As fontes do direito e a concretizao dos direitos humanos

Eduardo C. B. Bittar Sumrio

1. A noo de fonte: pensando a formao do sistema. 2. O primado da lei como fonte formal. 3. A imploso da ordem oficial, unificada e centralizada: a ruptura ps-moderna. 4. A transposio da diferena entre fonte formal e fonte material em uma nova dicotomia: direito oficial e direito inoficial. 5. A conflituosidade social, os direitos humanos e a necessidade de autonomia judiciria. 6. A transio em direo a uma sociedade pluralista: do Estado de Direito ao Estado Constitucional. 7. Concluses. Referncias.

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Abstract Resumo
Trata-se de discutir a teoria das fontes jurdicas, fazendo-a convergir para o momento atual, atualizando a discusso sobre os modos de preenchimento do sistema jurdico luz do direito contra-cultural, do direito inoficial e da desregulamentao institucional, dentre outros fenmenos. This article points to the analysis of the sources of rights and the relation with the problem of the efectivation of humain rights, in the domain of the general theory of law. When the law do not answer any more to the social problems, what can the judge make to answer to the society that inquiry for justice? Can the judge be active in the creative production of law? This questions, and many others, are touched in the contexte of this article.

Palavras-chave
Fontes de direito. Direitos humanos. Direito contra-cultural. Direito inoficial.
Revista Mestrado em Direito

Key words
Laws Source. Human rights. Counter culture law. Inofficious law.
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 23-37

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1 A noo de fonte: pensando a formao do sistema

Um sistema jurdico, na definio de Tercio Sampaio Ferraz Junior, carece de estrutura (regras) e repertrio (elementos) para se identificar como tal. Os elementos normativos e no normativos do sistema jurdico que so o supedneo sobre o qual opera o jurista na sua tarefa diria de aplicao do direito, mas a prpria noo de fonte remonta a um tema fundamental da estrutura do sistema jurdico: trata-se de pensar o modus pelo qual se faz com que as fontes sejam reconhecidas como jurdicas, ganhem status mais ou menos elevado dentro da hierarquia normativa, e recebam tratamento deste ou daquele tipo dentro do ordenamento1. O tema das fontes aparece exatamente aqui, como captulo fundamental da estruturao do sistema jurdico, e, conforme a ideologia que informe a idia metafrica de fonte como origem do sistema2, ter-se- um tipo diferente de avaliao do prprio sistema. A teoria das fontes surge quando a prpria concentrao de poder se d na soberania do Estado (ps-1648), se dando tambm a estruturao positiva do direito codificado (ps-1804), com o abandono dos costumes como fonte de direito3, o que facultou e exigiu o surgimento do conhecimento sistemtico e racionalizado sobre as prprias fontes, que a cincia dogmtica moderna4. Trata-se, portanto, de uma tradio que haver de remontar seus fundamentos prpria ideologia liberal, no af de organizao da vida civil com vistas facilitao do processo de desenvolvimento econmico e de circulao segura de mercadorias5. Esta teoria remete ao problema de que, desbancado o jusnaturalismo como fundamentao, a ordem e a legalidade passaram a representar a fundamentao das produes normativas. A discusso que, normalmente, faz as fontes do direito se subdividirem em formais e materiais parece remontar a uma matriz contextual precisa, na medida em que esta idia de fontes materiais e fontes formais teria origem nas discusses modernas contidas
Ou seja, a noo de fonte pertence estrutura, no ao repertrio. FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3.ed. 2001. p. 248. 2 Fonte quer significar origem: Na verdade, a expresso fonte do direito uma metfora cheia de ambigidades. O uso da palavra est transposto e pretende significar origem, gnese. FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3.ed. 2001. p. 221. 3 Foi justamente quando, no continente europeu, o desenvolvimento do capitalismo, o aparecimento do estado burocrtico e as exigncias de promulgao da maior parte das normas costumeiras impuseramse, que assistimos ao aparecimento da moderna teoria das fontes. FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3.ed. 2001. p. 222. 4 Nesse contexto, preciso um saber novo, capaz de definir, a cada instante, o que deve competir ao estado, sociedade privada, ao indivduo. a que entra a cincia dogmtica moderna. FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3.ed. 2001. p. 223. 5 Sobre a teoria das fontes: Ela , ao mesmo tempo, uma racionalizao do fenmeno jurdico e uma justificao de uma conjuntura histrica, cujo expoente ideolgico mximo o liberalismo. FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3.ed. 2001. p. 225.
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no pensamento de Savigny, em pleno bojo do positivismo jurdico, para quem o esprito do povo (volksgeist) era o verdadeiro poo de formao das normas jurdicas, que seriam apenas declaradas formalmente pelo legislador. Esta concepo encontra em Franois Gny expresso necessria para se espalhar ao longo do sculo XX por toda a dogmtica6. Esta formalizao criada pela tradio dogmtica novecentista permite ao jurista dedicar-se s fontes do direito, prescindindo de estudar as origens sociais do Direito, de modo que este um mecanismo cientfico importante para refrear e neutralizar a reflexo sobre a origem do sistema jurdico em fatores mais diretamente relacionados ao poder, expresso da legitimidade popular, s origens axiolgicas e sociolgicas das variveis que determinam resultados normativos. A teoria das fontes desempenha um papel de neutralizao destas instncias, formalizando o estudo do surgimento das normas7.

