O contrato eletrnico no limiar do Sculo XXI Adriano Roberto Vancim* Sumrio: 1 Aspectos gerais. 1.1 Conceito de contrato eletrnico.

1.2 Contrato entre ausentes ou entre presentes? 1.3 Partes contratantes. 2 Formas de contratao e-commerce. 2.1 Business-to-government (b2g). 2.2 Business-to-business (b2b). 2.3 Business-to-consumer (b2c). 2.4 Consumer-to-consumer (c2c). 3 Formao do contrato eletrnico. 3.1 Pressupostos e requisitos de validade. 3.2 Momento da concluso do contrato. 3.3 Lugar da concluso do contrato. 4 Modalidade de adimplemento. 4.1 Duplicata digital. 5 Legislao aplicvel. 5.1 Da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5.2 Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos eletrnicos internacionais privados. 5.3 Tendncias internacionais. 6 Consideraes finais. 7 Referncias bibliogrficas 1 Aspectos gerais 1.1 Conceito de contrato eletrnico De incio, ressalte-se que o contrato eletrnico deve ser compreendido de maneira restrita, como um tipo de contrato definido, realizado no comrcio eletrnico, sendo que o comrcio em si praticado no se situa apenas sobre a compra e venda de um bem ou a prestao de algum servio (apenas para exemplificar), mas abrange uma srie de fatores referentes aos momentos que antecedem e sucedem o negcio jurdico, tendentes a auxiliar sua concretizao. Explicitam-se como fatores a publicidade e o anncio do produto, tcnicas de pesquisa sobre o mercado consumidor, prestao de assistncia tcnica pertinente operacionalidade do bem adquirido, fixao de formas de pagamento, critrios que fixam ou isentam custos referentes s despesas de manuteno etc. Perfilando ainda sobre o comrcio eletrnico, Ricardo Luis Lorenzetti, salienta que,
el comercio electrnico tiene fuertes incentivos econmicos: una reduccin de costos administrativos e impositivos, el acortamiento del proceso de distribucin e intermediacin, la posibilidad de operar durante todo el da; la superacin de las barreras nacionales; el aumento de la celeridad en las transacciones (2000, p. 14).

Em fase embrionria, o conceito amplamente adotado foi o trazido por Semy Glanz (1998, p.72), pelo qual contrato eletrnico aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senhas. Por conseguinte, veja-se que o contrato eletrnico, como regra, aquele firmado entre pessoas ausentes, uma vez que, num determinado lapso de tempo restrito, entre o conhecimento da proposta (oferta) e sua devida aceitao, ocorre a receptividade das duas manifestaes de vontade, unidas atravs da internet. No mesmo sentido, de modo especificativo, Carlos Alexandre Rodrigues o define como sendo aquele que se realiza tendo como meio de aproximao das partes a internet, e estando as partes on-line no momento da contratao (2001, p. 87). Preferimos, por oportuno, adotar a denominao contratos inominados e no contratos atpicos, embora possam ser utilizados algumas das vezes como expresses sinnimas, em razo de no ser correto atribuir tal caracterstica pelo simples fato de no possuir o contrato eletrnico definido nomem juris. Embora no esteja especificamente disciplinado no ordenamento jurdico ptrio em corpo prprio, tal contratao ensejar a caracterizao de uma compra e venda, de uma prestao de servio e tantos outros que venham surgir por convenincia de contratao, com a nica diferena de ser perpetrado em ambiente virtual.

Ex-Advogado em Ribeiro Preto/SP. Autor de inmeros artigos jurdicos publicados em revistas especializadas, com citao inclusive pelo Superior Tribunal de Justia - STJ. Autor da disciplina Direito Internacional Pblico e Privado na obra Curso preparatrio para o exame de Ordem - prova objetiva e parte terica , 5. ed., Editora Ttico. Co-autor da disciplina Direito Internacional Pblico e Privado na obra Coleo sinopses jurdicas, Editora Ttico. Servidor Pblico vinculado ao Juizado Especial Cvel e Criminal da Comarca de Guaxup/MG. Aprovado no concurso para Notrio e Registrador promovido pelo TJMG.

1.2 Contrato entre ausentes ou entre presentes? Com fundamento na legislao argentina, diversos autores vm apresentando a forma como se estabelecem os contratos celebrados via internet, ou seja, o modo como se d o consentimento eletrnico. O fator que caracteriza o contrato como sendo entre ausentes ou entre presentes no a presena fsica das partes contratantes quando da celebrao do contrato, mas, sim, a sua declarao de vontade em concretizar o contrato. Tratando-se de declarao de vontade instantnea, aquela em que o proponente envia a sua proposta contratual e, de imediato, o oblato emite sua aceitao, estaremos diante de um contrato entre presentes. De outra sorte, se o proponente envia sua proposta, mas h certo lapso de tempo considervel para a sua aceitao por parte do oblato, estaremos diante de um contrato entre ausentes. De maneira exemplificativa, clara a lio de Mara Jos Azar (2002, p. 39-40). Os contratos entre presentes podem ocorrer pelas seguintes formas:
A) En forma interactiva: es el caso de dos sujetos que se encuentran en la red y deciden la formulacin de un contrato. B) Automticamente, com intervencin de computadoras previamente programadas [...] tal como cuando se programa la computadora de una empresa para recibir rdenes de compra limitadas al nmero y caractersticas de los productos disponibles en stock. Por seu turno, verificam-se os contratos entre ausentes pelas seguintes maneiras: A) Cuando una persona intente una comunicacin interactiva y, por ausencia de la outra, el intercambio no pueda ser instantneo. Por ejemplo se enva por mail una propuesta de contrato, pero por ausencia del destinatario (porque no se encuentra conectado a internet y bajando los mensajes nuevos que estn en la cola a la espera de su lectura por el destinatario), no conecer el contenido de la oferta inmediatamente y el sujeto tardar en enviar la aceptacin [...] o caso do spam. B) Cuando una de las partes opera en forma automtica y la outra lo hace atravs de un sujeto ajeno a la parte com quien el proponente pretende contratar (tal el caso de un sujeto com facultades insuficientes como para concluir o configurar el contrato), tal el caso de un dependiente [...].

