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ESTADO DE GOIS PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

Revista de Direito PGE-GO

Publicao do Centro de Estudos


Marconi Ferreira Perillo Jnior
Governador do Estado de Gois

Alexandre Eduardo Felipe Tocantins


Procurador-Geral do Estado de Gois

Cleuler Barbosa das Neves


Procurador-Chefe do Centro de Estudos

Revista de Direito PGE-GO

Gois

Volume 27

p. 1-153

2012

Revista de Direito PGE-GO

Procuradoria-Geral do Estado de Gois Alexandre Eduardo Felipe Tocantins Procurador-Geral Centro de Estudos Jurdicos Cleuler Barbosa das Neves Procurador-Chefe Capa:* Eurpedes Silvrio da Cruz - Editora Eficaz Rua C-37, N. 384 - Jardim Amrica, Goinia - GO

CIP Brasil Catalogao na fonte BIBLIOTECA IVAN RODRIGUES G56r Gois (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Revista de Direito / Cleuler Barbosa das Neves (Org.) Goinia: Centro de Estudos Jurdicos, 2012. 153 p.; v. 27 ISSN 0034-799X ISSN Eletrnico 2238-1597 1. Direito peridicos. I. Ttulo. II. Srie CDU: 34(05)

* A imagem que ilustra a capa inspirada na escultura "A Justia" de Alfredo Ceschiatti que est em frente ao edifcio do Supremo Tribunal Federal em Braslia-DF.

Expediente

Editor-Chefe Dr. Cleuler Barbosa das Neves Editor-Assistente Ennio Jacintho Danesi Assessor de Editorao Roberto Goulart de Paula Silva Conselho Editorial Dr. Alexandre Walmott Borges Dr. Cleuler Barbosa das Neves Dra. Deusa de Ftima Pereira Dr. Fabrcio Macedo Motta Dr. Joo Maurcio Leito Adeodato Dr. Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho Dra. Maria Rita Ferragut Dr. Paulo de Barros Carvalho Dr. Ricardo Lodi Ribeiro Dra. Valentina Jungmann Cintra

A Revista de Direito PGE-GO uma publicao do Centro de Estudos Jurdicos da Procuradoria Geral do Estado De Gois. Toda correspondncia deve ser dirigida REVISTA DE DIREITO PGE-GO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE GOIS Praa Dr. Pedro Ludovico Teixeira, N.03 - Setor Central, Goinia-GO, CEP.: 74003-010. Endereo eletrnico: <http://revista.pge.go.gov.br/> - e-mail: <cejur@pge.go.gov.br> CEJUR 2012 Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao ser permitida com a prvia permisso escrita do Editor, nos termos da Lei n 9.610, de 20 de junho de 1998. Solicita-se permuta. Os conceitos emitidos em trabalhos assinados so de responsabilidades exclusiva de seus autores

Sumrio

Editorial
Dr. Cleuler Barbosa das Neves.......................................................................................................7

Artigos
A INCORPORAO DE EMPRESAS ESTATAIS EM LIQUIDAO Frederico Garcia Pinheiro e Valdenira Oliveira Gomes ...............................................................11 A APOSENTADORIA COMPULSRIA DE EMPREGADO PBLICO DIRIGENTE SINDICAL CUJA EMPREGADORA EST EM PROCESSO DE LIQUIDAO Carlos Augusto Sardinha Tavares Junior......................................................................................27 O CUSTO FINANCEIRO DOS DIREITOS SOCIAIS E OS GASTOS COM SADE Bruno Moraes Faria Monteiro Belem...........................................................................................43 PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA: SUA REPERCUSSO NOS ENQUADRAMENTOS CONVALIDADOS PELO ART. 54 DA LEI N 9.784/1999, NO QUE CONCERNE EXIGNCIA DO TEMPO NA CARREIRA CONSTANTE DAS EC NS 41/2003 E 47/2005 Beatriz Duarte Fleury Florentino..................................................................................................57 A LIBERDADE DE EXPRESSO PARA UMA EFETIVA DEFESA CONTRA O ESTADO PATERNALISTA: UMA RELEITURA JURDICO DOGMTICA GERMNICA E A QUESTO DAS AGNCIAS REGULADORAS PARA O SETOR DE COMUNICAO Tathiana de Melo Lessa Amorim..................................................................................................79 O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL VIRTUAL E O SUJEITO ATIVO DA RELAO JURDICA TRIBUTRIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS (ICMS) NAS OPERAES REALIZADAS PELA INTERNET Thas Gaspar...................................................................................... ...........................................97

Parecer
ARRECADAO DIRETA DA COMPENSAO FINANCEIRA DE EXPLORAO MINERAL (CFEM) PELOS ESTADOS- PETIO DE INGRESSO AMICUS CURIAE ADI N.4606/BA EM CURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Lucas Bevilacqua........................................................................................................................133

Notas e Informaes
DIRETRIZES PARA AUTORES........................................................................................... ....149

Editorial
Dando continuidade misso de promover a atualizao e o aperfeioamento dos integrantes da PGE-GO na representao judicial e na consultoria jurdica da Administrao Pblica do Estado de Gois, o CEJUR chega ao volume 27 de sua Revista de Direito. Assim como o anterior, este volume foi publicado em formato eletrnico, visando assim, consolidar a veiculao de trabalhos jurdico-doutrinrios via internet. O Centro de Estudos Jurdicos da PGE-GO, nesse sentido, junta-se queles que acreditam na globalizao dos estudos jurdicos por meio das publicaes eletrnicas. Obrigado a todos que debruaram-se em suas pesquisas e depois nos confiaram seus trabalhos. Reconhecemos seus valiosos esforos por meio de mais esta cuidadosa publicao. Sabemos que criar um bom artigo cientfico hoje em dia, na rea do Direito, no tarefa das mais fceis. Eis os artigos. O Mestre em Direito Agrrio e Procurador do Estado, Frederico Garcia Pinheiro e, a Mestre em Direito Pblico e Procuradora do Estado Valdenira Oliveira Gomes, no artigo "A incorporao de empresas estatais em liquidao", analisam a viabilidade jurdica, conforme a legislao brasileira, de haver incorporao entre empresas estatais (empresas pblicas ou sociedades de economia mista) que esto em processo de liquidao. Em "A aposentadoria compulsria de empregado pblico dirigente sindical cuja empregadora est em processo de liquidao", o Procurador do Estado de Gois, Carlos Augusto Sardinha Tavares Junior, dispe-se a refletir acerca da aposentadoria compulsria do empregado pblico de empresa estatal em processo de liquidao que ocupe cargo de dirigente sindical, apontando que disposies aplicar ao caso: o art. 51, da Consolidao das Leis do Trabalho ou o art. 40, da Constituio Federal. O Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa e

Procurador do Estado de Gois, Bruno Moraes Faria de Monteiro Belm em, "O custo financeiro dos direitos sociais e os gastos com sade", discute, a partir de uma perspectiva jurdico-constitucional e oramentrio-financeira., alguns aspectos relacionados aos gastos com sade no Brasil e em Gois. No artigo "Princpio da segurana jurdica: sua repercusso nos enquadramentos convalidados pelo art. 54 da lei n 9.784/1999, no que concerne exigncia do tempo na carreira constante das ec ns 41/2003 e 47/2005", a especalista em Direito do Estado e tambm Procuradora, Beatriz Duarte Fleury Florentino, analisa os efeitos da convalidao do ato administrativo de enquadramento de servidor pblico, segundo a regra do artigo 54 da Lei n 9.784/99 (regula o processo administrativo na Administrao Pblica Federal), em face do seu direito adquirido aposentadoria com fundamento nas regras constitucionais de transio das EC ns 41/2003 e 47/2005, no que concerne exigncia de tempo na carreira. Partindo-se da atual formao de monoplios e oligoplios no mbito da comunicao de massas em nosso pas, o artigo "A liberdade de expresso para uma efetiva defesa contra o estado paternalista: uma releitura jurdico dogmtica germnica e a questo das agncias reguladoras para o setor de comunicao"; da Relatora e Membro do Tribunal de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal e advogada Tathiana de Melo Lessa Amorim, procura resolver questes relacionadas liberdade de expresso em face da autoridade estatal, atravs de um modelo regulatrio condizente no pas. Buscando a participao de colaboradores de outros estados, tivemos a satisfao de publicar, nesta edio, o artigo "O estabelecimento empresarial virtual e o sujeito ativo da relao jurdica tributria do imposto sobre circulao de mercadorias (ICMS) nas operaes realizadas pela internet", de nossa colega do Estado do Mato Grosso, a procuradora Thas Gaspar. Em seu trabalho a procuradora prope-se a investigar o local de ocorrncia das operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet procurando identificar o sujeito ativo na relao jurdica tributria delas surgida. Assim como no volume anterior deste peridico, esta edio tambm encerra-se com um parecer. Em "Arrecadao direta da Compensao Financeira de Explorao Mineral (CFEM) pelos Estados- Petio de ingresso amicus curiae ADI n.4606/BA em curso no

Supremo Tribunal Federal". O Procurador do Estado Lucas Bevilcqua nos traz uma petio de ingresso do Estado de Gois na condio de amicus curiae em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4606/BA ajuizada pela Presidente da Repblica em face de lei do Estado da Bahia. Que as linhas dispostas nas prximas pginas, criadas por estes(as) nobres e insistentes estudiosos(as) de nossas fontes jurdicas, luz de sua aplicao no mbito da Administrao Pblica; possam ser teis no s aos seus destinatrios diretos, os integrantes da Procuradoria Geral do Estado de Gois; mas a todos que corajosamente assumem seus papis de crticos e, por isso mesmo, criadores e modificarores do Direito. Bem vindos ao rigoroso, porm sutil, campo das cincias jurdicas, onde cada um de ns, sua maneira, procura respostas para os problemas de sua poca; muitos dos quais, legados de uma histria em acelerada transformao.

Cleuler Barbosa das Neves* Editor Chefe da Revista de Direito PGE-GO Procurador-Chefe do CEJUR

Doutor em Cincias Ambientais pela Universidade Federal de Gois (2006). Mestre em Direito Agrrio pela Universidade Federal de Gois (2001). Professor adjunto 2 da Universidade Federal de Gois e Procurador do Estado de Gois.

A INCORPORAO DE EMPRESAS ESTATAIS EM LIQUIDAO


Frederico Garcia Pinheiro1 Valdenira Oliveira Gomes2 RESUMO O presente artigo visa analisar a viabilidade jurdica, conforme a legislao brasileira, de haver incorporao entre empresas estatais (empresas pblicas ou sociedades de economia mista) que esto em processo de liquidao. PALAVRAS-CHAVE: Empresa estatal. Empresa pblica. Sociedade de economia mista. Incorporao. Liquidao. ABSTRACT This article aims to analyze the feasibility, as Brazilian law, there merger between state-owned enterprises (public entrerprises or mixed economy companies) that are in the process of liquidation. KEY-WORDS: State-owned company. Public enterprise. Mixed economy company. Incorporation. Liquidation.

Mestre em Direito Agrrio e Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Gois (UFG). Especialista em Direito Processual pelo Axioma Jurdico. Mastering of Laws em Direito Empresarial pela Fundao Getlio Vargas (FGV). Professor no Instituto Goiano de Direito Empresarial (IGDE) e Palestrante da Escola Superior de Advocacia da OAB-GO. Procurador do Estado de Gois. Advogado, scio do Pinheiro & Fortini escritrio de advocacia. 2 Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Franca-SP (UNIFRAN). Especialista em Direito Tributrio pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois (PUC-GO). Professora na Ps-Graduao em Direito Constitucional e Administrativo da PUC-GO. Procuradora do Estado de Gois.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26

INTRODUO
A Administrao Pblica Indireta do Estado de Gois composta por diversas empresas estatais, algumas das quais so empresas pblicas e outras, sociedades de economia mista. Vrias dessas empresas estatais encontram-se em processo de liquidao ordinria, h muito tempo, sem que haja sucesso na extino pretendida. Os motivos desse insucesso so muitos, mas o principal deles que a grande quantidade de dvidas vencidas e no pagas, mesmo tendo o Estado de Gois assumido a responsabilidade pelo pagamento delas. Diante desse contexto, motivada por provocao do liquidante dessas empresas estatais, a Procuradoria Geral do Estado de Gois foi instada a estudar a viabilidade jurdica de se promover a incorporao entre essas empresas estatais. A mencionada incorporao caso seja juridicamente possvel possibilitaria ao liquidante adotar uma medida alternativa que resultaria na extino da personalidade jurdica de algumas empresas estatais que seriam incorporadas, ainda que em processo de liquidao ordinria. Com esse intuito, foram realizados estudos no mbito da Procuradoria Geral do Estado de Gois acerca da viabilidade jurdica de se promover a incorporao entre empresas estatais em liquidao e esses estudos serviram de base para a elaborao do presente artigo.

1 ASPECTOS GERAIS DA INCORPORAO


A incorporao a operao de concentrao empresarial que implica na transferncia do patrimnio de uma pessoa (incorporada) para outra (incorporadora). Por intermdio da incorporao, a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e obrigaes e resulta na extino dessa ltima em conseqncia. Segundo Marlon Tomazette, a incorporao a operao pela qual uma sociedade absorve outra, que desaparece. A sociedade incorporada deixa de operar, sendo sucedida em todos os seus direitos e obrigaes

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pela incorporadora, que tem um aumento no seu capital social. 3 No mesmo sentido, Alfredo de Assis Gonalves Neto doutrina:
A incorporao a operao de concentrao empresarial pela qual uma ou vrias sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. Era o que dizia o art. 227 da Lei das S.A., reproduzido, nessa parte, pelo art. 1.116 do Cdigo Civil.4

Portanto, a incorporao promove a transferncia dos direitos e obrigaes da pessoa jurdica incorporada para a incorporadora, ou seja, h a transferncia de todo o patrimnio da pessoa jurdica incorporada. Destaque-se que os dispositivos legais que tratam da incorporao tm por foco a operao entre sociedades, mas tais dispositivos tambm devem ser aplicados quando se tratar de qualquer pessoa jurdica empresarial. O conceito de pessoa jurdica empresarial vale tanto para as sociedades empresrias (incluindo as sociedades de economia mista), quanto para as pessoas jurdicas unipessoais admitidas pela legislao brasileira, como a subsidiria integral de determinada sociedade annima (arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76), a empresa pblica unipessoal (art. 5, inc. II, do Decreto-Lei 200/67) e a recm-criada empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI (art. 980-A do Cdigo Civil).5 Feito esse esclarecimento, chega-se concluso de que, em razo da transferncia de todo o patrimnio da pessoa incorporada, esta extinta, at mesmo porque, conforme doutrina Fbio Konder Comparato, Assim como no h patrimnio sem sujeito, tampouco pode existir sujeito sem patrimnio, ou, melhor dizendo, sem capacidade patrimonial. Sobre a natureza do processo de incorporao, importante destacar que ele no pode ser confundido com o procedimento de liquidao. Nesse sentido, Alfredo de Assis Gonalves Neto assevera que no se pode falar em liquidao da sociedade incorporada, pois um dos caractersticos da incorporao transferir o patrimnio desta sociedade incorporadora, provocando, destarte, a extino daquela.6 Para chegar mesma concluso,
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5

Marlon TOMAZETTE, Curso de Direito Empresarial, 2009, p. 588. Alfredo de Assis GONALVES NETO, Manual das Companhias ou Sociedades Annimas, 2010, p. 278. A pessoa jurdica unipessoal no se confunde com a sociedade unipessoal, que o direito brasileiro admite quando determinada sociedade que j opere venha a, posteriormente, quedar-se com apenas um nico scio. Nesse caso, em razo de a unipessoalidade ser superveniente e temporria, admitida em prol da preservao da empresa (art. 1.033, inc. IV, do Cdigo Civil ou art. 206 da Lei 6.404/76 ou Lei das S/As), que se poderia cogitar de cham-la de sociedade unipessoal.

Alfredo de Assis GONALVES NETO, Manual das Companhias ou Sociedades Annimas, 2010, p. 278-279.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26

Fbio Konder Comparato afirma que a incorporao provoca:


[...] uma dissoluo da sociedade sem liquidao patrimonial, isto , sem que o patrimnio social seja decomposto, mediante a transformao dos bens do ativo em dinheiro e pagamento das dvidas. todo o patrimnio, intacto, da sociedade incorporada [], ativo e passivo, que se transfere, de pleno direito, para a sociedade incorporadora [], de modo a alterar ou compor ex novo o capital destas ltimas.7

Nessa perspectiva, possvel afirmar que a liquidao e a incorporao no se confundem, mas so espcies de procedimentos para a extino de pessoa jurdica empresarial (seja ela sociedade empresria, EIRELI ou empresa pblica). Nessa linha, o art. 219 da Lei n. 6.404/76 taxativo ao prever que a companhia (sociedade annima) se extingue ou pelo encerramento da liquidao (inciso I) ou pela incorporao, fuso ou ciso com verso de todo o patrimnio (inciso II).

2 VANTAGENS DA INCORPORAO PARA EXTINO DE PESSOA JURDICA EMPRESARIAL


Na prtica, o meio mais rpido de se extinguir uma pessoa jurdica empresarial mediante o uso do instituto da incorporao. Assim, o referido instituto vem sendo muito utilizado como instrumento de reorganizao societria com os mais diversos objetivos, como por exemplo, para adoo de melhor estratgia de mercado, para planejamento tributrio, para diminuio dos custos burocrticos etc. Nesse sentido, eis os comentrios de Lamy Filho Pedreira:
A grande maioria das operaes de unificaes de sociedades observadas no Brasil so negcios jurdicos de incorporao, o que se explica por algumas vantagens que apresenta: preserva a personalidade jurdica de uma das sociedades (que em geral a de maior dimenso ou reputao no mercado), reduz a averbao da unificao nos registros pblicos de propriedade dos bens e requer menos formalidades do que a constituio da nova companhia criada pela fuso.8
7 8

Fbio Konder COMPARATO, Sucesses Empresariais, 2011, p. 1145. Lamy Filho PEDREIRA, Incorporao, fuso e ciso. In: Jos Luiz Bulhes PEDREIRA. (org.). Direito das Companhias, 2009, p. 1.746.

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Alm disso, na incorporao no h necessidade da criao de uma nova pessoa jurdica empresarial, pois uma pessoa jurdica preexistente absorve o patrimnio de uma ou mais pessoas jurdicas que se extinguiro no processo de incorporao. Assim, restar uma pessoa jurdica nica, cujo patrimnio corresponder ao somatrio dos patrimnios lquidos de todas as pessoas jurdicas absorvidas no processo de incorporao.