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2 O primado da lei como fonte formal

Reconhecida a matriz de surgimento da teoria das fontes, h que se destacar os efeitos deste modelo que descreve a formao do sistema a partir de uma cultura de fetichizao da idia de lei. E nesta medida que a lei, servindo como exclusiva fonte do direito, acaba funcionando como um expediente importante de dominao social, na medida em que o conflito de classes tambm se instaura em nvel da superestrutura jurdica8. Nesta medida que a discusso tambm parece trazer srios desafios ordem jurdica contempornea, e repensar a primazia da legalidade colocar em questo o prprio sentido das prticas democrticas. no intercurso destas questes que se devem situar as questes que pairam no universo de sentido destes problemas.

Reafirmando tal dicotomia, o jurista francs Franois Gny (1925), um sculo depois, passa a falar em dois tipos bsicos de fontes, conforme se encare o direito em seu aspecto dado ou em seu aspecto construdo. De um lado, temos, assim, as fontes substanciais, que so dados (...) De outro lado, fala ele em fontes formais, correspondendo ao construdo (...). FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3.ed. 2001. p. 220. 7 A teoria das fontes racionaliza este quadro. FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3.ed. 2001. p. 226. 8 Parece-me claro que, a partir do momento em que uma classe toma o poder, ela se equipa com um aparato legal, buscando nele perpetuar-se. Nas sociedades capitalistas, onde o poder est nas mos de uma minoria (os detentores do capital e seus representantes), a lei tem basicamente duas funes: manter coesas as foras que esto no mando e determinar a subordinao daqueles que sofrem a opresso (maioria trabalhadora). (CARVALHO. A lei, o juiz, o justo. Revista AJURIS, n. 39, p. 133, 1987).
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Isto porque se trata de discutir o tema sob a rubrica de fontes de Direito (algo que fala a linguagem do social, da diversidade, da disperso, bem como da alternatividade), e no sob aquela outra que fala a linguagem das fontes dO Direito (algo que fala a linguagem do estatal, do central, do oficial, do nico). Na tradio dogmtica jurdica se fala das fontes a partir das seguintes categorias, organizadas tambm dentro de esquemas de fora, numa escala de fontes mais objetivas e universais a fontes mais subjetivas e mais particulares, com graus de imperatividade e vinculatividade descendentes, como sendo um conjunto onde se identificam: legislao (envolvendo Constituio e demais leis do sistema emendas Constituio; leis complementares; leis ordinrias; leis delegadas; decretos; regulamentos; portarias; instrues, resolues, regimentos, circulares organizadas do modo como a prpria Constituio define como sendo competentemente distribudas dentro da ordem jurdica); doutrina (manifestao da communis opinio doctorum capaz de criar racionalidade e provocar a facilitao do processo decisrio); jurisprudncia (enquanto ato decisrio singular manifestao do poder de escolha do juiz singular, mas enquanto reiterao do costume jurisprudencial a cultura judicialista em movimento de aplicao e interpretao do sistema vivo e operante); costume (um uso cuja crena na vinculatividade gera modificao de expectativas e comportamentos sociais); eqidade (justia dos casos concretos, na definio aristotlica, ligada idia de mtodo de correo da abstrao da lei); analogia (procedimento ou esquema de aproximao de uma norma j aplicada para que a extenso de seus efeitos se projetem para situaes semelhantes); princpios gerais do direito (resqucios de princpios jusnaturalistas dentro do sistema jurdico, com forte apelo para valores); contrato (pacto gerador de direitos e obrigaes, nos limites da lei, entre partes precisamente identificadas). Quando toda a pergunta sobre as fontes do direito esbarra neste esquematismo tradicional, efetivamente o que se ressente da carncia de reflexo acerca de desafios sociais que tm se anteposto concepo de matriz moderna do Direito, o que significa, em ltima avaliao, em uma discusso sobre os modos de alienao da dogmtica jurdica diante da realidade social contingente e em transformao. A pergunta passa a ser no mais quais so as fontes vlidas e aceitas pelo sistema, mas quais fontes de fato pautam e determinam o sistema. Neste momento que se percebe a importncia de se pensar em subsistemas sociais de deciso, que comeam a interferir no modus essendi do sistema jurdico central, para o colocar, ora em xeque, ora em inoperncia, ora para retirar-lhe eficcia sem comprometer-lhe a validade, ora para comprometer sistematicamente at mesmo sua validade. Est-se a falar destes outros direitos, ou seja, do direito contra-cultural... que funda novos sentidos e perspectivas para a interpretao do problema das fontes.