Afere-se que os contratos de consumo e os de natureza mercantil que independem de uma discusso ampla e detalhada acerca das clusulas contratuais, bastando, para sua convalidao, um simples toque na tecla do computador, consoante o ordenamento jurdico argentino, podem ser celebrados entre presentes, uma vez que las cosas estn dispuestas de manera que cualquiera del pblico puede concluir y cumplir el contrato (AZAR, 2002, p. 39). De outra banda, ainda exemplificando, contratos mais complexos, de maior relevncia, que na maior parte das vezes no so firmados e concludos num simples ato, exigindo por conseqncia um intenso debate de idias, desde as tratativas at seu efetivo cumprimento, so tidos como celebrados entre ausentes. No nos posicionamos, contudo, em afirmar que o fator imperioso em caracterizar o contrato como celebrado entre ausentes ou entre presentes est na sua complexidade de negociao e execuo. At porque, dependendo das circunstncias, pode a negociao perdurar durante vrias horas, mas ocorrer de modo simultneo, como pode tambm haver uma simples negociao preliminar, mas sua execuo no se d instantaneamente. Referendamos que o fator de distino est justamente em reconhecer ou no o interstcio existente entre a proposta e sua devida aceitao, o que, razoavelmente, se faz necessrio nos contratos de natureza mais complexa. 1.3 Partes contratantes Importa registrar que deve ser repelida, de imediato, qualquer opinio no sentido de se referendar como parte no contrato o provedor de acesso internet. No mesmo diapaso, Newton De Lucca discorre que a provedora de acesso, que tem a funo de disponibilizar o endereo na internet, armazenar e inserir o site na rede, prestar e adquirir informaes para seus usurios, no pode ser considerada parte. Isso porque a ela cabe, apenas, o encargo de organizar o meio fsico e logstico que viabilizam a comunicao entre os computadores do usurio e a rede mundial de computadores, no cabendo, portanto, outra classificao, seno a de agente interveniente (2000, p. 59). Assim sendo, parte nada mais que o interessado, ou os interessados na relao contratual, tendentes a obter um produto ou prestao de servio. Significa dizer que os contratos, quanto a seus efeitos, ou sero unilaterais ou bilaterais (sinalagmticos). De outra sorte, exige-se, para a formao do contrato, a manifestao de vontade de uma ou mais de uma pessoa, fato esse no correlato quanto ao efeito, uma vez

que, embora bilateral, pode ele no ser sinalagmtico, bastando, para tanto, a no-insero de direitos e obrigaes recprocas entre as partes contratantes. Decorrente da supra-anlise, importa salientar que obrigaes surgidas para o efetivo cumprimento do contrato e eventuais penalidades emergidas em decorrncia de seu inadimplemento surtiro efeitos to-somente entre as partes interessadas que pactuaram o negcio jurdico (salvo terceiros interessados), estando a provedora isenta de qualquer responsabilidade no que atina ao cumprimento do contrato em si. Porm, ser ela responsabilizada apenas quando da ocorrncia de falhas, que, por si s, possam prejudicar a perfeita e exata comunicao entre o computador dos usurioscontratantes com a rede mundial de computadores. Por derradeiro, nos dizeres de Waldo Augusto Roberto Sobrinho (2001, p. 24), as empresas provedoras de acesso internet classificam-se em trs, cada uma com suas responsabilidades prprias, a ver:
Las empresas de information service providers so responsables en forma objetiva por el hecho de haber incorporado informaciones a sus pginas o sitios [...] sern responsables en forma subjetiva, debiendo distinguirse, si las informaciones versan sobre personas pblicas, o si trata de personas no pblicas; Las empresas de Internet Service Providers (I.S.P.), y hosting service providers tendrn una responsabilidad subjetiva, derivada de su falta de diligencia del control de las pginas o sitios [...]; Las empresas de access service providers , en principio no tendrn responsabilidad, dado que ellas solamente brindan un servicio de infraestructura tcnica, para que las pginas y/o sitios puedan estar en el ciberespacio.

