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O GARANTISMO PENAL EO ADITAMENTO A DENNCIA

I. A funo garantista do processo penal. II. Sistemas processuais penais. III. O nus da prova no processo penal. IV. O princpio da congruncia. V. A defesa tcnica efetiva. VI. A verdade real no processo. VII. O objeto do processo penal. VIII. A coisa julgada: conceito, fundamento, limites ne bis in idem. IX. Os arts. 384, pargrafo nico e 385, ambos do CPP. X. Casos concretos. XI. Concluso.

*Paulo Rangel
I A FUNO GARANTISTA DO PROCESSO PENAL. cedio por todos que a funo do processo penal de assegurar ao indivduo que o fato praticado por ele e que lhe foi imputado se subsume ou no a determinado modelo descrito na lei e, conseqentemente, que a privao (ou no) de sua liberdade consectrio lgico da imposio normativa proibitiva. Em outras palavras: na medida em que o indivduo desafia o Estado com seu comportamento violador de bens jurdicos penalmente tutelados o processo penal surge a fim de restabelecer a paz juridicamente perturbada. Nesse caso, como acentua Vzquez Rossi 1, dentro de um moderno Estado de Direito democrtico, de base constitucional, onde o poder se encontra limitado por sua mesma regulamentao e legitimado pelo respeito de direitos fundamentais, a finalidade do ordenamento punitivo no pode ser outra se no a proteo dos direitos humanos e dos bens jurdicos imprescindveis a sua coexistncia. O devido processo penal justo a garantia constitucional que todo e qualquer indivduo, residente ou no no pas, nacional ou estrangeiro, tem de que, s em casos excepcionais, ser privado de sua liberdade de locomoo. O fracasso do Direito Penal, com suas normas proibitivas, de impedir a agresso do indivduo sociedade, bem como, a impossibilidade do Estado-administrador de auto executar suas normas de conduta, exercendo seu poder de polcia, impedindo a leso de bens jurdicos penalmente protegidos, faz nascer a pretenso processual penal com o escopo no s de aplicar as sanes descritas nas normas penais violadas, mas, primordialmente, assegurar ao indivduo-acusado os direitos previstos na Constituio de seu Pas. Destarte, h a necessidade do Estado de recompor a ordem jurdica violada, mas ao mesmo tempo, o dever de conceder ao agressor da norma os direitos previstos na Lei Fundamental que lhe serve de garantia contra os possveis abusos do poder estatal. Claus Roxin 2 assevera que com a apario de um direito de persecuo penal estatal, surgiu tambm, a sua vez, a necessidade de erigir barreiras contra a possibilidade de abuso do poder estatal. O alcance desses limites , por certo, uma questo da respectiva Constituio do Estado. O processo penal assim tem uma funo garantista dada ao cidado de que todos os direitos previstos na Constituio lhe sero assegurados, pois de nada adianta, v.g. , assegurarlhe o direito de ampla defesa como todos os meios e recursos a ela inerentes (cf. art. 5, LV) se a sano penal lhe foi aplicada sem que pudesse se defender dos fatos que lhe foram imputados; se sequer foi citado para responder a acusao; ou, por ltimo, se foi condenado por fato diverso do que constava na denncia. Daramos o direito, mas no garantiramos seu exerccio. De nada adiantaria uma Constituio assim. Temos que tornar a Constituio escrita na Constituio real e efetiva, sob pena de a transformarmos no que Ferdinand Lassalle chamava de uma simples folha de papel. Deve haver uma perfeita compatibilidade entre a Constituio real e a Constituio jurdica.

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Derecho Procesal Penal, Argentina, Rubinzal Culzoni, p. 106, Tomo I Derecho Procesal Penal, 25 edio, Buenos Aires, Del Puerto, ano 2000, p. 2

2 Dizia Lassalle3: Onde a Constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. Nesse caso, como asseguram Amilton Bueno e Salo de Carvalho4, Os direitos fundamentais direitos humanos constitucionalizados adquirem, portanto, a funo de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democrticas. II SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS No nosso objetivo adentrar na anlise profunda dos sistemas processuais penais, mas sim, estabelecer a principal diferena entre os existentes, hodiernamente, em especial no que toca ao direito brasileiro, voltando sem pre para o objeto deste trabalho. A sociedade tem, hoje, a garantia de que o rgo que exerce a persecuo penal distinto do rgo que ir julgar fazendo nascer a imparcialidade do rgo julgador. No h mais espao, dentro de um Estado constitucional Democrtico de Direito, para a figura do juiz inquisidor, ou seja, aquele que ao mesmo tempo que acusa, tambm, julga. Trata- se de uma garantia constitucional de todo e qualquer acusado ser levado ao banco dos rus somente pelo Promotor natural, o que significa dizer: aquele, previamente, com atribuio delimitada em lei e independente no exerccio de suas funes e que goze do atributo da inamovibilidade5. A separao das funes de acusar e julgar vista por Luigi Ferrajoli como a mais importante do modelo acusatrio. Diz Ferrajoli 6: A separao de juiz e acusao a mais importante de todos os elementos constitutivos do modelo terico acusatrio, como pressuposto estrutural e lgico de todos os demais. (...) A garantia da separao, assim entendida, representa por uma parte, uma condio essencial da imparcialidade do juiz em respeito as partes da causa. Nesse caso, vedado ao juiz agir ex officio sendo um postulado constitucional o axioma nullum iudicium sine accusatione. A acusao penal reservada ao Ministrio Pblico sendo vedado ao juiz fazer qualquer acrscimo ao permetro j traado pelo rgo acusador e, antes de tudo, fiscal da lei, ao objeto do processo. A acusao, formada pelo binmio imputao + pedido, traa a esfera dentro da qual o rgo julgador ir decidir o conflito de interesses, sendo- lhe vedado julgar ultra, extra e citra petita. Qualquer deciso judicial proferida fora dos limites, previamente, delimitados pelo Ministrio Pblico nula de pleno direito, esteja ela aplicando sano mais grave, menor ou igual a que se pediu. o fato que determina os limites da pena e no a sua qualificao jurdica. Neste caso respeitaremos o direito de defesa. Frederico Isasca 7, analisando a questo a luz do direito portugus perfeitamente aplicvel ao nosso direito, assim se manifesta:

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A Essncia da Constituio , 4 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1998, p. 37 Aplicao da Pena e Garantismo . 1 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 17. 5 O autor em sua obra Direito Processual Penal , (3 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, p. 31) assim se manifesta quanto ao princpio do Promotor natural: O Promotor Natural, assim, garantismo constitucional de toda e qualquer pessoa (fsica ou jurdica) a ter um rgo de execuo do Ministrio Pblico com suas atribuies previamente estabelecidas em lei, a fim de se evitar o chamado Promotor de encomenda para esse ou aquele caso. O princpio existe muito mais em nome da sociedade do que propriamente da pessoa fsica do Promotor de Justia, pois, na verdade, exige se, dentro de um Estado Democrtico de Direito, que a atuao dos rgos do Estado seja pautada pelos princpios da legalidade, moralidade e impessoalidade (cf. art. 37, caput, da CRFB) no sendo admissvel que os atos sejam praticados pelo Ministrio Pblico com interferncia de terceiros em afronta ao Devido Processo Legal. 6 Derecho y Razn, 3 edio, Madrid, Trotta, 1998, p. 567

