Propedutica habermasiana ao direito Prof.

Jos Pedro Luchi

1. Vises do Direito ............................................................................................... 2 1.1. O Direito como lugar de uma interna conexo entre Faticidade e Validade. .......................................................................................................................... 2 1.1.1. Facticidade e Validade do processo de legislao. ............................. 5 1.2 Direito como estratgia de estabilizao social. .......................................... 8 1.3 O Direito como Mediador entre o Mundo da Vida e os Sistemas econmico e administrativo ............................................................................................... 12 2. Confrontaes................................................................................................. 14 2.1 A Degradao do direito a Epifenmeno (sobrefenmeno) ...................... 14 2.2. Contestao da autonomizao do direito como um sistema auto-poitico (o Direito se reproduz conforme suas prprias normas internas). ................... 16 2.3 A insuficincia de um normativismo no ancorado institucionalmente ...... 21 2.4 A Racionalizao do Direito como Positivizao ....................................... 23

A obra Facticidade e Validade. Contribuies para a teoria discursiva do Direito e do Estado democrtico de Direito, de 1992, vista como uma resposta de esquerda questo do sentido da postura socialista depois da queda do socialismo real. Habermas, na introduo a esse livro, define o socialismo hoje como: conjunto das condies necessrias para formas de vida emancipadas, sobre as quais os participantes mesmos precisam primeiro se entender (no somente uma distribuio equitativa, mas tambm condies de participao poltica).

Que a evoluo social seja capitaneada por vises do Direito cada vez mais democrticas, cuja implementao permite inclusive uma maior complexidade econmica, j era uma viso anterior de Habermas. Porm s mais tarde ele escreveu um livro mais detalhado que inclui uma Filosofia do Direito.

O propsito do presente estudo bem delimitado: numa primeira parte abrirei algumas perspectivas sob as quais Habermas v o Direito no quadro de uma teoria comunicativa da Sociedade.

Em seguida passo compreenso habermasiana da teoria do Direito, que se situa entre a Sociologia do Direito e uma Teoria da Justia.

Finalmente reporto algumas crticas teoria discursiva do direito, fazendo tambm algumas observaes.

1. VISES DO DIREITO

1.1. O Direito como lugar de uma interna conexo entre Faticidade e Validade.

O Direito Natural racional afirmara a competncia constritiva dos sujeitos privados para se defender contra intervenes indevidas no seu mbito de liberdade.

O Direito Positivo reafirmar essa faculdade dos sujeitos, que agora se concretiza como competncia de apresentar queixa seja contra outros sujeitos que lhe invadem o espao de liberdade, seja contra o prprio Estado. Porque agora o Estado monopoliza os meios de constrio legtima.

O modelo peculiar da validade racional do Direito conecta coero e liberdade. O Direito implica desde a origem uma competncia para coagir, competncia que, porm, no se justifica por si mesma apenas, mas deve ser legitimada. Kant legitima a coero como impedimento do impedimento liberdade. Ento a coero internamente vinculada defesa da liberdade . Fica liberada aos sujeitos a motivao para a observncia da lei: eles podem faz-lo meramente pela legalidade, isto , para conformar seu comportamento letra da lei e assim no sofrerem sanes, ou podem observar a lei com motivao moral, pelo dever.

Entretanto, as regras jurdicas devem poder ser observadas por causa de sua validade racional, devem merecer o respeito do ponto de vista moral, devem portanto ser legtimas, o que no de modo nenhum contraditrio com sua fora coercitiva.

Normas jurdicas so, pois, ao mesmo tempo, sob aspectos diversos, leis de coero e leis de liberdade. Tal impostao de Habermas explode o reducionismo do positivismo jurdico de Hans Kelsen, por exemplo, que apaga a questo da validade normativa do direito, enfocando apenas se a lei foi formalmente colocada de modo correto, isto , pela autoridade competente

e coerentemente. A questo da justia (legitimao das leis diante da comunidade) a cindida da legalidade jurdica.

Podemos comentar o duplo aspecto da validade jurdica (validade ftica/social x obedincia imposta pela coero) do ponto de vista da Teoria da Ao. O primeiro aspecto a validade social ou ftica da norma jurdica, que indica o grau de sua imposio e aceitao efetiva pelos consociados jurdicos.

Aqui preciso diferenciar a validade convencional de usos e costumes amadurecidos espontaneamente com a tradio e a validade ftica

artificialmente produzida do direito positivo, baseado em ameaas e sanes reclamveis perante um tribunal. (Assim, temos que a validade jurdica tem dois aspectos de validade: (a) social ou ftico, que pode ser convencional ou artificial/positiva, (b) e normatividade/legitimidade)

Desse primeiro aspecto (validade social ou ftica da norma jurdica) se distingue aquele da legitimidade da norma jurdica, medida pela

aceitabilidade racional das pretenses de validade que tal norma levanta; o primeiro critrio para isso o procedimento racional do processo legislativo de onde as normas surgiram. (validade x legitimidade)

A legitimidade de uma norma jurdica no depende de ela ser faticamente observada, mas, inversamente sua observncia efetiva varia com a f na sua legitimidade. Quanto menos legitimada uma norma ou um conjunto de normas, mais sua observncia depender de intimidao, poder das circunstncias, costume ou mero hbito. (a validade da norma jurdica, como observncia ftica da mesma, varia conforme a intensidade de sua aceitao pela comunidade. Assim, a legitimidade influencia a validade, mas no o contrrio)

Conforme a essa dupla possibilidade da validade do Direito, o ator pode, diante da norma jurdica, tomar uma dupla posio. Ele pode consider-lo, empiricamente, como um fato do mundo que limita seu espao de ao e, calculados os efeitos da observncia e da infrao da norma, agir voltado para o sucesso, de modo objetivizante. Pode tambm agir voltado para o entendimento com outros atores, considerando a reciprocidade de expectativas de comportamento que a norma concretiza, isto , sua vinculatividade deontolgica.

