A razo pblica de Rawls no processo decisrio judicial

Como devem os juzes julgarem os casos controversos? Um positivista diria que fazendo uma nova norma, j um no-positivista diria que uma deciso nova necessria1. De qualquer forma, caberia a indagao se nesse processo o juiz pode apelar a seus sentimentos morais, s suas convices religiosas ou polticas, s possveis consequncias econmicas de sua deciso (reduo da inflao, alta ou baixa do dlar)?2 Rawls pretendeu solucionar esse problema ao apresentar o conceito de razo pblica. Segundo Dworkin: But Rawls developed a doctrine, which he called the doctrine of public reason, about the arguments public officials may properly use to justify their decisions, and he said emphatically that the doctrine of public reason applies with particular stringency to judges.3 A aplicao da razo pblica, em Rawls, um aspecto que garante aos juzes decises imparciais, pois eles passam a basear suas decises em valores polticos da sociedade, e no em valores morais ou filosficos prprios. 4 Ela aplicvel em todas as discusses realizadas nos chamados fruns polticos pblicos. Segundo o prprio Rawls: It is imperative to realize that the idea of public reason does not apply to all political discussions of fundamental questions, but only to discussions of those questions in what I refer to as the public political forum. This forum may
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Cf. R. DWORKIN. Rawls and the law. Fordham Law Review. Nova York, v. 72, n.5, p. 1388, Abril, 2004. Cf. Ibidem, p.1388.

Ibidem, p.1388. Traduo: Mas Rawls desenvolveu uma doutrina, a qual ele chamou de doutrina da Razo Pblica, sobre os argumentos que oficiais pblicos podem usar para justificar sua deciso, e disse enfaticamente que a doutrina da razo pblica aplica-se de forma incisiva aos juzes.
Cf. Ibidem, p. 1397.

be divided in three parts: the discourse of judges in their decisions, and specially of the judges of a supreme court; the discourse of government officials, specially chief executives and legislators; and finally the discourse of candidates for public office and their campaign managers [].5 (grifo meu) A razo pblica aplicada aos juzes, entretanto, a mais importante, conforme j foi dito aqui e segundo o prprio Rawls 6, e sobre ela que cabe estudo mais atento. Manifesta-se como uma necessidade, pois confere maior legitimidade s decises judicias7 e uma necessidade da democracia deliberativa 8, ainda mais levando-se em considerao o princpio da igualdade 9 atitude tambm chamada por Rawls de reciprocidade10 - o qual traz a obrigatoriedade de se explicar de modo que o outro, visto como igual, compreenda as razes apresentadas. Nada mais resta seno concluir que a razo pblica a prpria mantenedora da paz social em uma democracia: Harmony and concord depend on the vitality of the public political culture and on citizen's being devoted to and realizing the ideal of public reason.11 O magistrado, ao fundamentar uma sentena, deve se concentrar na razo pblica, evitando o que Rawls chama de doutrinas liberais abrangentes. Essas ltimas so exemplificadas pelas doutrinas religiosas, morais e filosficas, as quais,
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J. RAWLS. The Idea of Public Reason Revisited. The Political Liberalism. 3 ed. Nova York: Columbia, 2005. p. 442-443. Traduo da edio brasileira da obra (J. RAWL. O Direito dos Povos seguido de a ideia de razo pblica revista . So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 176): importante perceber que a ideia de razo pblica no se aplica a todas as discusses polticas de questes fundamentais, mas apenas s discusses das questes naquilo que me refiro como frum poltico pblico. O discurso dos juzes nas suas discusses, e especialmente dos juzes de um tribunal supremo; o discurso dos funcionrios de governo, especialmente executivos e legisladores principais, e finalmente o discurso de candidatos a cargo pblico e de seus chefes de campanha [].
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Cf. Ibidem. p.443. Cf. Ibidem. p. 443. Cf. Ibidem p. 448. Cf. Ibidem. p. 448, nota de rodap n 21. Cf. Ibidem. 450.

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Ibidem. p. 485. Traduo da edio brasileira dessa obra, (J. Rawls, op. cit., p. 228-229): Antes, a harmonia e a concrdia dependem da vitalidade da cultura poltica pblica e de os cidados serem devotados e realizarem o ideal da razo pblica.

apesar de conflitantes entre si, so tpicas do pluralismo razovel presente em toda democracia.12 Concorda, inclusive, Dworkin: The doctrine [of public reason], therefore, requires judges searching for a justification of the law's structure to avoid controversial religious, moral or philosophical doctrines.13 Eliminadas as doutrinas abrangentes razoveis, resta averiguar qual o contedo a ser usado pela razo pblica. Esse contedo assim definido por Rawls: Thus, the content of public reason is given by a family of political conceptions of justice, and not by a single one []. Three main features characterize these conceptions: First, a list of certain basic rights, liberties, and opportunities (such as those familiar from constitutional regimes); Second, an assignment of special priority to those rights, liberties and opportunities, specially with respect to the claims of the general good and perfectionist values; and Third, measures ensuring for all citizens adequate all-purpose means to make effective use of their freedoms.14 Esses requisitos tem uma definio similar aos dois princpios da Justia enunciados por Rawls em sua primeira obra 15. Isolados, portanto, no se enquadram
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Cf. Ibidem, p. 441.