O facto de a pena eventualmente aplicvel poder ser menor, no significa que possa e deva sempre considerar-se como no substancial a alterao dos fatos, visto que no s a imagem ou a valorao sociais podem ser completamente diferentes, como comprometer seriamente a defesa. O sistema processual penal acusatrio vem assim ao encontro dos direitos de ampla defesa, do contraditrio, do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica e da caracterstic a mor da jurisdio que a imparcialidade do rgo jurisdicional. Razo pela qual, qualquer modificao, substancial ou no, do fato, objeto do processo, deve ser acrescida pelo titular da ao penal, sob pena do ru no poder ser condenado por fato que no conste, por inteiro, da acusao. No aceitamos o entendimento de que a alterao tenha que ser s do fato- crime, em si, mas sim, tambm, dos elementos agregadores desse mesmo fato, como nas palavras de Frederico Isasca 8, o tempo, o lugar, o modo de execuo, o nexo de causalidade, a forma de participao, o resultado e etc. Tal acrscimo (aditamento) deve ser feito pelo titular da ao. III O NUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL A Constituio da Repblica Federativa do Brasil dispe de forma clara que enquanto no houver trnsito em julgado da sentena penal condenatria no pode o ru ser considerado culpado (cf. art. 5, LVII), significando a transferncia do nus da prova todo para a acusao, ou seja, o Ministrio Pblico assume o encargo de provar os fatos descritos na denncia no sendo mais lcito ao Estado exigir do ru a comprovao de sua inocncia. Desta forma, claro nos parece que, se o Ministrio Pblico tem que narrar um fato criminoso com todas as suas circunstncias ( cf. art. 41 do CPP), o nus de provar que este fato tpico (encontra perfeita adequao na lei penal, portanto, trata- se de uma conduta proibida); ilcito (contrrio ao direito e que no est aambarcado por nenhuma excludente de ilicitude) e que seu autor culpvel, ou seja, se possue as condies mnimas indispensveis para atribuir- se- lhe esse fato, o que significa dizer, se est mentalmente so ou conhece a antijuridicidade do fato, pertence- lhe. No h como entregar ao ru, dentro de um Estado Constitucional dito Democrtico de Direito, e, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CRFB), o nus de provar sua inocncia. O juiz um sujeito processual e no parte na relao jurdica. O Ministrio Pblico parte instrumental, mas tambm fiscal da lei, pois uma posio no exclui a outra, mas se completam entre si. A imputao penal que vai delimitar o espao dentro do qual o ru ir exercer seu direito de ampla defesa, pois cedio que o mesmo defende-se dos fatos narrados na denncia e no do artigo de lei mencionado no pedido de condenao. A comprovao, in totum , desse fato compete, hodierna e constitucionalmente, ao Ministrio Pblico. Se o Ministrio Pblico imputa ao ru a prtica do homicdio (qualificado ou no) e o ru alega legtima defesa o Ministrio Pblico que tem o nus de provar que no houve agresso injusta, muito menos uso moderado dos meios. Enfim, o nus de provar a ausncia da legtima defesa do Ministrio Pblico. No o ru que tem que provar a excludente de ilicitude. Da mesma forma que se o ru alega um libi, ou seja, que no estava naquele lugar descrito na denncia, naquele dia e hora determinados, compete ao MP provar o que descreveu na denncia e, conseqentemente, que o libi falso. Se no o fizer, o ru deve ser absolvido. Do contrrio, vamos sair de um Estado constitucional Democrtico de Direito para um Estado de opresso, totalitrio, em que o ru ir possuir o nus de provar a sua inocncia o que, por si s, constituiria um absurdo incomensurvel.
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Alterao Substancial dos Fatos e sua Relevncia no Processo Penal Portugus , 2 edio, Coimbra, Almedina, 1999, p. 144 8 Idem, p. 145

A regra do art. 156 do CPP deve receber uma interpretao conforme a Constituio9. Regra essa inspirada pela Constituio do Estado Novo de Vargas (10 de novembro de 1937) que, segundo Boris Fausto 10, foi o Estado que concentrou a maior soma de p oderes at aquele momento da histria do Brasil independente. A inclinao centralizadora, revelada desde os primeiros meses aps a revoluo de 1930, realizou-se plenamente.(...). O Estado Novo perseguiu, prendeu, torturou, forou ao exlio intelectuais e polticos, sobretudo de esquerda e alguns liberais. Trata-se, assim, de dispositivo legal que no pode perdurar nos dias de hoje frente Constituio democrtica que inspira os valores supremos fundamentais de dignidade da pessoa humana. Do contrrio, entender que o art. 156 do CPP est em perfeita harmonia com a Constituio de 1988 fazer irradiar, quase que repristinando, os ideais polticos, econmicos, culturais e sociais da Era Vargas. O aditamento a denncia uma medida imperiosa imposta pela Constituio, como consectrio lgico dos direitos nela previstos, garantindo ao Ministrio Pblico o pleno exerccio de suas funes institucionais e, ao mesmo tempo, uma garantia dada ao acusado de que s haver acrscimo do objeto do processo se houver manifestao do titular da ao penal pblica que carrega sozinho o nus da prova. IV - O PRINCPIO DA CONGRUNCIA cedio por todos que o juiz julgar a lide nos limites entre as quais foi proposta, sendolhe defeso conhecer de questes no suscitadas as quais a lei exige iniciativa das partes 11, sendo- lhe vedado julgar ultra, citra e extra petita. a correlao que deve existir entre o que se pediu e o que foi concedido. Trata- se de uma garantia processual decorrente do princpio constitucional da ampla defesa visando impedir surpresas desagradveis ao ru comprometendo sua dignidade enquanto pessoa humana. O princpio em epgrafe vem ao encontro dos direitos de ampla defesa, do contraditrio e dos poderes de cognio do juiz (limitado que pelo objeto do processo). Nesse caso, todos os pedaos do fato que no constam do objeto do processo, porm que mudam a acusao e dos quais o ru no se defendeu, somente podero ser conhecidos pelo juiz, em sua sentena, se houver o aditamento a denncia e, mesmo assim, se surgirem atravs de provas, substancialmente, novas a fim de evitar o arquivamento implcito do inqurito policial12. Do contrrio, a sentena ser manifestamente nula. O nosso cdigo de processo penal, sendo ele da Era Vargas , dispe em seu art. 564, III, m, que ocorrer a nulidade por falta da sentena. Na verdade no a ausncia da sentena que acarreta a nulidade, pois sem ela no h a entrega da prestao jurisdicional, mas sim, a ausncia dos requisitos que lhe so essenciais, bem como, se o juiz julgar ultra, extra e citra petita.13. A sano de nulidade um corolrio lgico do respeito as garantias constitucionais dadas ao acusado, pois as normas jurdicas, como expresso da vontade do Estado, devem ser
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Na interpretao conforme a Constit uio, o rgo jurisdicional declara qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela compatvel com a lei fundamental. (...) O papel da interpretao conforme a Constituio , precisamente, o de ensejar, por via de interpretao extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legtima para o contedo de uma norma que se apresenta como suspeita (Luis Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, 3 edio, Rio de Janeiro, Saraiva, 1999, p. 182). 10 Histria do Brasil, 6 edio, So Paulo, Universidade de So Paulo, 1999, p. 366 e 376. 11 Art. 128 do Cdigo de Processo Civil: - O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo -lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. 12 Entende-se por arquivamento implcito o fenmeno de ordem processual decorrente de o titular da ao penal deixar de incluir na denncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestao ou justificao deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz no se pronuncia na forma do art. 28 com relao ao que foi omitido na pea acusatria. Melhor seria dizer arquivamento tcito. Cf. Jardim, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 8 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 176. 13 O Cdigo de Processo Penal Portugus tem regra clara e prpria sobre o tema em seu art. 379 onde comina pena de nulidade a sentena que, no respeitando os limites traados pelos arts. 358 e 359, condene o argido por fatos no constantes do objeto do processo.