2 Formas de contratao e-commerce 2.1 Business-to-government (b2g) Esta modalidade tem como caracterstica o comrcio realizado eletronicamente entre o Poder Pblico, direto ou indireto, com qualquer particular, estando presente desde as mais variadas espcies de licitaes at cotaes em mercado de bancos estatais. 2.2 Business-to-business (b2b) Nesta modalidade de contratao, h uma interatividade de relacionamento entre empresa e seus fornecedores na realizao da mercancia. Trata-se da efetivao do negcio comercial entre sociedades empresariais compradoras e vendedoras, sendo esse tipo de contratao a realizada em maior vulto pela internet. Como meio de solucionar eventuais conflitos existentes, as partes se utilizam, comumente, da arbitragem, seja mediante a insero da clusula compromissria seja por meio do compromisso arbitral. 2.3 Business-to-consumer (b2c) Consubstancia em ser a forma de contratao eletrnica mais presente, no sendo, entrementes, a mais executvel, assim como ocorre com as b2b, em que se verifica uma relao jurdica de consumo entre a empresa fornecedora e o consumidor, para a obteno de um produto ou a prestao de servios. Nas relaes contratuais estabelecidas sob a forma b2c, depara-se com uma tpica hiptese de contrato de adeso, com a mpar caracterstica de que as clusulas contratuais inseridas so estipuladas prvia e unilateralmente por apenas uma das partes contratantes, exatamente a que est em posio mais privilegiada, no havendo, portanto, o acordo mtuo na formao do negcio jurdico. 2.4 Consumer-to-consumer (c2c) Consoante preleciona, com muita propriedade, Juliana Canha Abrusio, esta modalidade contratual no apresenta relao de consumo, pois no est presente a condio de vulnerabilidade entre uma parte em relao outra, portanto, regidas pelo Cdigo Civil. Verifica-se facilmente este contrato quando da compra de algum produto em sites de leilo ou em sites de classificados. 3 Formao do contrato eletrnico

3.1 Pressupostos e requisitos de validade da natureza dos contratos, no sendo diferente nos contratos eletrnicos, sendo, pois, um contrato tpico, para que possam ser reputados como existentes e perfeitamente vlidos, a estrita obedincia aos pressupostos (condies sobre as quais se desenvolve o contrato) e requisitos (elementos intrnsecos do contrato) do negcio jurdico, de forma que sua noobservncia acarretar a nulidade ou anulao do contrato. A legislao civil elenca, de maneira exaustiva, os requisitos e pressupostos de validade, devendo estes ser compreendidos em seus aspectos objetivo, formal e subjetivo. Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto da contratao, a saber: a) O objeto deve ser lcito, porquanto inadmissvel em nosso ordenamento aqueles contrrios lei, moral, bons costumes e ordem pblica; b) possvel, no devendo ir alm da fora humana, fsico-natural, tampouco ser inexistente; c) determinado ou determinvel, especificidade quanto ao gnero, qualidade, quantidade ou qualquer outro elemento dado por meio de caracteres individuais. O requisito formal consubstancia-se na observao da forma prescrita ou no proibida em lei, vale dizer, apesar de se ter como regra a livre forma para contratar (art.107, CC), desde que no seja contrria ao Direito, quando a lei prescrever o contrrio, esta deve ser cumprida. Os requisitos subjetivos, por seu turno, so: a) evidncia de no mnimo duas pessoas com o animus contrahendi; b) capacidade para praticar atos da vida civil; c) consentimento das partes contratantes. Como regra operante, os contratos eletrnicos so ditos sinalagmticos, uma vez que devem gerar co-receptividade de obrigaes e direitos para ambas as partes. Assim sendo, inicialmente, as partes devem ser capazes, ou seja, aptas para dar vida aos negcios jurdicos, estando o contrato sujeito s obrigaes dele decorrentes, importando nulidade, no caso de incapacidade absoluta, e anulabilidade, em se tratando de incapacidade relativa. Apresenta-se tal requisito extremamente dificultoso de se verificar nos contratos eletrnicos, haja vista as partes no estarem presentes fisicamente na contratao, nem sendo possvel identificar, sendo relativamente incapaz, a figura do assistente, ou ento do representante, no caso de incapacidade absoluta. Com efeito, h que se aduzir que para a prtica de certos atos mister que o contratante tenha tambm legitimao, no bastando para sua convalidao a capacidade. Nesse sentido, bem leciona o mestre Silvio Rodrigues que
[...] a capacidade a aptido intrnseca da pessoa para dar vida a negcios jurdicos; legitimao a aptido para atuar em negcios jurdicos que tenham determinado objeto, em virtude de uma relao em que se encontra, ou se coloca, o interessado em face do objeto do ato (1998, p. 173).

Importante referir, ainda, que, alm dos pressupostos/requisitos de validade, a doutrina tenciona em distingui-los dos elementos constitutivos e essenciais dos negcios jurdicos. Destarte, no direito obrigacional, elemento essencial exigido para a prpria substncia do ato, o consentimento, compreendido como o acordo de vontades entre as partes contratantes, convergente realizao do negcio jurdico. Posto isso, conclui-se que, na falta da essentialia negotti para a formao do contrato, este no poder ser considerado nulo e muito menos anulvel, e sim um ato inexistente no mundo jurdico, incapaz de produzir efeitos. 3.2 Momento da concluso do contrato Seja qual for o contrato realizado entre presentes, dvidas no h acerca do momento de sua concluso, reputando-se concluso a partir do instante em que o oblato consente em aceitar de imediato a proposta do proponente, caso em que o contrato se torna obrigatrio para as partes. A questo merece maior reflexo, em se tratando de contratos entre ausentes, sendo aquele em que h um determinado lapso de tempo considervel entre o envio da proposta e sua aceitao. Destarte, na busca em solucionar essa questo, consta da legislao civil a adoo de algumas teorias que demonstram o momento a partir do qual esto as partes vinculadas umas s outras. Pela teoria da informao ou cognio, est concludo o contrato desde o instante em que o proponente toma cincia da aceitao da proposta pelo oblato. Segundo a teoria da agnio ou declarao, o contrato estar concludo a partir do instante em que o oblato manifesta sua aquiescncia, subdividindo-se em: (i) declarao, estando concluso o contrato quando o oblato formula sua aceitao proposta; (ii) expedio, estando concluso quando o oblato remete sua