Mas a validade jurdica requer que seja ao menos sugerida aos atores que eles possam observar as normas por respeito lei, isto , que elas possam ser obedecidas por sua legitimidade. Dessa anlise do duplo aspecto da validade jurdica decorre como consequncia que o Direito positivo precisa ser legtimo.

Sntese: a validade racional do Direito conecta coero e liberdade. A competncia para coagir depende, contudo, de legitimidade. A coero internamente vinculada defesa da liberdade, pois aquela se presta para permitir o exerccio desta. luz da Teoria da Ao, a validade jurdica revela um duplo aspecto. De um lado, a validade social, que nada mais do que a observncia costumeira da norma jurdica. De outro, a validade ftica artificialmente produzida pelo Direito baseada na imposio de sanes ao descumprimento da norma jurdica. Da validade se distingue a legitimidade. Esta medida pela aceitao racional que a comunidade faz da norma jurdica. Destaca-se que a validade (social) da norma depende de sua legitimidade. Isto , a observncia da prescrio legal depende da intensidade de sua aceitao pela comunidade a que dirigida. Portanto, a validade jurdica requer legitimidade.

1.1.1. Facticidade e Validade do processo de legislao.

Uma ordem jurdica legtima deve garantir para cada um as mesmas liberdades; leis morais preenchem por si essa condio, mas leis jurdicas precisam ser assim estabelecidas pelo legislador poltico. O processo legislativo forma ento no sistema do Direito o lugar prprio da integrao social (o processo legislativo integra a sociedade, pois por meio dele que a comunidade debate as leis que estabelecer para si mesma).

Isso significa que os legisladores no podem agir na posio estratgica de sujeitos privados que buscam seu prprio sucesso, mas precisam assumir a posio de agentes voltados para o entendimento, isto , de cidados autnomos, cujas sentenas devem poder ser aceitas por todos os participantes.

Assim, no conceito de Direito j est instalado o princpio democrtico de que a sua legitimidade s pode ser assegurada pela aceitabilidade de suas regras por parte de todos os cidados livres e iguais (relao entre o princpio democrtico e a legitimidade), o que tem uma fora altamente sciointegrativa (todos devem ser reconhecidos no Direito).

Aqui a tenso entre Faticidade e Validade se coloca do ponto de vista da deliberao do legislador, a qual uma entre muitas alternativas e que pode ser inclusive modificada.

No nvel da legislao no se pode, portanto, permanecer nas liberdades privadas subjetivas, na liberdade de arbtrio, mas preciso passar para o nvel da liberdade cvica, ento da autonomia (tanto quanto possvel, a legislao deve ser concebida tendo em vista a universalidade). Porque a positividade do Direito no fruto de uma vontade emprica e contingente, mas de uma vontade autnoma, pela qual cidados livres se do a si mesmos sua lei e se reconhecem nela.

Aceitando-a (positividade do Direito) como legtima aceitam-na como se eles a tivessem dado a si mesmos. S assim o Direito pode conservar uma fora scio-integrativa.

A fonte da solidariedade que o direito moderno possibilita se radica ultimamente num consenso de fundo, caracterstico do agir voltado para o entendimento. Tal liberdade comunicativa no pode ser completamente substituda pela constrio jurdica, embora ela socialmente se encarne nas instituies, de muitos modos.

Logo, o sistema do Direito subjetivo privado, que garante proteo e ao constritiva contra interferncias indevidas em relao s liberdades individuais, no se basta a si mesmo (a liberdade privada no suficiente). Tal sistema no pode simplesmente se reproduzir por si mesmo, mas sua reproduo ou atualizao depende de um consenso dos cidados, consenso que preenche ento a lacuna de solidariedade deixada pela mera legalidade.

Sntese: uma ordem jurdica legtima deve garantir a todos as mesmas liberdades. Nesse ponto, tem destaque o processo legislativo como fator de integrao social, pois os legisladores devem agir como se o produto de seu trabalho pudesse ser aceito por todos que participassem da elaborao das normas jurdicas. A est a relao entre o princpio democrtico e a legitimidade: as normas jurdicas somente podero ser reconhecidas por todos os cidados livres e iguais se os legisladores no atuarem na perseguio de seus prprios interesses. A mera proteo da esfera privada contra ingerncias externas de terceiros, inclusive e principalmente o Estado (direito subjetivo privado) no explica como o sistema de Direito se reproduz ou atualizada. A renovao do sistema depende ento de um processo de inovao normativa no qual todos os cidados possam ser representados.

1.2 Direito como estratgia de estabilizao social.

O tecido social se mantm atravs da aceitao de regulamentaes , com base na legitimidade de razes. A dupla tenso entre faticidade e validade, prpria da linguagem, emigra para a sociedade.

faticidade de uma multiplicidade de expresses e sinais lingsticos se ope a idealizao da universalidade do significado; a aceitao ftica de razes confrontada com a sua exposio a objees e a ter que resistir a questionamentos ou ento as razes deixam de s-lo e as concrees sociais que sobre elas se baseavam tendem a se dissolver.

A razo comunicativa no oferece normas imediatas de ao, como podia ser o caso da razo prtica clssica (razo comunicativa x razo prtica clssica), mas orienta a ao atravs de possveis discursos e permite a distino entre aquilo que digno de ser conservado e aquilo que deve ser criticado. (h razes ou no para conservar uma lei?)

Com efeito, a linguagem mesma contm idealizaes que permitem ir alm da mera adaptao realidade, encerra tenses entre faticidade e validade.

Sinais lingsticos e regras gramaticais so dotados de universalidade e publicidade que transcendem a evanescncia das representaes individuais.