5 utilizadas e aplicadas com o fim precpuo de se atingir o bem comum. O bem de toda a coletividade com o conseqente respeito a dignidade da pessoa humana. Destarte, salienta o culto Dr. Marcelo Abelha14, a quem devotamos grande carinho e admirao, que: Este princpio (o princpio da inalterabilidade da demanda) vem limitar que o autor possa, uma vez proposta a ao, alterar e modificar o seu pedido. Isso ocorre no s porque apenas sobre o que foi pedido que o juiz deve decidir a lide (art. 128 do CPC), mas tambm porque seria verdadeira ofensa ao direito de defesa do ru que o autor pudesse, a seu bel prazer, alterar o pedido por ele formulado (...). V - A DEFESA TCNICA EFETIVA No basta o acusado ter no processo a presena fsica de um defensor para postular em seu nome e defender seus ideais de justia. Mister se faz que a defesa seja, realmente, efetiva, o que significa dizer: que o acusado possa utilizar de todos os meios e recursos inerentes ao seu direito amplo de defesa. Se o ru acusado do crime X e se verifica, no curso da instruo, que na verdade, agregado a esse fato, h o pedao denominado x, tem o ru todo o direito de exigir do Estado que no conhea deste fato, pois o mesmo no foi objeto do processo e dele o ru no se defendeu. O objeto do processo constitui uma verdadeira e mais importante garantia de defesa, visto que ele que limita a extenso da cognio e portanto os prprios limites da deciso15. A exigncia regra imperativa do disposto nos arts. 128 c/c 460, ambos do CPC e se a norma (cdigo de processo civil) foi feita em harmonia com a Constituio, ela irradia os preceitos constitucionais. Na verdade a Constituio, vestida de lei ordinria, que impede o juiz conhecer de fatos que no foram objeto do processo em respeito a sua prpria ordem: todo o acusado tem direito de ampla defesa. A proibio do julgamento ultra, citra e extra petita decorre do direito de ampla defesa. A efetividade da defesa assim a sua realidade prtica, sua aplicao cotidiana, o pleno exerccio dos direitos e garantias individuais com proibio, v . g., do acusado preso ser requisitado e no citado para ser interrogado 16; (proibio) do juiz que indeferiu o pedido de arquivamento do inqurito policial, sendo oferecida denncia pelo Procurador Geral de Justia, funcionar no processo instaurado17; (proibio) do acusado que tendo respondido pelo fato X foi condenado pelo fato Y e, por ltimo, (proibio) do no conhecimento do recurso do defensor contra a vontade do ru. Nesses econmicos exemplos de nada vale dar-se ao ru a presena de um defensor se seus direitos constitucionais no so respeitados. A defesa tcnica efetiva direito e garantia individual no s em decorrncia da prpria Constituio, mas, principalmente, da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos ( Pacto de So Jos da Costa Rica), que foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n 27, de 25/09/92 e que tem patamar de norma constitucional (cf. art. 5, 2 da CRFB ). Qualquer deciso judicial que no respeite os direitos e garantias fundamentais, em especial, o direito a defesa efetiva, viola a Constituio e tambm o Pacto de So Jos da Costa Rica 18, tornando-se, assim, eivada de error in procedendo.
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Elementos de Direito Processual Civil , 2 edio, So Paulo, RT, 2000, Vol. I, p. 62. Frederico Isasca, ob. cit., p. 230 16 Art. 360 - Se o ru estiver preso, ser requisitada a sua apresentao em juzo, no dia e hora designados . Pensamos que tanto o ru preso como o que se encontra solto devem ser citados para responder ao pedido formulado na denncia. A requisio ordem que se dirige ao Diretor do presdio ou ao delegado de polcia para que apresente o preso naqu ele dia, local e hora determinados. 17 Art. 28 - Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador -geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender (sem grifos no original) . 18 Decreto n 678, de 06/11/92.

VI - A VERDADE REAL NO PROCESSO Descobrir a verdade real (ou material) colher elementos probatrios necessrios e lcitos para se comprovar, com certeza absoluta (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. A finalidade da prova ajudar a formao do convencimento do juiz sobre a veracidade de uma afirmao de fato alegada pelas partes em juzo. O carter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) meio para se aplicar o direito objetivo (a norma penal incriminadora) atendendo ou no a pretenso do autor. Entretanto, a i ncidncia da norma penal sobre o indivduo autor do fato, imputado como crime, (pelo menos em tese) somente poder se dar desde que todos os esforos e meios legais tenham sido devidamente empregados. A descoberta da verdade do fato praticado, atravs da instruo probatria, passa a ser, assim, uma espcie de reconstituio simulada deste fato, permitindo ao juiz, no momento da sentena, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a regra jurdica que lhe prpria. como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma. Importante ressaltar que, no obstante chamarmos de verdade real, nem sempre ela condiz com a realidade ftica ocorrida no mundo fsico. O conceito de verdade, pensamos, mais filosfico do que jurdico. O que pode ser verdade para uns pode no ser para outros. Porm, em se tratando de verdade material a ser apurada nos autos de um processo h que se considerar a concordncia entre um fato real e a idia que dele forma o esprito19. Ou seja, a adequao entre o fato objeto do processo e o fato ocorrido no mundo dos homens. O desejo de se descobrir a verdade o desejo de se realizar a justia. Por isso, a verdade e a justia so realidades e valores complementares 20. Posto isto, claro nos parece que a necessidade de descoberta da verdade real compatvel com os limites traados pelo Ministrio Pblico no objeto do processo, no sendo lcito ao juiz condenar o ru por fato diverso do constante da denncia com a alegao de que aquela era a verdade. Se a verdade apurada no for compatvel com os fatos descritos na denncia tem o acusado o direito de ser absolvido e o Estado o dever de absolv-lo. Uma coisa haver dvida no processo de que foi o ru quem cometeu o crime, pois nesse caso, a dvida dever ser resolvida em seu benefcio (in dubio pro reo). Outra, bem diferente,

Art. 8 . Garantias judiciais: (...) 2. (...) b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; 4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
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Mittermaier, C.J.. A. .Tratado da Prova em Matria Criminal, 3 edio, So Paulo, Bookseller, 1997, p. 59 Rangel, Rui Manuel de Freitas. O nus da Prova no Processo Civil . 1 edio, Coimbra, Almedina, 2000, p. 35

7 haver prova de que o fato diverso do que consta na denncia, porm o fato nico, indivisvel, concreto e real. Nesta hiptese, se o fato naturalstico (aquele ocorrido no mundo dos homens) for um s, com imputao diversa pelo Ministrio Pblico, s poder haver condenao se houver aditamento a denncia. Ora, se o fato ocorrido no mundo dos homens enquadrado no tipo descrito no art. 155 do CP no pode, ao mesmo tempo, estar enquadrado no art. 168 do mesmo diploma legal. O fato um s. No se trata de fato igual, mas sim do mesmo fato, ento seu enquadramento pertence a um nico tipo legal. Pensar diferente pensar que um latrocnio pode, ao mesmo tempo, ser um homicdio. No pode. Trata- se de fato nico, descrito em um nico tipo penal: art. 157, 3 do CP. Pode sim o ru ser acusado de um homicdio e se descobrir que ele tambm praticou um latrocnio, mas nesse caso, so dois fatos, conexos ou no. Exemplo: Ticio acusado da prtica de latrocnio tentado (homicdio tentado e subtrao patrimonial tentada). Durante a instruo prova-se, de forma clara, segura e inequvoca, o dolo de matar, a inteno de atentar contra vida da vtima e a ausncia de dolo da subtrao patrimonial. H dois aspectos: 1) processual: incompetncia do juzo e; 2) material: homicdio tentado e no latrocnio tentado. Quanto ao 1 aspecto o juiz deve reconhecer a violao ao princpio do juiz natural (e do Promotor natural) e declarar nulo o processo ab initio remetendo-o uma das vara privativas do Tribunal do Jri. Quanto ao 2 aspecto a denncia dever ser r e t i f i c a d a (aditamento imprprio de retificao) onde o Ministrio Pblico21 far constar da denncia a narrativa de um homicdio tentado, incluindo a, o dolo de matar. Verifica- se que nesse exemplo o rito processual muda por completo, sendo o rito do Tribunal do Jri mais amplo com mais oportunidade de defesa ao acusado. A verdade, assim, estabelecida no processo, referente ao mesmo fato ocorrido no mundo dos homens, porm que recebeu uma m apreciao por parte do Estado, no sendo lcita a condenao do acusado pelo latrocnio no praticado, muito menos absolvio diante da impunidade que isso geraria. Pensamos que o entendimento de que ele deve ser absolvido (do latrocnio tentado) e ser instaurado novo processo pelo mesmo fato, porm com o nomen iuris de homicdio tentado afrontar a coisa julgada. Trata- se de um nico fato ocorrido na vida e que j foi acobertado pela coisa julgada. O aditamento a denncia, com a perfeita adequao jurdica do fato, medida imperiosa de realizao da justia tanto para com o acusado como para com a sociedade estabelecendo plena igualdade de condies. VII - O OBJETO DO PROCESSO PENAL Esta no a sede adequada para nos aprofundarmos no estudo do objeto do processo, porm no podemos deixar de abordar seu conceito (o que se entende por objeto do processo), seu fundamento e suas funes.

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Atravs do Promotor em exerccio na Promotoria de Justia junto ao Tribunal do Jri em respeito ao princpio do Promotor natural.