aceitao ao proponente; e (iii) recepo, em que se reputa concludo o contrato a partir do instante em que o proponente recebe, efetivamente, a aceitao do oblato. Diante de tais teorias, a melhor doutrina recomenda a aplicao, com algumas ressalvas (art.434, CC), da teoria da agnio na modalidade expedio, do qual o contrato est concludo no instante em que o oblato manifesta sua aquiescncia proposta, sendo indispensvel sua remessa, no necessitando, no entanto, que o proponente receba efetivamente a resposta. Nos contratos eletrnicos, em especfico, a questo no diferente, aplicando-se, por conseguinte, quanto ao tempo do contrato, a teoria da agnio-expedio, observadas as excees insertas no art. 1.085 e 1.086, incisos II e III, do Cdigo Civil, que adotam a teoria da expedio. Assim sendo, como bem preceitua Rosana Ribeiro da Silva, normalmente, a aceitao da oferta insculpida nas home pages se perfaz com a remessa do carto de crdito do oblato, para transferncia do valor da mercadoria que pretende adquirir para o policitante (2001, p. 204). 3.3 Lugar da concluso do contrato Mister discorrer, de igual modo, sobre o lugar da celebrao do contrato, no somente para poder estabelecer o foro competente, mas, principalmente, para saber qual lei ser aplicada relao contratual. Aparentemente, poder-se-ia incorrer no erro de entender contraditrio o disposto no art. 9, 2, da LICC, com o art. 435 do Cdex Civil. Isso porque, enquanto o primeiro determina que o contrato se reputa concludo no lugar em que residir o proponente; o segundo, dispe que o contrato est concludo no lugar em que foi proposto. No h qualquer contradio, pois, devido aplicar a lei do lugar onde estiver o proponente, e no o de sua residncia, no se confunde, portanto, com seu termo jurdico. Assim, ambos os diplomas legais referem-se ao lugar onde foi feita a proposta. Corroborando, a insigne jurista Maria Helena Diniz aduz que
[...] a obrigao convencional contratada entre ausentes, se reger pela lei do pas onde residir o proponente, pouco importando o momento e o local da celebrao contratual. A lei a aplicar ser a do lugar da residncia do proponente, ou melhor, a do local onde foi feita a proposta, no adotando, portanto, a norma de direito internacional privado a lex domicilli do proponente (2000, p. 268).

Ainda no mesmo sentido:

No comrcio eletrnico internacional no h como aplicar o locus regit actum, por ser difcil a determinao do lugar da constituio do contrato feito via internet, uma vez que a manifestao da vontade se opera mediante registro em meio virtual. Da a norma do art. 9, pargrafo 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil prescrever que a obrigao contratual se reputa constituda no local em que residir o proponente, pouco importando o momento e o lugar de sua celebrao, regendo-se pelas leis do pas em que se situar o estabelecimento eletrnico (DINIZ, 2000, p. 677).

Exceo feita aplicabilidade do locus regit actum, est inserto no art. 17 da LICC, que todo e qualquer ato ser considerado ineficaz, quando ofenderem a ordem pblica, a soberania nacional e os bons costumes, pois ignorar tal assertiva abrir possibilidades de se burlar a lei nacional, praticando negcio em pas estrangeiro para fugir s exigncias da lei ptria. Havendo fraude lei, tal ato no poder subsistir (DINIZ, 2000, p. 261). Na linha de pensamento trazido a lume, firmado um contrato, em que, uma vez demonstrado que o proponente possui seu estabelecimento na Espanha, havendo o inadimplemento contratual, a lei a ser aplicada a solucionar o problema ser a lei componente do ordenamento jurdico espanhol, e no a do ordenamento brasileiro. Abriu precedente a deciso da 4 Turma do Egrgio STJ (REsp 63.981), compreendendose a seguinte ementa:
Direito do consumidor. Filmadora. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca (Panasonic). Economia globalizada. Propaganda. Proteo ao consumidor. Peculiaridades da espcie. Situaes a ponderar nos casos concretos. Nulidade do acrdo estadual rejeitada, porque suficientemente fundamentado. Recurso conhecido e provido no mrito, por maioria. I - Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e estimula e favorece a livre concorrncia, imprescindvel que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do

equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no forte mercado consumidor que representa o nosso pas. II - O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bombardeado diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-se ao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos.