Com Frege, Habermas distingue entre representaes e pensamentos, aquelas resultantes da corrente de vivncias subjetivas, esses ultrapassando

experincias psicolgicas individuais. Esse ultrapassamento s pode ser pensado sobre a base de regras intersubjetivas, que fixam significado reconhecvel atravs de todas as variaes. Tais estruturas estveis e universais implicam uma primeira forma de idealizao instalada na linguagem, isto , a

universalizao de significados, explicada com base na invarincia de regras da linguagem.

Um segundo tipo de idealizaes se refere a pretenses de validade nsitas na linguagem. A verdade de uma enunciao deve ser baseada na sua aceitabilidade universal por parte de um auditrio idealmente ampliado, tanto no espao social quanto no tempo histrico.

Trata-se de uma transcendncia a partir de dentro, com o resultado regulativo de um processo ilimitado de aprendizagem, e no da afirmao ontolgica de uma idia, sob inspirao platnica.

diferena de uma comunidade de cientistas, que se concentra sobre a verdade de sentenas assertrias, a linguagem quotidiana articula todas as relaes ao mundo, objetiva, social e subjetiva, e amplia o leque das pretenses de validade correo normativa e veracidade, alm da verdade.

Eu devo poder justificar diante do interlocutor as normas segundo as quais eu ajo, caso ele as questione. As idealizaes contidas em atos de fala geram foras vinculativas entre os atores sociais porque cada um age j antecipando a previsvel resposta do outro e devendo poder legitimar sua ao, caso seja necessrio. Ento tais idealizaes so relevantes para a estabilizao de ordenaes sociais, especialmente na forma de integrao social realizada atravs do Direito positivo. (o Direito proporciona uma expectativa generalizada de ao)

Razes so aceitas como tais num certo quadro de standarts de racionalidade, que mutvel. Processos de aprendizado podem mudar racionalmente o standart de razes. Isso significa que razes carregam consigo o risco de dissenso social e de desestabilizao da integrao.

Diante de riscos de desestabilizao existem tambm estratgias estabilizadoras.

O mundo da vida como pano de fundo de convices espontneas, que no chegam tematizao (no explcitas), seno ao preo de perderem a condio de convices espontneas, uma base consensual no tematizada, onde faticidade e validade se fundem e permanecem assim fundidas aqum do umbral da problematizao. (essas convices espontneas permitem

solucionar conflitos)

Uma outra estratgia estabilizante a reserva de um ncleo de convices comuns no problematizveis, com base na autoridade sacral. As convices so assim tematizadas, mas ocorre aqui uma seleo de temas possveis de problematizao e uma fixao de razes a serem aceitas como tais. Esse ncleo comum sacral assegura a coeso social.

Ambas as estratgias anteriores delimitam a comunicao, seja por uma base de certezas intuitivas de fundo, atemticas, seja por uma base de certezas intocveis, sacrais.

Com a diferenciao que caracteriza a evoluo social, aumenta, porm, o risco de dissenso. Em sociedades modernas complexas formaram-se mbitos no mais dirigidos pelo agir comunicativo, como a economia e a administrao, com mecanismos de integrao estratgicos e no comunicativos.

Alm disso, ocorreu uma fluidificao comunicativa de certezas antes intocveis, logo, um processo de deslimitao da comunicao (os prprios dogmas religiosos se tornam passveis de discusso). O Direito positivo aparece ento como uma instncia de integrao social adequada nova situao social.

De um lado, ele substitui a coeso baseada em convices autoritativas internalizadas pela sano externa diante de infraes s normas e, portanto, instaura uma delimitao substitutiva.

De outro lado, o Direito institucionaliza o dissenso e assim promove o consenso por uma elevao da possibilidade de dissenso. (o Direito promove e institucionaliza discusses para alcanar a estabilidade social em bases distintas das anteriormente criticadas)

O Direito ento uma resposta deslimitao da comunicao . Cada cidado deve poder considerar legtima a lei, como se ele a tivesse dado a si mesmo, e por isso, deve ter possibilidade de apresentar objees que, se aceitas, possam provocar a prpria mudana da lei, que s com tal salvaguarda discursiva pode manter legitimidade a longo prazo. (somente legtima a lei contra a qual possam ser apresentadas objees)

O risco permanente de dissenso ento transformado em formao poltica da vontade, construtivamente canalizado.

Sntese: a estabilizao social possvel por meio de regulaes normativas. Ao contrrio da razo prtica clssica, a razo comunicativa no oferece normas imediatas de ao: ela orienta ao por meio de da oferta de um leque de possibilidade argumentativas e permite, ao fim, distinguir o que deve ser conservado e o que deve ser criticado. A verdade de um argumento est baseada na sua aceitabilidade por uma imaginrio "auditrio universal" que se espalha no espao e no tempo. O Direito positivo uma importante ferramente de estabilizao social, posto que proporciona uma expectativa generalizada de ao. Uma vez que os padres de racionalidade so mutveis e diante de riscos de desestabilizao social, so necessrias estratgias estabilizadoras. Entre elas, destacam-se as convices espontneas e a autoridade religiosa. As

primeiras permitem solucionar conflitos e a segunda assegura a coeso social. Ocorre que a evoluo social aumenta o risco de dissenso, inclusive com a formao de mbitos no regidos pelo agir comunicativo, como a economia e a administrao, pautados por esquemas de obteno de resultados. Acresentese que iniciou-se o questionamento at mesmo de dogmas, processo que se denomina "deslimitao da comunicao". Nesse contexto, o Direito surge como uma instncia de integrao social adequada nova conjuntura social, na medida em que prev sanoes para o descumprimento de normas e institucionaliza discusses. Resultado: o Direito incorpora o dissenso para alcanar uma estabilidade social em bases distintas das anteriormente criticadas.