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R. DWORKIN, op. Cit., p. 1397. Traduo: A doutrina (da razo pblica), portanto, requer que o juiz procure uma justificao de sua posio na estrutura da lei para evitar doutrinas religiosas, morais ou filosficas controversas. J. RAWLS. Political op. cit. p. 450. Traduo da edio brasileira dessa obra, (J. Rawls, op. cit., p. 185-186): Assim, o contedo da razo pblica dado por uma famlia de concepes polticas de justia, no por uma nica. [] Trs caractersticas principais modelam essas concepes: primeiro, uma lista de certos direitos e liberdades e oportunidades bsicas (tais como as conhecidas de regimes constitucionais); segundo, uma atribuio de prioridade especial a esses direitos, liberdades e oportunidades, especialmente no que diz respeito s reivindicaes do bem geral e dos valores perfeccionistas; e terceiro, medidas assegurando a todos os cidados os meios adequados a quaisquer propsitos para que faam uso eficaz de suas liberdades.
Cf. J. RAWLS. Uma Teoria da Justia. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 311 e 376.

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na razo pblica, pois no necessariamente h um consenso poltico e social sobre eles, ou seja, so apenas uma espcie de doutrina abrangente razovel: A Theory of Justice hopes to present the structural features of such a theory so as to make it the best approximation to our considered judgments of justice and hence to make it the best appropriate moral basis for a democratic society. Furthermore, justice as fairness is presented there as a comprehensive liberal doctrine (although the term comprehensive doctrine is not used in the book) in which all the members of well ordered society affirm the same doctrine. This kind of well ordered society contradicts the fact of reasonable pluralism and hence political liberalism regards that society as impossible.16 (grifo meu) H outros critrios, portanto, que ajudam a definir o conceito de uma concepo poltica de justia. Segundo Rawls, so eles: First, their principles apply to basic political and social institutions (the basic structure of a society); Second, they can be presented independently from comprehensive doctrines of any kind (although they may, of course, be supported by a reasonable overlapping consensus of such doctrines); and Finally, they can be worked out from fundamentals ideas seen as implicit in the public political culture of a constitutional regime, such as the conceptions of citizens as free and equal persons, and of society as a fair system of cooperation.17
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J. RAWLS. Political op. cit. p. 489. Traduo da edio brasileira dessa obra, (J. Rawls, op. cit., p. 234): Uma teoria da justia tem esperana de apresentar as caractersticas estruturais de tal teoria, a fim de fazer dela a melhor aproximao dos nossos julgamentos considerados de justia e, portanto, dar a base moral mais adequada para uma sociedade democrtica. Alm disso, a justia como equidade apresentada ali como uma doutrina liberal abrangente (embora o termo doutrina abrangente no seja usado no livro), afirmada por todos os membros da sociedade bem ordenada. Esse tipo de sociedade bem ordenada contradiz o fato do pluralismo razovel e, portanto, o Liberalismo poltico considera essa sociedade como impossvel. Ibidem. p. 453. Traduo da edio brasileira dessa obra, (J. Rawls, op. cit., p. 188-189): primeiro, os seus princpios aplicam-se s instituies polticas e sociais bsicas (a estrutura bsica da sociedade); segundo, elas podem ser apresentadas

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O estudo da razo pblica, com o esclarecimento de sua definio e aplicao no processo decisrio judicial de extrema importncia, pois com ele define-se de que forma o juiz pode fundamentar suas decises, mantendo a imparcialidade necessria para melhor alcanar a Justia. A doutrina de Rawls causou grande influncia no Judicirio estadunidense 18, mas no s. Vrias decises so encontradas em que Rawls citado tambm no Brasil. No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em uma breve procura online, foram dados pelo sistema como resultado 157 acrdos citando a Teoria da Justia de Rawls como um dos fundamentos de suas decises. Eis alguns: Apelao n 921531995.2005.8.26.0000 (princpio da diferena citado ao julgar-se IPTU progressivo), Apelao n 0000863-24.2010.8.26.0157 (princpio da diferena em Mandado de Segurana discutindo-se o fornecimento de medicamentos no padronizados pelos SUS), entre outros. A importncia da distino entre doutrina abrangente razovel e razo pblica fica nitidamente clara ao se analisar um voto do Min. Luis Fux no perodo em que esteve no STJ. Eis um trecho: 29. Salvante o aspecto estritamente jurdico, a cincia do direito, na atualidade, convive com dois ramos destacados e que se sobressaem, a saber: a justia econmica e a economia normativa, no dizer do John Rawls na sua clebre Teoria da Justia. 29.1. Essa novel feio jurdica impe que na soluo das questes judiciais sejam considerados os dados econmicos das premissas e do resultado das decises, porquanto pertencem ao campo da "justia corretiva", diversa da "justia distributiva" a que se referia Aristteles. (Eresp 705254 PR, Min, Luiz Fux, Embargante Andrade e Martins LTDA,