As empresas multinacionais so aquelas empresas que perderam o carter de nacionalidade, passando a atuar de maneira mais ampla num vasto parque temtico, de forma que o exerccio da atividade econmica por elas empreendidas vai muito alm das fronteiras do Estado originrio. Com isso, sendo a expresso mais forte do capitalismo internacional, nada mais correto atribuir aos grandes grupos econmicos a incumbncia de terem de suportar os encargos devidos. O grande questionamento surge quando firmado o contrato, e a empresa-proponente no possuir qualquer estabelecimento no Brasil, capaz de ensejar a aplicabilidade da lei ptria, sendo, ainda assim, aplicvel soluo do caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. Insta lembrar ser perfeitamente possvel, tendente a alterar a competncia para processar e julgar conflitos desta natureza, as partes pactuarem o foro de eleio, consoante dispe a Smula 335 do egrgio STF: vlida a clusula de eleio de foro para os processos oriundos do contrato. Todavia, sendo em regra os contratos eletrnicos fixados unilateralmente (contratos de adeso), h uma forte corrente, porm nem um pouco unnime, direcionada a admitir que a clusula de eleio deva ser tida por abusiva nos contratos de adeso, visto que compromete o direito ampla defesa e o acesso Justia. O STJ, pronunciando sobre o assunto, deixou assentado que:
A circunstncia de tratar-se de contrato de adeso, s por si, no basta para ter-se como inadmissvel a clusula de eleio de foro (STJ, REsp 13.4510/SC, 3 T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 21.09.92). A clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso , em princpio, vlida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebrao, a parte aderente no dispunha de inteleco suficiente para compreender o sentido e as conseqncias da estipulao contratual; b) se da prevalncia de tal estipulao resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio; c) se se tratar de contrato de obrigatria adeso, assim entendido o que tenha por objeto produto ou servio fornecido com exclusividade por determinada empresa (REsp 167.918/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 14.06.99).

Posto isso, no mansa, tampouco pacfica, a aceitao da incluso da clusula de eleio de foro nos contratos de adeso como forma de estabelecer o local, e lei competente para dirimir conflitos dessa ordem dir nos contratos eletrnicos internacionais. Donde a complexidade referente ao local de sua constituio ser ainda maior. 4 Modalidade de adimplemento 4.1 Duplicata digital Caracteriza-se por ser ttulo originrio de uma compra e venda mercantil ou prestao de servios no apostos em papel. Difere, assim, da duplicata propriamente dita, pois, se esta firmada por escrito, aquela realizada no ambiente digital. Aps terem concretizado a transao, comerciante e vendedor, utilizando-se de servios de telecomunicaes e de informtica bancria, registram o crdito de forma digital e remetem os dados do ttulo instituio financeira da qual so clientes, ensejando um contrato de descontos de duplicatas, estando pronto a receber o valor referente transao em sua conta bancria. Concluda tal operacionalizao, a instituio financeira emite guia de compensao

ao devedor que, dependendo de sua convenincia, efetua o pagamento em qualquer instituio pertencente ao sistema de compensao de crdito (PEIXOTO, 2001, p. 73). Observa-se que os ttulos de crdito oriundos da web, como modo de pagamento de um negcio jurdico pactuado, no atendem ao requisito da cartularidade dos ttulos, que, junto com a literalidade e a autonomia (abstrao), constituem requisitos imprescindveis para sua caracterizao. No temos que, pelo fato de a duplicata ser emitida digitalmente, seja ela descaracterizada como ttulo de crdito. A fim de confirmar o aduzido, veja-se a correta explanao de Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 78):
O princpio da cartularidade dos ttulos de crdito se encontra mitigado no que atinge a duplicata digital, visto que no h necessariamente a presena fsica do documento, aportado em papel. Uma vez que a norma permite o protesto feito por indicaes do credor, nos casos de reteno ou extravio do ttulo pago, evidente a permissiva legal quando se tratar de documento representativo de crdito originado em meio magntico [...]. O direito correta prestao jurisdicional no se esvai pela falta da crtula do ttulo de crdito.

A mitigao apresentada pelo autor, frente a Lei 5.474/68, faz com que no se exija a utilizao de meio fsico para a existncia do ttulo de crdito, o que, alis, tornou-se ainda mais perceptvel com o atual Cdigo Civil, ao prescrever no pargrafo 3 do art. 889 que: O ttulo poder ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio tcnico equivalente e que constem da escriturao do emitente, observados os requisitos mnimos previstos neste artigo. Dentre os requisitos indispensveis, temos a data da emisso, a indicao precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente (caput do art. 889), que pode ser digital. O citado autor ainda traa uma importante observao acerca da no-descaracterizao da duplicata digital como ttulo de crdito, ao dispor acerca da sua executoriedade, quando do no-pagamento da obrigao. Ocorrendo o inadimplemento, h a possibilidade do protesto por indicao do ttulo pelo comerciante (Lei 5.474/68), que dever instruir a inicial com o comprovante de entrega da mercadoria, podendo, caso necessrio, haver a substituio por qualquer outro elemento capaz de demonstrar a transao e a entrega, como, verbi gratia, e-mails, relatrios, dentre outros (PEIXOTO, 2001, p. 74). Com o advento da Lei 9.492/97, o protesto por indicao foi atualizado era da tecnologia, possibilitando que as duplicatas protestadas sejam transmitidas ao tabelionato de protestos por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados (art. 8, pargrafo nico). A respeito, em momento prprio, o Tribunal de Justia de So Paulo conferiu validade ao protesto por indicao de ttulo, independentemente da sua preexistncia fsica:
O protesto por indicao da duplicata no depende da preexistncia fsica do ttulo e de sua apresentao nessa espcie ao sacado, consoante se depreende do art. 8, par. n., da Lei 9.492/97, autorizando-se que as indicaes da duplicata sejam transmitidas e recepcionadas pelos Tabelies de Protesto por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados (Ap 118.055-4/0-00 - 9 Cm. - j. em 14.12.1999 - Rel. Des. Aldo Magalhes).