8 O objeto do processo um consectrio lgico do sistema acusatrio, pois refere-se aos fatos descritos na acusao 22 os quais o juiz no poderia conhecer se no houvesse provocao da parte autora, no nosso caso, o Ministrio Pblico. A pretenso processual penal que serve de veiculo para a imputao penal de fato definido como infrao penal que traduz o objeto do processo. Nesse caso o fato imputado aquele ocorrido no mundo dos homens, o fato humano da natureza, praticado de determinado modo em situao de tempo e de lugar e que tem enquadramento em um tipo penal. Trata-se de um fato concreto, real, indivisvel e nico. O fato que serve como suporte do objeto do processo no pode ser confundido com artigo de lei, ou seja, com um certo tipo legal de crime, mas sim, como um acontecimento histrico da vida, como um fato ocorrido no mundo dos homens que recebe ou no do ordenamento jurdico, relevncia penal. Muita vez o fato narrado na denncia, traduzido na pretenso processual penal, no constitui crime e nem por isso deixou o processo de ter objeto. A afirmativa de que o objeto do processo o fato crime definido como tal na lei penal falsa, pois se ao final do processo se descobrir, atravs da verdade real, que o fato no crime, nem por isso deixou o processo de ter objeto. O objeto do processo assim a pretenso processual penal onde se traduz a acusao (imputao + pedido) de um fato da vida, um pedao do todo que deve ser individualizado na denncia. Isasca23 define o objeto do processo com as seguintes palavras: Objeto do processo penal ser, assim, o acontecimento histrico, o assunto ou pedao unitrio da vida vertido na acusao e imputado, como crime, a um determinado sujeito e que durante a tramitao processual se pretende reconstruir o mais fielmente possvel. exatamente esse fato da vida que tem que ser traduzido e transportado para o processo, atravs da pretenso processual penal, a fim de circunscrever os limites do conhecimento do juiz dentro do qual julgar a lide. Portanto, o objeto do processo tem trs funes bsicas que nos so apontadas pelo jurista alemo Claus Roxin 24: (...) designar o objeto da litispendncia, demarcar os limites da investigao judicial e de obteno da sentena e definir a extenso da coisa julgada. Em resumo, podemos dizer que o objeto do processo o tema proposto como res iudicanda e que sua finalidade mais caracterstica a obteno da res iudicata. O objeto resulta ser assim um assunto da vida; a materialidade afirmada como penalmente relevante25. Ora, se o fato da vida, objeto do processo, j foi objeto da sentena que passou em julgado no pode o ru ser acusado, novamente, pelo mesmo fato, sob pena de haver violao da regra do no bis in idem, verdadeira garantia penal de todo e qualquer acusado, em um processo penal justo e democrtico. O processo penal tem exatamente esse escopo: servir para abordar um fragmento da vida (criminal) em sua totalidade 26. Trazer parte da vida praticada e vivida pelo homem para o processo a fim de que possamos julgar se, efetivamente, aquele fato merece ou no uma resposta penal do Estado no sentido de se aplicar a sanctio iuris cabvel; ou de resgatar a dignidade da pessoa humana acusada do fato veiculado na pretenso processual penal (objeto do processo), face a impossibilidade do Ministrio Pblico de provar o que alegou em sua denncia. O objeto do processo delimita a prestao jurisdicional sob dois aspectos: subjetivo e objetivo. Quanto ao aspecto subjetivo o judicirio no poder emitir qualquer deciso que no
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Roxin, Claus. Ob. cit. p. 159. Ob. cit. p. 240 24 Ob. cit. p. 160 25 Olmedo, Clari. Derecho Procesal Penal. Argentina, Cordoba, 1984, p. 229. 26 Beling, Ernest. Derecho Procesal Penal. 1 edio, Argentina, DIN, 2000, p. 83.

9 seja sobre a pessoa do acusado, fazendo com que a sentena, transitada em julgado, tenha fora de lei entre as partes as quais dada (cf. art. 472 do CPC). Surgindo prova nova de que outro indivduo tambm participou daquele fato da vida junto com o acusado, em verdadeiro litisconsrcio, deve a denncia ser aditada (acrescida) para inclu-lo. Porm, jamais ser ele julgado sem constar formalmente da acusao veiculada na pretenso processual penal. O segundo aspecto (objetivo) impe identidade do objeto durante todo o curso do processo a fim de que o acusado possa, efetivamente, exercer sua ampla defesa dos fatos descritos na denncia. Ser acusado de um furto simples e resultar condenado em um roubo por ter sido comprovado, de forma inequvoca, o uso de violncia fazer tbula rasa do objeto do processo, sem contar dos princpios da ampla defesa, do contraditrio, da correlao entre a acusao e a sentena e da verdade real. Na doutrina alem, Roxin 27, assim se manifesta: A identidade do objeto processual tem um componente pessoal e um material, dizer, ela pressupe: a identidade da pessoa e a identidade do fato O juiz deve pronunciar-se sobre os fatos e sujeitos descritos na denncia, respeitando o princpio da correlao entre acusao e sentena. Frederico Isasca 28, em sua excelente obra, assim se manifesta: Uma vez tomado o acontecimento da vida como a base do processo, necessrio ser que este seja suficientemente descrito, pois sem uma correcta e concreta individualizao dos factos acusados, no possvel ao agente defender-se convenientemente e poder afastar de si uma possvel punio, nem ao tribunal fornecida a base de confiana e de certeza necessrias para fundamentar e proferir uma deciso, quer esta seja absolutria quer condenatria, e aplicar, de uma forma justa, a lei penal. A perfeita delimitao do objeto do processo, portanto, no mero deleite doutrinrio muito menos uma questo meramente terica sem nenhuma repercusso na validade do processo em si. Trata-se da necessidade de se identificar eventual litispendncia, coisa julgada, modificao da ao ou sua cumulao 29. VIII - A COISA JULGADA: CONCEITO, FUNDAMENTO, LIMITES, NO BIS IN IDEM Conceito. O conceito de coisa julgada polmico e antigo no direito, sendo, inclusive, proveniente do direito privado romano onde a irrevogabilidade da sentena penal era desconhecida, diferente da sentena civil30. Coisa julgada, na definio clara de Giovanni Leone 31, a coisa sobre a qual haja recado a deciso do juiz; expressando uma entidade passada, fixa, firme no tempo. Significa deciso imutvel e irrevogvel, a imutabilidade do mandato que nasce da sentena. Mas foi Liebman quem tratou da matria e melhor definiu coisa julgada como sendo o comando emergente de uma sentena. No se identifica com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando; pelo contrrio, uma qualidade, mais intensa e mais

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Ob. cit. p. 160 Ob. cit. p. 242/243 29 A modificao da ao se produz se o objeto do processo diverso e a cumulao se existem vrios objetos do processo. Cf. Juan-Luis Gomez Colomer. El Proceso Penal Aleman Introduccion y Normas Basica s. 1 edio, Barcelona, Bosch, 1985, p. 41. 30 Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal , 3 edio, Buenos Aires, El Foro, 1996, Tomo IV, p. 511. 31 Tratado de Derecho Procesal Penal , 3 edio, Buenos Aires, EJEA, 1989, Tomo III, p.. 320/321

10 profunda, que reveste o ato tambm em seu contedo e torna assim imutveis, alm do ato em sua existncia formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do prprio ato32. A coisa julgada pode ser formal ou material. Formal quando fica limitada ao processo que com ela se encerra. Material quando transcende nos seus efeitos para atingir processo posterior sobre o mesmo litgio 33. Criam-se vnculos e limitaes de natureza processual e material que impedem o bis in idem, ou seja, o reexame do mrito da questo decidida em outro processo perante as mesmas partes. Fundamento. O fundamento da coisa julgada repousa exatamente na necessidade que tem o Estado de garantir a todos os indivduos (partes ou no no processo) que os conflitos que foram objeto de julgamento e, portanto, de apreciao pelo Estado, tero um fim com a deciso judicial de forma a no mais se admitir discusso. Portanto, se pode dizer, com Manzini, que o fundamento do instituto da autoridade da coisa julgada est na necessidade de aplicar e assegurar a ordem jurdica estabelecida pelas leis do Estado34. Trata-se de um garantismo penal do acusado de que as questes decididas pelo juiz, em sua sentena, no podero ser revistas, salvo se for em benefcio do ru, atravs da reviso criminal. O processo penal, dentro de um Estado Democrtico de Direito, tem que dar as garantias necessrias ao acusado de que as questes propostas, discutidas e decididas pelo Estado, no podero ser reabertas, sob pena de se criar uma instabilidade social e um abalo aos pilares de sustentao do Estado justo de direito. No Brasil, (diferente da Alemanha, Noruega, Portugal, Rssia e Sucia) no se admite a reviso criminal pro societat , ou seja, a desconstituio de sentena absolutria mesmo que eivada de error iudicando ou error in procedendo. Nesse caso, a discusso da coisa julgada traz inmeras questes interessantes ( cf. item X, infra) que merecem nossa anlise a fim de enfrentarmos o no bis in idem35. Destarte, a coisa julgada mais uma medida de segurana criada em favor do indivduo do que, propriamente, de um instituto meramente processual sem conseqncias prticas. Claus Roxin quem nos d suporte para esta afirmativa. Diz o mestre alemo: A coisa julgada material serve de proteo do acusado. Com ela se reconhece jurdicofundamentalmente seu interesse em ser deixado em paz depois de ditada uma deciso de mrito que j no mais impugnvel.36 A coisa julgada impede, assim, que os fatos que foram objeto de julgamento possam ser investigados, novamente, pelo Estado em face do mesmo ru, com a desculpa de melhor apurar os fatos e descobrir situaes que agregam o fato principal ou de circunstncias que lhe pertencem, porm que no foram objeto de julgamento. Limites . H limites objetivos e subjetivos na coisa julgada.
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Eficcia e Autoridade da Sentena. 3 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 54. Eberhard Schmidt. Los Fundamentos Tericos Y Constitucionales Del Derecho Procesal Penal . Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1957, p. 160 34 Ob. cit. p. 513. 35 Manzini, prelecionando sobre os pressupostos para aplicao da regra do no bis in idem , afirma que deve se pretender intentar uma nova ao penal, no obstante existir uma sentena anterior irrevogvel de absolvio a cerca da mesma pretenso punitiva (eadem causa petendi [a mesma causa de pedir]); que haja identidade sobre o fato sobre o que decide a sentena e aquele sobre o que se quisera acionar (eadem res [a mesma coisa]); e que haja identidade tambm de pessoa (eadem persona [a mesma pessoa]), ob. cit. p. 524/525. Havendo esses pressupostos, haver bis in idem. 36 Ob. cit. p. 436