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3 A imploso da ordem oficial, unificada e centralizada: a ruptura psmoderna

O que se percebe, ao longo desta anlise, que no jogo das tarefas descritivas da dogmtica tradicional, as fontes materiais so subvalorizadas diante da mxima necessidade de compreenso, comentrio, discusso e conceituao das fontes formais do Direito. Ademais, o discurso da dogmtica jurdica acaba por sobrepor as fontes formais, num ato de supervalorizao, com relao s fontes materiais do Direito, estas que so relegadas a uma espcie de vazio discursivo, a ponto de todo o tema das fontes do direito parecer se esgotar na discusso das fontes formais do Direito. Na verdade, a questo das fontes esconde perguntas sobre a origem histrica do sistema jurdico, sobre os fundamentos sociolgicos do sistema jurdico, sobre a legitimidade filosfica do sistema jurdico, entre outras possveis, e a dimenso de explorao se detm sobre os aspectos mais comezinhos da dinmica das formas de expresso do Direito.

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4 A transposio da diferena entre fonte formal e fonte material em uma nova dicotomia: direito oficial e direito inoficial
Faz pouco tempo que os juristas viram uma nova expresso invadir o vocabulrio jurdico9, direito inoficial, com a qual se pretende designar um modelo diverso daquele efetivamente imperante, que capaz de se traduzir em uma mutao do sistema jurdico rgido, fixo, normado, oficial e articulado conforme a estrutura formal de atribuio de competncias dadas pelas normas superiores s normas inferiores. Neste sentido, a expresso se contrape quela outra que se intitula de direito oficial, este que o direito da legalidade, ao menos no sistema de eixo civil law. Ento, no basta mais falar

Um dos pioneiros neste campo de pesquisas , sem dvida alguma, Boaventura de Souza Santos, com seu estudo emprico sobre Pasrgada no Brasil: Este texto faz parte de um estudo socilogico sobre as estruturas jurdicas internas de uma favela do Rio de Janeiro, a que dou o nome fictcio de Pasrgada. Este estudo tem por objetivo analisar em profundidade uma situao de pluralismo jurdico com vista elaborao de uma teoria sobre as relaes entre Estado e direito nas sociedades capitalistas. Existe uma situao de pluralismo jurdico sempre que no mesmo espao geopoltico vigoram (oficialmente ou no) mais de uma ordem jurdica. Esta pluralidade normalmente pode ter uma fundamentao econmica, rcica, profissional ou outra; pode corresponder a um perodo de ruptura social como, por exemplo, um perodo de transformao revolucionria; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasrgada, da conformao especfica do conflito de classes numa rea determinada da reproduo social neste caso, a habitao. (SOUSA SANTOS, Boaventura de. Notas sobre a Histria Jurdica-Social de Pasrgada. In: SOUTO, Claudio; FALCO, Joaquim. Sociologia e direito. 2. ed. 1999, p. 87).
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simplesmente de direito, ou de fontes do direito, porque agora se deve perguntar de que direito se trata?. Se h vrios direitos, portanto, adjetivados de formas as mais diversas, o direito inoficial passa a representar o direito espontneo, o direito vivo10, das ruas, surgido no de fontes autorizadas de poder, mas dentro de esquemas alternativos ao poder centralestatal. Por mais que parea contraditrio falar de um direito inoficial11, trata-se de falar de uma forma de se construir justia que no passa pelos critrios determinados abstratamente por um legislador competente para abranger condutas sociais. Quando se fala em direito inoficial se est a falar no de um modo de ruptura completa com o direito oficial, no de um movimento instituidor de uma revoluo (no sentido poltico ou mesmo no sentido tcnico-constitucional), e muito menos de um costume negativo da sociedade, mas de um modus especfico de conviver criticamente com o sistema, s vezes at mesmo desde dentro do sistema12, para avali-lo conforme critrios de justia sempre revisionistas13. Enfim, ao existir cria uma desarticulao dentro do sistema sem neg-lo por completo:
falta de uma terminologia, chamaramos o direito inoficial, de que estamos falando, de uma articulao desarticulada do direito oficial. No fundo, este direito vale-se do instrumental oficial mas produzindo uma insuportvel importncia, de tal

Para usar de uma expresso caracterstica da sociologia de EHRLICH, Eugen. O estudo do direito vivo. In: SOUTO, Claudio; FALCO, Joaquim. Sociologia e direito. 2. ed. 1999, p. 113. 11 Formalmente, este o direito e no pode haver outro, cujo reconhecimento implicaria a paradoxal aceitao de desconfirmao da autoridade. Este nico direito , com todas as caractersticas anteriormente descritas, o direito oficial. A possibilidade ideologicamente impossvel de um outro direito seria o direito da desconfirmao, o direito inoficial. Concretamente ele existe, mas ideologicamente ele dissimulado como tal e absorvido pelo nico direito. (FERRAZ JUNIOR. O oficial e o inoficial: ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e espacialmente concomitantes, p. 596). 12 Nestes termos, o direito inoficial no aparece como ruptura ou como anormalidade dentro do direito oficial. Faz parte, ao contrrio, da experincia deste ltimo. No limite, claro, o oficial pode ser levado a uma crise global, destruio e a sua substituio por um outro direito oficial. Salvo esta hiptese, o que sucede uma convivncia com a crise, o oficial e o inoficial coexistindo no mesmo espao e ao mesmo tempo. (FERRAZ JUNIOR. O oficial e o inoficial: ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e espacialmente concomitantes. p. 609). 13 Tendo em vista o exposto, algumas observaes conclusivas tornam-se possveis a respeito do direito inoficial. Sua ocorrncia no deve ser determinada nem como uma negao do direito oficial, que, ento, o qualificaria juridicamente, absorvendo-o como ilicitude, antijuridicidade, nem como uma desconfirmao revolucionria, o que significaria, nos quadros doutrinrios, oficiais, a instaurao de um novo direito (oficial). Tambm no se trata de uma desconfirmao do tipo produzido pelo desuso ou pelo costume negativo, em que a perda da vigncia do direito oficial preenchida, de fato, por um outro direito a pedir, em virtude de sua fora ftica, um reconhecimento. Na verdade, um fenmeno que no se enquadra no contexto dogmtico oficial; no ilicitude, nem revoluo nem costume negativo (FERRAZ JUNIOR. O oficial e o inoficial: ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e espacialmente concomitantes. p. 608).
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modo que o direito oficial, acaba por se articular conforme um padro que o desacredita e o refora ao mesmo tempo14.