3 A INCORPORAO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS


A incorporao extingue a pessoa jurdica. Logo, pode-se concluir que, quando a pessoa jurdica for uma empresa estatal (empresa pblica ou sociedade de economia mista), h necessidade de autorizao legislativa para se iniciar o respectivo processo de incorporao, tal qual exigido, quando se objetiva a liquidao de tais empresas estatais. Essa autorizao legislativa decorrente do princpio do paralelismo das formas, conforme defende Edmir Netto de Arajo:
A concluso lgica que, dependendo de lei que autorize a sua criao, s por essa via pode ser extinta, e no por vontade prpria, em Assembleia Geral ou por deciso de seu Conselho de Administrao, por exemplo, pois qualquer ato, privado ou pblico, de hierarquia inferior lei deixaria existente e vigente o ato legislativo que autorizou a criao da empresa (princpio do paralelismo das formas), em situao jurdica indefinida.9

Quanto necessidade de legislao especfica autorizando a incorporao (ou outra forma de extino) das pessoas jurdicas integrantes da Administrao Indireta, no passado j se tentou conferir ao Chefe do Poder Executivo uma autorizao genrica para faz-lo. Entretanto, com a evoluo legislativa e doutrinria sobre a questo, dvidas no h quanto exigncia de autorizao especfica, conforme ensinamentos de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Quanto extino das empresas pblicas e sociedades de economia mista (bem como das autarquias e fundaes), o artigo 178 do Decreto-lei n. 200/67 previa a
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Edmir Netto de ARAJO, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 210.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26 possibilidade da sua liquidao ou incorporao a outras entidades, por ato do Poder Executivo, respeitados os direitos assegurados aos eventuais acionistas minoritrios, se houver, nas leis e atos constitutivos de cada entidade. Esse dispositivo sempre foi criticado pelos doutrinadores, por atribuir ao Poder Executivo a possibilidade de desfazer ato do legislador, sendo, portanto, inconstitucional. Na atual Constituio, ficou fora de dvida sua revogao, pois a competncia do Presidente da Repblica para dispor sobre a organizao e o funcionamento da Administrao Federal, que era invocada para justificar aquela norma, passou a ser exercida na forma da lei (art. 84, VI, em sua redao original). Esse dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional n. 32/2000, que deu competncia ao Presidente da Repblica para dispor, por decreto, sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, porm quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. A mesma Emenda Constitucional tambm alterou o artigo 61, 1, alnea e, exigindo lei de iniciativa do Presidente da Repblica para a criao e extino de Ministrios e rgo da administrao pblica. Se a exigncia feita para rgos (que no tm personalidade jurdica prpria), com muito mais razo se justifica em relao aos entes da administrao indireta, que so pessoas jurdicas distintas da pessoa poltica que as instituiu.10

No mesmo sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho categrico em afirmar que para implementar a extino da empresa pblica ou sociedade de economia mista necessria lei autorizadora prvia:
A extino das empresas pblicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora. Significa dizer que o Poder Executivo, a que so normalmente vinculadas, no tem competncia exclusiva para dar fim s entidades. O fato se justifica pela teoria da simetria, isto , se a prpria Constituio exige que a autorizao criadora se faa atravs de lei, evidente que somente ato desta natureza ser legtimo para extingui-las.11

Portanto, desde que haja prvia autorizao legislativa, dvidas no h quanto possibilidade de uma empresa estatal ser incorporada e de ser, conseqentemente, extinta. Vale ressaltar que essa autorizao legislativa precisa ser especfica, isto , deve indicar que a extino dever ser feita por incorporao, e no por outra forma. Sendo assim, uma eventual lei que autorize a liquidao de determinada empresa estatal no pode ser utilizada por analogia, quando se pretender a extino por incorporao dessa empresa estatal. Para a extino de empresa estatal por incorporao necessria prvia autorizao legal, mas no exigida tal autorizao legal quando a empresa estatal que pretender incorporar o patrimnio de outra pessoa jurdica empresarial. Quando a empresa
10 11

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, 2011, p. 459. Jos dos Santos CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, 2004, p. 403.

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estatal assume o papel de incorporadora, no se faz necessria a prvia autorizao legislativa, mas se ambas, incorporadora e incorporada, forem empresas estatais, conveniente que a lei que autorizar a incorporao, alm de mencionar a empresa estatal incorporada, tambm identifique a empresa estatal incorporadora procedimento este que relevante para conferir mais publicidade operao. Sendo certo que as empresas estatais em liquidao podem ser incorporadas ou incorporarem o patrimnio umas das outras, mesmo estando em processo de liquidao, resta saber se h diferena de tratamento entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista. A empresa pblica uma pessoa jurdica de direito privado, na qual todo o capital deve ser integralizado, obrigatoriamente, por uma pessoa jurdica de direito pblico, podendo adotar qualquer forma admitida em direito (art. 5, inc. II, do Decreto-lei n. 200/67). Por seu turno, a sociedade de economia mista tambm uma pessoa jurdica de direito privado, que deve adotar, obrigatoriamente, a forma de sociedade annima (S/A) e que, se houver partes de aes pertencentes a particulares, uma pessoa jurdica de direito pblico deve ser a detentora de, pelo menos, mais da metade daquelas aes com direito a voto (art. 5, inc. III, do Decreto-lei n. 200/67). Destaque-se que se adotaram aqui, na definio de empresa pblica e sociedade de economia mista, basicamente, os conceitos do Decreto-lei n. 200/67 que, apesar de tratar da Administrao Pblica federal, tem status de lei federal e aplicado por analogia aos demais entes federados, haja vista que a competncia para legislar sobre Direito de Empresa ou Direito Comercial privativa da Unio (art. 22, inc. I, da CF/88). Tomando por base tais definies, basta considerar que as empresas pblicas so sociedades unipessoais e todas as suas aes ou quotas sociais tm direito a voto e so pertencentes pessoa jurdica de direito pblico que as criou. Dito isso, adotando-se a ideia posta acima sobre a empresa pblica, conclui-se que juridicamente possvel a incorporao entre empresas pblicas e sociedades de economia mista, tendo em vista que o caput do art. 223 da Lei n. 6.404/76 admite que a incorporao seja realizada entre sociedades de tipos iguais ou diferentes.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26

4 A INCORPORAO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS EM PROCESSO DE LIQUIDAO


Se as empresas estatais se encontrarem em processo de liquidao, possvel que sejam incorporadas ou que incorporem o patrimnio uma das outras, j que, se o processo de liquidao ainda est em curso, conclui-se que existe patrimnio da empresa pblica em liquidao e ainda no houve extino da respectiva pessoa jurdica; logo, o referido patrimnio pode ser incorporado a outra empresa estatal. Durante o processo de liquidao possvel prosseguir no exerccio da atividade empresarial, desde que haja deliberao da assembleia geral nesse sentido (art. 211, pargrafo nico, da Lei 6.404/76), e por questo de lgica tambm deve ser admitida a eventual incorporao de empresas estatais entre si, ainda que ambas estejam em processo de liquidao. E essa incorporao tambm requer deliberao da assembleia geral (art. 225 da Lei 6.404/76). importante destacar que, em ambas as situaes prosseguimento na atividade empresarial e incorporao , o regime jurdico especfico da empresa estatal ainda exige prvia autorizao legislativa, no bastando a mera autorizao conferida pela assembleia geral. Essa autorizao legislativa necessria porque deve revogar a anterior autorizao legislativa para a liquidao da empresa estatal, sendo que, no caso de incorporao, tambm deve haver autorizao legislativa para a utilizao dessa modalidade de extino.

5 O PROCEDIMENTO PARA A INCORPORAO


Conquanto o Cdigo Civil no tenha tratado do procedimento e dos documentos societrios necessrios incorporao, tais formalidades continuam sendo exigidas para a validade do negcio. Alis, os documentos devero ser arquivados na Junta Comercial para fins de registro pblico. Para tanto, aplicam-se as regras previstas na Lei n. 6.404/76. Sobre o

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tema, oportuno transcrever as lies de Slvio de Salvo Venosa e Cludia Rodrigues:


O procedimento de incorporao tem incio com a investigao da situao da sociedade incorporada (due dilligence) para a verificao da viabilidade da operao. O resultado desse procedimento preliminar dar as bases da operao de incorporao e de reforma do ato constitutivo. A Lei n 6.404, de 1976, estabelece a necessidade de apresentao de justificao, que vem a ser um relatrio tcnico elaborado pelos administradores para ser apresentado aos scios, com o detalhamento da operao e dos motivos para sua realizao. Apresentada a justificao, com os vrios consideranda (sic), procede-se ao protocolo, que pode ser definido como um contrato preliminar pelo qual incorporada e incorporadora manifestam a vontade de realizar a operao, ficando assim vinculadas. Embora o Cdigo Civil no traga essa regra, tratando-se de incorporao que envolva sociedade por aes, essas peas so indispensveis para as tratativas preliminares da operao. Nada impede, igualmente, que mesmo nas incorporaes que envolvam outra natureza societria apliquem-se as regras das sociedades por aes, diante da omisso do Cdigo. Trata-se de forma mais segura e mais transparente de realizar o processo.12

Para a realizao da incorporao, a Lei n. 6.404/76 determina expressamente que sejam elaborados determinados documentos societrios, os quais devero ser firmados ou ratificados pelos acionistas/scios das pessoas jurdicas submetidas ao processo de incorporao. Destacam-se o protocolo, a justificao e o laudo de avaliao. Esses documentos societrios tambm devem ser interpretados e providenciados analogicamente para as pessoas jurdicas unipessoais que participem do processo de incorporao. O protocolo o primeiro documento societrio imprescindvel para a realizao da incorporao, cuja base legal encontra-se no art. 224 da Lei n. 6.404/76:
Art. 224. As condies da incorporao, fuso ou ciso com incorporao em sociedade existente constaro de protocolo firmado pelos rgos de administrao ou scios das sociedades interessadas, que incluir: I - o nmero, espcie e classe das aes que sero atribudas em substituio dos direitos de scios que se extinguiro e os critrios utilizados para determinar as relaes de substituio; II - os elementos ativos e passivos que formaro cada parcela do patrimnio, no caso de ciso; III - os critrios de avaliao do patrimnio lquido, a data a que ser referida a avaliao, e o tratamento das variaes patrimoniais posteriores; IV - a soluo a ser adotada quanto s aes ou quotas do capital de uma das sociedades possudas por outra; V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou reduo do capital das sociedades que forem parte na operao;
12

Slvio de Salvo VENOSA; Cludia RODRIGUES, Direito civil: direito empresarial, 2012, p. 208. 3ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 208.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26 VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alteraes estatutrias, que devero ser aprovados para efetivar a operao; VII - todas as demais condies a que estiver sujeita a operao. Pargrafo nico. Os valores sujeitos a determinao sero indicados por estimativa.

Sobre o protocolo relevante registrar que os requisitos mnimos esto previstos no art. 224 da Lei n. 6.404/76; entretanto, podero existir outras clusulas ou elementos complementares ou especiais para a incorporao e, se existirem, devero ser includos no protocolo. Esse documento, na verdade, tem a finalidade de apresentar aos acionistas as condies em que se dar a futura incorporao e deve ser elaborado e assinado pelos rgos de administrao ou scios das sociedades interessadas no negcio. Sobre a natureza do protocolo, esclarecedora a lio de Modesto Carvalhosa, para quem o protocolo constitui conveno de natureza pr-contratual que manifesta e vincula a vontade das sociedades envolvidas atravs dos rgos de administrao da companhia ou dos scios-gerentes das sociedades de pessoas.13 Vale salientar que, apesar de ser elemento essencial validade da incorporao e por isso sujeito a registro na Junta Comercial, o protocolo no gera responsabilidade aos administradores pela no realizao da incorporao, pois esse ato depende da deciso que ser tomada na Assembleia Geral, quando a operao envolver apenas sociedades annimas. A Assembleia Geral ou a reunio de quotistas no podem alterar ou emendar o protocolo. Havendo recusa parcial das condies fixadas no protocolo, dever ser elaborado novo documento para submisso nova apreciao do rgo deliberativo. Outrossim, importante registrar que, via de regra, na data da celebrao do protocolo, dificilmente os rgos de administrao das pessoas jurdicas empresariais envolvidas tero condies de demonstrar de forma definitiva os valores da operao; portanto, o protocolo no precisa apresentar nmeros definitivos, mas estimativas que sero determinadas no futuro; da, a previso do pargrafo nico do art. 224 da Lei n. 6.404/76. A justificao segundo documento societrio exigido para a incorporao e seu contedo est mencionado no art. 225, incisos I a VI, da Lei n. 6.404/76. A doutrina sustenta que o protocolo um documento de natureza mais tcnica, cuja finalidade detalhar as
13

Modesto CARVALHOSA, Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 1999, p. 253.

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informaes sobre a reorganizao pretendida e a justificao na verdade uma exposio de motivos a ser exposta pelos rgos de administrao aos scios ou acionistas; contudo, dever conter obrigatoriamente os itens exigidos no art. 225 da Lei n. 6.404/76.14 A recusa parcial da justificao provoca as mesmas consequncias da recusa parcial do protocolo. Assim, nesta circunstncia impe-se a elaborao de nova minuta de justificao. Aps a aprovao do protocolo e da justificao, os scios/acionistas das sociedades envolvidas na operao devero nomear trs peritos ou uma empresa especializada em auditoria dessa natureza para avaliar o patrimnio lquido da sociedade a ser incorporada. Por ltimo, o laudo de avaliao o terceiro documento societrio imprescindvel realizao da incorporao. Esse laudo tem o objetivo de apurar o patrimnio lquido da sociedade a ser incorporada e dever ser elaborado segundo as regras do art. 8 da Lei n. 6.404/76. Quanto aos critrios para a avaliao do patrimnio lquido, anote-se que os scios ou acionistas podero escolher entre o valor de mercado ou contbil, conforme prev o art. 21 da Lei n. 9.249/95, o qual dispe, tambm, sobre as medidas que devem ser adotadas para efeito do imposto de renda. Eis a redao do dispositivo:
Art. 21. A pessoa jurdica que tiver parte ou todo o seu patrimnio absorvido em virtude de incorporao, fuso ou ciso dever levantar balano especfico para esse fim, no qual os bens e direitos sero avaliados pelo valor contbil ou de mercado. 1 O balano a que se refere este artigo dever ser levantado at trinta dias antes do evento. 2 No caso de pessoa jurdica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, que optar pela avaliao a valor de mercado, a diferena entre este e o custo de aquisio, diminudo dos encargos de depreciao, amortizao ou exausto, ser considerada ganho de capital, que dever ser adicionado base de clculo do imposto de renda devido e da contribuio social sobre o lucro lquido. 3 Para efeito do disposto no pargrafo anterior, os encargos sero considerados incorridos, ainda que no tenham sido registrados contabilmente. 4 A pessoa jurdica incorporada, fusionada ou cindida dever apresentar declarao de rendimentos correspondente ao perodo transcorrido durante o anocalendrio, em seu prprio nome, at o ltimo dia til do ms subseqente ao do evento.
14

Ian MUNIZ, Fuses e Aquisies Aspectos Fiscais e Societrios, 2009, p. 160-165.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26

Acerca do procedimento, cabe ressaltar tambm que os atos de reorganizao societria e, dentre eles a incorporao, devem ser arquivados perante o Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais. O arquivamento dos atos de incorporao de sociedades mercantis est regulamentado pela Instruo Normativa n. 88, de 02 de agosto de 2001, do Departamento Nacional de Registro do Comrcio DNRC, a qual em seus artigos de 10 a 12 especifica os documentos imprescindveis a tal finalidade. Dever, ainda, ser observada a Instruo Normativa n. 115, de 30 de setembro de 2011, tambm do DNRC, que prev, em seu art. 1, que as certides relativas comprovao de quitao de tributos e contribuies sociais federais devero acompanhar os pedidos de arquivamento de incorporao. Salienta-se, ainda, no que tange ao procedimento, que, por fora das disposies do art. 234 da Lei n. 6.404/76, a certido passada pela Junta Comercial, sobre a incorporao, fuso ou ciso, o documento hbil para a averbao, nos registros pblicos competentes, da sucesso, decorrente da operao, em bens, direitos e obrigaes. Por fim, alerta-se que h a necessidade de observncia das regras contidas nos artigos de 1.150 a 1.154 do Cdigo Civil, que tratam do registro das pessoas jurdicas empresariais.

6 O PRAZO DECADENCIAL PARA ANULAR A INCOPORAO


A legislao prev prazo decadencial para que algum eventual credor prejudicado pleiteie a anulao da incorporao; porm, com a vigncia do atual Cdigo Civil, h divergncias sobre a amplitude desse prazo decadencial (60 ou 90 dias), j que o art. 1.122 do Cdigo Civil estabeleceu o prazo de 90 (noventa) dias, enquanto o art. 232 da Lei n. 6.404/76 j previa o prazo de 60 (sessenta) dias. A jurisprudncia ainda no tem posio pacfica sobre qual prazo decadencial deve prevalecer, mas a maioria dos dourinadores tem defendido a tese de que o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, seno veja-se:

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O credor que no exercer a ao anulatria no prazo de 90 dias da publicao do ato constitutivo da incorporao, da fuso ou da ciso, decai desse direito. O art. 232 da Lei 6.404/1976 fixa esse prazo em 60 dias. Por paradoxal que possa parecer, apesar de vir sustentando que a Lei das S.A. no foi revogada em matria de incorporao, fuso e ciso, prosseguindo sua aplicao s sociedades por aes e s demais sociedades naquilo em que omisso o tratamento do Cdigo Civil, tenho para mim que essa regra do seu art. 232 deixou de viger porque no diz respeito a nenhuma sociedade, destinada que proteo de credores, qualquer que seja a devedora.15 Em se tratando de sociedade por aes, o artigo 232 da Lei 6.404/76 fixa prazo de at 60 dias para pleitear judicialmente a anulao da operao. Embora seja recomendvel que as partes e seus advogados no se arrisquem, respeitando esse prazo menor pela simples possibilidade de entendimento diverso do Judicirio, parece-me que a previso anotada no artigo 1.122 do Cdigo Civil derroga a previso do artigo 232 da Lei 6.404/76, aplicando-se, em todos os casos, prazo decadencial de 90 dias.16 Nos termos do art. 1.122 do Cdigo Civil de 2002 [neste particular acreditamos prevalecer o prazo do Cdigo Civil de 2002, em face do prazo de 60 dias que era previsto no artigo 232 da Lei 6.404/76], os credores prejudicados tm o prazo decadencial de 90 dias para pleitear a anulao da operao, prazo este contado da publicao dos atos relativos a esta.17

Portanto, com a finalidade de proteger terceiros interessados (credores), a interpretao coerente a de que o art. 1.122 do Cdigo Civil revogou tacitamente o art. 232 da Lei n. 6.404/76, razo pela qual o prazo decadencial para eventuais credores prejudicados pleitearem a nulidade da incorporao de 90 (noventa) dias.

7 A POSSIBILIDADE DE INCORPORAO DE EMPRESA COM PATRIMNIO LQUIDO NEGATIVO


Uma questo controvertida a possibilidade de incorporao de empresas com patrimnio lquido negativo, situao que pode acontecer em muitos casos. Embora parte da doutrina afirme no ser possvel a incorporao de empresa com patrimnio lquido negativo, principalmente em razo das disposies do art. 2.261 da Lei n. 6.404/76, a verdade que vrias incorporaes de empresas deficitrias esto ocorrendo. E mais, os doutrinadores que
15 16 17

Alfredo de Assis GONALVES NETO, Direito de Empresa, 2008, p. 526. Gladston MAMEDE, Direito Empresarial Brasileiro, 2007, p. 216. Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial, 2009, p. 592.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26

concluem pela impossibilidade de tal incorporao fazem-no porque s conseguem vislumbrar a incorporao com aumento de capital.18 Todavia, a incorporao pode ocorrer sem aumento de capital. Sobre a possibilidade de incorporao de empresa com patrimnio negativo, cabe mencionar aqui alguns precedentes favorveis concretizao de tal arranjo empresarial. Primeiramente, registra-se o Parecer CONJUR/MICT n. 29, de 26 de dezembro de 1996, o qual tratou especificamente dessa questo e do qual se extrai o seguinte trecho:
A lei no veda a incorporao de sociedade cujo patrimnio lquido seja negativo, caso em que se exclui o aumento de capital. No impede a incorporao o fato de a sociedade incorporanda estar em liquidao. De qualquer modo, fica a salvo o direito da minoria e de terceiros.

Na citao supra, o tema foi abordado com profundidade e o Ministrio da Indstria e Comrcio reformou deciso da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, que negara o registro de uma incorporao sob o argumento de que a empresa incorporada ostentava patrimnio negativo. Pedro Anan Jnior, ao tratar do tema, assevera o seguinte:
Uma grande questo que se coloca se uma pessoa jurdica pode incorporar uma outra que possui patrimnio lquido negativo (passivo a descoberto passivos superiores aos ativos). O que se coloca que nessas situaes o que ocorre, em realidade, uma assuno de dvidas por parte da sociedade incorporadora, tendo em vista que a pessoa jurdica a ser incorporada possui mais passivos do que ativos.
19

Ainda, sobre a possibilidade de a incorporadora assumir dvidas da incorporada deficitria, registra-se um precedente autorizado pela ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica, conforme se deduz do voto proferido no processo n. 48500.006714/2007-00 envolvendo a incorporao da Companhia Energtica do Amazonas pela Manaus Energia S/A. O voto proferido na ANEEL ostenta a seguinte passagem:
O Laudo de avaliao dever obter o valor do patrimnio lquido negativo da INCORPORADORA na data de 30 de setembro de 2007. O valor desse patrimnio ser convertido em crdito a receber junto ELETROBRS, acionista majoritria da INCORPORADA, devendo essa obrigao ser formalizada atravs de Contrato
18 19

Por exemplo, Wilson de Souza Campos BATALHA, Comentrios Lei das SA, 1977, p. 1056/1057. Pedro ANAN JNIOR, Fuso, Ciso e Incorporao de Sociedades, 2009, p. 166.