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A eficcia, em si, da sentena atua em relao a todos os indivduos, porm a res iudicata s tem validade entre as partes as quais dada 37. As partes suportam a sentena transitada em julgado. A imutabilidade se dirige s partes. Assim, se Caio absolvido da prtica do crime de roubo e a sentena transita em julgado nada impede que Ticio seja processado, pelo mesmo fato, face o concurso de agentes descoberto aps o trnsito em julgado. Nesse caso, dependendo do fundamento da sentena, poder Ticio ser trazido ao banco dos rus. O limite do caso julgado atinge apenas a Caio. Entretanto, se Caio foi absolvido por ser o fato atpico, lgico que Ticio no poder ser processado pelo mesmo fato, pois aplica-se o art. 580 do CPP, analogicamente. A isso chamamos de limites subjetivos da coisa julgada. O fundamento poltico dos limites subjetivos da coisa julgada est no prprio direito de liberdade, como acentua Ada Pellegrini Grinover38 Os limites objetivos se referem aos fatos objeto de julgamento. Os fatos principais. Os pontos ou questes litigiosas que foram decididos na sentena que circunscrevem os limites objetivos da coisa julgada. O Cdigo de Processo Penal tmido quanto ao limites objetivos da coisa julgada referindo- se aos mesmos no art. 110, 2 do CPP: 2 - A exceo de coisa julgada somente poder ser oposta em relao ao fato principal, que tiver sido objeto da sentena (sem grifos no original). Ora, o que entender por fato principal para acobertar- lhe com o manto da coisa julgada? Entendemos que fato principal aquele fato material ocorrido no mundo dos homens independentemente da qualificao jurdico penal dada ao fato. o fato, cometido pelo homem, em sua integridade fsica. o fato histrico ocorrido na vida. Se Tcio subtraiu para si coisa mvel alheia mediante destruio de obstculo com emprego de arma de fogo (fato da vida, ocorrido no mundo dos homens) porm, o Ministrio Pblico somente imputou ao ele a subtrao para si de coisa mvel alheia mediante destruio de obstculo (furto qualificado), no pode o Estado, aps o trnsito em julgado, mesmo com provas novas, instaurar processo pelo crime de porte de arma. O fato principal um s e j foi julgado. Entender diferente, estabelecer no ordenamento jurdico brasileiro a reviso criminal pro societat , o que, por si s, vedado. No pode o Estado continuar as investigaes sobre o acusado que foi absolvido com trnsito em julgado, alegando que o crime foi de roubo, porm no ficou demonstrada a grave ameaa exercida com a arma de fogo. Assim, inadmissvel ser instaurao de novo processo para apurar, agora, aquele porte (ou utilizao) de arma. A utilizao da arma faz parte do fato principal (roubo) que j foi objeto de julgamento e no admite reabertura da ferida cicatrizada com a res iudicata . No mesmo sentido, se o acusado foi condenado no furto simples no pode o Estado, agora, aceitar a instaurao de novo processo, contra o mesmo ru, pelo crime de dano alegando ter havido destruio de obstculo subtrao da coisa, j objeto de julgamento trnsito em julgado. O fato principal um s e j foi objeto de julgamento.
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Art. 472 do CPC. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicado terceiros (...) 38 O fundamento poltico da limitao subjetiva da coisa julgada penal est no prprio direito de liberdade: vincular o terceiro sentena condenatria que se formou relativamente a outro indivduo, significaria sacrificar a exigncia da justia e os direitos de defesa a um princpio lgico e abstrato de coerncia formal entre os julgados; por outro lado se o terceiro pudesse invocar a sentena absolutria proferida com relao ao co -autor, acabaria desfrutando de uma impunidade injustificada, incompatvel com o carter relativo da sentena (Eficcia e Autoridade da Sentena Penal. 1 edio, So Paulo, RT, 1978, p. 13/14).

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E ainda: se absolvido do crime de furto no pode o ru ser, agora, acusado pelo crime de constrangimento ilegal (ou leso corporal leve) contra mesma vtima praticado no mesmo dia, hora e local, provando- se, entretanto, com provas novas, que houve emprego de violncia. O fato um s. J operou o trnsito em julgado, nada mais se pode fazer, sob pena de no haver a segurana e a estabilidade social que exige a coisa julgada. A coisa julgada aambarca o fato sob todos os pontos de vista jurdicos 39. Se o ru foi absolvido (ou condenado) pela prtica do crime de latrocnio no pode o Estado, agora, querer instaurar novo processo, pelo mesmo fato, contra o mesmo ru, pela prtica do crime de homicdio com a desculpa de que novas provas demonstram que nada foi subtrado e que sua inteno era de matar. O fato principal, sobre o qual recaiu a apreciao do Estado, j est protegido pelo manto da res iudicata. bem verdade que o Cdigo de Processo Penal tmido na disciplina da coisa julgada no havendo, como deveria, um captulo prprio da res judicata . Entretanto, nada impede que se aplique no s o disposto no 2 do art. 110 CPP, mas tambm as regras insertas no Cdigo de Processo Civil40. O no bis in idem tem a funo garantidora impedindo que o acusado, que j se submeteu a cerimnia fnebre41 que o processo penal, venha novamente a ser processado pelo mesmo fato. IX. OS ARTS. 384, PARGRAFO NICO E 385, AMBOS DO CPP Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar , no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas. Pargrafo nico - Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas. Art. 385 - Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria , ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (no original sem grifos). As regras legais acima merecem uma anlise, mesmo que superficial, de suas implicaes diante de tudo que acima foi visto. Em primeiro lugar o caput do art. 384 fala em circunstncia elementar, termo esse que imprprio, pois ou circunstncia e, portanto, est em volta de; ou elementar e, nesse caso, est dentro. A elementar mexe na estrutura do crime, ou seja, faz com que desaparea ou surja outro. A elementar funcionrio pblico se for retirada do delito do art. 319 CP (prevaricao) o mesmo desaparece. Entretanto, se for retirada do delito do art. 312 CP (peculato) restar o tipo do art. 168 CP (apropriao indbita). A circunstncia aumenta ou diminui a pena, porm o tipo fundamental continua o mesmo. A violenta emoo diminui a pena no homicdio, mas o tipo continua o mesmo ( cf. art. 121, 1 CP). No furto o repouso noturno aumenta a pena, porm se no existir o tipo continua o mesmo.

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Claus Roxin, ob. cit. p. 437 cf. arts. 467 usque 475 do CPC. 41 Francesco Carnelutti. Las Miserias Del Proceso Penal . Buenos Aires, EJEA, 1959, p. 112.