No mesmo sentido, a concisa lio de Paulo Salvador Frontini (1996, p. 65-66):

Os ttulos de crdito e outros ttulos circulatrios, a exemplo do que j aconteceu com a duplicata, seguiro a tcnica operacional de circulao informatizada do crdito. Se e quando surgir um problema (inadimplncia, execuo civil, pedido de falncia), o ttulo ser impresso, para ganhar base fsica. Os usos e costumes caminharo - e, aps eles, por certo a lei o far no sentido de instituir formas extracartulares de aceite e co-obrigao. No nos esqueamos: no Direito Comercial as prticas comerciais geralmente antecedem a legislao.

Claro assim, com o emprego da informtica em massa, os ttulos de crdito perdero gradativamente sua aposio num suporte fsico, devendo ser levada a efeito a idia que outrora era considerada meramente imaginria, de se aceitar a circulao no materializada de crditos, fugindo a seu modo da criao e utilizao em sua forma cartular, no acarretando, contudo, sua desnaturao como ttulo executivo. 5 Legislao aplicvel

5.1 Da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor O Cdigo de Defesa do Consumidor tem incidncia em situaes das quais se evidencia uma relao de consumo, abrangendo, de um lado, a figura do fornecedor e, de outro, a figura do consumidor, com o objetivo de adquirir ou utilizar um produto ou servio como destinatrio final, sendo a amplitude desse campo de fcil constatao, na medida em que se permite no s a tutela de interesses individuais, mas tambm a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tudo com o nico propsito de restabelecer equilbrio a tais relaes. Uma vez verificada a existncia de uma relao de consumo, a aplicabilidade das normas consumeristas se faz de rigor, revestida de princpios prprios, no sendo diferente sua presena nos contratos eletrnicos, dentre os quais, na forma b2c, onde se presencia uma autntica forma de contrato de adeso. Nesse caso, a aplicao do comando legal torna-se imperativa. Tais contratos, consoante louvvel ensinamento,
[...] oferecido ao usurio em modelo uniforme, contendo as clusulas essenciais (comprador, objeto e preo, com as condies de pagamento) e as clusulas acessrias. Ao consumidor compete apenas preencher os dados faltantes e manifestar seu consentimento aos termos e condies propostos mediante acionamento do boto do mouse nos campos apropriados. Da a designao corrente de mouse-click contracts (SANTOS, Pereira dos; ROSSI, 2000, p.124).

O fornecedor, nessa contratao, ser o provedor de acesso internet, que tem por finalidade: [...] prestar servios de conexo e de transmisso de informaes, atravs dos quais disponibiliza ele acesso aos sites e home pages e fornece atividades complementares, como a comunicao interpessoal (correio eletrnico e chats), a transmisso de dados, os servios de boletins (BBS), a telefonia e at mesmo a radiofuso; ou o provedor de contedo, sendo aquele que
[...] oferta e comercializa bens e servios, que so fornecidos na medida em que o usurio, aceitando a oferta de contratao eletrnica, adere aos termos e condies de fornecimento contidos na oferta,

ou as empresas que possuem sites prprios, possibilitando aos usurios

consultar o catlogo de bens e servios oferecidos, escolher o que desejam adquirir, fazer o pedido e pagar on-line, completando a transao sem ter que recorrer a mecanismos tradicionais, como confirmao do pedido via fax ou telefone, cobrana bancria ou reembolso postal (SANTOS, Pereira dos; ROSSI, 2000, p. 118-119).

J o consumidor, facilmente detectvel, aquele usurio da internet que adquire um determinado bem, ou que se utiliza da prestao de algum servio ofertado, como destinatrio final. Embora muito discutvel e bastante controvertido, cumpre dizer ser perfeitamente admissvel uma empresa ser caracterizada como consumidora de um produto ou de um servio, estando ela fadada legislao consumerista, e no legislao comercial e civil, caso em que teremos ainda assim uma relao b2c, e no b2b, desde que aja ela como destinatria final do produto ou do servio prestado, no estando vinculada de modo algum seu interesse atividade empresarial por ela empreendida. Permita-me afirmar que a relao de consumo somente subsistir se o consumidor adquirir um bem ou utilizar-se de um servio como destinatrio final, vale dizer, para uso exclusivo seu ou de sua famlia, e no para recoloc-lo no mercado a fim de galgar vantagens, caso em que teremos por caracterizado um ato de incrementao do comrcio. Bem assinala a respeito Cludia Lima Marques, para quem destinatrio final (2000, p. 79):
aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia; necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o

bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a destinao final do produto ou do servio.

