artigo 204 traz expressa a natureza administrativa do processo da dvida. Apenas no caso de procedncia da dvida as custas sero pagas pelo interessado, conforme aduz o artigo 207. Podero os interessados, em qualquer caso, recorrer via contenciosa. No procedimento da dvida no h eficcia de coisa julgada. O interessado tem prazo decadencial de 30 (trinta) dias para cumprir as exigncias a partir da prenotao. Cessaro automaticamente os efeitos da prenotao se se manter inerte, conforme estipula o artigo 205 da aludida lei.

Conforme pontifica Slvio de Salvo Venosa a legitimao ativa exclusiva do oficial. Sendo assim, o interessado deve apresentar o ttulo em cartrio, cabendo, se for o caso, ao oficial opor a dvida. Qualquer interessado poder requerer o registro, o apresentando o devido instrumento, se a hipoteca for convencional. Nas outras modalidades, o interessado ser definido em lei. O artigo 1.497 do CC assim determina: As hipotecas legais, de qualquer natureza, devero ser registradas e especializadas. 1o O registro e a especializao das hipotecas legais incumbem a quem est obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrio delas, ou solicitar ao Ministrio Pblico que o faa. 2 o As pessoas, s quais incumbir o registro e a especializao das hipotecas legais, esto sujeitas a perdas e danos pela omisso. A prenotao o assentamento prvio no protocolo. importante porque, a dvida sendo julgada procedente pelo juiz corregedor, valer para fins de prioridade a prenotao. Seus efeitos iro cessar em 30 (trinta) dias se as exigncias opostas pelo oficial no forem cumpridas pelo interessado. O prazo ser suspenso at deciso judicial se levantada a dvida. Alm do mais, o artigo 186 da Lei de Registros Pblicos dispe: O nmero de ordem determinar a prioridade do ttulo, e esta a preferncia dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um ttulo simultaneamente. E mais, o registro deve ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias da prenotao, conforme estabelece o artigo 188. Alerta o artigo 189: Apresentado ttulo de segunda hipoteca, com referncia expressa existncia de outra anterior, o oficial, depois de prenot-lo, aguardar durante 30 (trinta) dias que os interessados na primeira promovam a inscrio. Esgotado esse prazo, que correr da data da prenotao, sem que seja apresentado o ttulo anterior, o segundo ser inscrito e obter preferncia sobre aquele. Se o imvel no estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigir a prvia matrcula e o registro do ttulo anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro (artigo 195 da Lei n. 6.015/73). O registro pblico deve apresentar veracidade, qualquer erro material pode ser retificado. No tocante ao registro imobilirio, a retificao possvel para no prejudicar terceiro, conforme aduz o artigo 203. O Cdigo Civil prescreve no artigo 1.496: Se tiver dvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial far, ainda assim, a prenotao do pedido. Se a dvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se- com o mesmo nmero que teria na data da prenotao; no caso contrrio, cancelada esta, receber o registro o nmero correspondente data em que se tornar a requerer. A respeito, delimita tambm o artigo 1.495: Quando se apresentar ao oficial do registro ttulo de hipoteca que mencione a constituio de anterior, no registrada, sobrestar ele na inscrio da nova, depois de a prenotar, at trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrio desta, a hipoteca ulterior ser registrada e obter preferncia.

Iniciam-se, com o registro da hipoteca, seus efeitos erga omnes. Apenas por ao judicial que eventuais vcios, que no meras retificaes, podero ser removidos. Ademais, credores quirografrios ou outros privilegiados apenas podero se valer de ao prpria para invalidar a hipoteca e seus efeitos. Destaca-se tambm a regra do artigo 1.498 do Cdigo Civil , in verbis: Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigao perdurar; mas a especializao, em completando vinte anos, deve ser renovada. Espcies - Hipoteca convencional A hipoteca convencional a modalidade mais comum e importante. Derivada de acordo de vontades, as partes tm a faculdade de garantir obrigaes de dar, fazer ou no fazer com a hipoteca. J tratada em alguns pontos, mais especificamente nos requisitos de especialidade, publicidade, capacidade e instrumento escrito pblico ou particular, vale destacar a possibilidade de terceiro assumir a garantia da dvida de outrem, oferecendo bem em garantia. Os bens inalienveis no podem ser objeto de hipoteca. Necessitam de autorizao legislativa os bens pblicos, quando sua natureza permitir. Por autorizao judicial podem ser gravados os bens de menores e incapazes, desde que provada a efetiva necessidade. No podero ser gravados tambm os bens do falido, no mantendo este a sua administrao. Mediante autorizao do juzo universal, podero faz-lo os concordrios ou empresas em regime de recuperao judicial. - Hipoteca legal Essa modalidade de hipoteca surge por fora da lei, cabendo ao legislador descrever suas hipteses, o fazendo atravs do artigo 1.489 do Cdigo Civil, vejamos: A lei confere hipoteca: I - s pessoas de direito pblico interno (art. 41) sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinqente, para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preo da arrematao.