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de Assuno de Dbito no prazo de at 10 (dez) dias, aps a aprovao da incorporao pelos acionistas das sociedades; A existncia de patrimnio lquido negativo no impede a incorporao, conforme parecer do Consultor Jurdico do Ministrio de Estado, do Comrcio e do Turismo CONJUR/MICT n. 129 de 26.12.96, mas implica a impossibilidade de se efetuar o aumento de capital na INCORPORADORA, uma vez que no haver acrscimo de qualquer patrimnio na mesma.20

H ainda a Instruo Normativa n. 88/01 do DNRC que tambm permite deduzir que possvel realizar a incorporao de uma pessoa jurdica com patrimnio negativo, sem aumento de capital, uma vez que o seu art. 9, inc. I, prev:
Art. 9. omissis I a assembleia geral extraordinria ou a alterao contratual da sociedade incorporadora dever aprovar o protocolo, a justificao e o laudo de avaliao do patrimnio lquido da sociedade incorporada, elaborado por trs peritos ou empresa especializada, e autorizar, quando for o caso, o aumento do capital com o valor do patrimnio lquido incorporado.

Diante disso, conclui-se que possvel a incorporao de empresa com patrimnio lquido negativo; entretanto, ressalte-se que se trata de reorganizao societria complexa, por isso, recomenda-se que se proceda contratao de uma empresa ou de um expert em operaes desse tipo para prestar o assessoramento necessrio.

CONCLUSO
As empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista) podem ser incorporadas entre si, ainda que estejam em processo de liquidao no finalizado ou ainda que a empresa incorporada tenha patrimnio lquido negativo, desde que haja lei autorizando tal incorporao, pois a incorporao uma das formas de extino da personalidade jurdica das empresas estatais. O procedimento a ser seguido o previsto para as sociedades annimas, na Lei n. 6.404/76, o qual, alm de ser aplicado s sociedades de economia mista, tambm deve ser aplicado quando se tratar de empresas pblicas. O Cdigo Civil no tratou desse
20

Disponvel no stio www.aneel.gov.br. Veja fls. 57-60.

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Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26

procedimento, apesar de ter regulamentado aspectos da incorporao como, por exemplo, a extenso de 60 (sessenta) para 90 (noventa) dias o prazo decadencial para que credores pleiteiem eventual anulao do processo de incorporao. Assim, com relao s empresas pblicas, deve ser aplicado mutatis mutandis o mesmo procedimento de incorporao previsto para as sociedades annimas (incluindo as sociedades de economia mista), principalmente considerando que todas as suas aes ou quotas sociais tm direito a voto e pertencem a uma mesma pessoa a pessoa jurdica de direito pblico que instituiu a referida empresa pblica.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANAN JNIOR, Pedro. Fuso, Ciso e Incorporao de Sociedades Teoria e Prtica. 3 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009. ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei das SA. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 03. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Vol. 4. Tomo I. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. COMPARATO, Fbio Konder. Sucesses Empresariais in Doutrinas Essenciais Direito Empresarial, v. 03. So Paulo: RT, 2011. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011. GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2 ed. So Paulo: RT, 2008. ________. Manual das Companhias ou Sociedades Annimas. So Paulo: RT, 2010. MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. v. 02. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2007. MUNIZ, Ian. Fuses e Aquisies Aspectos Fiscais e Societrios, 2 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009. PEDREIRA, Lamy Filho. Incorporao, fuso e ciso. In: Jos Luiz Bulhes PEDREIRA. (org.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, Vol. II. VENOSA, Slvio de Salvo; RODRIGUES, Cludia. Direito Civil: Direito Empresarial. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2012. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. v. 01. So Paulo: Atlas, 2009.

A APOSENTADORIA COMPULSRIA DE EMPREGADO PBLICO DIRIGENTE SINDICAL CUJA EMPREGADORA EST EM PROCESSO DE LIQUIDAO

Carlos Augusto Sardinha Tavares Junior1

RESUMO O presente artigo tem o singelo escopo de efetuar breves reflexes acerca da aposentadoria compulsria do empregado pblico de empresa estatal em processo de liquidao e que ocupe cargo de dirigente sindical. Que disposies aplicar ao caso: art. 51, da Consolidao das Leis do Trabalho ou art. 40, da Constituio Federal? Apontar se , em sequncia, se so devidas indenizaes em tal forma de aposentao, dadas as suas caractersticas. PALAVRAS CHAVE: Aposentadoria compulsria. Empregado pblico. Dirigente sindical. Empresa em liquidao. ABSTRACT This article has the simple scope of making brief reflections about the compulsory retirement of public employee state owned company into liquidation and occupying the position of union leader. What provisions apply to the case: art. 51, Consolidation of Labor Laws or art. 40 of the Federal Constitution? Point - if - will, in sequence, if indemmities are due on such retirement, given their characteristics. KEY - WORDS: Compulsory retirement. Public employee. Union leader. Company in liquidation.
1

Procurador do Estado de Gois.

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Carlos Augusto Sardinha Tavares JUNIOR, A aposentadoria compulsria de empregado... p. 28-41

INTRODUO
Substancial controvrsia existe em se saber se ao empregado pblico dirigente sindical aplica se as normas constitucionais acerca da aposentadoria compulsria. E isso se deve ao fato de tais agentes pblicos serem regidos, ao menos em parte, pela Consolidao das Leis do Trabalho, que prev a modalidade de aposentao compulsria, mas vinculada a requerimento patronal, e no de forma automtica como previsto no comando constitucional. Dessa forma, que diploma aplicar na situao em epgrafe: o diploma consolidado ou a Carta Magna? E ainda h uma peculiaridade, pois trataremos das empresas estatais em processo de liquidao. H que se fixar, tambm, indenizaes e implicaes legais de rescises contratuais desta natureza. A questo, pois, cinge se resposta aos seguintes questionamentos: a possibilidade do desligamento compulsrio de empregado pblico septuagenrio, as indenizaes devidas e as implicaes legais.

1 ESTABILIDADE E APOSENTADORIA
Preambularmente, h que se tecer algumas consideraes a respeito dos temas estabilidade (dos trabalhadores regidos pela CLT) e aposentadoria.

1.1 Estabilidade
A estabilidade, consoante os ensinamentos do prof. Renato Saraiva, espcie do gnero garantia no emprego, que se materializa quando o empregador est impedido, temporria ou definitivamente, de dispensar sem justo motivo o laborante. 2. Assim, formas outras de garantia no emprego convivem juntamente com a estabilidade. Como exemplo podemos citar o estabelecimento de indenizaes no intuito de se tornar mais onerosa a
2

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 9 ed. p. 289.

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resciso contratual. Retrocedendo estabilidade, o ordenamento jurdico nacional nos apresenta hipteses definitivas e provisrias. So tidas como modalidades definitivas a estabilidade decenal da CLT e a prevista no art. 19 do ADCT da CF/88. O diploma celetista, em seu art. 492, assevera que:
Art. 492. O empregado que contar mais de dez anos de servio na mesma empresa no poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovadas.

A estabilidade em questo, todavia, deixou de existir nos dias atuais. Em 1966, a Lei n 5.107 instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Servio como alternativa ao regime da CLT, passando a coexistir dois regimes jurdicos, podendo o trabalhador, na poca, optar pelo regime do FGTS ou pelo sistema da CLT. No primeiro, o empregado passaria a fazer jus ao recolhimento mensal na conta vinculada ao fundo no percentual de 8% (oito por cento) incidente sobre sua remunerao,
com direito, em caso de dispensa imotivada, ao saque dos depsitos efetuados, alm do pagamento de indenizao compensatria de 10% dos valores depositados na conta do FGTS (que passou a ser de 40% aps a promulgao da CF/1988).3.

J no segundo, o trabalhador teria direito indenizao em caso de dispensa imotivada nos moldes dos arts. 477 e 478 da CLT, ou seja, um ms de salrio para cada ano trabalhado ou frao igual ou superior a seis meses, alcanando estabilidade ao completar dez anos de servios ininterruptos. As opes, pois, seriam: recursos do FGTS ou a estabilidade decenal. Com o advento da Constituio Federal de 1988, entretanto, o regime do FGTS passou a ser obrigatrio, de modo que deixou de existir a estabilidade decenal, s restando tal garantia para aqueles que na data da promulgao da Constituio j haviam completados o decnio. E a outra forma de estabilidade definitiva encontra guarida no art. 19, do ADCT da CF/88, assim positivado:
3

Op. cit. p. 275.

30

Carlos Augusto Sardinha Tavares JUNIOR, A aposentadoria compulsria de empregado... p. 28-41

Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.

Essa ltima modalidade, contudo, nos termos de entendimento jurisprudencial do Colendo TST, no se aplica aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista:
I - RECURSO DE REVISTA DA INFRAERO. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA. ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 19 DO ADCT .Os empregados das empresas pblicas, ainda que concursados, no esto ao abrigo da estabilidade concedida pelo art. 19 do ADCT, pois essas empresas, por fora da Constituio Federal, art. 173, 1, II, esto sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes trabalhistas. A estabilidade prevista no citado dispositivo da Constituio somente se aplica aos servidores pblicos civis da Unio, dos Estados e Municpios, da Administrao direta, autarquias e fundaes, que no foram nomeados por concurso, mas que se encontravam em exerccio h pelo menos cinco anos continuados na data da promulgao da Constituio. Recurso de revista a que se d provimento. II RECURSO DE REVISTA DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO DA 11 REGIO. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA. ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 19 DO ADCT . Prejudicado. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 7646400842003511 7646400-84.2003.5.11.0900).

Este tambm o entendimento estampado no enunciado n 390, II, da Smula do TST.4. Conclui se, pois, a ausncia de estabilidade constitucional permanente dos empregados de empresas estatais, salvo se, at 1988, satisfeitos os requisitos legais do art. 492 consolidado e inexistente a opo pelo regime do FGTS. Em prosseguimento, podemos apontar como modalidades provisrias de estabilidade as seguintes: dirigente sindical, empregos eleitos membros da CIPA, gestante, acidentado, empregados membros do conselho curador do FGTS, empregados membros do CNPS, empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas e empregados eleitos membros de comisso de conciliao prvia.
4

I O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 (ex OJ SDI -1 240) (Res. TST 129/05, DJ 20.04.05). II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88. (ex-OJ SDI -1 229) (Res. TST 129/05, DJ 20.04.05)

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1.2 Estabilidade provisria do dirigente sindical. Antecedente e consequente normativos.


Interessa nos, no caso em testilha, a estabilidade provisria do dirigente sindical, que encontra previso na CLT e na Constituio Federal. O diploma consolidado, em seu art. 543, 3, assim estabelece:
3. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao profissional, at um ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao.

J a Constituio assim dispe, em seu art. 8, VIII:


VIII vedada a dispensa do empregado sindicalizado, a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Interessante colacionar, tambm, o enunciado n 369 da Smula do TST:


369. Dirigente sindical. Estabilidade provisria. I indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. II O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, 3, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual nmero de suplentes. III O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. V O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho.

Abeberando nos, ainda que de forma singela, dos ensinamentos do Prof. Lourival Vilanova, v se que a norma jurdica possui estrutura dual, existindo duas partes, norma primria e norma secundria:

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Carlos Augusto Sardinha Tavares JUNIOR, A aposentadoria compulsria de empregado... p. 28-41 Naquela, estatuem se as relaes denticas direitos/deveres, como consequncia da verificao de pressupostos, fixados na proposio descritiva de situaes fcticas ou situaes j juridicamente qualificadas; nesta, preceituam se as consequncias sancionadoras, no pressuposto do no cumprimento do estatudo na norma determinante da conduta juridicamente devida.5

No dispositivo de lei que veicula a norma que concede provisria estabilidade ao dirigente sindical, podemos fazer a distino entre norma primria e norma secundria. Antes de indicar cada norma, contudo, de bom alvitre se ressaltar que no interior de cada uma delas h um antecedente em um consequente normativos, em uma relao implicacional (a ocorrncia do fato antecedente implica em uma consequncia normativa). Assim, o fato descrito pela antecedente da norma primria a eleio para cargo de dirigente sindical. Esse acontecimento implica no surgimento da estabilidade provisria prevista em lei (leia se: vedao de dispensa do empregado desde o registro da candidatura at um ano aps o trmino do mandato, salvo prtica de falta grave), que o consequente da norma primria. E quando seria aplicvel a norma secundria? Quando inobservada a norma primria, haja vista aquela ter carter sancionador. Dessa forma, a no observncia da estabilidade do dirigente sindical (antecedente da norma secundria) implica no dever de indenizao salarial e reintegrao ao emprego (consequente da norma secundria). E qual seria a utilidade desses conceitos? Para verificarmos que aposentadoria no significa dispensa do emprego, e assim no pode ser tida como antecedente da norma primria comentada, de forma a permitir o recebimento de indenizaes. Aposentadoria no implica em violao estabilidade do empregado, haja vista no se tratar de dispensa, que pressupe ato volitivo do empregador.

1.2.1 Estabilidade provisria e liquidao da empresa


J foi fixado que o dirigente sindical, durante o perodo estvel, s pode ser demitido por falta grave, apurada mediante inqurito judicial (Smula n 379, TST). Chama nos ateno, entretanto, o item IV da Smula 369, retrotranscrita. No dispositivo h referncia
5

VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do Direito Positivo. 2010. p. 73.

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insubsistncia da estabilidade no caso de extino da atividade empresarial. Frise se: extino da atividade empresarial, e no da empresa. Portanto, quando por motivos legais ocorrer o encerramento da atividade da sociedade, como pode se dar na liquidao extrajudicial, deixa de existir o substrato legal que permite o gozo da estabilidade. Ressai do art. 210, IV, da Lei n 6.404/76, a confirmao de encerramento das atividades da sociedade em liquidao, ao se estabelecer como um dos deveres do liquidante ultimar os negcios da companhia, realizar o ativo, pagar o passivo, e partilhar o remanescente entre os acionistas. Nos ensinamentos do Prof. Fbio Ulhoa Coelho,
Aps a dissoluo ato, a sociedade empresria conserva personalidade jurdica apenas para cumprir as finalidades da liquidao (realizao do ativo e satisfao do passivo). Para proteger os interesses de terceiros de boa f, nessa fase, alm do registro do ato dissolutrio na Junta, prev a lei que a sociedade acresa ao seu nome a expresso em liquidao, e o rgo de representao legal no seja mais a diretoria ou gerncia, mas sim o liquidante.6

Assim, pode se concluir que, estando as empresas estatais em processo de liquidao, com as atividades negociais encerradas, no h mais substrato legal a amparar a estabilidade provisria de dirigente sindical. Para ilustrar, vlido observar a ementa abaixo:
I -AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE. EXTINO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL . Deciso regional em que se assegura estabilidade a dirigente sindical aps o encerramento da atividade empresarial da Reclamada. Contrariedade Smula n 369, item IV, desta Corte aparentemente demonstrada. Agravo de instrumento a que se d provimento, nos termos do art. 3 da Resoluo Administrativa n 928/2003.II -RECURSO DE REVISTA. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE. EXTINO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. SMULA N 369, ITEM IV, DESTA CORTE. Deciso regional em que se assegura estabilidade a dirigente sindical aps o encerramento da atividade empresarial da Reclamada. Contrariedade Smula n 369, item IV, desta Corte em que se preconiza: -Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade-. Recurso a que se d provimento (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 8027566020015095555 802756-60.2001.5.09.5555 DJ 14/12/2007).

O enunciado da Smula 369 do TST cristaliza, assim, o entendimento jurisprudencial sobre o fim da estabilidade do dirigente sindical, na hiptese do encerramento das atividades da empregadora, desobrigando o empregador, em caso de resciso do contrato,
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COELHO, Fbio Ulhoa Curso de Direito Comercial. 2012. p. 495.

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Carlos Augusto Sardinha Tavares JUNIOR, A aposentadoria compulsria de empregado... p. 28-41

de efetuar a reintegrao ou a indenizao pelo perodo respectivo.

1.3 Aposentadorias e o empregado pblico dirigente sindical septuagenrio


Superada a questo da ausncia de estabilidade aps o encerramento das atividades empresariais, consideraes precisam ser feitas a respeito da aposentadoria. Na seara privada, submetida ao regime da CLT e ao Regime Geral de Previdncia Social, a aposentadoria se d nos termos do art. 201, 7, I e II, da CF, e arts. 42 a 58 da Lei n 8.213/91. Esse ltimo diploma traz as modalidades de aposentadoria por invalidez, por idade, por tempo de servio e especial. Em seu art. 42, apresenta a primeira das espcies, nos seguintes termos:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for considerado incapaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e ser-lhe- paga enquanto permanecer nesta condio.

Ao se referir aposentadoria por idade, assim se manifestou a lei:


Art. 48. A aposentadoria por idade ser devida ao segurado que, cumprida a carncia exigida nesta Lei, completar sessenta e cinco anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

Chama nos a ateno um dispositivo logo em sequncia, art. 51:


Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o perodo de carncia e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsria, caso em que ser garantida ao empregado a indenizao prevista na legislao trabalhista, considerada como data da resciso do contrato de trabalho a imediatamente anterior do incio da aposentadoria.

Trata ele de uma modalidade especfica de aposentadoria por idade, que se d em relao ao trabalhador septuagenrio, ou que tenha sessenta e cinco anos, se mulher. uma modalidade que independe de requerimento e vontade do obreiro, porquanto pode ser requerida pela empresa e ser compulsria. Ao se referir aposentadoria por tempo de servio, assim se posicionou a lei de

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benefcios:
Art. 52. A aposentadoria por tempo de servio ser devida, cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de servio, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino.

Acontece, todavia, que a reforma previdenciria encampada pela Emenda Constitucional n 20/98 alterou tal forma de aposentao, substituindo o tempo de servio pelo tempo de contribuio. Assim, o simples acmulo de anos de trabalho no geram direito ao gozo de benefcios se estiverem apartados da devida contribuio previdenciria. Por fim, a aposentadoria especial foi assim caracterizada:
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

J no servio pblico, a sistemtica um pouco diferente. No art. 40, 1, da CF/88, vemos trs modalidades de jubilamento: invalidez permanente, compulsria (aos setenta anos de idade) e voluntria. Ressalte se que o 4 do mesmo artigo ressalva a possibilidade de aposentadorias com critrios especiais. Afora os diferentes critrios de concesso em relao atividade privada, importante distino ocorre em relao s consequncias da aposentadoria sobre o vnculo laboral nos setores pblico e privado. Em regra, a aposentadoria no servio pblico ocasiona a extino do vnculo existente, e caso o aposentado deseje retornar seara pblica, dever se submeter a novo concurso pblico. Todavia, a Lei n 8.112/90 excepciona tal regra, ao permitir a reverso (art. 25) do aposentado por invalidez (a qualquer tempo, desde que junta mdica oficial declare insubsistentes os motivos da aposentadoria) ou do aposentado voluntariamente, satisfeitos os requisitos das alneas a a e do inciso II, do art. 25 e do art. 27. No setor privado, a aposentadoria espontnea, nos termos do 2 do art. 453, da CLT, provocava a extino do pacto laboral, e caso o obreiro desejasse continuar na empresa, uma nova relao se iniciava, o que geraria reflexos em verbas trabalhistas. Assim est positivado o preceptivo:
2 O ato de concesso de benefcio de aposentadoria a empregado que no tiver

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Carlos Augusto Sardinha Tavares JUNIOR, A aposentadoria compulsria de empregado... p. 28-41 completado trinta e cinco anos de servio, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extino de vnculo empregatcio.