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Sua importncia to substancial para o sistema, que capaz de criar e recriar a dinmica interna do sistema fundando novas sries normativas a partir da jurisprudncia, de praxes dos tribunais, de costumes burocrticos, de decises administrativas etc. De fato, a partir da experincia da ineficcia do direito oficial, ou das distores do direito oficial, ou da inoperncia da mquina que d cumprimento ao direito oficial, que surge uma complexa mobilizao social, que acaba representando uma fora estrutural no de ruptura com a ordem instituda, mas capaz de exercer o preenchimento das ausncias, onde elas se tornam mais flagrantes, bem como exercer o suprimento dos dficits de justia onde ela se faz necessria. A isto tambm se costuma chamar de direito alternativo15. Trata-se mais do que um exerccio de sublevao contra a ordem estatuda, de um movimento de complementao ordem estatuda, com vistas realizao de grandes valores ou complexos axiolgicos construdos pelos sistemas polticos e jurdicos contemporneos. A alternatividade, neste modelo, est no fato de que se buscam mecanismos diversos para a instituio de justiciabilidade social, atravs de diversos mecanismos, a saber: o uso alternativo do direito; a prtica alternativa (ou exerccio alternativo) do direito; juridicidade alternativa; alternativas justia16. Tratase de participar de um movimento de incluso social, que considera a legitimidade de grupos oprimidos e excludos da participao no sistema, e considerando a legitimidade destes atores, reconstruir a dinmica do sistema oficial para que oferea pleno atendimento cidadania; fala-se at mesmo em um direito achado nas ruas17.

FERRAZ JUNIOR. O oficial e o inoficial: ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e espacialmente concomitantes. p. 608. 15 Na Amrica Latina, pelo contrrio, as formas alternativas de soluo de conflitos aparecem como uma conseqncia da ausncia do Estado ou de sua incapacidade de incorporar as camadas desfavorecidas naquilo que chamado, ali, de espao pblico, isto , o espao onde so repartidos os bens polticos e sociais. Em conseqncia, o que chamamos de alternativo no continente latino-americano diz respeito, prioritariamente, valorizao da prpria sociedade civil em si mesma e implantao de um outro direito ou de uma outra justia, que permitiria entrever um outro Estado, mais democrtico. Assim, nos pases centrais, o alternativo um movimento de carter centrfugo ele parte do estado em direo sociedade civil , enquanto na Amrica Latina trata-se de um movimento de carter centrpeto da sociedade civil em direo ao estado com o objetivo de propor uma nova ordem jurdica. JUNQUEIRA, Eliane Botelho; CAPELLER, Wanda. Alternativo (direito; justia): algumas experincias na Amrica Latina. In: SOUTO, Claudio; FALCO, Joaquim. Sociologia e direito. 2. ed. 1999, p. 161-162. 16 JUNQUEIRA, Eliane Botelho; CAPELLER, Wanda. Alternativo (direito; justia): algumas experincias na Amrica Latina. In: SOUTO, Claudio; FALCO, Joaquim. Sociologia e direito. 2. ed. 1999, p. 162. 17 O Direito Achado na Rua, expresso criada pelo prprio Roberto Lyra Filho, ttulo atualmente de um curso organizado na Universidade de Braslia, quer, exatamente, compreender o processo aqui descrito e refletir sobre a atuao jurdica dos novos sujeitos coletivos, numa opo terica e poltica de
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A partir deste novo dicionrio jurdico, o que se percebe, com a introduo destas novas expresses, bem como de seus efeitos e de suas prticas, uma mudana dos mtodos de se pensar o tema das fontes do direito. Este balano, por vezes, pouco traduzido pela dogmtica jurdica, de fundamental importncia para que, ao se falar de fontes do direito, se esteja a tratar das fontes de todos os direitos. Em verdade, todo este debate abre perspectivas para que se discuta legitimidade, historicidade e fundamento do direito, a partir do tema das fontes do direito, como si ocorrer. Trata-se de reabrigar e reabilitar a importncia do tema das fontes materiais do direito (fontes espontneas de criao do direito dentro da sociedade), sufocadas que foram pelas chamadas fontes formais do direito, especialmente no contexto de criao desta discusso, em meio ao positivismo jurdico do sculo XIX, para atender aos intentos de uma sociedade liberal que via no Estado de Direito o sustentculo da segurana mercantil necessria para o incremento do capital. A rediscusso, portanto, da importncia das fontes materiais do direito, em face das fontes formais do direito, encontra um modus especfico, no atual contexto, para se afirmar; o tema se discute a partir do direito alternativo, do direito achado na rua, do direito contracultural, do direito inoficial, de um direito das classes excludas, de um direito flexvel. Ora, o que so estas formas de se entender o direito seno mecanismos de incremento de uma justiciabilidade material, afinada com concretos interesses sociais e que surge como fruto de movimentos e reivindicaes de base? O que so estas expresses seno manifestaes do terceiro setor, da sociedade civil politizada, dos rgos de classes e movimentos jurdicos democrticos?