1.3 O Direito como Mediador entre o Mundo da Vida e os Sistemas econmico e administrativo

O Direito deve sua positividade ao poder poltico, que o impe e aplica; tal poder s tal como juridicamente organizado.

No Estado de Direito, o poder se estrutura juridicamente em formas diferenciadas. Quando a tenso entre faticidade e validade se d no mbito das normas, frente dos atores, ela uma relao interna.

Todavia, a normatividade social pressionada externamente por um poder no domesticado juridicamente e pelo impulso da produtividade econmica, configurando-se uma relao externa entre a faticidade desses dois subsistemas, econmico e administrativo, e a validade do Direito, do ponto de vista social do mundo da vida. Diferentemente da integrao social atravs do agir comunicativo, os atores so integrados tambm de modo no necessariamente intencional, s suas costas, sistemicamente. (a economia pressiona a sociedade e o Direito)

De um lado, o Estado de Direito pode ser visto como uma estrutura que coloca prevenes contra o assalto do sistema de Direito por parte de um poder no domesticado, antagnico com a necessidade de legitimao do Direito. De outro, os subsistemas econmico e burocrtico-estatal so ancorados nas ordenaes sociais do mundo da vida precisamente pelo Direito.

o Direito privado e pblico que possibilita a instituio de mercados e a organizao do Estado. Por outro lado, as normas jurdicas haurem sua energia de ligao scio-integrativa das fontes da solidariedade social, o que exige um direito acordado comunicativamente por cidados livres e iguais.

No Direito, portanto, convergem imperativos de diversas origens e no se pode dizer, a priori, como eles se equilibram. Muitas vezes reflete-se nas normas jurdicas o mero poder, os meros interesses so universalizados apenas aparentemente, e, sob a capa da legitimao jurdica encoberta sua imposio ftica. Podemos ento entender, nas palavras de Habermas: o Direito moderno permanece por isso um medium profundamente ambguo de integrao social [...] Certamente um Direito, ao qual compete em modernas sociedades o peso principal da integrao social, cai sob a presso profana dos imperativos funcionais da reproduo social; ao mesmo tempo ele est sob necessitao idealstica de legitimar tal reproduo. As realizaes econmico-

administrativas no podem se subtrair a processos de discusso, nos quais os cidados exercem sua auto-determinao.

Sntese: O Direito deve sua positividade ao poder poltico, e este somente existe como tal se jurididicamente organizado. O sistema de normas recebe presso externa das exigncias de produtividade dos sistema econmico e

administrativo. A relao do Direito com esses sistemas "no domesticados

juridicamente" pode ser vista de duas formas. De um lado, o sistema de Direitos erige defesas contra as presses dos sistemas econmico e administrativo. De outro, esses subsistemas se conectam com a comunidade precisamente atravs do Direito. Alis, o Direito Privado e Pblico possibilitam a instituio de mercados econmicos e a organizao do Estado, respectivamente. Pode-se dizer ento que no Direito convergem influncias de diversas origens que, no necessariamente, se equilibram aps serem juridificadas. Ao Direito compete o papel de principal fator de integrao social. Trata-se, no obstante, de um papel ambguo, pois ao mesma tempo que recebe presso de outros sistemas, dele se espera que confira legitimidade s emanaes externas.

2. CONFRONTAES

Vejamos a seguir que tipo de aplicao podem ter as idias anteriormente expostas, com ajuda do confronto das posies de Habermas com a Sociologia e a Filosofia do Direito. Podemos perguntar: ainda possvel implementar normas jurdico-racionais numa sociedade to complexa e diferenciada como a contempornea, na qual comparece to fortemente a presso dos sistemas econmico e administrativo, com seus imperativos funcionais? investigao emprica do Direito, como reflexo das injunes de sistemas auto-regulativos, corresponde a sociologia do Direito. A teoria da Justia, de seu lado, reclama a validade normativa de direitos universais.

2.1 A Degradao do direito a Epifenmeno (sobrefenmeno)

O Direito natural moderno projetou uma sociedade segundo regras racionais. Sujeitos livres se associam segundo um controle racional e assim controlam em comum o processo social.

Mas j a filosofia moral escocesa objetou que um sistema de regras construdo com conscincia e vontade no pode pretender passar por cima das

peculiaridades histricas e culturais de uma sociedade, de sua estrutura de classe e instituies.

Na Economia poltica de A. Smith e D. Ricardo, a sociedade burguesa vista como uma esfera do comrcio de mercadorias e do trabalho dominada por regularidades annimas. Implicitamente se pressupem sujeitos j constitudos antes da socializao, capazes de participar da troca de mercadorias, que deve apenas ser regulamentada juridico-formalmente.

Para Marx, a sociedade burguesa o lugar onde se implanta a auto-valorizao do capital, num processo annimo que ocorre s costas dos indivduos alienados, segundo uma lgica prpria de auto-estabilizao. Com isso, o Direito perde seu papel teortico chave na integrao social; no so as relaes jurdicas que formam o esqueleto da sociedade, mas as relaes de produo. O Direito passa a compor a super-estrutura social, cuja base a economia. A explorao econmica basilar se reflete de algum modo no Direito degradado a epifenmeno (sobrefenmeno). A teoria social se deixa guiar pelo modelo econmico.

Entretanto, Marx mantm ainda um conceito de totalidade social, embora negativo, por referncia totalidade jurdico-estatal manifesta, que invertida. Agora a totalidade social se d no mbito latente da economia , como uma contra-imagem da totalidade positiva, conscientemente produzida. Alm disso, a impostao marxiana histrico-filosfica: a essncia nsita da sociedade s se realiza no processo histrico, como uma associao futura de homens libertos do fetiche do capital, que ento controlaro as suas condies materiais de vida.