independentemente das doutrinas abrangentes de qualquer tipo (embora possam ser, naturalmente, sustentadas por um consenso de sobreposio razovel de tais doutrinas); e finalmente, podem ser elaboradas a partir de ideias fundamentais, vistas como implcitas na cultura politica pblica de regime constitucional, tais como as concepes de cidados como pessoas iguais e livres, e da sociedade como um sistema justo de cooperao.
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Cf. R. Dworkin, op. Cit., p. 1397. Nessa passagem, nota 14, Dworkin traz uma lista exemplificativa de casos das cortes americanas em que Rawls citado.

Embargado: Fazenda Nacional)19 Lendo-se o trecho acima, de forma isolada, no se percebe, mas o Ministro julgava uma pedido de restituio de Crditos de IPI. Sendo o princpio da diferena de Rawls, na prpria viso de seu autor, uma doutrina abrangente razovel, pelo demonstrado acima, fica claro que no caberia seu uso como fundamentao em uma sentena a no ser que se trate de um consenso poltico e social que acabe por adentrar o conceito de razo pblica (felizmente Rawls nunca foi o nico argumento nessas decises). Nenhum dos juzes acima, entretanto, argumentou no sentido do porqu esses princpios de Rawls seria uma unanimidade no frum poltico pblico nacional, para poder us-lo como fundamentao (exemplos de filsofos muito mais polmicos, como Karl Marx, tambm podem ser encontrados em acrdos do TJSP20), o que certamente revela a necessidade de um estudo aprofundado do conceito de razo pblica no prprio Rawls, da diferenciao das doutrinas abrangentes e do porqu da sua aplicao no processo decisrio judicial. Conceitos esses que tambm se revelam importantes por resvalar em temas como a imparcialidade do Judicirio, a legitimidade de suas decises em uma democracia deliberativa como a nossa e a importncia de sua fundamentao adequada dentro desse ambiente institucional. H o hbito, no ambiente do judicirio nacional, em se citar tericos da filosofia jurdica e poltica, qui apenas com vistas a mostrar erudio, sem, entretanto, notar, muitas vezes, que tais atitudes podem ferir a prpria imparcialidade do Judicirio, ao tratar de concepes por vezes no unnimes em um ambiente institucional democrtico. A concepo de razo pblica em Rawls revela uma maior preocupao com as decises desses membros, os quais, apesar de no eleitos, devem se preocupar em decidir de forma que suas razes se revelem legtimas dentro de uma democracia deliberativa. Afinal, como disse o prprio Rawls:
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O mesmo Ministro, em 6 outros acrdos referentes ao tema do crdito de IPI, cita John Rawls de maneira idntica: RESP 541239, AgRg no Resp 696442, Eresp 675201, Resp 541239 . O Ministro Jos Delgado tambm faz idntica citao em AgRg no Ag 886162. Cf. Apelao n 0022392-27.2006.8.26.0000, em que um trecho de O capital citado como uma das fundamentaes em acrdo que analisava justificativa de indenizao em contrato de prestao de servios. Com a pesquisa do termo Karl Marx foram dados pelo sistema como resultado tambm outros 28 acrdos no total dentro do TJSP.

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The politician, we say, looks to the next election, the statesman to the next generation, and philosophy to the indefinite future. 21

Bibliografia DWORKIN, Ronald. Rawls and the law. Fordham Law Review. Nova York, v. 72, n.5, p. 1387-1405, Abril 2004. RAWLS, John. Collected Papers. FREEMAN, Samuel (ed.). Cambridge:
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J. Rawls. Collected Papers. S. Freeman (ed.). Cambridge: Harvard University, 1999. p. 447. Traduo: O poltico, dizemos, visa a prxima eleio, o estadista para a prxima gerao e o filsofo o futuro indefinido.

Harvard University, 1999. _______. O Direito dos Povos seguido de a idia de razo pblica revista . So Paulo: Martins Fontes, 2004. _______. Justice as fairness a restatement. University, 2001. _______. Political Liberalism. 3 ed. Nova York: Columbia, 2005. Cambridge: Harvard