Acontece, contudo, que o STF, por maioria de votos, julgou procedente a ADI n 1.721-3, declarando a inconstitucionalidade do pargrafo acima. A deciso ficou assim ementada:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3 DA MEDIDA PROVISRIA N 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI N 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARGRAFO PARA EXTINGUIR O VNCULO EMPREGATCIO QUANDO DA CONCESSO DA APOSENTADORIA ESPONTNEA. PROCEDNCIA DA AO. 1. A converso da medida provisria em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevncia e urgncia dessa espcie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da Repblica Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1 da CF); b) alicerce da Ordem Econmica, que tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, e, por um dos seus princpios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouo principiolgico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7 da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relao de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituio Federal versa a aposentadoria como um benefcio que se d mediante o exerccio regular de um direito. E o certo que o regular exerccio de um direito no de colocar o seu titular numa situao jurdico-passiva de efeitos ainda mais drsticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vnculo empregatcio no opera automaticamente). 4. O direito aposentadoria previdenciria, uma vez objetivamente constitudo, se d no mago de uma relao jurdica entre o segurado do Sistema Geral de Previdncia e o Instituto Nacional de Seguro Social. s expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que gerido por esse Instituto mesmo, e no s custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional no autoriza o legislador ordinrio a criar modalidade de rompimento automtico do vnculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situao em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontnea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concesso da aposentadoria voluntria ao trabalhador no tem por efeito extinguir, instantnea e automaticamente, o seu vnculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do 2 do artigo 453 da Consolidao das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei n 9.528/97.

Assim, a aposentadoria voluntria na seara privada no tem o condo de provocar a extino do vnculo trabalhista. Nada obstante, comentrios precisam ser feitos da aposentadoria compulsria para os empregados subordinados CLT. Para tais trabalhadores, aplica se o disposto no art. 51 da Lei n 8.213/91, j transcrito acima. Possui como

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requisitos: o advento da idade especificada (70 anos para homens e 65 para mulheres), cumprimento de perodo de carncia (mnimo legal de contribuies) e requerimento do empregador. A lei, ao final, ressalta a garantia ao empregado de indenizao prevista na legislao trabalhista. Relativamente prevista no servio pblico, pela redao do art. 40, 1, II, da CF, esta parece se dar de forma automtica, ao passo que a privada depende de requerimento do empregador. A controvrsia ganha corpo quando se est diante de trabalhador celetista integrante de empresa estatal (empresas pblicas e sociedades de economia mista). Que regra aplicar quando atingida a idade de setenta anos: art. 51, da Lei n 8.213/91 ou art. 40, 1, II, da CF/88? E mais: a aposentadoria compulsria efetuada em relao a servidores celetistas extingue o contrato de trabalho? Em referncia aos questionamentos, com fulcro nas ementas abaixo colacionadas, temos que se aplica o dispositivo constitucional para a aposentadoria compulsria, com a extino do contrato por fora de lei. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUBILAMENTO COMPULSRIO AOS 70 ANOS. INVIABILIDADE DE REINTEGRAO AO SERVIO PBLICO. DESPROVIMENTO DO APELO POR BICE EXCLUSIVAMENTE PROCESSUAL. cedio que a aposentadoria compulsria, aos 70 anos, do servidor pblico estatutrio ou do servidor regido pela CLT , inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista, etc.), extingue, sim, automaticamente seu vnculo jurdico estatutrio ou empregatcio com a respectiva entidade estatal, por fora de comando constitucional inarredvel. que a Constituio, consagrando os princpios da impessoalidade, da moralidade e da eficincia na administrao pblica (caput do art. 37 daCF), alm da democratizao ampla do acesso aos cargos, empregos e funes pblicas (art. 37, I e II, da CF), probe, enftica e expressamente, a acumulao remunerada de tais cargos, empregos e funes pblicas (art. 37, XVI e XVII, da CF), salvo restritas excees (art. 37, XVI, a , b e c , e 10, da CF). Esta proibio acumulao estende-se, de modo expresso, -percepo simultnea de proventos de aposentadoria (...) com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica- ( 10 do art. 37 da CF). Por decorrncia lgica, para que no haja a rejeitada acumulao, no possvel a continuidade do vnculo do servidor estatutrio ou do celetista to logo consumada sua aposentadoria compulsria . Registre-se que o jubilamento compulsrio aps os 70 anos no se confunde com a aposentadoria voluntria por tempo de contribuio (antigo tempo de servio), a qual pode ocorrer muito antes dos 70 anos, esta, sim, no importando na extino do contrato, segundo jurisprudncia do STF. Na hiptese vertente, o Regional entendeu pela reintegrao do Reclamante ante a impossibilidade de cessao do contrato de trabalho pela aposentadoria compulsria, o que estaria em dissonncia com os dispositivos

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Carlos Augusto Sardinha Tavares JUNIOR, A aposentadoria compulsria de empregado... p. 28-41 constitucionais supracitados. Com isso, determinou a reintegrao de servidor com mais de 70 anos (sic!). Sucede, entretanto, que o recurso de revista carece de adequada fundamentao, porquanto no aborda a matria luz da aposentadoria compulsria, limitando-se a destacar que a aposentadoria espontnea encerra o contrato de trabalho. Ademais, no aborda quaisquer das hipteses previstas no art. 896 da CLT, razo pela qual o apelo no merece ser provido por bice exclusivamente processual. Agravo de instrumento desprovido. TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 927000720085150055 92700-07.2008.5.15.0055, DEJT 04/05/2012).

2 INDENIZAES (IN)DEVIDAS
A essa altura, h que se fixar quais indenizaes so devidas aos empregados pblicos septuagenrios que, eventualmente, gozam de estabilidade de dirigente sindical, porquanto a Lei n 8.213/91 (art. 51) aponta que ser garantida ao empregado a indenizao
prevista na legislao trabalhista.

Em auxlio, podemos destacar a ementa abaixo:


RECURSO DE REVISTA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL CELETISTA. REINTEGRAO. APOSENTADORIA ESPONTNEA SEGUIDA DE APOSENTADORIA COMPULSRIA. ARTIGO 40, II, DA CONSTITUIO FEDERAL. A Smula n 390, I, desta Corte Superior consagra a estabilidade dos empregados pblicos celetistas da administrao pblica direta, autrquica ou fundacional. Na hiptese, o reclamante era servidor pblico estadual, contratado pelo regime da CLT, em 1963; requereu sua aposentadoria especial em 1994 e continuou laborando at 2007, momento em que foi desligado dos quadros da reclamada, quando contava com 74 anos de idade. Nesse contexto, no se vislumbra contrariedade ao referido verbete, tendo em vista que o autor, no obstante ser servidor pblico, no era detentor da estabilidade prevista no artigo41 da Constituio Federal, visto que, nos termos dos artigos 51 da Lei n 8.213/91 e 40, 1, II, da Constituio Federal, a aposentadoria compulsria, quando o servidor completa 70 anos de idade. APOSENTADORIA COMPULSRIA. MULTA DE 40% DO FGTS. O entendimento desta Corte no sentido de que a resciso do contrato de trabalho pela aposentadoria compulsria no enseja o pagamento da multa de 40% do FGTS, tendo em vista que decorre de previso constitucional, inserta no artigo 40, 1, II, da Lei Maior. No decorre, portanto, da vontade dos contratantes. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. incontroversa a dispensa do autor quando este contava com 74 anos de idade, aps 43 anos de servios prestados. Entretanto, a mera dispensa no permite concluir que houve ofensa honra, moral e dignidade do trabalhador, principalmente se se considerar que, na hiptese, ela decorreu de expressa determinao constitucional (artigo 40, 1, II).

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Recurso de revista de que no se conhece (RR 618005320085020071 6180053.2008.5.02.0071, DEJT 21/10/2011).

Pensamos, pois, que o art. 51 da lei por ltimo citada deve ser interpretado com parcimnia. No caso em debate, discute se as indenizaes incidentes no tocante a agentes pblicos, integrantes de empresas estatais em liquidao. A estes, como j destacado acima, aplicam se as disposies do art. 40, da CF, sendo, nesse sentido, indevidas indenizaes trabalhistas em consequncia da resciso, porquanto esta se d ex lege. Semelhante caso j foi enfrentado relativamente a empregado da Universidade de So Paulo, uma autarquia. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VNCULO CELETISTA COM AUTARQUIA PBLICA ESTADUAL (UNIVERSIDADE DE SO PAULO - USP). APOSENTADORIA COMPULSRIA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. Demonstrado, no agravo de instrumento, que a deciso regional viola, em princpio, o art. 40, 1., II, da CF, deve ser determinado o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. VNCULO CELETISTA COM AUTARQUIA PBLICA ESTADUAL (UNIVERSIDADE DE SO PAULO - USP). APOSENTADORIA COMPULSRIA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria compulsria do servidor pblico estatutrio ou do servidor regido pela CLT, inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias etc.) , extingue automaticamente seu vnculo jurdico estatutrio ou empregatcio com a respectiva entidade estatal, por fora de comando constitucional inarredvel . que a Constituio, consagrando os princpios da impessoalidade, moralidade e eficincia na administrao pblica (caput do art. 37 da CF), alm da democratizao ampla do acesso aos cargos, empregos e funes pblicas (art. 37, I e II, da CF), probe enftica e expressamente, a acumulao remunerada de tais cargos, empregos e funes pblicas (art. 37, XVI e XVII, da CF), salvo restritas excees (art. 37, XVI, a, b e c, e 10, da CF). Esta proibio acumulao estende-se, de modo expresso, "percepo simultnea de proventos de aposentadoria (...) com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica" ( 10 do art. 37 da CF). Por decorrncia lgica, para que no haja a rejeitada acumulao, no possvel a continuidade do vnculo do servidor estatutrio ou do celetista to logo consumada sua aposentadoria compulsria. Registre-se que o jubilamento compulsrio (70 anos: caso dos autos) no se confunde com a aposentadoria voluntria por tempo de contribuio (antigo tempo de servio), a qual pode ocorrer muito antes dos 70 anos (no caso dos homens, desde 53 anos; das mulheres, desde 48 anos), esta sim no importando na extino do contrato, segundo jurisprudncia do STF. Estender regras, critrios e efeitos da modalidade voluntria de jubilao para a modalidade compulsria, em afronta a diversas regras constitucionais enfticas, no vivel, do ponto de vista jurdico. Recurso de revista conhecido e provido (Recurso de Revista n TST-RR986/2006-008-15-40.5, DETJ 01/10/2009).

Ressoa das ementas j transcritas, que a jurisprudncia nacional firme no sentido

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da aplicao da aposentadoria compulsria aos trabalhadores regidos pela CLT de uma maneira geral e, sobretudo, aos empregados pblicos; estes por inafastvel comando constitucional. Firmada tambm a ideia da ausncia do direito percepo de indenizao de multa de 40% do FGTS quando da aposentadoria compulsria. Como j afirmado nas ementas transcritas, o rompimento do vnculo se d por imperativo legal. Dessa forma, no h manifestao de vontade das partes para extino do pacto. A lei quem o faz, de forma peremptria, afastando a incidncia de indenizao, que instituto vinculado ocorrncia de um ilcito (arts. 186 e 187, do Cdigo Civil). Ora, se no existe ilcito, no subsiste qualquer indenizao trabalhista.

CONCLUSO

Com o breve exposto, conclui se pela inexistncia de estabilidade de dirigente sindical ocupante de emprego pblico nos casos em que ocorre o encerramento das atividades da empresa e/ou j possui setenta anos de idade E ainda que subsistente eventual estabilidade provisria, esta tambm no resistiria aos comandos dos arts. 40, 1 II, da CF/99 e art. 51 da Lei n 8.213/91, em virtude do jubilamento compulsrio do obreiro quando atingida a idade legal limite. Como a extino do vnculo se d por fora de lei, no tem como se alegar, s.m.j., a ausncia de justa causa no desligamento, porquanto, como j repisado pela jurisprudncia, o rompimento no se efetua pela vontade dos contratantes. Assim, indevido o pagamento, a ttulo de indenizao, de multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS e demais verbas indenizatrias que se refiram resciso contratual sem justa causa. A ltima ementa citada aponta que a extino do vnculo se d automaticamente com a aposentadoria compulsria, ou seja, a partir do implemento da idade, que o nico requisito exigido pelo legislador constituinte. necessrio, nesse nterim, o requerimento da empresa para que se efetue a aposentadoria compulsria? Pensamos que no, pois tal requisito necessrio quando se est diante unicamente da aplicao do art. 51, da Lei n

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8.213/91. No presente, entretanto, deve se aplicar o art. 40 da CF. Em que pese tais consideraes, no sendo necessrio o requerimento da empresa para que a aposentadoria compulsria de empregado pblico se efetive, proibido tal requerimento? Tambm entendemos que no. Alis, at se recomenda, como precauo para que se evite problemas no tocante tanto continuao indevida da prestao de servios como a percepo ilegal de salrios aps se completar a idade septuagenria.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. Ed. Mtodo. So Paulo. 9 ed. 2008. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial Direito de Empresa. Ed. Saraiva. So Paulo. 16 ed. 2012. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do Direito Positivo. Ed. Noeses. So Paulo. 4 ed. 2010.

O CUSTO FINANCEIRO DOS DIREITOS SOCIAIS E OS GASTOS COM SADE

Bruno Moraes Faria Monteiro Belem1

RESUMO Neste ensaio o direito sade ser discutido a partir de uma perspectiva jurdico-constitucional e oramentrio-financeira. Para isso a exposio divide-se em trs partes: I) o custo financeiro dos direitos fundamentais; II) o que se deve considerar despesa prpria com sade nos termos da Lei complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012 e, por fim, III) alguns aspectos relacionados aos gastos com sade no Brasil e em Gois. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais, oramento, gastos pblicos, sade pblica ABSTRACT In this trial the right to health will be discussed from a legal and constitutional perspective, and financial and budget. For that, this exhibition is divided into three parts: I) the financial cost of fundamental rights; ii) what must be considered the expense of own health under the Complementary Law number 141 of January 13, 2012 and, finally, iii) some aspects related to health spending in Brazil and in the state of Goiaz. Key words: social rights, budget, public spending, public health

Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa e Procurador do Estado de Gois

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INTRODUO
Temas relacionados aos direitos sociais em geral, e ao direito sade em particular, podem ser desdobrados em diversos subtemas: i) fundamentalidade dos direitos sociais; ii) custo financeiro dos direitos sociais e a reserva do financeiramente ou mesmo do tecnicamente possvel; iii) contedo mnimo da norma definidora de direitos sociais; iv) formas de proviso de servios pblicos sociais; v) controle judicial das omisses estatais relacionadas aos direitos sociais etc. Os direitos sociais ou o direito sade em particular poderiam ainda ser objeto de investigao sob o ponto de vista histrico, poltico, filosfico, ideolgico, jurdico-constitucional, jurdico-administrativo, jurdico-financeiro etc. Neste ensaio o direito sade ser discutido a partir de uma perspectiva jurdicoconstitucional e oramentrio-financeira. Para isso a exposio divide-se em trs partes: i) o custo financeiro dos direitos fundamentais; ii) o que se deve considerar despesa prpria com sade nos termos da Lei complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012 e, por fim, iii) alguns aspectos relacionados aos gastos com sade no Brasil e em Gois.

1 CUSTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1 Direitos fundamentais X Deveres fundamentais


Em primeiro lugar deve-se ter em considerao os aspectos tericos que tradicionalmente a teoria de direitos fundamentais apresenta acerca dos direitos e dos deveres fundamentais. Nesse campo figuram, de um lado, os direitos, e, do outro, os deveres. Se se olhar para os deveres imputados ao Estado ver-se- que eles se dividem em dever de respeito, dever de proteo e dever de promoo. Em sntese, o dever de respeito est associado a abstenes estatais (dever de o Estado no impedir o acesso a bens jusfundamentais). J o dever de proteo est conectado com prestaes jurdicas ou normativas (dever de o Estado

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garantir o acesso a bens jusfundamentais atravs da edio de normas jurdicas). Por fim, o dever de promoo relaciona-se com prestaes materiais ou fticas (dever de o Estado criar condies materiais e fticas de acesso aos bens protegidos constitucionalmente). Por isso, costumeiramente, os direitos sociais so associados a um dever positivo (promoo) e os direitos de liberdade a um dever negativo (respeito). Apenas quando o particular tem a faculdade de acionar a realizao efetiva de um interesse prprio, autnomo e individualizado, que, verdadeiramente, a garantia jurdica revelada pelo direito fundamental se apresenta para ele, integralmente, na sua dimenso subjetiva.2 Logo, reside na justiciabilidade, no interesse e por iniciativa do particular, o cerne da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. O art. 5, 1, da CF/1988 estabelece que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais so dotadas de aplicabilidade imediata. Afirmar que os direitos sociais, ao contrrio dos direitos de liberdade (direitos individuais civis e polticos), no so direitos fundamentais o primeiro passo para lhes negar a capacidade de gerar em favor dos seus titulares, e em face do Poder Pblico, pretenses jurdicas plenamente exercitveis. Todavia, a discusso sobre a natureza fundamental ou no fundamental dos direitos sociais no parece atrair concluses pragmticas, ao menos no direito positivo brasileiro3, visto que a capacidade ou no de produzir em favor dos seus titulares certas posies subjetivas de vantagem prontamente exercitveis em face do Estado no decorre apenas da atribuio ou no do rtulo da fundamentalidade. A questo antes saber quais so as consequncias dogmticas desse reconhecimento constitucional. De fato, em Estado constitucional, a fundamentalidade de alguns direitos implica, desde logo, a consequncia da vinculao jurdica dos poderes constitudos norma constitucional. Todavia, o tipo e o grau dessa vinculao podem, e at devem, ser muito diversos.
2

A teoria ou concepo institucional dos direitos fundamentais, desenvolvida, sobretudo, atravs dos estudos de Peter Hberle, chamou, pela primeira vez, a ateno para a dupla dimenso dos direitos fundamentais: a subjetiva como lado jurdico-individual de garantia de um direito subjetivo pblico e de um lado jurdicoinstitucional, enquanto garantias constitucionais de mbitos de vida de liberdade ordenados pelo direito (cf. NOVAIS, Jorge Reis, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 57 et seq.). Ao contrrio do que se pode dizer em ordens constitucionais como a Alemanha, os Estados Unidos da Amrica ou a Espanha, que no acolhem os direitos sociais na Constituio ou que os acolhem, mas no com o alcance e natureza de direitos fundamentais.

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A identificao do regime jurdico-constitucional dos direitos sociais pressupe o enfrentamento da estrutura e do contedo das normas definidoras de tais direitos, sem ignorar os fatores que podem condicionar a sua validade e a sua eficcia. Deve-se, pois, apurar em que medida h distines substanciais de natureza ou de estrutura no conjunto dos direitos fundamentais (de liberdade ou sociais) que podem acarretar diferentes nveis de controle do agir ou do no agir da Administrao Pblica. A fim de afastar o carter de fundamentalidade aos direitos sociais e, com isso, negar-lhes a qualidade de autoaplicabilidade, so utilizados, dentre vrios, dois argumentos principais: i) o custo financeiro gerado pela sua realizao; ii) a indeterminabilidade do seu contedo normativo.4 Pretende-se aqui demonstrar que qualquer que seja a distino que se queira fazer entre os regimes jurdicos dos direitos sociais e dos direitos de liberdade ela no deve se assentar apenas na primeira premissa.

1.2 Direitos de liberdade e deveres negativos versus direitos sociais e deveres positivos?
Como direitos sociais, numa dimenso relativamente consolidada prpria de Estado de Direito social, consideram-se os direitos sade, moradia, segurana social, ao trabalho e ao ensino, por exemplo. Os direitos sociais como um todo5 apresentam duas e decisivas caractersticas em comum: i) o respectivo objeto de proteo refere-se ao acesso individual a bens de natureza econmica, social e cultural absolutamente indispensveis a uma vida digna e ii) a sua realizao exige o acesso a bens escassos, custosos, a que os indivduos s alcanam se dispuserem, por eles prprios ou pela ajuda do Estado, de suficientes recursos financeiros.
4

O segundo argumento foi por ns enfrentado no artigo A eficcia das normas de direitos sociais na CF/88 , por isso prefere-se, aqui, no enfrent-lo (cf. BELEM, Bruno Moraes Faria Monteiro. A eficcia das normas definidoras de direitos sociais na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Gois, v. 25, p. 55-62, 2010). NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais. Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 41.