Sntese: para Marx, em vez das relaes jurdicas, so as relaes de produo que formam o "esqueleto da sociedade", isto , fornecem os esquemas de integrao e relao social. O Direito ento compe a superestrutura social, cuja base a economia. Nesse esquema, a explorao econmica refletir de algum

modo no Direito. Em outras palavras, Marx colocou o modelo econmico no centro da teoria social.

2.2. Contestao da autonomizao do direito como um sistema autopoitico (o Direito se reproduz conforme suas prprias normas internas).

O olhar objetivizante de Marx, que v a sociedade de fora e reduz a mera aparncia toda integrao social atravs de valores, normas e processos de entendimento, teve uma ampla sequncia teortica.

Abandonada a crena numa evoluo histrico-filosfica necessria, e fragmentada a noo de totalidade social que pode se explicar a partir de uma base comum, resulta um funcionalismo que v uma sociedade formada de diversas esferas decentradas em muitos sistemas.

Cada sistema est em relao com seu ambiente; os outros sistemas formam o ambiente para cada sistema particular, que pode no mximo observar os demais sistemas, cada um organizando-se e mantendo-se segundo regras prprias.

Trata-se aqui de um olhar sociolgico objetivante, que apaga as interpretaes dos atores e suas aes intencionais e procura apenas uma abordagem sistmica.

Quando esse paradigma da teoria sistmica aplicado ao Direito, esse passa a ser visto como um entre outros tantos sistemas sociais e recupera uma parte de sua autonomia porque deixa de ser visto como epifenmeno. O discurso jurdico agora visto como um discurso entre outros, sob um olhar objetivante que no se interessa pelo sentido de validade jurdica para os agentes sociais.

Em sociedades funcionalmente diferenciadas, o Direito especializado em generalizar expectativas de comportamento, de tal modo que em casos de conflitos contingentes possa se decidir de um modo obrigante o que correto ou no, e, assim, o sistema social mantenha sua estabilidade e se conserve (a funo do Direito a estabilizao da sociedade por meio da resoluo de conflitos).

O sistema do direito visto como autnomo, delimitado num crculo fechado de comunicao em relao a outros sistemas e auto-poitico. Direito ento produzido e justificado a partir do Direito j existente; as mudanas de outros subsistemas oferecem apenas ocasio para reaes internas no subsistema direito. O contato com o exterior se d somente atravs de observaes. O Direito pode, em todo caso, regular a sociedade num sentido metafrico: enquanto ele muda a si mesmo, ele se apresenta a outros sistemas como um ambiente mudado, ao qual aqueles podem de novo reagir do mesmo modo indireto.

As comunicaes sociais sobre a correo ou no das decises jurdicas, ento a argumentao jurdica, perde todo seu valor intrnseco. Trata-se apenas de modos de aceitao de decises tomadas alhures, aceitao que mantm o sistema.

Para o sociolgo sistmico, no so as razes que fundamentam as decises, mas, ao contrrio, so encontradas razes que possam justificar decises j tomadas, de tal modo que o sistema jurdico possa se convencer de suas prprias decises (nesta viso teoria dos sistemas no h uma racionalidade intrnseca, seno que um processo de convencimento das pessoas dirigida conservao do sistema. As decises precedem as razes).

Crtica de Habermas (questo de prova!): a abordagem sistmica (1) no permite distinguir entre decises jurdicas fticas e corretas (qualquer deciso seria imponvel). (2) Nem explica porque as sociedades investem tanto esforo na cultura da argumentao, buscando razes que de fato no so razes. (3) O Direito nessa viso proibido de organizar a sociedade como um todo, pode apenas reagir narcisisticamente a problemas prprios ocasionados no exterior. (4) Transformaes jurdicas seriam, no mximo, um rudo para outros sistemas sociais processo poltico, cultura poltica, espao pblico que a ele podem por sua vez reagir. Entretanto, nem podem ser regulados pelo Direito, nem podem fornecer-lhe, de fora, legitimao.

G. Teubner pretende manter tanto a afirmao do Direito como um sistema autopoitico como aquela da interferncia entre o direito e outros sistemas sociais, como Economia, Medicina, etc.

Na viso de Habermas, essas duas enunciaes no podem se manter sem contradio e Teubner deve admitir algo como um meio universal de comunicao na sociedade, isto , a linguagem quotidiana. No caso, por exemplo, de um contrato de arrendamento h uma interferncia, que Teubner admite, entre Economia, linguagem quotidiana e Direito. Os dois sistemas autonomizados no s se observam, mas entram em comunicao (afirmao de Habermas). E para isso deve ser admitido um meio de comunicao comum a todas as comunicaes sociais.

A mera contemporaneidade de dois acontecimentos comunicativos, o uso de uma expresso ao mesmo tempo no Direito e na Medicina, por exemplo, no garante sua identidade, porque a expresso se referiria cada vez a uma linguagem.

 preciso que seja possvel uma traduo entre os dois sistemas, com base numa comunicao social universal, o que implica uma linguagem que possibilite a traduo de todos os cdigos.

Se a fragmentao dos sistemas sociais fosse total, no permaneceria possibilidade de comunicao entre eles nem a sociedade poderia tematizar-se no seu conjunto.

Uma vez que a evidncia emprica mostra a comunicao entre os sistemas, tal hiptese isolacionista cai por terra (de fato, h comunicao entre os sistemas, o que torna a idia de auto-poiese insubsistente). No lugar do centro perdido da sociedade Teubner, coloca o mundo da vida, que se constitui atravs de uma linguagem comum. A linguagem quotidiana permite a traduo de todas as linguagens especficas, umas em relao s outras. Mas ela no capaz de operacionalizar comportamentos em reas especficas, como as da Economia e Administrao, porque permanece num nvel mais difuso de elaborao de problemas, e menos diferenciado.