5 A conflituosidade social, os direitos humanos e a necessidade de autonomia judiciria

A pergunta que se faz neste passo da discusso a que motiva a pensar: ser que os mtodos e modos de aplicao judiciria tm sido suficientes para a afirmao dos

questionamento do monoplio estatal de produo e circulao do direito, valorizando o pluralismo jurdico. Com base na anlise das experincias populares de criao do direito pretende: 1. determinar o espao poltico no qual se desenvolvem as prticas sociais que enunciam direitos, a partir mesmo de sua constituio extralegal, por exemplo, direitos humanos; 2. definir a natureza jurdica do sujeito coletivo capaz de elaborar um projeto poltico de transformao social e elaborar a sua representao terica como sujeito coletivo de direito; 3. enquadrar os dados derivados destas prticas sociais criadoras de direitos e estabelecer novas categorias jurdicas para estruturar as relaes solidrias de uma opresso do homem pelo homem. SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de. Movimentos sociais emergncia de novos sujeitos: o sujeito coletivo de direito. In: SOUTO, Claudio; FALCO, Joaquim. Sociologia e direito. 2. ed. 1999. p. 263.
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direitos humanos? A resposta negativa na exata medida em que se ressentem os direitos humanos de ineficcia na maioria de seus dispositivos. Neste sentido, necessrio romper com a camisa de fora liberal que foi imposta aos juzes, no como mecanismo de fomento de qualquer tipo de anarquismo social ou de criao de uma administrao catica e radicalmente paralela da justia. Trata-se sim de vislumbrar que o papel do Poder Judicirio no consiste somente numa atividade conclusiva a partir da legalidade estreita, pois a tarefa do magistrado a de servir justia e de render o Direito (um Direito que mais que mera lei) aos casos prticos. Opina-se pela necessidade de converso dos magistrados, no lugar de serviais da segurana, em crticos operadores dos temas da justia social, na medida em que a pseudo-neutralidade jurisdicional s pode contribuir para uma postura negadora do acesso a direitos fundamentais, especialmente quando se trata de demandar do juiz um papel antes de passivo, ativo no comando da dinmica aplicativa do sistema. Isto porque: Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfiana. Deve ser constantemente criticada sob pena de sermos, juzes, promotores e advogados, agentes inconscientes da opresso. (CARVALHO. A lei, o juiz, o justo. Revista AJURIS, n.39, 1987, p. 37). necessrio adicionar o tempero da politizao do Poder Judicirio, ante a explosividade do quadro das diferenas sociais em nosso contexto socioeconmico. Tal politizao s poderia aumentar o quociente crtico-participativo dos juzes na construo da real democracia, no de uma democracia formal, esta que pede que os Poderes sejam autnomos e no se comuniquem, e que cada um tenha o seu papel e no possa exercer nada alm dele, do que decorre a assincronia absurda que medra na construo de polticas pblicas neste pas. No se trata ainda menos de pedir ao juiz que tenha uma viso ideologicamente dirigida para julgar todos os processos por exemplo, sempre a favor dos pobres (porque eles tambm podem agir arbitrariamente ou contrariamente a direitos mnimos garantidores da vida social). Trata-se de apelar, com toda a fora da expresso, ao juzo do razovel, como meio e mtodo de exerccio da crtica ponderada ao dedutivismo clssico do raciocnio judicirio (silogismo). A tica judicial pede prudentia da iurisprudentia! A prudncia, por vezes, pede a aplicao estrita do texto da lei, para fazer justia, mas, por vezes, tambm pede a quebra da lei, para fazer justia, da a necessidade do olhar judicirio estar sempre calcado na necessidade de apelo a um juzo do circunstancial (a posteriori, in casu, voluntas legis) e no do abstrato (in abstracto, a priori, voluntas legislatoris). Ser que realmente a atuao do Poder Judicirio que se deseja aquela do juiz cego (veja o carter simblico desta metfora), por sua imparcialidade? Ser que o que se deseja um juiz to super partes que seja incapaz de estar presente para realizar justia social? Ser que a europeidade no pode ser substituda pela brasilidade no trato com as questes de candente necessidade contextual, histrica e existencial de um povo?
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Para aqueles que consideram absurda a criao de um direito alternativo (Goffredo Telles Junior; Eros Roberto Grau)18, deve-se dizer que no se estar abolindo sempre e definitivamente a legalidade, em prol de um subjetivismo sem rumos, no trato das principais e mais importantes questes ligadas democracia e ao captulo da aplicao dos direitos em nosso sistema. O Poder Judicirio um dos poderes mais vigiados e transparentes, em suas atividades tipicamente judicirias, na medida em que conta com o crivo permanente do olhar vigilante da sociedade, da mdia, das partes interessadas no resultado processual, dos advogados, dos promotores, e das instncias superiores dos Tribunais. A defesa do direito alternativo no representa uma abertura para o arbtrio, pois ele somente necessrio, e somente aparece de fato, em situaes excepcionais; e, ainda assim, quando ocorre a necessidade de abrandar a lei por eqidade, de corrigir o texto legal por necessidade, de decidir contra legem, deve sempre o magistrado faz-lo considerando o imperativo de se julgar de modo fundamentado, justificado, aps a oitiva das partes processuais, e do recolhimento das provas necessrias para fundar a deciso. Uma deciso alternativa no se d fora do Direito, apenas fora da legalidade estrita, dedutiva, fria, impensada e mecnica.
A atitude do juiz, em relao lei, no se caracteriza jamais pela passividade, nem tampouco ser, a lei, considerada elemento exclusivo na busca de solues justas aos conflitos; a lei se constitui em um outro elemento, entre tantos que intervm no exerccio da funo jurisprudencial. (WOLKMER, 1986, p. 85).