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As caractersticas que tradicionalmente so atribudas aos regimes jurdicos dos dois tipos de direitos decorrem da desateno em relao ao carter multifuncional de cada um dos direitos.6 Em outras palavras, tal como os direitos de liberdade, os direitos sociais impem ao Estado deveres de respeitar (essencialmente um dever de absteno), de proteger (essencialmente prestaes normativas ou, eventuamente, fticas) e de promover (essencialmente prestaes fticas ou, eventualmente, normativas)7 o acesso individual aos bens jusfundamentalmente protegidos, e a depender da dimenso, um direito de liberdade pode gerar custos financeiros to ou mais onerosos do que certas pretenses ligadas a direitos sociais. Tambm os direitos de liberdade, os direitos negativos clssicos, geram custos financeiros significativos, de modo que um condicionamento econmico e financeiro no exclusivo dos direitos sociais8. Imagine-se a quantidade de normas, instituies e servidores pblicos para se garantir, preventiva ou repressivamente, a efetividade do direito propriedade privada, ao acesso jurisdio atravs da criao, do aparelhamento e da manuteno de instituies como a Defensoria ou mesmo para se garantir eleies livres, tudo isso a consumir uma enorme quantidade de recursos financeiros. Apenas para se ter uma ideia do montante gasto com a proteo de direitos de liberdade, a previso de despesa com Segurana Pblica em Gois no ano de 2012 de R$ 1.981.452.999,28, ao passo que com Sade de R$ 2.539.975.328,05. 9 Ou seja, a previso de gastos com segurana pblica de quase 80% da previso de gastos com sade. O custo das eleies municipais de 2012 foi de R$ 395.270.694,0010 e a estimativa de gasto com as
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NOVAIS, 2010, ob. cit., p. 44. Sobre os deveres estatais de respeito, de proteo e de promoo dos direitos fundamentais, cf. NOVAIS, 2010, ob. cit., p. 257-269. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights, why liberty depends on taxes. New York: Norton, 2000, p. 94. No mesmo sentido quanto constatao de que tambm os direitos de liberdade implicam custos financeiros, mas, ao contrrio do que aqui se quer demonstrar, defendendo uma ampla justiciabilidade dos direitos sociais, cf. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2004, p. 24 et seq. Relatrio Resumido da Execuo Oramentria, janeiro a agosto de 2012. Disponvel em http://www.transparencia.goias.gov.br/itransparencia/control?txtExercicio=2012&cmd=ListarSiofi. Acesso em 23.11.2012. Dados disponveis em: http://www.tse.jus.br/noticias-tse/2012/Novembro/eleicoes-2012-foram-as-maisbaratas-desde-a-implantacao-do-voto-eletronico. Acessado em 26.11.2012.

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eleies estaduais de 2010 de R$ 490.000.000,00.11 Percebe-se que, assim como os direitos sociais, os direitos de liberdade so tambm custeados pelos contribuintes, e, por isso, uma distino forte entre esses mesmos direitos no pode se apoiar, sem distines, no argumento da reserva do financeiramente possvel.12 E isso ocorre simplesmente porque no h uma correpondncia necessria entre direitos sociais e obrigaes de fazer, de um lado, e direitos de liberdade e obrigaes de no fazer, de outro.13 O que diferencia o direito social do direito de liberdade no a dicotomia direito positivo versus direito negativo, como muitas vezes incorretamente se propala, mas sim a natureza do direito fundamental e das pretenses a ele correspondentes. O fato de uma dada Constituio qualificar ou sistematizar um determinado direito fundamental enquanto direito social ou enquanto direito de liberdade no dogmaticamente decisivo. 14 O direito vida e o direito ao ensino so dois bons exemplos. A despeito de ser visto como expresso por excelncia dos direitos de liberdade, o direito vida pode alcanar uma mirade de faculdades, pretenses e deveres, tanto de direitos negativos como de direitos positivos (prestaes fticas e/ou jurdicas). Uma manifestao da dimenso negativa do direito vida reside no direito a no ser privado da prpria vida ( dever de respeito realizado atravs de uma absteno), ao passo que do mesmo direito pode decorrer a pretenso de proteo do direito vida por meio da edio de normas penais ( dever de proteo realizado atravs de prestaes normativas), ou da criao de um corpo policial capaz de proteger o indivduo em caso de ameaa ou agresso por parte de terceiros ( dever de proteo realizado atravs de prestaes fticas), ou, ainda, da proviso de recursos
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Informao disponvel em: http://eleicoes.uol.com.br/2010/ultimas-noticias/2010/10/31/eleicoes-2010custaram-r-490-milhoes-diz-tse.jhtm. Acessado em 26.11.2012. Cf. SILVA, Virglio Afonso da . O judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 593. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 17. A artificialidade da distino notada tamb por DAINTITH, Terence. The Constitutional Protection of Economic Rights, In: International Journal of Constitutional Law, v. 2, n.1, 2004, p. 56, 57-64. NOVAIS, 2010, ob. cit., p. 64.

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financeiros suficientes para se garantir o mnimo necessrio para uma existncia condigna (dever de promoo realizado atravs de prestaes financeiras). O direito ao ensino, reconhecidamente um direito social, pode ser realizado atravs do dever de o Estado no impedir o acesso educao daqueles que dispem de condies financeiras prprias para custear os seus estudos ( dever de respeito realizado atravs de uma absteno), ou, no plano dos deveres positivos, atravs da construo e manuteno de escolas pblicas (dever de promoo realizado atravs de prestaes fticas e financeiras). Portanto, a identificao do grau adequado ou constitucionalmente permitido de controlabilidade judicial deve partir da investigao acerca da natureza da pretenso manifestada pelo titular do direito. preciso saber se se trata de um agir ou de uma absteno, independentemente de o direito que lhe confere cobertura jurdico-constitucional se inserir dentro de um direito como um todo15 com natureza de direito de liberdade ou de direito social. Embora se queira aqui desmistificar a separao rgida entre direitos sociais e deveres positivos, de um lado, e direitos de liberdade e deveres negativos, de outro, no se ignora o fato de a dimenso principal dos direitos sociais tendo em conta as diversas pretenses e faculdades a eles inerentes estar relacionada com o direito a prestaes, ao passo que a dimenso principal dos direitos de liberdade ainda considerando as inmeras pretenses a eles inerentes encontrar-se conectada ideia de abstenes ou obrigaes de no fazer. O que se quer to-somente fazer incidir luz sobre a circunstncia de que, unida dimenso principal dos direitos fundamentais, existe um plano acessrio que no raras vezes olvidado pelos operadores jurdicos. Seja como for, a ciso entre o direito fundamental em si e as diversas pretenses a
15

NOVAIS, 2010, ob. cit., p. 134. Jorge Reis Novais afirma que a partir da mesma norma de direito fundamental possvel deduzir um complexo de posies ou pretenses jurdicas de direitos fundamentais e que necessrio integrar as distines analtico-estruturais num enquadramento tipolgico que, considerando o direito fundamental como um todo, apresente as caractersiticas elementares sobre a natureza dos interesses em causa. De acordo com o mesmo autor, preciso que se tenha em foco uma distino que raramente feita. Cuida-se da diferenciao, por um lado, entre direito fundamental como um todo e cada um dos direitos e pretenses individuais, bem como deveres estatais, que o integram, e, por outro, da distino entre direito a ttulo principal e direitos ou pretenses instrumentais dentro do direito fundamental (direito ao ensino como direito social na sua dimenso principal e a pretenso de no ser impedido de aprender ou ensinar como expresso acessria do direito de liberdade) (NOVAIS, 2003, ob. cit., p. 112 e 129).

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ele relacionadas revela que tanto os direitos sociais como os direitos de liberdade podem apresentar ou no custos financeiros. Nos casos em que este custo existe, dvida parece no haver que ele limita, ao menos no plano ftico, a realizao dos direitos fundamentais. Por outras palavras, tanto os direitos sociais como os direitos de liberdade podem estar sujeitos ao que se convencionou chamar de reserva do financeiramente possvel. A diferena exsurge apenas quando as lentes se voltam para as dimenses principais de cada direito: no caso dos direitos sociais, o mbito de proteo e promoo (direitos a prestaes ou deveres positivos), no caso dos direitos de liberdade o mbito de respeito (direitos a abstenes ou deveres negativos). Holmes e Sunstein, em passagem que j se tornou clebre, afirmam que levar os direitos a srio levar tambm a srio a questo da escassez de recursos. 16 A questo que exsurge diz respeito aos mtodos que devem ser adotados para se realizar os direitos sociais na maior medida possvel, especialmente num ambiente em que os direitos so muitos e os recursos so reduzidos. Um modelo constitucionalmente adequado e que seja capaz de colocar em situao de destaque jurdico-constitucional os direitos sociais tem de compor uma dogmtica que insira esses direitos no rol das garantias jusfundamentais, mas sem olvidar as especificidades das reservas que lhes so inerentes. Assim, ser determinante para o nvel de controle judicial sobre as polticas pblicas no campo dos direitos sociais o fato de que, ao contrrio dos direitos de liberdade, a reserva do financeiramente possvel representa um fator reforado de conteno da interveno judicial. Isso porque esta reserva integra o contedo normativo dos prprios direitos sociais a prestaes e porque implicam gastos financeiros consideravelmente superiores aos dispendidos para a realizao dos direitos de liberdade. A despeito da limitao que a reserva do financeiramente possvel impe ao controle judicial no domnio dos direitos fundamentais e, para o que interessa ao presente estudo, dos direitos sociais, certo que, da opo constitucional em elevar certas posies jurdicas de vantagens categoria de direitos fundamentais, deve decorrer consequncias jurdicas reais.
16

HOLMES; SUNSTEIN, 2000, ob. cit., p. 94.

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Os direitos sociais, especialmente num pas como o Brasil, em que a taxa de desigualdade social a quarta maior do mundo 17, funcionam como pr-condio para a democracia.18 O passivismo judicial pode, nesse contexto, ser to prejudicial como o ativismo judicial sem racionalidade. Entretanto, a realizao dos direitos sociais no est desconectada de decises polticas ou de polticas pblicas, mesmo porque implica a alocao de recursos financeiros segundo diretrizes estabelecidas pelo legislador, domnio em que a interveno judicial deve ser medida excepcional. No Brasil, o tema objeto de grande celeuma especialmente porque se no ano de 1988 houve um movimento de ampla constitucionalizao das polticas pblicas. A partir dessas ideias, chega-se concluso de que a vocao para gerar custos financeiros no pode ser argumento para se negar a fundamentalidade dos direitos sociais, pois os direitos de liberdade tambm geram custos. Dando seguimento a este estudo, mas agora sob o ponto de vista oramentrio-financeiro, cumpre examinar os gastos com sade no Brasil em geral e em Gois em particular.

2 GASTOS COM SADE NO BRASIL E EM GOIS 2.1 O que deve ser considerado gasto com sade a partir da edio da Lei complementar n 141/12?
Os Estados e o Distrito Federal devem, nos termos do art. 198, 2, II, da CF/88,
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18

Segundo dados apresentados no Relatrio de Desenvolvimento Humano ( HDR - Human Development Report) do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, (Gini Index - razo entre os 10% mais ricos e os 10% mais pobres). As estatsticas esto disponveis em: http://hdr.undp.org/statistics/data/pdf/hdr04_table_14.pdf. Destacando a indissociabilidade entre direitos sociais e direitos de liberdade, cf. PALMER, Ellie, Judicial Review, Socio-Economic Rights and the Human Rights Act. In: International Journal of Constitutional Law, v. 7, n. 1, 2009, p. 158; CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Bypass social e o ncleo essencial de prestaes sociais. In: Estudos sobre direitos fundamentais. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 252 e, no Brasil, dentre muitos, BARROSO, Lus Roberto. Brazils unbalanced democracy: presidential hegemony, legislative fragility and the rise of judicial power. Verso apresentada durante colquio sobre democracia na Universidade de Yale. Mimeografado, fevereiro de 2011, p. 19.

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aplicar anualmente em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre o produto da arrecadao dos impostos de sua competncia, da arrecadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer natureza por eles pagos, da parcela que lhe couber no Fundo de Participao dos Estados e da parcela de participao da arrecadao do imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 159, II, da CF/1988. O art. 198, 3 da CF/88, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000, por outro lado, estebelece que lei complementar dever especificar regras para a aplicao mnima de recursos que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero aplicar em aes e servios pblicos de sade. Passados mais de 11 anos, editou-se a Lei complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012. De acordo com essa Lei, Estados e Distrito Federal devem aplicar, anualmente, em aes e servios pblicos de sade, no mnimo 12% das receitas mencionadas acima. 19 Alm de regras sobre a aplicao e fiscalizao dos recursos pblicos, a LC 141/12 detalhou o que se deve considerar como despesas com ao e servios pblicos de sade. Comparativamente com o que dispunha a Resoluo n 322, de 8 de maio de 2003, do Conselho Nacional de Sade, que regulamentava a questo antes do advento da LC 141/12, este ato normativo foi mais especfico quanto ao tipo de despesa considerada com aes e servios pblicos de sade, bem como minudenciou o tipo de gasto que no deve ser considerado para a contabilizao de recursos mnimos a serem aplicados na rea, destacandose as despesas com pessoal ativo da rea da sade quando em atividade alheia referida rea, com aes de assitncia social, com obras de infraestrutura, ainda que realizadas para beneficiar direta ou indiretamente a rede de sade, bem como despesa com sanemanto bsico, salvo as excees do art. 3 (VI e VII).20
19 20

Manteve-se o percentual definido no art. 77, II, do ADCT. Rodrigo Eugnio Matos Resende argumenta que o art. 3, VI e VI da LC n 141/12 incompatvel com o art. 200, IV, da CF/88, que estabelece ser competncia do sistema nico de sade a participao na formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico. Por isso, com razo, o Autor afirma que as despesas com saneamento bsico deveriam ser consideradas gastos com sade pblica para fins de contabilizao do montante mnimo que o Estado deve gastar com aes e servios pblicos de sade (RESENDE, Rodrigo Eugnio Matos. A regulamentao da emenda constitucional n 29: esperana ou decepo para o financiamento da sade pblica. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de Gois , v. 6, p. 5981. Goinia: Centro de Estudos Jurdicos da PGE-GO, 2012, p. 78 e 79).

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Com isso, o legislador reduziu significativamente o espao de manobra que historicamente foi utilizado pelo gestor para induzir o atingimento dos recursos mnimos que deveriam ser aplicados na rea, embora ainda no haja dados suficientes para comprovar o incremento nos gastos pblicos em aes e servios pblicos de sade aps a edio da Lei.

2.2 Gastos com sade no Brasil


O Brasil ocupa a 84 posio entre os 187 pases avaliados no estudo no ranking 2011 do ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), que divulgado pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (Pnud).21 Apesar da evoluo de 2010 para 2011, o Brasil ainda tem desenvolvimento humano mais baixo que Jamaica (79), Bsnia (74) e Lbano (71). Entre os pases da Amrica do Sul, o Chile est em 44 lugar, Argentina em 45, Uruguai em 48 e Cuba em 51. Na comparao com os Brics, grupo de pases emergentes, o mais desenvolvido a Rssia (66), seguido de Brasil (84), China (101) e ndia (134). Isso revela que muito ainda h a ser feito para que o Brasil avance no respeito e na promoo dos direitos fundamentais sociais. Para isso, na linha do que se afirmou acima, ser necessria a aplicao de vultosas quantias de recursos financeiros. Por ora, vale a pena conferir os gastos pblicos em sade. Antes de qualquer coisa preciso ter em conta que os recursos aplicados em aes e servios de sade podem advir da esfera privada ou do Estado. No primeiro caso os servios de sade so custeados com dinheiro proveniente de poupanas e rendas das pessoas, ao passo que no segundo o montante empregado na rea da sade procede dos cofres pblicos. De acordo com estudo realizado pela Organizao Mundial de Sade (OMS), 56,4% dos gastos com sade no Brasil privado, ou seja, a partir de recursos financeiros pagos diretamente pelos pacientes por meio de planos privados de assistncia sade. Segundo o mesmo estudo, a mdia mundial de 40,8%, e a mdia na Amrica de 50,7%.22
21

22

Relatrio de Desenvolvimento Humano Global de 2011, disponvel http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2011_PT_Complete.pdf. Acesso em: 26.11.2012. World Health Statistics, 2012, p. 133-142. Disponvel

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Em valores absolutos, o levantamento constata que os recursos para a sade quase dobraram em menos de dez anos no Brasil, somando os gastos governamentais e privados. Por pessoa, a Sade no Brasil consumiu o equivalente a US$ 921,00 em 2009, contra US$ 502,00 em 2000. Os dados da OMS revelam avanos no Brasil: i) o total gasto por privados e governos com sade aumentou de 7,2% do PIB em 2000 para 8,8% em 2009, taxa ainda inferior mdia mundial, que 9,4%; ii) a expectativa de vida passou de 67 anos em 1990 para 73, em 2009, nmero que supera a mdia mundial; e iii) a morte de crianas com menos de um ano, que em 1990 era de 46 por cada mil, caiu para 17, em 2009.23 De tudo isso, infere-se: i) que no Brasil a participao privada no financiamento da sade ainda grande, considerando que h nesse pas um sistema pblico de sade; ii) que o Brasil gasta em sade relativamenta ao seu PIB menos do que mdia mundial; e iii) que nos ltimos dez anos houve um significativo aumento na aplicao de recursos na rea de sade, causa provvel da melhora verificada em alguns indicadores da sade pblica no Pas.

2.3 Gastos com sade pblica em Gois


No ano de 2008 o Estado de Gois gastou R$ 434,06 por habitante com aes e servios pblicos de sade, menos do que a mdia nacional, que foi de R$ 575,05. 24 Em 2000 o gasto pblico total per capta com aes e servios pblicos de sade foi de R$ 164,19 no Estado de Gois. Nota-se que a aplicao de recursos pblicos em aes e servios pblicos de sade mais que dobrou entre 2000 e 2008. No ano de 2012, a dotao oramentria prpria da sade foi de R$ 2.643.671.969,70. A receita lquida de impostos e tranferncias constitucionais e legais foi de R$ 9.445.705.152,39, ao passo que a despesa prpria com sade, vale dizer, aquela que nos termos da LC n 141/2012 deve ser contabilizada para fins de aplicao do limite mnimo
23

24

http://www.who.int/healthinfo/EN_WHS2012_Full.pdf. Acesso em: 26.11.2012. World Health Statistics, 2011, p. 45-56. Disponvel http://www.who.int/whosis/whostat/2011/en/index.html. Acesso em: 26.11.2012. Rodrigo Indicadores e Dados Bsicos do Minsitrio da Sade. Disponvel http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/tabcgi.exe?idb2010/e0602.def. Acesso em: 22.11.12.

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constitucional, foi de R$ 1.226.667.774,11, ou seja, 12,99% daquele montante. 25 Se for considerado o valor empenhado aplicado em sade chega-se ao percentual de 12,53%, j do 4 bimestre.26

CONCLUSES
A vocao para gerar custos financeiros no pode ser argumento para se negar a fundamentalidade dos direitos sociais, pois os direitos de liberdade tambm geram custos. A Lei Complementar n 141/12 certamente contribuir para uma melhora quantitativa e qualitativa dos recursos pblicos aplicados em ao e servios pblicos de sade, embora ainda inexistam dados concretos que possam comprovar isso. O Brasil gasta muito, mas ainda no suficiente. Todavia, os gastos realizados so compatveis com a mdia mundial e com o que gastam os pases da OCDE. Todavia, ao contrrio da mdia mundial, o gasto privado com sade ainda representa uma parcela importante do gasto total na rea. No ano de 2012, segundo dados do Relatrio Resumido de Execuo Oramentria referente ao 4 bimestre, o Estado de Gois sinaliza no sentido de que ir aplicar o montante mnimo de recursos financeiros na rea da sade exigido pela Lei complementar n 141/12. O problema de acesso universal e integral sade no apenas um problema de insuficincia de recursos financeiros. Na esfera administrativa pode-se pensar em formas alternativas de proviso de servios pblicos por meio de parcerias com entidades privadas. Uma vez judicializada, recair sobre o Estado o nus de justificar por intermdio de
25

26

A despesa realizada prpria com sade a despesa realizada com sade menos a despesa com inativos e pensionistas, as custeadas com recursos do SUS vinculados sade, os restos a pagas cancelados vinculados sade, a recomposio dos empenhos referentes ao exerccio de 2011 e os restos a pagar inscritos sem disponibilidade financeira vinculada sade. Essa equao resulta das novas regras da Lei complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012. Relatrio resumido da execuo oramentria referente ao ano de 2012. Disponvel em: http://www.transparencia.goias.gov.br/itransparencia/control?txtExercicio=2012&cmd=ListarSiofi. Acesso em: 03.01.2013.