Somente a linguagem do Direito permite veicular mensagens normativas em toda extenso da sociedade e ento tambm para subsistemas dirigidos pelos medien Dinheiro e Poder. Por isso, o Direito tem a capacidade de articular o mbito normativo da sociedade com o mbito sistmico, ele funciona como uma dobradia que transforma mensagens do mbito comunicativo da sociedade para reas altamente diferenciadas e mecanismos sistmicos; assim o Direito realiza maximamente a integrao social, de tal modo que o tecido social no se desintegre.

Sntese: Sob uma perspectiva funcionalista, a sociedade formada por sistemas. Cada sistema est em relao com o seu ambiente, que por sua vez formado por outros sistemas, isto , o ambiente em que inserido cada sistema

particular formado pela somatria dos demais sistemas. Cada sistema se organiza e se mantm de acordo com regras prprias, sem sofrer influncia direta do que ocorre nos demais sistemas. No mximo, h uma observao do que ocorre em outro sistema. Quando a teoria sistmica aplicada ao Direito, este se torna um entre vrios outros sistemas: o discurso jurdico passar ser apenas um entre tantos outros. A teoria sistmica tem a virtude de recuperar a autonomia do Direito, que se encontra enclausurado num crculo de comunicao em relao outros sistemas e se mantm de acordo com suas prprias regras (autopoiese). Como sistema, o Direito produzido e justificado a partir do Direito j existente, e as mudanas em outros sistemas propiciam to somente oportunidades de reaes internas no prprio sistema do Direito. Notese que, na teoria dos sistemas, o contato com o exterior (outro sistema) se d por meio observaes. A alterao de um sistema implica alterao do ambiente de outro sistema, o qual pode reagir a esse ambiente inovado. A reao , pois, sempre indireta. Alm disso, de acordo com a teoria dos sistemas, no so as razes que fundamentam decises, seno que se buscam razes para justificar decises j tomadas (razo estratgica). Habermas faz cinco crticas abordagem sistmica. Em primeiro lugar, no se distingue entre decises jurdicas impostas e corretas, de modo que qualquer deciso seria imponvel. Em segundo lugar, no explica porque h uma forte cultura da argumentao (na teoria sistmica, as decises precedem as razes). Em terceiro lugar, o Direito proibido de organizar a sociedade como um todo, j que autorizado apenas a reagir ao ambiente em que inserido. Em quarto lugar e ltimo lugar, as transformaes jurdicas seriam apenas rudo para outros sistemas sociais, que podem - ou no! - reagir. Alm disso, alm de no poderem ser regulados pelo Direito, no podem fornecer a este, de fora, legitimao. G. Teubner pretende conciliar a afirmao do Direito como sistema auto-potico com a possibilidade de interferncia do Direito com outros sistemas sociais. Para Habermas, essa posio insustentvel, pois contraditria. Segundo Habermas, preciso que seja possvel uma traduo entre dois sistemas com base num canal de comunicao social universal, o que implica uma linguagem capaz de traduzir

as particularidades dos cdigos de todos os sistemas. Se a fragmentao entre os sistemas fosse total, no haveria possibilidade de comunicao entre eles, como de fato h. Para Taubner, a linguagem cotidiana permitiria a traduo de todas as linguagem especficas. No entanto, objeta Habermas que ela (linguagem cotidiana) no carrega a tcnica necessria para a atuao em reas especficas. Diante disso, somente a linguagem do Direito permitiria veicular mensagens normativas em toda extenso da sociedade. Por tal razo, o Direito maximiza a integrao social, de modo a impedir a desintegrao da prpria sociedade.

2.3 A insuficincia de um normativismo no ancorado institucionalmente

Uma teoria normativa da justia que retoma o direito racional, porm, no leva em devida conta a influncia externa dos subsistemas econmico e administrativo sobre o direito representada por John Rawls (crtica de Habermas a John Rawls).

Em reao abordagem cientfico-objetivante do Direito, comparece agora um resgate das questes da justia poltica, colocado sobre bases morais universais. Rawls formula dois princpios: 1) Cada pessoa tem direito mxima extenso de liberdade compatvel com uma liberdade semelhante para ou outros (princpio da igualdade); 2) Desigualdades sociais e econmicas so admitidas se resultarem no maior benefcio para os menos favorecidos e se forem distribudas a todas as posies e ofcios (princpio da desigualdade).

Alm disso, Rawls acrescentou que liberdades somente podem ser limitadas por causa da liberdade e que o princpio de igualdade de chances tem precedncia sobre a maximizao da utilidade (o primeiro princpio tem precedncia sobre o segundo).

Em dois passos Rawls procurou justificar seu modelo de uma sociedade bem organizada: 1) A auto-estabilizao da sociedade justa no se baseia na constrio jurdica, mas sobre a fora socializatria de instituies justas: satisfazer as exigncias da justia bem para cada um (argumento liberal: a oferta de melhores condies para todos reduz as tenses sociais); 2) Diante da pergunta Como se chegar a um acordo sobre o que uma sociedade justa, dado o pluralismo moderno?, Rawls recorre ao conceito de equilbrio reflexivo: a teoria deve demonstrar que recolhe as melhores tradies democrticas latentes no patrimnio cultural de uma populao e deve encontrar assim meios de uma insero na vida poltica (a tradio da sociedade forneceria o material para se determinar o que justia). Rorty pensa que Rawls, ao longo dos anos, foi assumindo uma posio mais histrica e menos universalista e que, afinal, ele no oferece fundamentaes universalistas na sua teoria da justia, mas apenas tematiza a tradio jurdica americana e sua teoria pode ento ter relevncia, sobretudo, no interior de tal tradio.