Ainda assim, sempre restar s partes o recurso reviso da deciso judicial no que considerarem injusto e lesivo aos seus interesses. No se trata de autorizar que viceje a cultura do arbtrio, ou o imprio do subjetivismo19, do infundado, na estruturao da cultura decisria brasileira, mas sim que se defenda a ampliao da crena na capacidade de o Poder Judicirio representar um importante mecanismo de afirmao dos Direitos

Cito estas duas oposies ao movimento do Direito Alternativo, como simblicas, sabendo que as crticas so ainda maiores e geradoras de um rechao ainda mais expandido que a voz de dois grandes luminares do Direito: Fascinante devo diz-lo o sonho de colocar, por cima do justo por conveno, o soberano justo por natureza. Sinto-me irmanado com os juzes do Direito Alternativo, enquanto permaneo na pura esfera do sonho. (TELLES JUNIOR. O chamado direito alternativo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1999, p. 76). Eros Roberto Grau proclamou sua viso em palestra proferida em So Paulo, promovida pelo IASP, intitulada Judicirio, eqidade e justia, em 19.11.2004. 19 No que tange ao subjetivismo do juiz ao negar a aplicao da lei, de se ter claro que toda e qualquer deciso, seja legalista ou no, passa necessria e obviamente pelo subjetivismo do julgador. Alis, as coisas no processo emergem de incontveis subjetivismos: das partes ao narrarem os fatos aos advogados; destes ao peticionarem; das testemunhas; dos peritos; e, evidentemente, do julgador. (CARVALHO. A lei, o juiz, o justo. Revista AJURIS, n. 39, 1987, p. 140).
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Humanos em nosso cenrio de profunda crise da cidadania e carncia social. Pode-se dizer:
E, no entanto, a perda da imparcialidade um risco, sem dvida. Risco, naturalmente, que no est apenas nos defensores do direito alternativo. Vejamos que inmeros casos relatados por centenas de centros de defesa de direitos humanos pelo Brasil afora donos conta da parcialidade de diversos julgados: decises relativas posse de terras dadas em liminares (que so sempre uma forma de suspender o contraditrio, quando as liminares so dadas sem a oitiva da parte contrria), absolvio de mandantes de crimes, demora na soluo dos casos. (LOPES, 1994, p. 262).