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13 No vemos razo para distinguir, como o cdigo faz (e a doutrina aceita42), entre circunstncia que agrava a pena prevista na parte geral do cdigo penal (o fato do agente cometer o crime contra ascendente: filho que mata o pai) e a prevista na sua parte especial, por exemplo, o repouso noturno que aumenta a pena do furto. Entendemos que em ambos os casos deve ser aditada a denncia sob pena de afrontarmos os princpios da ampla defesa, do contraditrio, da correlao entre acusao e defesa, bem como, o sistema acusatrio adotado entre ns, pois neste caso o juiz estaria fazendo parte da acusao quando condena com a circunstncia que autoriza o aumento de pena sem que tal circunstncia conste da acusao feita pelo rgo do Ministrio Pblico. A idia de que o art. 385 do CPP autoriza tal entendimento no pode vingar dentro de um processo penal acusatrio, justo, democrtico de direito e livre dos ares autoritrios da poca em que foi elaborado pelo regime de Vargas: 1940. Entender diferente jogar por terra todo o sacrifcio feito e sofrido pela sociedade nos ltimos 60 anos de vigncia do cdigo de processo penal. Destarte, seja uma circunstncia ou uma elementar no contida, expressamente, na denncia (PELO RGO ACUSADOR), deve a denncia ser aditada para inclu-la, sob pena do juiz agir ex officio e o ru ser surpreendido em sua defesa. O difcil para determinados operadores jurdicos trabalhar com a Constituio e no com a regras vetustas dos arts. 384 e 385 CPP. Nesse caso, a interpretao conforme a Constituio 43 ir socorr- los. Por ltimo, o art. 384, caput , admite acusao implcita, ou seja, mesmo que no conste expressamente na denncia, porm surgindo nova definio jurdica do fato, deve ser dada vista a defesa para se manifestar. Em outras palavras o cdigo admite que se um homem for acusado do crime de estupro por ter, como diz a denncia, mantido conjuno carnal com uma mulher, mediante violncia, alcanando o orgasmo satisfazendo, assim, sua libido no poder o juiz conden- lo pelo atentado violento ao pudor se no ficar comprovada a conjuno carnal, mas sim apenas, os atos libidinosos diversos da conjuno. A idia de que so implcitos os atos libidinosos para quem quer a prtica da conjuno carnal, no pode admitir condenao do acusado se no constar da denncia. Afronta o princpio da ampla defesa e do contraditrio. O ru no se defendeu da prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal. O pargrafo nico do art. 384 impe o aditamento denncia quando houver possibilidade de aplicao de pena mais grave, deixando entender que s se adita se houver pena mais grave, porm se a pena for igual ou menor no haver aditamento44. Discordamos desse entendimento. Seja a pena menor, igual ou maior deve- se sempre aditar a denncia, sob pena de afrontarmos os princpios da correlao entre acusao e a sentena, da ampla defesa, do contraditrio e, principalmente, violar o sistema acusatrio, pois o juiz muda a acusao, ex officio . Assim, tanto no caput do artigo 384 como no seu pargrafo nico deve-se aditar a denncia em detrimento da prova nova surgida no curso da instruo. Se for um pedao do fato e houver prova nova de sua ocorrncia o aditamento medida imperiosa. Se for outro fato conexo com o original, descoberto atravs de prova nova, adita-se a denncia dando-se oportunidade ao ru de ser interrogado sobre esse novo fato conexo e praticar todos os demais
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Cf Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 edio, So Paulo, Saraiva, 1987, v. 4, p. 235/236. Na interpretao conforme a Constituio, o rgo jurisdicional declara qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela compatvel com a lei fundamental. (...) O papel da interpretao conforme a Constituio , precisamente, o de ensejar, por via de interpretao extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legtima para o contedo de uma norma que se apresenta como suspeita (Barroso, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 3 edio, Rio de Janeiro, Saraiva, pag. 182). 44 Cf Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 edio, So Paulo, Saraiva, 1987, v. 4, p. 238 que defende ponto de vista no sentido de que s se adita se houver possibilidade de aplicao de pena mais grave, porm se a pena for igual ou menor aplica-se apenas o caput do art. 384 do CPP e, neste caso, sem aditamento, porm dando-se vista a defesa para se manifestar.

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14 atos processuais inerentes a sua defesa. Se for fato novo, porm sem conexo, instaura-se outra ao penal. Nestes casos que estamos mencionando o aditamento ser prprio real, ou seja, o acrscimo ser de fatos ou de pedaos que lhe pertencem (elementares do tipo) e dever, quanto a oportunidade, ser feito espontaneamente (independentemente de provocao do juiz) pelo Ministrio Pblico face ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. O aditamento provocado exceo e, por isso, est no art. 384, pargrafo nico e no 5 do art. 408, ambos do CPP. X. CASOS CONCRETOS Imaginemos alguns casos concretos para entendermos tudo o que acima dissemos. 1 caso : Ticio acusado da prtica do crime de roubo simples. No curso da instruo no se comprova a elementar normativa do tipo grave ameaa (ou violncia). Pergunta-se: pode o juiz conden- lo pelo furto sem aditamento a denncia? Resposta: A resposta afirmativa. A subtrao patrimonial de coisa mvel alheia est descrita na denncia e, nesse caso, no h surpresa para a defesa. Ela se defendeu dessa subtrao patrimonial. Portanto, autorizado est o juiz a condenar Ticio pelo crime de furto sem o aditamento a denncia. 2 caso : Ticio acusado da prtica do crime de furto simples. No curso da instruo se descobre que houve o emprego de arma de fogo e, portanto, trata-se de crime de roubo. Pergunta-se: h necessidade de aditamento a denncia para que seja condenado pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo? Resposta: A resposta afirmativa. Ticio no se defendeu de ter empregado arma de fogo durante aquela subtrao patrimonial descrita na denncia e, portanto, h, nesse caso, surpresa para a defesa. O respeito ao contraditrio e a ampla defesa e a proibio do julgamento ultra petita exigem o aditamento. 3 caso : Ticio acusado da prtica do crime de furto simples. Durante a instruo se demonstra de forma cabal que, na verdade, naquele dia, hora e local, houve recusa em devolver o bem por parte de Ticio e no subtrao e, portanto, tinha ele a precedente posse da res . Pergunta-se: h necessidade de aditamento a denncia para que possa ser condenado pelo crime de apropriao indbita? Resposta: A resposta afirmativa. No obstante as penas serem iguais, Ticio no se defendeu de ter a precedente posse da res e, portanto, deve tal elemento normativo do tipo (posse) constar da acusao. A posse de Ticio injusta, mas no por clandestinidade e sim por precariedade. Vejam que o fato um s. No h dois fatos. H dois tipos penais em discusso, porm uma nica conduta. Nesse caso, o ru se defende dos fatos narrados e no da tipificao penal dada ao fato. Admitir condenao porque a pena a mesma admitir que o ru se defende da pena e no dos fatos. Assim, deve a denncia ser aditada para a caracterizao perfeita dos fatos. 4 caso : Ticio acusado por ter furtado do interior de uma fazenda trs vacas leiteiras colocando- as em seu caminho depois de ter derrubado a cerca de proteo da fazenda no dia 15/01/00, s 20:00 h.

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15 No curso da instruo se descobre, com provas novas, que na verdade foram furtados trs cavalos da raa mangalarga marchador e no trs vacas. Pergunta-se: h necessidade de se aditar a denncia para que possa Ticio ser condenado pela prtica do crime de furto dos trs cavalos ou indiferente? Resposta: H necessidade do aditamento, pois a res descrita no corresponde a do fato real ocorrido na vida. O que significa dizer: furto de trs vacas no houve. A repercusso, inclusive, de eventual sentena condenatria pelo furto de trs vascas no juzo cvel evidente, pois ao se fazer a liquidao de sentena para se determinar o quantum debeatur ter que se fazer em cima do an debeatur determinado na sentena e este menciona trs vacas e no trs cavalos. Vejam que nesse caso no se trata de outro tipo penal, muito menos de fato diverso, mas sim do mesmo fato, porm com identificao errnea da res impedindo o ru de se defender do fato verdadeiro e, portanto, do fato real. H flagrante violao ampla defesa e ao contraditrio e sempre que isso ocorrer o aditamento a denncia medida imperiosa. 5 caso : Ticio acusado da prtica do crime de homicdio qualificado por motivo ftil. Em seu interrogatrio alega que na data do fato, 15/01/00, no se encontrava na cidade do Rio de Janeiro, mas sim em viagem ao exterior tendo retornado em 25/01/00. As testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico corroboram os fatos descritos na denncia, porm discordam, com dados precisos, da data do fato, alegando que o mesmo ocorrera em 30/01/00 e no 15/01/00. Praticados os demais atos do processo e juntados documentos comprovadores de que o fato ocorrera, realmente, em 30/01/00, pergunta- se: O juiz est autorizado a pronunciar o acusado pelo crime descrito na denncia sem que o Ministrio Pblico adite a denncia, alterando a data do fato? Resposta: A resposta s poder ser negativa. O ru se defendeu, exercendo o contraditrio, de fato ocorrido no dia 15/01/00 e no de fato ocorrido na data de 30/01/00. Perceba o leitor que o libi alegado vem de encontro com a data descrita na denncia e, portanto, se no houver o aditamento imprprio de retificao a denncia, no poder Ticio ser pronunciado, pois naquela data (15/01/00), efetiva e realmente, no se encontrava no local do crime. O fato o mesmo e sob o ponto de vista penal material a alterao da data irrelevante, porm sob o ponto de vista penal processual h profunda repercusso no direito de defesa. Destarte, independentemente de haver alterao ftica ou aumento de pena, sempre que a mudana for de encontro ao direito de defesa deve a denncia ser aditada.45