Estando, portanto, comprovado que fornecedor e consumidor exercem uma relao de consumo, sitos no territrio nacional, dvidas no pairam acerca da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive no que se refere responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza, que tornem os produtos imprprios ou inadequados ao uso a que se destinam ou lhes diminuam o valor (art. 18, CDC), bem como quanto a defeitos relativos prestao dos servios, referentes a informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua funo e risco (art. 14, CDC). Outra disposio da legislao consumerista, aplicvel aos contratos eletrnicos, atinente ao dever de clareza e transparncia, a de informar o consumidor sobre o contedo do contrato a ser pactuado, assim como o de prestar informaes precisas acerca dos produtos ou servios postos disposio do consumidor, obrigando, por conseguinte, o fornecedor que a fizer veicular (arts. 30 e 31, CDC). Ressalte-se que expressamente vedada a insero de clusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao do fornecedor de indenizar pelo dano causado ao consumidor quanto aos produtos ou servios, de forma que, no sendo satisfeita essa regra, ser declarada nula de pleno direito sua incluso (art. 51, I, CDC), pois a garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor (art. 24, CDC). A questo mostra-se com extremada importncia e maior complexidade, em se tratando dos contratos eletrnicos internacionais privados, no qual h uma enorme ressalva em se admitir a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas que, como veremos, h, por outro lado, grandes defensores que aos poucos levam consigo adeptos em aceitar sua aplicao como garantia da ordem pblica. 5.2 Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos eletrnicos internacionais privados Nesses contratos, h uma forte resistncia em no se aplicar a legislao consumerista, dadas as disposies esculpidas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina, nos contratos entre ausentes, o domiclio do proponente. Nesse diapaso, encontra-se desprotegido o consumidor, algo primariamente inconcebvel e inaceitvel, uma vez que, interpretando-se sistematicamente as legislaes ptrias, se chega concluso da perfeita e correta defesa do consumidor. Cludia Lima Marques salienta que
[...] reconhece no Direito Internacional Privado brasileiro as denominadas normas de aplicao imediata, espcies das normas imperativas, que, perseguindo um resultado material de justia do Direito Internacional Privado, aplicam-se aos casos pluriconectados de forma direta antes mesmo da norma indireta, da norma de conflito que indicaria uma lei para regular materialmente o caso concreto (2000, p. 41).

Acresce ainda:
Em matria de contratos de consumo, h que se considerar que o Direito Internacional Privado brasileiro atualizou seus princpios, assim, tratando-se de direitos humanos reconhecidos como direitos fundamentais pela Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXXII) e lei de origem constitucional (art. 48 do ADCT/CF), bem possvel que tais normas sejam consideradas imperativas, de ordem pblica internacional, ou leis de aplicao imediata, aplicando-se, pois, neste ltimo caso, mesmo antes das normas de Direito Internacional Privado (2000, p. 71).

Alis, nas relaes internacionais, o Brasil adotou o princpio da prevalncia dos Direitos Humanos, ou Direitos Fundamentais, consoante estabelece o art. 4, inciso II, da Constituio Federal. Hodiernamente, a defesa e a proteo do consumidor constituem direito fundamental. Admitindo-se que as normas consumeristas so normas constitucionais de ordem pblica, sua aplicabilidade imediata e imperativa a todos os contratos envolvendo consumidor que negocia no Brasil, no sendo diferente nos contratos eletrnicos, cujo fornecedor possui sede no exterior, uma vez que, do contrrio,
[...] observar-se-ia, pois, uma forte incoerncia do Direito Internacional Privado brasileiro, que, em vez de proteger o sujeito constitucionalmente

identificado e seus direitos fundamentais (art. 5, XXXII, da CF/88), privilegiaria o fornecedor com sede no exterior (MARQUES, 2000, p. 67).

Outra interpretao que se pode dar, a fim de aplicar-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, situa em que, tendo a obrigao resultante do contrato a ser cumprida no Brasil, como na hiptese da entrega do bem ofertado, ou da prestao de servio por uma empresa estrangeira, o foro competente para ajuizar eventual ao quanto ao inadimplemento o brasileiro, conforme art. 88, II, do Cdigo de Processo Civil: competente a autoridade judiciria brasileira quando [...] no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao [...]. Nos termos do 1 do art. 9 da LICC, tendo a obrigao de ser executada no Brasil, aplicar-se- a lei de tal pas, que, havendo uma relao de consumo na contratao, a legislao aplicvel ser a consumerista. Exceo feita, no entanto, de livre escolha do consumidor, est em estipular como foro para processar e julgar a demanda o do fornecedor, conforme permite o art. 101, I, do CDC, ao dispor que na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou servios [...], a ao pode ser proposta no domiclio do autor. Assim, comprando o consumidor um determinado livro em algum destes diversos sites apresentados na internet, no havendo sua entrega, ou havendo, porm ocorrendo algum vcio ou defeito, ou de edio no atualizada, ou entrega de livro diverso do pretendido, o foro competente ser o brasileiro, bem como a lei aplicvel ser o Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que o fornecedor possua sua sede no exterior, bastando to-somente para reger a obrigao o foro brasileiro. Ou poder o consumidor abrir mo de seu direito e ingressar com a ao no domiclio do fornecedor, estando sujeito a suas normas legais. Eis, portanto, fundamento suficiente para aplicao da legislao brasileira, mais especfica, a de defesa e proteo do consumidor, apenas devendo se observar que a execuo da sentena se dar no pas estrangeiro, reunindo, para tanto, os requisitos previstos no art. 15 da LICC. Portanto, o consumidor poder adotar dois caminhos:
Poder mover uma eventual ao judicial no pas sede da empresa, ou poder processar no Brasil, pois est amparado pala Constituio Federal, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por normas de carter processual e principalmente pelo Cdigo de Defesa do Consumidor [...].