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argumentos objetivamente aferveis que, a despeito dos esforos empreendidos e dos recursos investidos, no foi financeira ou tecnicamente possvel prestar a assistncia sade pretendida.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2004. BARROSO, Lus Roberto. Brazils unbalanced democracy: presidential hegemony, legislative fragility and the rise of judicial power. Verso apresentada durante colquio sobre democracia na Universidade de Yale. Mimeografado, fevereiro de 2011. BELEM, Bruno Moraes Faria Monteiro. A eficcia das normas definidoras de direitos sociais na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado de Gois, v. 25, p. 55-62, 2010. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Bypass social e o ncleo essencial de prestaes sociais. In: Estudos sobre direitos fundamentais. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. DAINTITH, Terence. The Constitutional Protection of Economic Rights, In: International Journal of Constitutional Law, p. 56-64, v. 2, n.1, 2004. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights, why liberty depends on taxes. New York: Norton, 2000. NOVAIS, Jorge Reis, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003. __________. Direitos sociais. Teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2010. PALMER, Ellie, Judicial Review, Socio-Economic Rights and the Human Rights Act. In: International Journal of Constitutional Law, v. 7, n. 1, 2009. RESENDE, Rodrigo Eugnio Matos. A regulamentao da emenda constitucional n 29: esperana ou decepo para o financiamento da sade pblica. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de Gois, v. 6, p. 59-81. Goinia: Centro de Estudos Jurdicos da PGE-GO, 2012. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. SILVA, Virglio Afonso da. O judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA: SUA REPERCUSSO NOS ENQUADRAMENTOS CONVALIDADOS PELO ART. 54 DA LEI N 9.784/1999, NO QUE CONCERNE EXIGNCIA DO TEMPO NA CARREIRA CONSTANTE DAS EC NS 41/2003 E 47/2005.

Beatriz Duarte Fleury Florentino1

RESUMO O presente trabalho tem por finalidade analisar, por meio de uma interpretao bibliogrfica e jurisprudencial, os efeitos da convalidao do ato administrativo de enquadramento de servidor pblico, segundo a regra do artigo 54 da Lei n 9.784/99 (regula o processo administrativo na Administrao Pblica Federal), em face do seu direito adquirido aposentadoria com fundamento nas regras constitucionais de transio das EC ns 41/2003 e 47/2005, no que concerne exigncia de tempo na carreira. Os atos que resultam em enquadramentos irregulares, como todos os atos administrativos eivados de vcio, devem ser revistos em face do poder de autotutela conferido Administrao Pblica. No entanto, em face do princpio da segurana jurdica, expresso no art. 5, XXXVI, da CF/88, decorrido o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 542 da Lei n 9.784/1999, a Administrao fica impedida de anul1

Procuradora do Estado de Gois. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Catlica de Gois, Especialista em Direito Administrativo, pela concluso do Curso de Ps-graduao Lato-Sendu em Direito Administrativo Contemporneo, promovido pelo Instituto de Direito Administrativo de Gois e Especialista em Direito Constitucional pela concluso no Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp Norma reproduzida no art. 54 da Lei n 13.800/2001, que trata do processo administrativo no mbito do Estado de Gois.

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Beatriz Duarte Fleury FLORENTINO, Princpio da segurana jurdica: sua repercusso... p. 57-78

lo, desde que dele tenham decorrido efeitos favorveis ao servidor que no tenha agido de m f. Neste sentido tem-se posicionado a doutrina e a jurisprudncia, ainda que de forma um pouco oscilante. Se por um lado a manuteno desses atos, por fora do citado artigo 54 da Lei n 9.784/1999, favorece a continuidade do servidor no cargo para o qual foi enquadrado irregularmente, com os respectivos efeitos remuneratrios, por outro, somos forados a concluir que a sua passagem para este cargo no poder ter efeitos retroativos, passando a ocup-lo, bem como carreira a que pertena, a partir da data do ato de enquadramento editado, inclusive para efeito da contagem do tempo de carreira exigido nas aposentadorias efetivadas sob as regras dispostas nas EC ns 41/2003 e 47/2005. Decorre disso a possibilidade de que o servidor no implemente o tempo na carreira exigido nas citadas regras constitucionais de transio. Palavras-chaves: segurana jurdica - convalidao enquadramento servidor aposentadoria EC n 41/2003 e 47/2005. ABSTRACT In light of a bibliographic and jurisprudential interpretation, the present study aimed at analyzing the effects of the validation of the administrative Act for the civil servant career framework pursuant to Article 54 of Law number 9.784/1999 (which regulates the administrative process in the Federal Public Administration), describing the right to pension grounded on the constitutional requirements of transition of CAs number 41/2003 and 47/2005 concerning career length. Actions resulting from non-conformity, as well as all administrative proceedings riddled with error, must be reviewed in view of the self-protection power granted to Public Administration. However, under the legal certainty principle, as stated by the 5th Article, XXXVI, of the 1988 Federal Constitution, which determines that within the five-year deadline period described by Article 543 of Law number 9.784/1999, Public Administration is precluded from annulment, provided that the civil servant has not acted in bad faith. The doctrine and jurisprudence, thus, have taken such positions albeit in an oscillating manner.
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Provision reproduced in Article 54 os Law 13.800/2001 which deals with the administrative processin the state of Gois.

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If, on the one hand, the maintenance of such actions described by Article 54 f Law number 9.784/1999 may favor the continuation of the non-conforming employee, with its respective remuneration effects, on the other hand, we are led to believe that such change of position shall not suffer retroactive effects, granting the employee the right to take it over, as well as to the pertaining career, as of the date of the edited framework, also for the purposes of career progression which fall under the requirements of CAs number 41/2003 and 47/2005.This,however, may lead to the possibility of noncompliance with the career length requirements as dictated by the afore-mentioned constitutional requirements of transition. Key words: legal certainty, validation, career framework, civil servant, pension, CAs number 41/2003 and 47/2005.

INTRODUO
A reestruturao funcional de quadros de pessoal medida usual adotada pelas administraes pblicas federal, estaduais e municipais, com o fim de criar ou extinguir cargos, alm de transform-los. Nesta ltima hiptese, os cargos existentes desaparecem para dar lugar a outros que so criados. H a transformao dos cargos antigos em outros novos. Nessa oportunidade, no raras as vezes, a Administrao Pblica promove o reposicionamento de servidores de forma equivocada, de modo a propiciar que ele venha a ocupar um cargo diverso daquele que originariamente titularizava, ensejando um provimento derivado com afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituio Federal de 1988, segundo o qual todo cargo pblico deve ser provido por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Em grande parte dessas situaes, no h a participao culposa ou dolosa do servidor, dessa maneira os resultados favorveis que alcanam so obtidos de boa f. A Administrao Pblica tem o dever de desfazer os seus atos praticados com erro, em razo do poder de autotutela que lhe conferido, ressalvada a possibilidade de convalidao nos casos de correo de atos com vcios sanveis, que podem ser confirmados

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no todo ou em parte. Nas hipteses em que se exige a anulao do ato ilegal ou inconstitucional, ela certamente acarretar prejuzo ao servidor, na medida em que desconstituir todos aqueles efeitos que lhe foram favorveis. Por outro lado, em vista do princpio da segurana jurdica, expresso no art. 5, XXXVI, da CF/88, que impede que a lei possa retroagir para afetar direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, o poder de autotutela da Administrao Pblica esbarra em limites, entre os quais destaco o temporal, expresso no art. 54 da Lei n 9.784/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, com reproduo no art. 54 da Lei n 13.800/2001 do Estado de Gois4. A razo final desse dispositivo legal assegurar ao servidor o direito manuteno do ato ilegal que lhe tenha trazido efeitos favorveis, aps o prazo de cinco anos, desde que no tenha agido de m f. Se por um lado, a aplicao do citado artigo 54 da Lei n 9.784/1999 favorece a continuidade do servidor no cargo para o qual foi enquadrado irregularmente, com os respectivos efeitos remuneratrios, por outro, apontando para a impossibilidade de se atribuir efeitos retroativos a este provimento, foroso concluir que o servidor passa a ocup-lo, bem como carreira a que pertena, a partir da data do ato de enquadramento editado, inclusive para efeito da contagem do tempo de carreira exigido nas aposentadorias efetivadas sob as regras dispostas nas Emendas Constitucionais ns 41, de 19 de dezembro de 2003 e 47, de 05 de julho de 2005. Consequncia disso a possibilidade de no contar o servidor com o tempo de carreira (10 ou 15 anos) necessrio obteno do benefcio previdencirio, ensejando o indeferimento do respectivo pedido. Portanto, se o enquadramento do servidor redundou no seu ingresso em carreira distinta a que pertencia (por fora do enquadramento irregular em cargo diverso do que ocupava anteriormente - mantido segundo a regra do art. 54 da Lei n 9.784/1999) 5, quando e
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Art. 54 O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada mf. Pargrafo nico No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. O STF j se posicionou pela convalidao de atos de ascenso funcional porque o desfazimento ocorreu em prazo superior a cinco anos (MS 26.393 e 26.404, Rel, Min. CARMEN LCIA, em 29.10.2009. Anoto que

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se for o caso de pretender a sua aposentadoria com fundamento nas normas dispostas nas EC ns 41/2003 e 47/2005, poder ele se deparar com a hiptese de no preencher o tempo de exerccio na carreira exigido pelo inciso IV do art. 6 da EC 41 e pelo inciso II do art. 3 da EC 47 (10 e 15 anos, respectivamente). Partindo dessa premissa, tem-se que est ausente um dos requisitos constitucionais para a concesso do benefcio previdencirio e, neste caso, ser possvel o indeferimento do seu pedido de aposentadoria? Ou considerando a manuteno dos efeitos do ato de enquadramento do servidor, no seria o caso de se considerar pela regularidade de sua situao e, nessas condies, esse indeferimento pode configurar afronta ao seu direito adquirido aposentadoria voluntria? Questes como essas devem ser enfrentadas segundo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre os efeitos e as consequncias da convalidao do ato administrativo de enquadramento, em face da decadncia, extrapolando as questes remuneratrias e com foco principal na situao funcional do servidor para fins previdencirios. Assim, o objetivo deste artigo analisar a repercusso da segurana jurdica no ato de enquadramento do servidor convalidado em face do transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n 9.784/1999, considerando a sua posio funcional, com foco no tempo na carreira exigido pelas EC ns 41/2003 e 47/2005, para fins previdencirios. Tambm o de verificar a relao entre o direito adquirido manuteno do ato de enquadramento inquinado de ilegalidade e o direito adquirido aposentadoria do servidor pblico com fundamento nas regras previstas nas EC ns 41/2003 e 47/2005. Pois bem. Tomando como referncia a posio doutrinria (FURTADO, 2012), j defendida em algumas ocasies pelo Supremo Tribunal Federal6, quanto impossibilidade de rever atos ilegais (e mesmo inconstitucionais), aps o prazo de cinco anos contados da sua prtica e quando houver a boa f do destinatrio, em vista do princpio da segurana jurdica e
embora a Suprema Corte no tenha muitos julgados neste sentido e que os que foram citados se refiram a casos especficos, existem decises monocrticas mais recentes, tambm da Min CARMEN LCIA, em situaes mais abrangentes, admitindo a aplicao do art. 54 da Lei n 9.784/99 s ascenses funcionais praticadas a mais de cinco anos, desde que presente a boa f do servidor, invocando os princpios da segurana jurdica e da estabilidades das relaes jurdicas. Convalidao de atos de ascenso funcional porque o desfazimento ocorreu em prazo superior a 5 anos (MS 26.393 e 26.404, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 29.10.2009.

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da estabilidade das relaes jurdicas, surge a necessidade de que sejam analisados os efeitos decorrentes dessa convalidao, com relao a outros direitos do mesmo servidor. A decadncia operada aliada inquestionvel concluso de que as convalidaes de enquadramentos dos servidores em cargos diversos aos que ocupavam originariamente ensejam um provimento derivado e, portanto, implicam em alterao de carreira, leva-nos a trabalhar com a hiptese de no implemento do tempo mnimo de carreira exigido nas EC ns 41/2003 e 47/2005, o que lhes acarretariam a impossibilidade de se aposentarem com fundamento nessas regras, as quais atualmente so mais vantajosas. Por outro lado, considerando a viso doutrinria (FURTADO, 2012, p. 252) de que mesmos os atos nulos podem gerar efeitos aos destinatrios de boa f, ser que h a possibilidade de se considerar que a sua convalidao tambm deve impedir a ocorrncia de quaisquer prejuzos ao seu destinatrio? Pretende-se, assim, abordar as situaes aventadas sob a tica previdenciria e, pois, verificar o alcance quanto continuidade do servidor na carreira para efeito do prazo constitucional exigido para a obteno da aposentadoria com base nas EC ns 41/2003 e 47/2005, na ocorrncia da convalidao do enquadramento irregular antes de completar o tempo de carreira exigido (10 ou 15 anos). Uma anlise detida a ser realizada nas citadas decises judiciais da Suprema Corte tambm serviro para alcanar a resoluo do problema enfocado. Essa pesquisa visa oferecer uma viso panormica sobre o princpio da segurana jurdica, a convalidao de atos administrativos decorrente do nominado princpio e os respectivos efeitos, notadamente com relao a uma determinada situao previdenciria do servidor pblico. Como procedimento para a sua realizao, utilizar-se- o mtodo hipotticodedutivo e, segundo a abordagem do problema, a pesquisa qualitativa. A pesquisa exploratria a mais apropriada para atingir ao objetivo que se busca, porque enseja uma viso macromtica do tema proposto. Quanto ao procedimento tcnico, a pesquisa bibliogrfica ser de suma importncia para embasar as proposies e, por fim, as respectivas concluses.

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1 PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAO 1.1 Noes gerais


Segundo o princpio da autotutela, a Administrao Pblica tem o poder de controlar os seus prprios atos, seja para anul-los, quando ilegais, seja para revog-los, quando inconvenientes e inoportunos. Para muitos autores (MARINELA, 2010. P. 57), no se trata de uma faculdade da administrao, mas sim de um dever decorrente de sua vinculao ao princpio da legalidade (art. 37, caput, CF/88), na medida em que a ela no se permite manter inerte diante de situaes de irregularidade, devendo adotar os meios necessrios ao restabelecimento da legalidade, independente de ser provocado, agindo, pois, de ofcio. Esse princpio encontra-se consagrado nas smulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal7. Alm disso, atualmente o ordenamento jurdico ptrio conta com dispositivos que reafirmam essa possibilidade de controle dos atos pela prpria administrao, como os j citados art. 54 da Lei federal n 9.784/1999 e art. 54 da lei estadual n 13.800/2001, os quais, inclusive, estabelecem limites a esse poder de autotutela, em nome do princpio da segurana jurdica e da estabilidade das relaes jurdicas. que pendncias definitivas sobre situaes jurdicas constitudas no podem ser toleradas pelo ordenamento jurdico, ou seja, a possibilidade de reviso de situaes j consolidadas no pode ser indefinida, sob pena de acarretar mais prejuzo do que a respectiva manuteno. Portanto, a atuao administrativa de controle ou mesmo de reviso deve ser efetivada nos limites da lei, sob pena de ilegalidade ou abuso de poder. E, nos moldes estabelecidos nos dispositivos legais invocados, deve ser observado o prazo decadencial de cinco anos para a anulao de atos ilegais ou mesmo inconstitucionais, salvo comprovada m f do destinatrio do ato. V-se, portanto, que depois desse prazo, incabvel se torna o
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Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

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exerccio de autotutela pela Administrao, eis que tal hiptese acarreta, ex vi legis, a converso do fato anterior em situao jurdica legtima. (CARVALHO FILHO, 2010, P. 37)

1.2 Princpios da Segurana Jurdica e da Confiana


Muito embora o princpio da legalidade seja o pilar da Administrao Pblica, o ordenamento jurdico no tem fechado os olhos necessidade de se buscar a estabilidade das relaes jurdicas, situao que muitas vezes se apresenta em confronto com a legalidade. Ao mesmo tempo em que imperiosa a conformao dos atos e das condutas aos parmetros legais, no se pode negar que preciso evitar que situaes jurdicas permaneam todo tempo em nvel de instabilidade, de modo a ensejar incertezas e inseguranas entre os indivduos. Com vistas a atingir esta estabilizao, a ordem jurdica conta com os institutos da prescrio e da decadncia, consagrando o princpio da segurana jurdica, que tem como fundamento constitucional o art. 5, XXXVI, que impede que a lei retroaja para atingir direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. A segurana jurdica visa estabilidade dos direitos subjetivos. O nominado instituto, segundo Vanossi, apud SILVA (2003, P. 431), consiste no conjunto de condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequncias diretas de seus atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida. A estabilidade de certas situaes jurdicas tem atualmente dois requisitos: o decurso do tempo e a boa f, distinguindo o princpio da segurana jurdica e da proteo confiana. O primeiro relaciona-se com o aspecto objetivo do conceito, apontando para a inafastabilidade da estabilizao das relaes jurdicas. J o segundo, refere-se ao aspecto subjetivo, de modo a considerar o sentimento do indivduo com relao aos atos praticados pela administrao, que so dotados de presuno de legitimidade e com a aparncia de legalidade (SILVA, 2003. p. 39). Merecem destaque as previses contidas nos arts. 2, 53 e 54 da Lei n 9.784/1999. Este ltimo consagra os princpios da segurana jurdica e da confiana, na

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medida em que concilia os aspectos de tempo e boa-f, com o intuito de estabilizar relaes jurdicas, pois dela decorre a limitao da Administrao de exercer o seu poder de autotutela, ficando impedida de retirar efeitos favorveis dos atos por ela praticados, obtidos pelos destinatrios de boa f, aps o transcurso do prazo de cinco anos. O STF j convalidou atos administrativos de transposio de carreira em favor do servidor, que foram realizados com base em lei inconstitucional, invocando o citado dispositivo legal, reconhecendo a proteo do destinatrio, em face da consolidao de sua situao jurdica, homenageando o princpio da segurana jurdica. De igual forma, outros atos de ascenso funcional tambm foram convalidados8, tendo em vista que ultrapassado o quinqunio fixado na Lei n 9.784/99, protegendo a confiana do administrado (SILVA, 2003. pp. 39/40).

1.3 O Art. 54 da Lei n 9.784/99: a decadncia para Administrao Pblica rever os atos ilegais pelo decurso do tempo.
Segundo o art. 54 da Lei n 9.784/19999, a Administrao tem o direito de anular os seus atos ilegais de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios, no prazo decadencial de cinco anos, salvo comprovada m f. Ao comentar este dispositivo, Pedro Nadal, apud Figueiredo (2004, p. 229) assevera que o prazo para que a Administrao anule os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decadencial, sendo certo que: A decadncia faz perecer o direito e, portanto, o prazo decadencial no se interrompe nem se suspende.(REIS, 2000)10 Afirma ainda o citado autor que Diante deste quadro, a possibilidade de anulao do ato administrativo na esfera federal limitar-se-ia ao lapso temporal de cinco anos, no
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MS 28.953 DF. Relatora Min Crmen Lcia. Impetrante: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e Ministrio Pblico da Unio do Distrito Federal. Primeira Turma. Dje 28/03/2012. 9 Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f.
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Apud op cit. P 229

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havendo possibilidade de dilarg-lo. Por sua vez, FURTADO11 contesta a natureza decadencial desse prazo, admitindoo como prescricional, haja vista o disposto no 2 do art. 54 da Lei n 9.784/1999 (Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Explica o autor que:
Se se tratasse de prazo decadencial, a anulao deveria ocorrer dentro dos cinco anos. Ao contrrio, a lei estabelece que este o prazo para que o ato seja impugnado, o que nos leva a caracteriz-lo como prescricional. Fixada sua natureza como prescricional, as interrupes devem ser admitidas e os critrios de interrupo devem ser adotados, nos termos do Cdigo Civil.