Crtica de Habermas: Habermas, embora reconhecendo tambm falta de clareza no pensamento de Rawls, se esfora por distinguir a o nvel da fundamentao e o nvel da auto-tematizao da tradio. Ele censura Rawls, entretanto, de, ao confrontar sua teoria da justia com a realidade, ter-se limitado s condies culturais de sua aceitao, omitindo o ancoramento dos ideais de justia no sistema do direito que institucionalizado e recebe influxos externos da economia e da burocracia administrativa. Essa mesma temtica, no seu tempo vista como a impotncia do dever tinha levado Hegel a estudar a economia poltica de A Smith e Ricardo. A se trata do velho problema, como o projeto racional de uma sociedade justa, o qual est abstratamente diante de uma realidade no inteligida, pode ser realizado, depois que a confiana histrico-filosfica na dialtica exercitada por Hegel e por Marx, de razo e revoluo, est historicamente esgotada, e somente ainda o caminho

reformista de tentativa e erro tanto est praticamente aberto como moralmente exigvel.

Sntese: Habermas critica a teoria de John Rawls na medida em que sua teoria da justia retoma o Direito Natuaral racional, mas no leva em conta a devida influncia dos sistemas econmico e administrativo. A teoria de Rawls est fundada em dois princpios. De acordo com o primeiro e mais importante, da igualdade, cada pessoa tem direito mxima extenso de liberdades compatvel com uma liberdade semelhante de outro. Nos termos do segundo, da desigualdade, desigualdades sociais e econmicas so admitidas se resultarem no maior benefcio para os menos favorecidos e se forem distribudas a todas as posies e ofcios. O modelo social de Rawls tem duas bases. Em primeiro lugar, a estabilizao social no depende da constrio jurdica, mas da oferta de oportunidades e melhores condies de vida a todos, o que possibilitaria a reduo das tenses sociais. Em segundo lugar, o contedo da justia resultado das tradies latentes no prprio patrimnio cultural de uma populao. A principal crtica de Habermas a teoria de Ralws que este limitouse s condies culturais da teoria da justia, sem abordar sua relao intrnseca com o sistema de Direito, que recebe ainda influncias da economia e da burocracia administrativa.

2.4 A Racionalizao do Direito como Positivizao

A idia da justia, tratada por Rawls, sem o ancoramento no Direito como Instituio, vazia. A insistncia no Direito como sistema emprico de ao, sem considerao da idia normativa de justia, e tampouco de suas articulaes simblico-internas cega (Direito sem justia cego, justia sem Direito vazia).

Trata-se, portanto, de investigar o conceito de Instituio, onde se entrecruzam idias e interesses, valores e motivos. Isso, Habermas faz com

ajuda de Weber e Parsons. O agir institucionalizado apreende a realizao de valores culturalmente disponveis de acordo com as situaes concretas de interesse. Quer dizer, a Instituio prev a aplicao de idias (ideais) a situaes concretas (uma instituio tem que proporcionar uma sntese entre ideais e interesses).

Uma ordenao social s pode gozar de estabilidade a longo prazo se for legtima, de tal modo que os agentes assumem em primeira pessoa as propostas institucionalizadas de valores (uma certa organizao somente se mantm a longo prazo se as pessoas estiverem convencidas das propostas dela).

Valores tomam corpo em normas, que, internalizadas, adquirem fora motivadora subjetiva. Uma ordenao ser legtima se se basear no apenas em finalidades imediatas dela resultantes, nem apenas no mero costume rotineiro, mas se tiver fora social vinculativa quanto ao dever, isto , do ponto de vista de Habermas, se as pretenses de validade que levanta puderem ser resgatadas a partir de razes.

Contudo, as garantias institucionais vo alm do ancoramento intrapsquico atravs da internalizao de valores (as garantias institucionais vo alm das convices pessoais). So tambm garantias externas, que podem ser representadas pela Conveno e pelo Direito.

nvel

interno

da

personalidade,

infraes

normas

podem

ser

acompanhadas de medo da perda de bens salvficos, sentimentos de culpa ou vergonha. No caso de convenes, a estabilidade social promovida a partir da desaprovao universal do comportamento desviante; no caso do Direito, atravs de sanes exteriores aplicadas por instncias

especializadas.

O tipo de razes aceitas em argumentaes legitimadoras depende do estgio da sociedade: se a coeso social baseada em narraes mticas, imagens religiosas do mundo, doutrinas metafsicas ou se de origem profana (cientfica).

Instituies so estabilizadas, portanto, a partir de um acordo de base que integra liberdade e constrio, so ambivalentes enquanto conjugam interesses e idias, ainda que no sem rupturas. Interesses no podem ser satisfeitos a longo prazo se no estiverem suportados por pretenses legtimas de validade, isto , interesses so interpretados atravs de idias.

Idias no podem ser concretizadas empiricamente se no estiverem vinculadas a interesses, que lhes do fora de concretizao. Da sistemas de Direito podem ser analisados reconstrutivamente em seus contedos de sentido, ou empiricamente, em relao aos interesses que veiculam e s situaes concretas em que se situam as normas.

A Racionalizao do Direito em sociedades modernas deve ser vista em dois nveis: 1) nos caminhos do Direito, isto , numa diferenciao de diversos mbitos jurdicos, onde as normas so logicamente estruturadas (Direito Tributrio, Direito Civil, Direito Penal etc.; 2) quanto base de fundamentao do Direito, que se seculariza e deixa de ser explicitamente religiosa ou metafsica.

Habermas, porm, pensa que a secularizao do Direito no significa a eliminao do momento de no-disponibilidade nele contido. A dissoluo da base religiosa no implica a mera fora legal ftica, precisamente pelas idealizaes racionais implicadas no processo de legitimao argumentativa do Direito. A primitiva comunidade societal, que se mantinha coesa at ravs de ritos e prticas simblicas e resolvia conflitos atravs de formas jurdicas mais elementares como a conciliao, a vingana do sangue, as guerras particulares,

deve agora se tornar sociedade civil, cujo ncleo social-integrativo permanece sendo o Direito, agora positivado, isto , universalizado nas suas bases e incluindo todos os cidados, livremente associados.