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Afinal, a tica do juiz, neste sentido, no a tica da legalidade, mas sim a tica da razoabilidade, sempre capaz de conjugar valores opostos e ponderar entre as diversas fontes a que melhor se aplica ao caso20. Trata-se de um voto a favor da diversidade, em meio s fontes, e no da supremacia de uma ou algumas, em face das demais. O que se percebe, portanto, que os direitos fundamentais carecem de efetividade, e que a lgica tradicional com a qual os tribunais lidavam para produzir decises judiciais no tem sido suficiente para afirmar mecanismos de criao de uma cultura afirmativa dos direitos fundamentais. nesta medida que se acredita poderem os direitos fundamentais encontrar guarida mais ampla num Judicirio mais crtico, criativo, politizado e poroso, no como mecanismo de disseminao do caos e do relativismo, mas, exatamente na medida da necessidade de superar a crise ps-moderna pela unidade valorativa constitucional21; tambm na medida em que os direitos fundamentais podero encontrar a amplificao de seus resultados atravs da atividade de concreo do sistema jurdico, onde as medidas de direito alternativo podem contribuir para um re-pensar
Como pensa Wolkmer: Pareceu claro, ao longo desse texto, a tentativa de demonstrar, teoricamente, que a verdadeira fonte do direito elaborada pelos magistrados nos tribunais; por outro lado, no se nega que subsistem, concomitantemente com os precedentes judiciais, a doutrina, a analogia, os costumes e princpios gerais dominantes. Assim sendo, nos limites desta gravitao, a lei no necessariamente direito, nem tampouco, fonte exclusiva e absoluta de direito. (WOLKMER. O papel dos juzes na criao do direito. Estudos Jurdicos, n. 47, 1986, p. 88). 21 Esta a posio de Prez Luo, esta que reiteramos: Para reconducir esos fenomenos e intentar poner orden en el caos normativo que amenaza con abolir por entero la unidad, la coherencia y la jerarqua del sistema de fuentes del derecho, hoy se vuelven los ojos hacia la Constitucin. (WAHL, 1981). El proceso hermenutico constitucional aparece por tanto como instancia crtica, siempre abierto a nuevos planteamientos e innovaciones, que lejos de cristalizar en un sistema de categoras cerradas y estticas, sea un proceso dinmico basado en alternativas prcticas y en un pensamiento de posibilidades. (HBERLE, 1980; PREZ LUO, 2001). En el Estado de derecho, la garanta jurdica del status de los ciudadanos se desglosa en dos instancias fundamentales: 1) una esttica, conformada por la definicin legal de los derechos y deberes cvicos, as como de las competencias y procedimientos operativos de la Administracin; 2) y otra dinmica, que se materializa en la justiciabilidad de la Administracin, es decir, en la posibilidad de que los ciudadanos puedan plantear ante los tribunales sus quejas, por eventuales transgresiones de la legalidad por parte de los poderes pblicos en aquello que suponga lesin de sus derechos. (PREZ LUO. La universalidad de los derechos humanos, 2002, p. 82).
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permanente da legalidade, de um re-pensar que se faz contrastar lei e justia permanentemente; ainda, na medida em que o Judicirio capaz de atuar como um Poder, em meio a outros Poderes, e no simplesmente como um mecnico organismo de satisfao das determinaes legais advindas de outros rgos polticos da sociedade.

6 A transio em direo a uma sociedade pluralista: do Estado de Direito ao Estado Constitucional

Uma sociedade aberta e pluralista pressupe que seus valores no estejam estagnados, e muito menos controlados de modo centralizado somente pela compreenso e pela viso de mundo (Lebenswelt) de autoridades de Estado. Uma sociedade pluralista pressupe que seus valores, consagrados inclusive atravs de normas jurdicas, sendo uma delas e a de maior importncia a Constituio, estejam em permanente processo de troca intersubjetiva, que pertenam em nvel do dilogo comum intercomunicativo, que compaream ao espao pblico para sua crtica e discusso, para que estejam de acordo com uma tica do agir comunicativo (Habermas). Isto o que exige que uma sociedade pluralista tenha seus valores, especialmente quando dignificados pela positivao jurdica na condio de princpios (como o caso do princpio da dignidade da pessoa humana, art. 1o., inc. III, CF88), ou normas de carter constitucional (como o caso da desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, do art. 184 CF 88), especialmente considerada a situao de sua consagrao como direitos fundamentais (como o caso do direito tutela jurisdicional dos direitos, art. 5o., inc. XXXV, CF 88), expostos no somente ao debate pblico, de acordo com uma tica do agir comunicativo (Habermas), mas sobretudo abertos para a ampla interpretao por parte dos agentes sociais. No somente a interpretao autntica, no sentido kelseniano, aquela que definir o sentido das normas do ordenamento, mas um aglomerado de jogos contnuos de linguagem (Wittgenstein), que far com que a permanente mudana destas interpretaes torne a Constituio no apenas um documento formal, de Estado (legislador) para Estado (juiz), mas um documento real, de Estado (legislador) para Sociedade (agentes sociais) e de Sociedade (agentes sociais) para Estado (juiz). Nestas condies, pode-se considerar possvel a superao do Estado de Direito em direo a um Estado Constitucional (Hberle)22. Apesar das expresses normalmente