H grande divergncia quanto a natureza desse prazo estabelecido pelo art. 54 da Lei n 9.784/1999, como j demonstrado, no entanto, h uma tendncia maior para que ele seja considerado decadencial12, utilizando como fundamento o regime do Cdigo Civil.13 Mas o que importa para o tema proposto que a lei fixa o prazo de cinco anos para que a Administrao anule os seus atos ampliativos de direito que foram editados fora dos parmetros legais. Decorrido este prazo, a anulao somente poder ocorrer se demonstrada a m-f do destinatrio. Parte da doutrina14 entende que A consequncia, em relao aos atos praticados de m-f, a da imprescritibilidade, ou seja, a qualquer tempo a Administrao poder rever atos nulos, desde que seja provada a m-f daquele que se beneficiou com a prtica do ato. Por outro lado, h autores 15 que no concordam com a tese da imprescritibilidade, por entend-la que ao final se trataria de uma previso legal inconstitucional, vez que afrontosa ao princpio da razoabilidade. Ainda quanto a m f, vale registrar a reflexo posta por Juarez Freitas 16 de que a norma admite o impedimento do fluxo da decadncia com a m f do destinatrio do ato, do
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13 14 15 16

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Frum. Belo Horizonte:2012. P. 249. Nesse sentido, destaco a preciosa fundamentao exposta por FORTINI, Cristiana; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho e CAMARO, Tatiana Martins da Costa. Processo Administrativo Comentrios Lei n 9.874/1999. Editora Frum. Belo Horizonte:2008. PP 193/194. Cf. MARINELA, Fernanda. Op cit. P. 286 Op. Cit. P. 249. Apud. Op. cit. Nota de rodap. P. 249 Apud. Op. cit. FORTINI, Cristiana; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho e CAMARO, Tatiana Martins da Costa. Processo Administrativo Comentrios Lei n 9.874/1999. Editora Frum. Belo Horizonte:2008. PP 196/197.

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agente pblico ou de ambos. Como j dito, o dispositivo em foco consagra os princpios da segurana jurdica e da boa-f, que interferem no exame da invalidao do ato em dois aspectos diversos. O primeiro deles, j explicitado, refere-se ao impedimento para a Administrao anular os seus atos ilegais aps o transcurso do prazo de cinco anos. E o segundo, diz respeito situao em que a anulao possvel, uma vez que ocorrida no prazo de cinco anos desde a sua prtica do ato, ou aps esse prazo caso comprovada a m-f do beneficirio ou do gestor, com a preservao de seus efeitos. Isso porque a boa-f e a segurana jurdica devem nortear a atuao da administrao, evitando que os indivduos que agiram sem culpa ou dolo sejam penalizados. Segundo Bandeira de Melo17, a manuteno ou no dos efeitos produzidos pelo ato anulado depende de definir se ele produz efeitos restritivos de direitos ou efeitos ampliativos na esfera de direitos dos administrados.
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No primeiro caso, a anulao do ato

ilegal deve ser retroativa, produzindo efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora indevidamente agravado pelo Poder Pblico das conseqncias onerosas do ato ilegal. J quando o ato ilegal for ampliativo de direitos, estando o seu destinatrio de boa-f, a anulao produzir efeitos para o futuro ( ex nunc), ou seja, manter-se-o os efeitos produzidos antes de sua retirada pelo instituto da anulao. Assim, como bem pontuado por MARINELA19
Por fim, tambm necessrio observar a falsidade da afirmao de que os atos ilegais no produzem efeito algum. Primeiro porque eles produzem todos os seus efeitos at a sua declarao, segundo porque ficam protegidos os terceiros de boa-f, e ainda, a possibilidade de constituio do direito indenizao. Atualmente a doutrina e jurisprudncia reconhecem o direito indenizao quando o administrado constituiu em despesa e desde que esteja de boa-f, isto , no tenha dado causa a ilegalidade ou concorrido para o vcio. Ressalte-se que apenas h que se falar em indenizao caso essa tenha havido despesa, pois, caso contrrio, restaria tipificado o enriquecimento ilcito do administrado.

Como se v, o art. 54 da Lei n 9.784/1999, calcado nos princpios da segurana


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Apud. MARINELA, Fernanda. Op. Cit. P. 287.

18

A primeira situao pode ser exemplificada com a hiptese de um servidor que, em razo de determinado ato administrativo ilegal, deixou de perceber uma vantagem econmica. Na segunda, ao contrrio, o ato administrativo ilegal beneficia o seu destinatrio 19 Op. Cit. P. 287.

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jurdica e da boa-f, disciplina a atuao da Administrao quanto a anulao dos seus atos que foram praticados em desconformidade com os preceitos do ordenamento jurdico. E em homenagem aos princpios adotados que ele imps limitaes ao dever de invalidao dos atos ainda que ilegais ou inconstitucionais, com a previso expressa de um prazo decadencial de cinco anos, para a respectiva anulao, desde que constatada a boa-f do destinatrio. E, uma vez operada esta decadncia, com a consequente manuteno do ato ilegal, importa que sejam analisados os efeitos decorrentes dessa situao.

2 EFEITOS DA MANUTENO DE ATOS ADMINISTRATIVOS ILEGAIS EM FACE DA DECADNCIA


A Administrao Pblica, diante de um ato ilegal que tenha praticado, tem o dever de convalid-lo, quando o vcio que apresente seja sanvel, no acarrete leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, nos termos previstos no art. 55 da Lei n 9.784/1999. Quando ela estiver diante de um ato insuscetvel de convalidao na forma da lei, ter a obrigao de anul-lo, conforme o disposto no art. 53 do mesmo Diploma Legal, salvo quando escoado o prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei n 9.784/1999, ou, ainda, quando a desconstituio do ato ilegal gerar maior transtorno ordem jurdica do que a sua manuteno. Por conseguinte, nas hipteses em que no se reconhece a possibilidade de convalidao ou anulao do ato ilegal, tem-se que se aplicar o instituto da estabilizao dos efeitos do respectivo ato. Como j se disse, esta soluo decorre da necessidade de mitigao do princpio da legalidade em face de outros princpios constitucionais igualmente importantes para o ordenamento jurdico, tais como a segurana jurdica, a confiana e a boaf, que so subprincpios do Estado de Direito, que aquele politicamente organizado, com leis prprias para cumprir. Vale lembrar que o princpio da legalidade o pilar deste regime, entretanto ele no pode ser aplicado de forma absoluta, sem a devida ponderao com outros

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princpios do ordenamento jurdico. Em vrias oportunidades, o Supremo Tribunal Federal tem decidido na linha do raciocnio exposto, mantendo os efeitos de atos ilegais, apesar de seus vcios, inclusive, reconhecendo a aplicao do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n 9.784/1999 20. Tambm a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia tem reconhecido que a fixao deste prazo decadencial demonstra quando a legalidade esbarra na segurana jurdica, devendo esta ltima prevalecer. Confirme a deciso abaixo transcrita:
(...) 1. O poder-dever da Administrao de invalidar seus prprios atos encontra limite temporal no princpio da segurana jurdica, pela evidente razo de que os administrados no podem ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada do poder de autotutela do Estado, e na convalidao dos efeitos produzidos, quando, em razo de suas conseqncias jurdicas, a manuteno do ato atender bumais ao interesse pblico do que sua invalidao. 2. A infringncia legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre ser prejudicial ao interesse pblico; por outro lado, quando analisada em face das circunstncias do caso concreto, nem sempre a sua anulao ser a melhor soluo. Em face da dinmica das relaes jurdicas sociais, haver casos em que o prprio interesse da coletividade ser melhor atendido com a subsistncia do ato nascido de forma irregular. 3. O poder da Administrao, destarte, no absoluto, na seara da invalidao de seus atos, de forma que a recomposio da ordem jurdica violada est condicionada primordialmente ao interesse pblico. O decurso do tempo ou a convalidao dos efeitos jurdicos, em certos casos, capaz de tornar a anulao de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse pblico, finalidade precpua da atividade exercida pela Administrao. 4. O art. 54 da Lei n 9.784/99, aplicvel analogicamente ao presente caso, funda-se na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a reviso dos atos administrativos viciosos (sejam nulos ou anulveis) e permitindo, a contrrio sensu, a manuteno da eficcia dos mesmos, aps o transcurso do interregno mnimo qinqenal, mediante a convalidao ex ope temporis, que tem aplicao excepcional a situaes tpicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave leso a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vcio. (...){RMS 24430 / AC, STJ Quinta Turma, Relator (a): Min Napoleo Nunes Maia Filho, julgamento: 03/03/2009, Dje 30/03/2009) (destaque estranho ao texto)

Veja ainda a deciso recente proferida no Mandado de Segurana 28.953 DF, que trata da decadncia do direito da Administrao anular os atos de ascenso funcional praticados, em vista da edio da Lei n 9.784/1999:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIP. ANULAO DE ASCENSES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APS A VIGNCIA DA LEI 9.784/99. DECADNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS
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Deciso MS 28.953 j citada.

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Beatriz Duarte Fleury FLORENTINO, Princpio da segurana jurdica: sua repercusso... p. 57-78 ATOS DE ASCENSO. SEGURANA CONCEDIDA. Impetrante Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal SINDJUS/DF Impetrado: Tribunal de Contas da Unio. Ministra relatora. Carmn Lcia. Primeira Turma 28.02.2012.

Nota-se que a deciso supracitada admite que o ato ilegal no mais passvel de anulao, em razo do transcurso do prazo decadencial de cinco anos, estar convalidado. Este raciocnio doutrinariamente bem explicado21, como se ver pela transcrio abaixo:
Importa verificar que os princpios da segurana jurdica e da boa-f interferem no exame da invalidao do ato em dois diferentes aspectos: 1. Impedindo a prpria anulao do ato na eventualidade de ele ter sido praticado h mais de cinco anos e; 2. Permitindo que, no obstante o ato seja anulado, posto que praticado dentro do prazo de cinco anos, determinados efeitos dele decorrentes possam ser preservados. Na primeira situao, que se verifica quanto o ato tiver sido praticado h mais de cinco anos, se o destinatrio de ato ampliativo de direito tiver agido de boa-f, que se presume e somente desaparece se o poder pblico demonstrar a existncia de mf, desaparece o poder da Administrao de anular o ato. No se trata de situao que requeira a convalidao do ato. A rigor, o decurso do lapso temporal , em si, o elemento de convalidao.

foroso concluir, pois, que o ato ilegal ou inconstitucional no mais passvel de anulao pelo decurso do tempo fica convalidado com todas as consequncias decorrentes dessa situao.

3 SISTEMA PREVIDENCIRIO ATUAL DO SERVIDOR PBLICO 3.1 Regras transitrias para a aposentadoria no regime prprio de previdncia estabelecidas nas Emendas Constitucionais ns 41/2003 e 47/2005, com destaque exigncia do tempo na carreira
O sistema previdencirio do servidor pblico, desde a edio da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, vem sendo reformado, sendo que as alteraes mais substanciais foram implementadas pelas Emendas Constitucionais ns
21

FURTADO. Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Editora Frum. Belo Horizonte:2012. P. 249.

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41/2003 e 47/2005. A EC n 41/2003 alterou as regras para a obteno da aposentadoria dispostas na EC n 20/98, a forma de clculo dos proventos, alm de trazer algumas vedaes ao novo sistema implantado. No entanto, resguardou as situaes j consumadas, como se infere da redao do seu art. 3. Por outra senda, estabeleceu novas regras de transio para os servidores que ingressaram no servio pblico antes da data de sua publicao, dispostas no seu art. 6, atualmente j alteradas posteriormente pela Emenda n 47/2005 e recentemente pela Emenda n 70/2012, cuja redao segue transcrita:
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de idade e tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condies: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria. Art. 6-A. O servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do 1 do art. 40 da Constituio Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remunerao do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, no sendo aplicveis as disposies constantes dos 3, 8 e 17 do art. 40 da Constituio Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 70, de 2012) Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7 desta Emenda Constitucional, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos desses servidores. (Includo pela Emenda Constitucional n 70, de 2012)

Vale anotar apenas para efeito informativo, visto que sem pertinncia com o foco

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deste trabalho, que a citada Emenda Constitucional n 70, de 29 de maro de 2012 trouxe alteraes ao art. 40 da Constituio Federal, com relao a forma de clculo dos proventos de aposentadorias dos servidores pblicos que ingressaram no servio pblico at o advento da EC n 41/2003, extirpada. Retomando ao tema sob anlise, observo que a citada EC n 47/2005, alm de promover alterao na EC n 41/2003, trouxe nova regra de transio destinada aos servidores que ingressaram no servio pblico at 16 de dezembro de 1998, a saber:
. Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (destaques estranhos ao texto)

inativados por invalidez, restabelecendo-lhes a paridade anteriormente

Dentre os requisitos exigidos pelas regras transitrias a serem cumpridos pelos servidores para se aposentarem com fulcro nas EC ns 41/2003 e 47/2005, destaco o tempo mnimo cumprido na carreira e no cargo. Muito j se discutiu com relao a possibilidade de servidores que se enquadrarem nas citadas regras previdencirias de transio que, aps aprovados em concurso pblico, ingressaram em novo cargo pblico aps a sua vigncia. Esta situao foi abordado por Modesto22, concluindo que:
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MODESTO, Paulo. Reforma da Previdncia e Regime Jurdico da Aposentadoria dos Titulares de Cargo

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embora ingresse em novo cargo pblico na vigncia das novas regras, poder o servidor efetivo pleitear seu enquadramento nas normas transitrias da Emenda Constitucional n 41/03. Exige-se apenas que tenha mantido vnculo continuado com o servio pblico, em cargos efetivos, de qualquer unidade da Federao e que a origem do vnculo respeite os marcos temporais assinalados nos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41/2003

Com relao a situao dos servidores que ingressaram em novo cargo pblico pela via do concurso pblico, no restam dvidas de que o tempo de servio no cargo anterior surtir alguns efeitos previdencirios, desde que atendidas as demais regras exigidas. No h a mesma certeza quanto aos servidores enquadrados em cargos diversos dos seus originrios, com essa situao consolidada gerada pela inrcia da Administrao no tempo necessrio. Resta, pois, que se analise os efeitos da estabilizao de sua situao funcional frente exigncia do tempo de carreira nas EC ns 41/2003 e 47/2005.

3.2 Efeitos da manuteno do enquadramento do servidor em face da decadncia, com relao ao tempo de carreira exigido nas EC ns 41/2003 e 47/2005
Segundo dispe o artigo 37, inciso II da Constituio Federal de 1988, com a redao determinada pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998:
Art. 37...... (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.

A exigncia do concurso pblico na ordem constitucional anterior referia-se apenas primeira investidura, diferentemente do atual, cuja imprescindibilidade se aplica tanto para os provimentos originrios quanto aos derivados, ressalvando-se apenas as excees previstas na prpria Constituio, tais como a reintegrao, o aproveitamento, a
Pblico. MODESTO, Paulo (Coord). Reforma da Previdncia. Anlise e Crtica da Emenda Constitucional n 41/2003. Belo Horizonte;2004. P. 96.

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reconduo, a promoo e a reverso ex offcio.23 Destaca-se ainda a permanncia do instituto do enquadramento, que segundo ANTNIO FLVIO DE OLIVEIRA24:
ato de, frente legislao vigente, situar o servidor no seu plano de cargos. Assim, o servidor que se encontre no servio pblico passar, posteriormente a ocorrncia de alterao legislativa e, em virtude dessa modificao, a ter cambiada a nomenclatura, o smbolo, o sistema de progresso na carreira erc., do cargo que ocupa. A soluo do problema ocasionado pela necessidade de traduo do cargo anterior ao novo cargo criado dada pelo instituto do enquadramento, que constitui o ato de identificar a situao anterior do servidor, encontrando a novel situao correspondente e diante disso fazer o seu enquadramento.

Esta questo encontra-se consolidada nos Tribunais Superiores, tanto que o STJ editou a Smula n 685, determinando que: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido.. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu posicionamento sobre as limitaes do provimento derivado, como se extrai do julgado noticiado no Informativo n 394 do STF25, que segue parcialmente transcrito:
Salientou-se, tambm, que a norma em questo padece do vcio de inconstitucionalidade material, porquanto a transferncia de servidores autorizada constitui provimento derivado de cargo efetivo que ofende a regra do concurso pblico (CF, art. 37, II). Por fim, reputou inaplicvel, ao caso, a orientao fixada pelo Supremo no sentido de admitir o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos em recm-criados quando houve plena identidade substancial entre os cargos, compatibilidade funcional e remuneratria e equivalncia dos requisitos exigidos em concurso, eis que, na espcie, o cargo de carcereiro em nada se assemelha com o de detetive, o que reconhecido, inclusive, no prprio texto impugnado.

Nessa esteira, a Administrao Pblica dos entes federados, no exerccio do poder discricionrio, promovem a reestruturao orgnica de seus quadros funcionais, com a modificao dos nveis de referncia das carreiras para acomodaes setoriais, ou em certos casos, extinguem os cargos existentes e criam novos (transformao dos cargos existentes em
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24

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Cf. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Apud Cristiana Fortini. Servidor Pblico Estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Editora Frum. Belo Horizonte:2009. P. 473. OLIVEIRA, Antnio Flvio de. Servidor Pblico: Remoo, Cesso, Enquadramento e Redistribuio. Belo Horizonte: frum:2003, P. 113. Informativo 394 do STF, ADI n 3051/MG, Rel. Min. Carlos Brito, DJU 30.06.2005.

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novos). Ocorre que, em certas ocasies, as leis que estabelecem novos planos de cargos e vencimentos trazem dispositivos que ensejam o provimento derivado no permitido pelo comando constitucional, ou ainda h a possibilidade de que os administradores pblicos a apliquem de forma equivocada e, desse modo, enquadram servidores nos novos cargos criados sem a necessria observncia dos requisitos exigidos ao provimento originrio e sem atender a indispensvel correspondncia de atribuies entre os cargos. Tais enquadramentos, que so tidos como ilegais e/ou inconstitucionais reclamam a devida correo, que deve se dar pela respectiva invalidao. No entanto, sendo certo que eles produzem efeitos favorveis aos seus destinatrios, somente podero ser invalidados dentro do lapso de cinco anos, ressalvada a possibilidade de que tenha havido m f para a sua edio, como j exaustivamente explicitado. Impossibilitada a Administrao Pblica de anular este enquadramento, a situao do respectivo servidor pblico fica estabilizada e, portanto, no podendo mais se questionar a sua condio de titular do referido cargo e das consequncias disso decorrentes. Entre estas consequncias, vale anotar o fato de que o seu ingresso na respectiva carreira somente se deu por fora deste ato estabilizado e, nestas condies, somente a partir dele se conta o tempo de exerccio, o que certamente deve ser observado para efeito do tempo de carreira exigido nas regras de transio trazidas pelas EC ns 41/2003 e 47/2005. Como efeito, a aposentadoria com fundamento nessas regras somente poder ser concedida aps o transcurso do lapso exigido, alm do implemento das demais condies, sob pena de concesso indevida de benefcio previdencirio, passvel de anulao.

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CONCLUSES
Como se viu, atualmente, acata-se o Princpio da Legalidade em sentido mais amplo, abrangendo todos os atos normativos (e no somente a lei em sentido estrito), bem como os princpios e os valores previstos na Constituio, de forma expressa ou implcita, entre os quais, destaca-se, por sua grande importncia ao Estado do Direito, o Princpio da Segurana Jurdica, reconhecido doutrinariamente como um princpio geral do Direito. 26 Isso porque, a estabilizao das relaes jurdicas que decorre da segurana jurdica essencial para a vida do homem na sociedade. Essa segurana jurdica veio a ganhar maior relevo com a edio da Lei n 9.784/1999, pois ele est entranhado em vrios de seus dispositivos, como o art. 54, que recebeu anlise neste trabalho. Pode perceber-se que o dispositivo em voga assegurou a manuteno de atos praticados em desconformidade com os preceitos legais, aps o transcurso do lapso de cinco anos, se constatadas duas situaes: que tenham decorridos efeitos favorveis ao seu destinatrio e que este no tenha agido de m f, estabilizando uma relao j consumada. Ainda se percebe, ainda que no com a mesma clareza da assertiva anterior, que a hiptese tratada pode dar-se na ocorrncia de enquadramentos ilegais/inconstitucionais, os quais podem ter gerado um provimento derivado, com a transposio de um servidor de uma carreira para outra, sem que atendida a exigncia da aprovao em concurso pblico. Como demonstrado, o ato ilegal no mais passvel de anulao pelo decurso do tempo fica convalidado com todas as consequncias decorrentes dessa situao. O desafio maior saber quais so essas consequncias e em que elas resultam. Com foco especfico na situao analisada ao longo deste trabalho, se no mais for possvel a anulao de um enquadramento irregular, tem-se como certo que o servidor deve ser reconhecido como o titular do cargo em que foi enquadrado, a partir da edio do respectivo ato. Ao mesmo tempo, ele passa a pertencer carreira correspondente aquele cargo
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SIMES, Mnica Martins Toscano . O Processo Administrativo e a Invalidao de Atos Viciados. Malheiros:2004. p. 81.