Na primeira modernidade o subsistema econmico, dirigido atravs do medium dinheiro, diferenciou-se do poder poltico, o qual, por sua vez, tomou a forma de um sistema administrativo.

A esse processo de diferenciao corresponde a necessidade de integrao social de um novo tipo, qual o Direito tornado positivo responde de maneira tripla: 1) os mercados e a burocracia estatal so organizados juridicamente e assim ancorados no mundo da vida (a economia moderna se iniciou organizada juridicamente); 2) as relaes sociais so potencialmente todas juridificadas e os conflitos no so mais resolvidos apenas com base na tradio ou nos bons costumes (a tendncia submeter tudo ao Direito); 3) em consequncia, tende-se universalizao de um estatus pblico-jurdico institucionalizado do cidado. Direitos polticos de participao formam o ncleo dessa cidadania e so assumidos nas novas formas de intercmbio da sociedade civil, numa rede de associaes livres protegida juridicamente como tambm na forma de comunicao de uma publicidade produzida atravs de meios de comunicao de massa.

Em algumas discusses sociolgicas e jurdicas foi apresentado um quadro da ampliao dos direitos dos cidados, nos trs ltimos sculos, na Europa. Distinguem-se: 1) direitos liberais, que correspondem ao sujeito privado de direito, que protegido legalmente contra intervenes indevidas dos concidados e do Estado sobre sua propriedade. Funcionalmente trata-se aqui da institucionalizao da economia de mercado; 2) Direitos polticos de participao do cidado no processo democrtico de formao da vontade poltica e da opinio pblica; 3) Direitos sociais, que garantem um oramento

mnimo e seguridades sociais em geral, portanto um certo grau de participao da riqueza social.

Funcionalmente, trata-se aqui da institucionalizao das burocracias do Estado do bem-estar social. Habermas faz algumas objees a esse quadro, embora a grosso modo possa concordar com ele: 1) a esses direitos podem ser acrescentados os direitos culturais, alm de outros como aqueles pelos quais lutam as feministas e os ecologistas; 2) tal evoluo no pode ser vista como linear nem desconsiderar o papel das lutas e movimentos sociais na sua efetivao; 3) e mais importante: enquanto as liberdades negativas e os direitos sociais podem at mesmo ser paternalisticamente concedidos, sem democracia, de modo a acalmarem as massas, somente os direitos polticos de participao podem implementar a autonomia dos cidados, e em ltima anlise, mudanas democrticas no seu estatus de cidados (para Habermas, o ncleo dos direitos a possibilidade participao poltica. Conceitualmente, a fonte de legitimidade de Estado Moderno a obedincia pelos cidados das leis colocados por eles prprios).

O Estado de Direito e o Estado Social no so ainda necessariamente democrticos; so possveis, em princpio sem a democracia. Mais ainda, os modernos sistemas econmico e administrativo tm a tendncia a sufocar a participao democrtica, porque se fecham diante de seu ambiente e obedecem somente a seus prprios imperativos.

Sntese: Uma ordenao social somente apresenta estabilidade a longo prazo se for legtima, isto , se houver fora social vinculatica quanto ao deve de cumprir os comandos normativos. Mas as garantias sociais vo alm das convices pessoais, pois tambm podem ser representadas por convenes e pelo Direito. Por meio de convenes, a estabilidade social promovida a partir da desaprovao do comportamento desviante do padro. No caso do Direito, por meio de sanes aplicadas pelas instncias competentes. A racionalizao

do Direito em sociedades modernas deve ser vista em dois nveis. Em um, nos caminhos do Dierito, isto , numa diferenciao de diversos mbitos jurdicos em que as normas so logicamente estruturadas (Direito Tributrio, Direito Civil, Direito Penal etc.). Em outro, quanto base de fundamentao do Direito, que deixa de ser explicitamente religiosa ou metafsica. A eliminao da base religiosa no implica a abertura de um caminho no qual o Direito imposto fora, tudo em razo do processo de legitimimao argumentativa do Direito. Na modernidade, o sistema econmico se diferenciou do poder poltico, que por sua vez formou o sistema administrativo. A esse processo de diferenciao corresponde a necessidade de uma nova integrao social, a que o Direito responde de trs formas. Em primeiro lugar, os mercados e a burocracia estatal so organizados juridicamente. Em segundo lugar, as relaes sociais so potencialmente todas jurificadas. Consequentemente, e em terceiro lugar, tendese universalizao de um estado pblico-jurdico institucionalizado do cidado, e os direitos polticos de participao formam o ncleo dessa cidadania. Na Europa, distingue-se entre trs grandes grupos de direitos dos cidados. So eles: a) direitos liberais, que correspondem proteo legal contra intervenes indevidas sobre sua propriedade; b) direitos polticos de participao no processo democrtico de formao da vontade poltica e da opinio pblica; e c) direitos sociais, que garantem um oramento mnimo e seguridades sociais em geral e, portanto, um certo grau de participao na riqueza social. Habermas faz algumas objees ao quadro de direitos apresentados. Em primeiro lugar, podem ser acrescentados direitos culturais, alm de outros reivindicados pelas feministas e pelos ecologistas. Em segundo lugar, a evoluo dos direitos do cidados (primeiro liberais, depois polticos e finalmente sociais) no deve ser vista de forma linear. Em terceiro lugar, e mais importante, somente os direitos polticos de participao podem implementar a autonomia dos cidados, enquanto que direitos liberais e sociais podem ser outorgados mesmo foram de um ambiente democrtico. Portanto, para Habermas, o ncleo dos direitos a possibilidade de paricipao poltica. Conceitualmente, a fonte de legitimidade

do Estado Moderno a obedincia pelos cidados das leis colocadas por eles prprios.