Necessrio que o consumidor tenha total conhecimento de com quem est contratando, ou seja, se o fornecedor com quem contrata realmente idneo e confivel, mais ainda, precisar qual o local onde se situa o estabelecimento empresarial. Fatores como estes podem reduzir sensivelmente problemas quanto legislao de qual pas aplicar, pois partimos, nesse item, da premissa de conhecimento da localidade do fornecedor. 5.3 Tendncias internacionais Por meio da Conveno de Bruxelas, a Comunidade Europia se resguarda tambm no direito de amparar seus consumidores na contratao efetivada, sobrepondo-se ao direito nacional quando reconhecido o interesse internacional, estipulando como foro prevalente o do consumidor (WEHNER, 2001, p. 142-65). Permite o art. 14, I, a opo do consumidor em intentar ao tanto no Estado em que estiver domiciliado, quanto nos tribunais do Estado do fornecedor. Diversamente, ao fornecedor opo no h seno a de ajuizar ao to-somente no Estado do domiclio do consumidor, sendo tal competncia exclusiva, consoante o art. 14, II. H que preencher alguns pressupostos legais para que o consumidor tenha como foro competente o de seu domiclio. Dessa feita, deve-se ter um contrato de consumo, bem como tratar-se de uma venda a prazo de bens mveis (cifra 1 do art. 13), ou de operaes de crdito relacionadas com o financiamento da venda de bens (cifra 2), e que, conjuntamente, a celebrao do contrato deve ter sido precedida, no Estado do domiclio do consumidor, de uma proposta dirigida, ou de algum anncio publicitrio (cifra 3, a), tendo o consumidor praticado neste Estado todo e qualquer ato imprescindvel para a celebrao do contrato (cifra 3, b). No caso do Mercosul, temos o Protocolo de Santa Maria, que permite ao consumidor demandar no Tribunal do Estado onde situar seu domiclio (art. 4, I), ou, se preferir, intentar ao no tribunal do Estado onde deve ser adimplida a obrigao, ou no domiclio do fornecedor (art. 5, II). O art. 6 ainda abre a possibilidade de o consumidor demandar no Estado onde o fornecedor possuir representao. Em relao ao fornecedor estrangeiro, o Protocolo abre a possibilidade de ele ajuizar ao no domiclio do pas do consumidor, de acordo com o art. 4, II, o que, em princpio, pode parecer facultativo, mas, interpretando teleologicamente, o esprito do Protocolo no esse, e, sim, o de atribuir exclusiva competncia para demandar contra o consumidor unicamente no Estado de seu domiclio.

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Igualmente Conveno de Bruxelas, o Protocolo de Santa Maria requer a observncia de determinados pressupostos para ter-se por estabelecido o foro do consumidor, dentre os quais, primeiramente, h que existir uma relao de consumo (art. 1, I). Secundariamente, deve-se tratar de uma venda a prazo de bens mveis corpreos (art. 1, I, cifra 1), ou qualquer outra operao de crdito ligada ao financiamento na venda de bens (art. 1, I, cifra 2). O terceiro pressuposto refere-se a que o consumidor tenha praticado em seu pas de domiclio todos os atos necessrios concluso do contrato (art. 1, I, cifra 3). Um quarto pressuposto estabelece relao especfica aos demais contratos que possuam como objeto a prestao de servios ou o fornecimento de bens mveis corpreos, exigindo, para tanto, que a negociao do contrato tenha sido antecedida de uma especfica proposta ou de uma publicidade suficientemente precisa, no Estado do domiclio do consumidor (art. 1, cifra 3) (WEHNER, 2001, p. 157). Esse ltimo pressuposto parece ser um grande empecilho para a total aplicao das regras apostas no Protocolo aos contratos eletrnicos, determinando por completo o foro do consumidor, haja vista ser impreciso determinar a proposta ou a publicidade do fornecedor dirigida unicamente ao domiclio do Estado do consumidor. Uma ltima soluo apresentada, para dar proteo ao consumidor, est em criar uma lex electronica para colmatar as lacunas existentes no comrcio eletrnico, da mesma maneira como surgida a lex mercatoria no comrcio internacional. Podemos citar, como exemplos, a arbitragem internacional e os cdigos de conduta privados; dentre os quais, o Web Trader Code ou Standard de origem norte-americana desenvolvida pelo Council for Internet Commerce; o Web Trader Code da Comisso Europia, a Confdration de la Consommation du Logement et du Cadre de Vie. 6 Consideraes finais Diante do exposto, o Direito brasileiro possui meios jurdicos hbeis a solucionar eventuais litgios surgidos, claro que de certo modo limitado, mas que, interpretando-o como um todo, as partes contratantes estaro, sim, de alguma forma protegidas. Em face das solues apresentadas, o resultado evidenciado certamente colocar o consumidor em igualdade de condies na contratao empreendida com o fornecedor, tenha ele sede ou no mercantil no Brasil, levando a crer que a interpretao mais adequada a de se admitir a aplicao do foro e da legislao consumerista ao caso vertente. Enquanto no houver regras claras e especficas a respeito da contratao eletrnica, possumos normas imperiosas que atribuem eficcia s contrataes distncia, necessitando para sua aplicabilidade, interpretao extensiva e teleolgica do ordenamento jurdico. Exige-se um pouco mais de sensibilidade e esprito aberto para solucionar tal problema, utilizando-se do ordenamento jurdico que possumos, ou seja, adequando-o aos contratos eletrnicos ante a ausncia de lei geral expressa a respeito, protegendo aqueles que, com muita freqncia, efetuam transaes na web. Curvamo-nos, pois, fielmente, s posies que defendem a edio de leis prprias acerca do contrato eletrnico; todavia, mediante edio de leis gerais, dando tratamento amplo ao comrcio eletrnico e no somente ao contrato eletrnico, j que tais leis especficas cairiam facilmente em desuso, em decorrncia do Direito no acompanhar na mesma velocidade a evoluo tecnolgica. Referncias bibliogrficas ABRUSIO, Juliana Canha. Categorias do comrcio <www.opioceblum.com.br>. Acesso em: 26 set. 2003. eletrnico. Disponvel em:

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