Cito Hberle a partir dos comentrios e crticas de Prez Luo: Frente al formalismo caracterizador Del Estado de derecho, Hberle sostiene que en un Estado constitucional la Constitucin no aparece entendida solo como un conjunto de formas normativas, sino tambin como la expresin de cierto estado de desarrollo cultural, como la representacin cultural de un determinado pueblo y como el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro. (PREZ LUO. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional, 2002, p. 83).
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receberem um tratamento equivalente, no raro sendo utilizadas como sinnimos23, possvel distingui-las identificando no Estado de Direito um tipo especfico de Estado, cunhado na lgica do legalismo burgus, sustentado pelo nascente naturalismo iluminista (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant), inspirado no iderio liberal centrado nas idias de propriedade e liberdade, desenvolvido sob a cultura novecentista do positivismo jurdico e da cincia dogmtica (Rechtswissenchaft), apesar disso haveria de encontrar suas primeiras modificaes quando da ascenso dos debates de carter social e reivindicativo que acabaram por produzir a idia de um Estado Social ou de Bem-Estar Social. Seu obsoletismo contemporneo no somente notrio, como sistematicamente necessrio que sua superao histrica se processe na identificao de novos paradigmas de regncia do sistema jurdico; na transio paradigmtica, deve-se considerar a importncia de uma passagem do legalismo (Estado de Direito) ao constitucionalismo (Estado Constitucional)24. Uma cultura que implica este processo de superao das condies de limitao auto-impostas a partir da prpria dialtica das idias na histria, o que marca o crescente mecanismo de reviso da cultura poltico-jurdica prevalecente para que se fixem as bases de desenvolvimento de um Estado Constitucional (Prez Luo)25. Dentro desta linha de raciocnio, caminhar em direo ao Estado Constitucional significa ampliar a funo poltica do judicirio, ou seja, abraar as crticas ao Estado de Direito, quais sejam, o rigorismo dedutivista da legalidade e a limitao do positivismo jurdico, para constitui-lo no como o nico intrprete do ordenamento jurdico e nem mesmo como o intrprete que parte do Cdigo de Direito Privado para compreender o sistema jurdico26. Trata-se de entender que a funo poltica do Poder Judicirio a
Como ocorre, por exemplo, na Espanha, segundo Prez Luo: En la doctrina espaola mayoritariamente, los trminos Estado de derecho y Estado contitucional han sido utilizados de forma indistincta (Luque, 1977; Agapito, 1989; Nieto, 1996; Ferriz, 1993). (PREZ LUO. La universalidad de los derechos humanos, 2002, p. 58). 24 En definitiva, para Hberle, el Estado constitucional es el tipo-ideal de Estado propio de sociedad abierta: Verfassungsstaat ist idealtypisch der Staat der offenen Gesellschaft (HBERLE, 1980, p. 289). Frente al formalismo caracterizador del Estado de derecho, Hberle sostiene que en Estado constitucional la Constitucin no aparece entendida slo como un conjunto de formas normativas, sino tambin como la expresin de cierto estado de desarrollo cultural, como la representacin cultural de un determinado pueblo y como el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro. La dimensin cultural de las Constituciones, entendidas como algo vivo, es una realidad conformada en gran parte por los intrpretes constitucionales de la sociedad abierta. Las Constituciones son aspectos bsicos de la expresin y transmisin de la cultura y, por tanto, son vehculos idneos para la reproduccin y recepcin de experiencias culturales y soluciones jurdico-polticas. De ah, la importancia que Hberle atribuye a los prembulos y a los smbolos constitucionales en cuanto seas de identidad y elementos definitorios de la sociedad abierta sobre la que se construye todo Estado constitucional (1982; 1987; 1994; cfr: Verd, 1993; Luo, 1995). (PREZ LUO. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional, 2002, p. 96). 25 Cf. PREZ LUO. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional, 2002, p. 97. 26 Vide a respeito, CALLEJN. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. 1997.
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que desloca sua funo de aplicador do sistema codificado (juiz como bouche de la loi), em direo politizao do sentido das metas sociais, das ambies axiolgicas, das finalidades polticas eleitas, contidas na dinmica de uma Constituio de carter pluralista e democrtico.

7 Concluses
A discusso do tema das fontes do direito invoca um amplo debate sobre questes fundamentais ligadas cultura jurdica, aos modos de se conceber dogmaticamente o funcionamento do ordenamento, bem como sobre a dimenso do direito que se aplica, por seus mtodos, todos os dias, atravs da atividade jurisdicional. A presena de uma marcante ideologia de inspirao liberal, sem dvida nenhuma, o que determina a estrutura de interesses que acaba por advogar a favor da concepo que entroniza e fetichiza a lei em meio s demais fontes jurdicas, exatamente por representar a matriz da segurana social desejada para a afirmao dos processos de circulao econmica. A questo do direito alternativo aparece, portanto, neste debate, como um modo de se defender a afirmao da eqidade, dos equilbrio prudencial da deciso e da razoabilidade concreta da anlise jurisprudencial do Direito, na medida da necessidade social, conforme contorno dos casos especficos, dentro da mais limpa possibilidade de cumprimento do princpio da livre persuaso e convico do juiz. Este tipo de convico somente fortalece a possibilidade de afirmao da cultura dos direitos humanos, sempre solapada pelo carter programtico das normas constitucionais, sempre negligenciada por se tratar de um discurso aberto e genrico da Carta Constitucional, sendo que suas aflies s podem realmente ser medidas e protegidas por um Poder Judicirio suficientemente paramentado, no tecnologicamente, mas culturalmente, para os desafios oriundos de sua aplicao concreta. Ademais, uma cultura de disseminao dos direitos humanos somente pode contribuir para a ampla compreenso da passagem que significa a superao da marca do liberalismo sobre o Estado de Direito (legalismo e dedutivismo), em direo a uma condio onde prevaleam melhores e mais abertas possibilidades de construo de uma sociedade pluralista em um Estado Constitucional (primazia constitucional e proteo dos direitos humanos).

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