6 caso : Tcio processado pela prtica do crime de homicdio culposo, na direo de veculo automotor (art. 302 da Lei 9.503/97), por ter, agindo imprudentemente, excedido a velocidade normal (80 km/h) estabelecida pelas regras de trnsito, naquela via pblica descrita na denncia. No curso da instruo descobre -se, atravs das provas carreadas para os autos, que Ticio deu causa ao resultado morte porque ingressou, na mesma via pblica, pela contra mo de direo e no porque se excedeu na velocidade.
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O leitor no pode deixar de conhecer a brilhante obra do Prof. Gustavo Badar denominada Correlao entre Acusao e Sentena (So Paulo, RT, 2000, p. 130/131) onde o autor defende que: A relevncia ou no de um determinado aspecto do fato imputado determinada pela defesa apresentada pelo imputado. Em outras palavras, se as regras da correlao entre acusao e sentena tm em vista preservar o princpio do contraditrio e, em um determinado aspecto, evitar prejuzos e surpresas para o acusado, os fatos trazidos ao processo pela defesa so fundamentais para delimitar a relevncia ou no da mutao do fato processual. Sempre que a mudana do fato processual resultar em alterao de um elemento do delito, ao se ter em vista o fato penal, haver relevncia processual e o prejuzo causado defesa evidente.

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Pergunta-se: pode o juiz condenar Ticio pelo crime do art. 302 do CTB sem que haja aditamento a denncia para descrever a conduta correta de Ticio? Resposta: A resposta negativa. Sem o aditamento a denncia no pode o juiz condenar Ticio por que no houve imprudncia na modalidade descrita na denncia (excesso de velocidade), mas sim por ter Ticio ingressado na contra mo de direo. Vejam que nesse caso h fragrante violao ao contraditrio exercido por Ticio, pois cedio, e repetimos, que o ru se defende dos fatos descritos na denncia e no da capitulao penal dada ao fato. Ticio no est se defendendo do art. 302 do CTB, mas sim da conduta descrita na denncia que se amolda ou no ao tipo penal. Assim, imperativo garantidor da ampla defesa o aditamento a denncia. 7 caso : Ticio processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157, caput , do CP) sendo absolvido. A sentena absolutria transita em julgado. A autoridade policial, atravs do depoimento de vrias pessoas que no prestaram depoimento nos autos do inqurito e muito menos no processo, porm compareceram a delegacia, espontaneamente, verifica que, na verdade, houve emprego de arma de fogo por parte de Ticio, inclusive, logrando xito em localizar a arma que foi escondida por ele em um terreno baldio. Diante dessas peas de informao remete as mesmas para a vara criminal onde Ticio foi julgado e o juiz d vista ao Promotor de Justia para que adote as providncias que entender cabveis. Pergunta-se: pode o Promotor de Justia oferecer denncia, pelo mesmo fato, em face de Ticio, porm imputando o emprego de arma de fogo, ou seja, roubo com emprego de arma de fogo? Resposta: A resposta negativa. Ticio j foi julgado por aquele fato ocorrido no mundo, por aquele pedao da vida no podendo ser julgado, duas vezes, pelo mesmo fato, sob pena de afrontarmos a coisa julgada. No se pode confundir o tipo penal com o fato praticado que j foi objeto de julgamento. Se o Ministrio Pblico (Estado- administrao) no apurou o fato com todos os seus elementos que lhe integram no faz sentido, agora, com o trnsito em julgado da deciso, chamar Ticio para responder por um pedao do fato. Muito menos por porte de arma que foi absorvido pelo crime de roubo. O fato um s. Do contrrio, se assim no pensarmos, no haver a segurana jurdica necessria manuteno da paz e da segurana social. Se na sentena que o Estado, substituindo a vontade das partes, faz valer a lei e, portanto, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas (cf. art. 468 CPC), tal deciso tem proteo constitucional nas clusulas ptreas, pois a lei no prejudicar ... a coisa julgada(cf. art. 5, XXXVI da CRFB).46 H nesse caso identidade da eadem causa petendi (a mesma causa de pedir); identidade sobre o fato sobre o que decide a sentena e aquele sobre o que se quisera acionar: eadem res (a mesma coisa) e; por ltimo, identidade tambm de pessoa: eadem persona (a mesma pessoa). 8 caso : Ticio, Caio e Mvio so processados e julgados pelo crime de latrocnio tentado (subtrao patrimonial tentada e homicdio tentado) sendo condenados no 1 grau de jurisdio. Apelam da sentena alegando, primeiro, inpcia da denncia e, segundo, atipicidade do fato. O Tribunal de Justia, por maioria de votos, nega provimento ao recurso, porm um voto vencido dava provimento para absolver os acusados.
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Confronte para tanto esta passagem lcida feita pelo Dr. Marcelo Abelha em sua obra Elementos de Direito Processual Civil, 1 edio, So Paulo, RT, 2000, v. 2, p. 279, afirmando que Por intermdio desse preceito fica extremamente clara a opo poltica do legislador, de que, com a sentena definitiva no mais sujeita a reexames recursais, a res in iudicium deducta se transforma em res iudicata, e a vontade concreta da lei, afirmada no julgado, d ao imperativo jurdico, ali contido, a fora e autoridade de lex specialis entre os sujeitos da lide que a deciso comps.

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A Defensoria Pblica interpe recurso de Embargos Infringentes com base no voto vencido e o Grupo de Cmaras absolve os acusados alegando que o fato era atpico e determina a remessa dos autos comarca de origem para que o Ministrio Pblico oferea denncia pelo crime de homicdio tentado que, na opinio do Tribunal, era o crime remanescente.* Pergunta-se: est correta a deciso do Tribunal em absolver pelo latrocnio tentado e entender que havia crime de homicdio tentado determinando o oferecimento de denncia em face dos acusados por este crime? Resposta: A negativa se impe. Quanto a absolvio pelo crime de latrocnio tentado o Tribunal agiu dentro de sua esfera de competncia e a deciso deve ser (como foi) cumprida. Porm, determinar que se instaure contra os rus processo por crime de homicdio tentado foi um equvoco, para no dizer um error in iudicando . At porque, o recurso foi exclusivo dos rus no sendo admissvel uma reforma que no seja aquela pedida. Ou d o que os rus pediram ou deixa como est, porm, jamais piorar de qualquer modo, sua situao jurdica (cf. art. 617 do CPP). Na medida em que d provimento aos embargos infringentes, porm manda processar os rus por outro crime, julga ultra petita. Os rus j foram absolvidos pelo fato ocorrido na vida e que foi objeto do processo, fazendo operar, assim, a coisa julgada. Dar uma nova roupagem jurdica ao fato criar uma instabilidade social aos acusados, agora absolvidos pelo Tribunal, deixando-os na eterna incerteza de quando aquele conflito ter fim. No mesmo sentido no cabe ao judicirio determinar ao Ministrio Pblico que oferea denncia por esse ou aquele fato, em verdadeira afronta ao sistema acusatrio e, principalmente, a caracterstica mor da jurisdio que a imparcialidade do rgo jurisdicional. Na medida em que assim age, compromete sua posio de sujeito processual imparcial. 9 caso : Ticio processado e julgado pelo crime de roubo simples (art. 157, caput , do CP) sendo absolvido. A sentena absolutria transita em julgado. A autoridade policial, atravs do depoimento de vrias pessoas que no prestaram depoimento nos autos do inqurito e muito menos no processo, porm compareceram a delegacia, espontaneamente, verifica que, na verdade, houve emprego de arma de fogo por parte de Caio que ameaou a vtima enquanto Ticio subtraia a res, inclusive, logrando xito em localizar a arma na residncia de Caio, sendo este reconhecido pelas testemunhas. Diante dessas peas de informao a autoridade policial remete as mesmas para a vara criminal onde Ticio foi julgado e o juiz d vista ao Promotor de Justia para que adote as providncias que entender cabveis.