Nessa linha, Slvio de Salvo Venosa explica que se ocorrer qualquer dessas situaes tipificadoras, por si s a hipoteca legal no se processa e no possui efeitos imediatos perante terceiros. Em favor dos beneficirios, verdade, opera prontamente, como gravame real limitado, tal qual um instrumento convencional ainda no registrado. Portanto, para ser obtida a eficcia relativa a terceiros so imperativas a inscrio e a especializao, isto , o procedimento subsequente ao fato gerador. (p. 591). Expressa a exigncia no artigo 1.497, o Cdigo Civil tambm descreveu no mesmo dispositivo a legitimidade para requerer a instrumentalidade. H necessidade na hipoteca legal de um procedimento judicial, regulado pelo Cdigo de Processo Civil nos artigos 1.205 a 1.210. Em atendimento ao disposto no inciso I do artigo 1.489 acima transcrito, os responsveis perante a Fazenda Pblica podero requerer a hipoteca ou as respectivas procuradorias. O artigo 1.497 ainda institui no pargrafo 2o que as pessoas, s quais incumbir o registro e a especializao das hipotecas legais, esto sujeitas a perdas e danos pela omisso. A hipoteca legal pode ser substituda por cauo de ttulos da dvida pblica federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotao mnima no ano corrente; ou por outra garantia, a critrio do juiz, a requerimento do devedor, conforme preceitua o artigo 1.491. Ademais, o aludido Cdigo estatui no artigo 1.745: Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Pargrafo nico. Se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, podendo dispens-la se o tutor for de reconhecida idoneidade. A referida cauo pode ser concedida sob a forma de hipoteca, como qualquer outra forma de garantia, aplicando o mesmo a curatela. Ressalta-se, ademais, que os bens especializados em hipoteca legal podem ser insuficientes garantia. Nessa dico, estabelece o artigo 1.490 do Cdigo Civil: O credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poder, provando a insuficincia dos imveis especializados, exigir do devedor que seja reforado com outros. Porm, nada impede que o reforo recaia sobre os bens j existentes anteriormente no patrimnio do garantidor, se demonstrada a insuficincia (p. 594). - Hipoteca judicial A finalidade da hipoteca judicial no antigo Cdigo era garantir plena execuo das decises judiciais condenatrias. O atual Cdigo Civil no disciplina essa modalidade de hipoteca, restando apenas a previso no Cdigo de Processo Civil como efeito secundrio da sentena condenatria (art.466). H entendimento no sentido de que a hipoteca judicial pode ser determinada ex officio na Justia do Trabalho.

Para valer contra terceiros, a hipoteca deve ser inscrita no Registro de Imveis e especializada. A especializao feita atravs da indicao do bem e do valor da condenao (se lquida) ou da estimativa desta (se ilquida). HIPOTECA JUDICIRIA SENTENA CONDENATRIA 2. HIPOTECA JUDICIRIA 3. HIPOTECA JUDICIRIA 1. Ausncia de trnsito em julgado. Irrelevncia. Efeito secundrio e imediato da sentena que se estabelece por fora da lei. Recurso desprovido. 2. Sentena condenatria. Admissibilidade. Efeito secundrio e imediato da sentena que, por si s, constitui uma garantia de que o provimento jurisdicional ser efetivamente cumprido, outorgando ao vencedor direito de seqela sobre os bens imveis do condenado, o que no avilta o direito de propriedade garantido constitucionalmente. Inscrio no CRI necessria para eficcia erga omnes da garantia. Inteligncia dos arts. 466 e pargrafo nico do CPC, 167, I, 2 da Lei n 6.015/73 e 824 do CC. Recurso desprovido. 3. Sentena condenatria. Prova de insolvncia e de fraude execuo. Desnecessidade. Irrelevncia do condenado possuir patrimnio suficiente para suportar a condenao sofrida. Visa resguardar o interessado de eventual e futura insolvncia ou fraude conservando-se o patrimnio do vencido. Recurso desprovido.. (TACSP AI 893.059-8 4 C. Rel. Juiz Rizzato Nunes J. 24.11.1999)

Referncia bibliogrfica VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2010. v. 5.