Pergunta-se: pode o Promotor de Justia oferecer denncia, pelo mesmo fato, em face de Ticio e Caio, porm imputando aos mesmos o crime de roubo com emprego de arma de fogo e mediante concurso de agentes (art. 157, 2, I e II do CP)? Resposta: Quanto a Ticio nada mais se pode fazer, j h o trnsito em julgado e no pode ser ele chamado para responder pelo mesmo fato. O fato um s. Se o Estado no identificou e apurou o fato corretamente, estando a deciso acobertada pelo trnsito em julgado, Ticio est livre das garras da justia. Do contrrio, seria estabelecermos o bis in idem47.

Este fato verdico e foi vivido pelo autor na comarca de Cachoeiras de Macacu no interior do Estado do Rio de Janeiro em 1996. 47 A expresso bis in idem no pode autorizar o entendimento de que deve sempre haver punio (condenao) no primeiro proceso para evitar o segundo, mas sim, a impossibilidade de novo processo pelo mesmo fato, independentemente do resultado do primeiro.

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18 Entretanto, quanto a Caio nada impede que seja chamado para responder pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo e mediante concurso de agentes, na medida de sua culpabilidade. A sentena fez coisa julgada entre as partes as quais foi dada, ou seja, o Estado-administrao (Ministrio Pblico) e Ticio, mas no para Caio. Nesse caso, Caio teve o componente subjetivo necessrio da co- autoria, qual seja: a resoluo comum de realizar o fato, o atuar de cooperao consciente e querida48. Portanto, deve responder na medida de sua culpabilidade. Entender que Caio no pode ser processado pelo crime que cometeu garantir sua impunidade, fim este no visado pela coisa julgada. A coisa julgada medida de garantia e no de impunidade quele que no foi julgado (cf. nota n. 38, supra ). 10 caso : Ticio investigado em regular inqurito policial pela prtica do crime de furto qualificado mediante rompimento de obstculo, porm no h o laudo de exame de corpo de delito, mas sim os depoimentos do lesado e de trs testemunhas comprovando o rompimento. Concludo o inqurito o Ministrio Pblico denuncia Ticio pelo furto simples entendendo que o exame de corpo de delito, comprovando o rompimento, era indispensvel, e, portanto, nada menciona quanto a qualificadora. O juiz recebe a denncia e silencia quanto a qualificadora. No curso da instruo o laudo chega aos autos comprovando o rompimento de obstculo. Pergunta-se: pode o Ministrio Pblico aditar a denncia para incluir a qualificadora do rompimento de obstculo, considerando ser o laudo prova nova? Resposta: A resposta negativa. No h no processo penal hierarquia entre as provas, ou seja, uma prova no vale mais do que a outra. O Ministrio Pblico tinha em mos provas que autorizavam o oferecimento de denncia pelo furto mediante rompimento de obstculo e no utilizou, acarretando, assim, o arquivamento implcito objetivo do tipo derivado (rompimento de obstculo) do inqurito policial. O laudo, surgido no curso da instruo, no considerado substancialmente prova nova, mas sim, formalmente , o que significa dizer: no altera o quadro probatrio do processo a ponto de ser considerado prova nova. A prova da qualificadora j constava do inqurito e no foi utilizada. O princpio reitor para o Ministrio Pblico oferecer denncia o do in dubio pro societat, ou seja, na dvida, diante das provas contidas no inqurito, deve resolv- la em favor da sociedade denunciando o indiciado. Assim, houve o arquivamento implcito objetivo do elemento derivado do tipo e o laudo constitui prova nova formal e no substancial49. Do contrrio, havendo priso em flagrante delito pela prtica do crime de homicdio e no havendo, ainda, laudo nos autos do inqurito, no se poderia oferecer denncia com base nos outros elementos de prova constantes dos autos, o que constituiria verdadeiro absurdo. XI. CONCLUSO chegada a hora de fazermos uma concluso do trabalho apresentado com o escopo de sintetizarmos nossa posio. 1. O processo penal moderno tem uma funo nitidamente garantista visando assegurar ao acusado todos os direitos previstos na Constituio, no havendo mais espao, dentro do Estado Democrtico de Direito, para o processo punitivo exclusivista, ou seja, quele que a todo custo procurava um culpado, fosse ele quem fosse, visando segregar-lhe a liberdade sem assegurar-lhe os direitos fundamentais. 2. O sistema acusatrio a base de todo o sistema processual penal democrtico onde o juiz afastado da persecuo penal, sendo-lhe vedado agir ex officio. Portanto, qualquer
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Jescheck, Hans -Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte geral. 4 edio, Espanha, Comares, 1993, p. 618. Cf. para melhor esclarecimento sobre o conceito de prova substancial e formalmente nova a obra do autor citada na nota n.5 em sua p. 117.

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19 alterao na pea exordial, seja de fato, do sujeito, ou de elementos agregadores do fato (tempo, lugar, horrio, data), somente poder ser feita pelo titular privativo da a o penal pblica: o Ministrio Pblico. Trata-se de uma garantia do acusado que visando resguardar a imparcialidade do rgo julgador. 3. O nus da prova no processo penal, diante da regra inserta no art. 5, LVII da CRFB, exclusivo do Ministrio Pblico, ou seja, o fato ocorrido no mundo dos homens deve ser trazido em sua integralidade para o objeto do processo, sob pena do ru, se absolvido for com trnsito em julgado, no poder ser chamado novamente para responder pelo mesmo fato. Se algum pedao do fato for excludo na denncia, somente poder ser trazido para os autos mediante provas novas e o nus todo do Ministrio Pblico. 4. O princpio da correlao entre acusao e a sentena regra que deve ser observada a fim de impedir que o juiz julgue ultra, citra e extra petita respeitando, assim, o direito ao contraditrio e a ampla defesa. O ru no pode ser surpreendido com condenao por fato diverso do que constar na denncia. 5. O direito de defesa deve ser efetivo, ou seja, a defesa tcnica irrenuncivel e isto significa que o defensor no pode ser privado do exerccio pleno dos direitos previstos na Constituio, assegurando ao acusado que o juiz no conhecer de fatos que no constem da pea exordial, pois se o ru no exerceu o contraditrio sobre aqueles fatos discutidos na instruo, porm que no constam da denncia, o defensor deve impugnar o decisum atravs da medida judicial cabvel, inclusive, contra a prpria vontade do ru. O contraditrio sobre os fatos contidos na denncia e no sobre os fatos discutidos na instruo. 6. O objeto do processo penal a pretenso processual penal que veicula a acusao, traduzida esta na imputao + pedido. O fato que serve de suporte a imputao, ou o fato que imputado, o fato da vida, o acontecimento histrico e que deve estar devidamente individualizado na denncia, sob pena de no poder ser objeto da sentena sem o aditamento a denncia. 7. A coisa julgada um instituto de garantia de todo e qualquer indivduo processado de que, uma vez decidido o litgio pelo Estado- juiz, o mesmo no poder mais ser discutido, assegurando assim a paz e a tranqilidade social. O no bis in idem medida de garantia do acusado. 8. As regras previstas nos arts. 384 e seu pargrafo nico e 385, ambas do CPP, so inconstitucionais, pois permitem que haja acusao implcita e que o juiz conhea de circunstncias que aumentam a pena sem que constem da acusao. Assim, havendo alterao ftica face a presena de elementos que integram o fato, porm que no constam da denncia, dever a mesma ser aditada pelo rgo acusador fique a pena menor, igual ou maior. No importa. O ru tem o direito de se defender dos fatos descritos na denncia e no da capitulao jurdico penal dada aos fatos.

Obs.: O trabalho acima apresentado est sujeito a alteraes pelo simples fato de seu autor continuar estudando a matria e, principalmente, por estar aberto as crticas construtivas que possam ser feitas pelos leitores. Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2000. 20:30 h. prangel@connection.com.br

* Promotor de Justia do Estado do Rio de Janeiro, mestrando em Direito Processual Penal e Criminologia da Universidade Cndido Mendes Professor de Direito Processual Penal da Universidade Cndido Mendes, da Escola da Magistratura e do

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20 CEPAD; autor da obra Direito Processual Penal, editora Lumem Juris, 3 edio e diversos artigos de doutrina.

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