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e, a partir da, inicia-se a contagem do tempo nessa carreira. De modo que, enquanto no implementado o tempo de carreira exigido pelas ECs ns 41/2003 e 47/2005, no h possibilidade de o servidor se aposentar sob a gide destas regras. Ora, no h dvidas de que o fato de o servidor ter a sua situao funcional estabilizada pelo decurso do tempo, por fora do art. 54 da Lei n9.784/1999, com a sua manuteno em um cargo diverso do qual ingressou no servio pblico, confere-lhe todos os direitos remuneratrios decorrentes, alm de outros benefcios estatutrios, como as promoes na respectiva carreira. E com a mesma certeza concluo que esta estabilizao no se refletir na sua situao previdenciria, pois resta evidenciado que a sua permanncia na carreira do seu cargo decorre do prprio ato de enquadramento, cujos efeitos surgiram da respectiva edio. Portanto, indubitvel que o tempo na carreira deve ser contado a partir de ento, devendo o servidor nela permanecer o tempo exigido pelas EC ns 41/2003 e 47/2005, caso opte por se inativar segundo as suas regras. Em caso de no contar com o tempo de carreira exigido pela emendas constitucionais, o indeferimento da aposentadoria medida que se impe, cabendo ao servidor, caso queira e possa, optar por outra regra que se adeque a sua situao, ou, permanecer no servio pblico o tempo necessrio ao implemento das condio imposta pelos inciso IV do art. 6 da EC n 41/2003 e inciso II do art. 3 da EC n 47/2005.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Jurdica Material de Aula da Disciplina: Metodologia da Pesquisa Cientfica e Jurdica, ministrada nos Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu Televirtuais da AnhangueraUniderp/Rede LFG, 2011. MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Servidor pblico na atualidade. Rio de Janeiro: Campus Jurdico, 2009. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niteri: Impetus,2010. MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. Coleo Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004. MODESTO, Paulo (Org). Reforma da previdncia: anlise e crtica da Emenda Constitucional n 41/2003. (doutrina, pareceres e normas selecionadas). Belo Horizonte: Frum, 2004. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2011. NETO, Joo Antunes dos Santos. Da Aaulao ex offcio do ato administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2006. PEDRO, Fbio Nadal, Da desistncia e outros casos de extino do processo da anulao, revogao e convalidao (arts. 51 a 54). FIGUEIREDO, Lcia Vale Coordenadora. Comentrios Lei Federal de Processo Administrativo Lei n 9.784/99. 1 edio-2 tiragem, Belo Horizonte, Frum: 2004. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor pblico nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Frum, 2006. SILVA. Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, Malheiros: 2004. SIMES, Mnica Martins Toscano. O processo Administrativo e a invalidao de atos viciados. Coleo Temas de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros: 2004. FORTINI, Cristiana. Servidor Pblico estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte, Frum: 2009.

A LIBERDADE DE EXPRESSO PARA UMA EFETIVA DEFESA CONTRA O ESTADO PATERNALISTA: UMA RELEITURA JURDICO DOGMTICA GERMNICA E A QUESTO DAS AGNCIAS REGULADORAS PARA O SETOR DE COMUNICAO.
Tathiana de Melo Lessa Amorim1

RESUMO A liberdade de expresso enquanto um direito inerente condio humana e um direito universal deve ser abordada em face da autoridade do Estado. Sendo assim, essa mesma liberdade deve estar pautada na relao do indivduo com a sociedade. A liberdade, portanto, decorre da relao horizontal entre os indivduos, mas tambm e principalmente do relacionamento vertical dinmico do indivduo com o Estado. Atualmente o pas passa por um momento muito delicado quanto ao combate na formao de monoplios e oligoplios no mbito da comunicao de massas. O presente trabalho procura resolver essas questes com o direito ptrio e estrangeiro, bem como a soluo desta problemtica atravs de um modelo regulatrio condizente no pas. Palavras-chave: Direitos Fundamentais, Expresso, Poltica, Modelo Regulatrio Liberdade de

Advogada. Especialista. Relatora e Membro do Tribunal de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Distrito Federal

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ABSTRACT The freedom of expression as an inherent human right and a universal right to be addressed in the face of state authority. So, that freedom must be based on the individual's relationship with society. Freedom, therefore, arises from the horizontal relationship between individuals, but also - and especially the vertical relationship dynamic individual to the state. Currently the country is going through a very delicate time in combat in the formation of monopolies and oligopolies in the context of mass communication. This paper seeks to address these issues with the right parental and abroad as well as the solution to this problem using a consistent regulatory model in the country. Keywords: Fundamental Rights, Freedom of Expression, Politics, Regulatory Model SUMRIO 1 Origem, a Constituio de 1988 e os tratados internacionais; 2 Crise do governo Lula; 3 Autoritarismo e o papel do Estado: Poder Legislativo e nova interpretao; 4 Democratizao da comunicao; 5 A questo germnica; 6 Coliso de direitos, teoria da imanncia e caso prtico nacional; 7 A questo das agncias reguladoras e solues para um modelo regulatrio; Concluso; Referncias Bibliogrficas.

1 ORIGEM, A CONSTITUIO DE 1.988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS


A liberdade de expresso deu-se no epicentro da Guerra Civil Inglesa entre Parlamento e a Monarquia. O poeta John Milton em 1644 publicou Areopagitica com argumentos racionais contra a censura, sendo um manifesto em favor da liberdade de imprensa e contra a censura imposta pelo Parlamento. Nos Estados Unidos sua primeira emenda proibia a edio de leis que limitassem a liberdade de expresso e de imprensa ou do direito de reunio pacfica. Karl Marx (1980, p. 65) em um artigo de maio de 1842, publicado na Gazeta

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Renana, est escrito que documentos governamentais oficiais experimentaram perfeita liberdade de imprensa, seguida pelas definies complementares da crtica e da censura:
A verdadeira censura, baseada na essncia mesma da liberdade de imprensa, a crtica. Esse o tribunal que se desenvolve a partir da liberdade de imprensa. Censura crtica como monoplio do governo. Nenhum homem combate a liberdade; no mximo, combate a liberdade dos outros. Portanto, todos os tipos de liberdade sempre existiram, apenas que s vezes como privilgio especial, s vezes como direito universal.

Na Constituio Federal de 1988 h preceitos protegendo a liberdade de expresso. Temos, no artigo 5: a liberdade de manifestao do pensamento (inciso IV), a liberdade de expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (inciso IX), e o direito ao acesso informao e a garantia do sigilo da fonte (inciso XIV). Ainda consagrou no captulo especfico intitulado comunicao social, a garantia da liberdade da manifestao do pensamento, da criao, da expresso e da informao (art. 220, caput), proibiu a edio de leis contendo embarao liberdade de informao jornalstica (art. 220, 1) e, vedou qualquer censura poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2). A liberdade como direito universal consubstanciado na universalidade deve ser sempre pautada na relao indivduo/indivduo e indivduo/sociedade (Estado). Logo, decorre de relao horizontal entre indivduos e vertical dinmico do indivduo com o Estado. Esse direito tutelado por instrumentos internacionais concebendo o indivduo com subjetividade jurdico-internacional. Alm de estar prevista em diversas constituies, a exemplo do artigo 5, incisos VI a VII da Constituio brasileira e do artigo 41 da Constituio da Repblica Portuguesa, a liberdade de conscincia tem sede entre diplomas de proteo aos direitos fundamentais do homem desde a Declarao Universal de Direitos do Homem de 1948. Trata-se de um instrumento pr-jurdico (norma moral), pois no tem fora normativa vinculante, de mera resoluo declarativa de princpios, sendo considerada pela maioria da doutrina apenas uma recomendao com eficcia poltica para os Estados que a subscreveram. O direito liberdade de conscincia, de pensamento e de religio foram previstos expressamente no artigo 18 dessa Declarao. A Organizao das Naes Unidas dotado de vrios rgos tcnicos que garantem a primazia dos direitos humanos no mundo. A Assembleia Geral o principal rgo

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deliberativo. Em abril de 2006, a Assembleia Geral da ONU aprovou a criao do Conselho de Direitos Humanos com a funo de tutelar e garantir a proteo universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. No mbito do Sistema das Naes Unidas, a liberdade de conscincia constam em diversos comentrios, resolues e protocolos internacionais, a exemplo das resolues 42/2003, 42/2004 e 38/2005, da antiga Comisso de Direitos Humanos da ONU. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem foi inspirada na Declarao Universal dos Direitos do Homem, firmada no mbito do Conselho da Europa desde 1950, por consequncia das gravssimas atrocidades e violaes dos direitos humanos ocorridas durante a II Guerra Mundial. Os pases que firmaram obrigam-se a respeitar suas disposies, submetendo-se jurisdio do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Essa Conveno assegura uma garantia jurisdicional efetiva, oferecendo s vtimas da violao um mecanismo de recurso contra os Estados. O Tribunal Europeu pode sancionar o Estado culpado, obrigando-o a reparar o dano. O artigo 9 da Conveno Europeia expresso ao reconhecer a qualquer pessoa o direito liberdade de conscincia, englobando todas as convices da pessoa humana, sejam elas de ordem filosfica, moral, poltica, social, econmica e cientfica. A liberdade de expresso tutelada no artigo 10 que o considera abarcador da liberdade de opinio, e da liberdade de receber e de transmitir informaes ou ideias, sem que se possa haver ingerncia de quaisquer autoridades pblicas. O titular desse direito qualquer pessoa singular ou coletiva inclusive pessoa moral. A condio de a que seja pessoa dependente da jurisdio do Estado, podendo invoc-lo tanto em face do Estado quanto de uma pessoa privada. As pessoas privadas devem respeitar e ao Estado cumpre garantir o respeito ao direito liberdade de expresso, sob pena de ser responsabilizado. Nos termos do artigo 34 e seguintes da Conveno poder o indivduo recorrer individualmente por meio de petio para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem; ainda consoante o artigo 41, nos casos de constatao de violao da Conveno ou de seus protocolos anexos, o Tribunal pode reconhecer o direito a uma reparao razovel. Depreende-se que a liberdade de expresso direito fundamental, sendo que as

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violaes aos direitos fundamentais muitas vezes no so produzidas apenas pela ao do Estado, mas decorrem muitas vezes da sua inrcia. O Estado tem obrigaes positivas frente aos direitos individuais clssicos, pois dever do Estado no s se abster de violar estes direitos, como tambm agir positivamente, seja para proteg-los diante de ameaas representadas pela ao de terceiros, seja para assegurar as condies materiais mnimas necessrias viabilizao do seu exerccio pelos indivduos. Por essa razo o artigo 5 , inciso XIV, consagra o instrumento de realizao deste direito de liberdade na sociedade contempornea, sendo a atividade da mdia que possui uma verdadeira misso constitucional de proporcionar cidadania informaes adequadas e verdadeiras sobre os temas de interesse pblico. Tal direito fundamental revela que a disciplina constitucional dos meios de comunicao no Brasil no se volta apenas proteo dos emissores das manifestaes, priorizando, ao contrrio, os direitos dos receptores. Tratase do poder/dever do Estado de regular a atuao dos veculos de comunicao social, no como meio de censurar ideias que lhe desagradem, mas sim para assegurar o amplo acesso do cidado informaes e pontos de vista diversificados sobre temas de interesse da coletividade. O exerccio deste direito fundamental tem como pressuposto a constatao da ocorrncia de cobertura manifestamente parcial pelo direito de resposta que funcionaria no como um meio de proteo de direitos da personalidade, mas como um instrumento de garantia do acesso informao e do pluralismo interno dos meios de comunicao. O direito informao, bem como o direito de resposta uma liberdade democrtica destinada a permitir uma autnoma e igualitria participao dos indivduos na esfera pblica. (LAFER, 1991).

2 CRISE DO GOVERNO LULA


Cabe tambm realar que o constituinte foi expresso ao proibir a existncia de monoplios ou oligoplios entre os meios de comunicao social (art. 220, 5, CF).

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Contudo, no o que presenciamos atualmente. Vimos que os proprietrios dos jornais de maior circulao no pas so, igualmente, os donos das principais emissoras de rdio e das transmissoras locais de televiso, o que lhes confere um monoplio quase absoluto, perpetuando, em pleno sculo XXI, o tradicional coronelismo, completamente incompatvel com a Constituio de 1988. Em 1977 o jurista Goffredo da Silva Telles Jnior com sua Carta aos Brasileiros j dizia
Uma vez reimplantado o Estado de Fato, a Fora torna a governar, destronando o Poder. Ento, bens supremos do esprito humano, somente alcanados aps rdua caminhada da inteligncia, em sculos de Histria, so simplesmente ignorados. Os valores mais altos da Justia, os direitos mais sagrados dos homens, os processos mais elementares de defesa do que de cada um, so vilipendiados, ridicularizados e at ignorados, como se nunca tivessem existido. O que os Estados de Fato, Estados Policiais, Estados de Exceo, Sistemas de Fora apregoam que h Direitos que devem ser suprimidos ou cerceados, para tornar possvel a consecuo dos ideais desses prprios Estados e Sistemas. () Com as tenebrosas experincias dos Estados Totalitrios europeus, nos quais o lema , e sempre foi, .Segurana e Desenvolvimento., aprendemos uma dura lio. Aprendemos que a Ditadura o regime, por excelncia, da Segurana Nacional e do Desenvolvimento Econmico. O Nazismo, por exemplo, tinha por meta o binmio Segurana e Desenvolvimento. Nele ainda se inspira a ditadura sovitica. Aprendemos definitivamente que, fora do Estado de Direito, o referido binmio pode no passar de uma cilada. Fora do Estado de Direito, a Segurana, com seus rgos de terror, o caminho da tortura e do aviltamento humano; e o Desenvolvimento, com o malabarismo de seus clculos, a preparao para o descalabro econmico, para a misria e a runa. No nos deixaremos seduzir pelo canto das sereias de quaisquer Estados de Fato, que apregoam a necessidade de Segurana e Desenvolvimento, com o objetivo de conferir legitimidade a seus atos de Fora, violadores frequentes da Ordem Constitucional. () Proclamamos que o Estado de Direito sempre primeiro , porque primeiro esto os direitos e a segurana da pessoa humana. Nenhuma ideia de Segurana Nacional e de Desenvolvimento Econmico prepondera sobre a ideia de que o Estado existe para servir o homem .Estamos convictos de que a segurana dos direitos da pessoa humana a primeira providncia para garantir o verdadeiro desenvolvimento de uma Nao2.

O Brasil foi marcado pela cultura poltica autoritria gerando o temor quanto contestao autoridade, trazendo, por fim a anomia e aceitao da ordem dada. Um ex operrio e lder sindical chegou Presidncia da Repblica em 2002. E nesse ambiente que sua gesto vem sendo at hoje investigada pelas autoridades e denunciada em diversos rgos da imprensa. Tais denncias atingiram o pice durante o escndalo do mensalo e, ao longo dos ltimos anos, vitimaram cones petistas como Jos Dirceu, Antonio
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Disponvel em < http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/06/28/confira-integra-da-carta-aos-brasileiros 756557959.asp > Acesso em 10 de fevereiro de 2011.

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Palocci e Erenice Guerra. Os mesmos rgos que investigaram esses petistas tambm publicaram denncias contra tucanos ou democratas. cedio que a invocao do interesse pblico no deve servir de pretexto para silenciar dissidentes, favorecer pontos de vista preferidos pelos governantes ou para impedir a difuso de concepes outras sobre temas controvertidos. Ao contrrio, o poder regulatrio do Estado o qual sustentamos deve ser exercido sempre para promover a diversidade e o pluralismo de opinies, tanto na seara pblica, quanto privada. No primeiro mandato tentou-se instituir um Conselho Federal de Jornalismo, que seria responsvel por punir erros da imprensa e que no fundo funcionaria como um instrumento de censura prvia. Em dezembro de 2009 foi patrocinada a Conferncia Nacional de Comunicao (Confecom) que aprovou 633 propostas, entre elas a criao de um observatrio de contedos miditicos - outro eufemismo para a censura. Trata-se de um projeto de governo, dentro do esprito autoritrio que predomina a poltica brasileira atual. Ao Estado est o poder/dever, no tocante ao pluralismo externo, de combater a formao de monoplios e oligoplios no mbito da comunicao de massas, alm de desenvolver uma mdia pblica. Quanto ao pluralismo interno, parece-nos necessrio que o Estado intervenha buscando assegurar que os meios de comunicao de massa se dediquem efetivamente ao tratamento de temas de interesse pblico, e que proporcionem sua audincia uma cobertura adequada dos diversos pontos de vista existentes.

3 AUTORITARISMO E O PAPEL DO ESTADO: PODER LEGISLATIVO E NOVA INTERPRETAO


STF (Supremo Federal Tribunal) julgou a Lei 5250/67 inconstitucional. A Lei de Imprensa a qual era chamada assegurava o direito de resposta que deveria ser proporcional ao agravo sofrido pelo ofendido. Tal lei fora editada na ditadura em um contexto dos ideais cvicos da Segurana Nacional, contendo vrios excessos, almejando o ideal de ameaa e censura aos meios de

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comunicao, inclusive com a pena de priso de jornalistas. O Ato Institucional n 5 imps a censura imprensa, rdio e televiso. O Decretolei n 477 de 1.969 definiu as infraes disciplinares cometidas por professores, alunos e funcionrios quela poca por emitirem suas convices. bem certo que a Lei de Imprensa no se harmonizava com o novo perfil democrtico da Constituio Federal de 1988. Com isso a Constituio Federal, o Cdigo Civil e o Cdigo Penal esto sendo aplicados pois, com a revogao total da referida lei abrese a discusso ampla sobre o respeito de imagem e de resposta do agravado. Representantes do Judicirio vm discutindo a indispensabilidade de uma nova regulao especfica sobre o tema. As manifestaes de setores do Governo e da prpria doutrina jurdica evocam a proteo aos direitos de personalidade, garantindo a inviolabilidade do direito honra, privacidade, desencadeando processos judiciais para apurar a responsabilidade civil e penal. Depreende-se que o conceito jurdico de censura tem merecido um esforo jurisprudencial dos tribunais, desde os acrdos decididos pelos tribunais militares at sua hermenutica contempornea. O papel do debate pblico e poltico delineado por uma democracia deliberativa trivial ao equacionamento das divergncias, pois uma democracia baseada mo dilogo incorpora uma efetiva proteo liberdade de expresso, sem o controle do Estado, do poder econmico ou poltico privado. O Estado deve assumir uma viso no paternalista, onde o povo possa avaliar com plena autonomia o valor de determinadas manifestaes o qual est inserido, como bem explicita Paulo Bonavides (2000, p. 89)
O povo assim qualificado, titular da nova legitimidade, no somente encarna a vontade dos governados, seno que a transmuta em vontade governante. Sujeito da nova titularidade do poder, entrava ele a operar a grande estratgia libertadora do ente humano ao longo dos tempos vindouros, mediante processo centralizador ainda agora em curso e com o qual se familiariza cada gerao poltica.

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4 DEMOCRATIZAO DA COMUNICAO
A democracia exige, para seu funcionamento, um minimum de cultura poltica, que precisamente o que falta nos pases apenas formalmente democrticos. (Mello, 2004, p. 100). Com efeito, sem a conscincia de cidadania, o povo ser presa fcil das articulaes, mobilizaes e aliciamento da opinio pblica, quando necessria sua adeso ou pronunciamento, graas ao controle que os setores dominantes detm sobre a mdia, que no seno um dos seus braos. Mills (1968, p. 355) indica a diferena proporcional entre os que formam a opinio e os que recebem a opinio j formada, dentre as quais: a possibilidade de responder ou de revidar direito de resposta uma opinio sem que tal ato provoque represlias; o monoplio dos meios de comunicao, por um determinado grupo, que no permite uma reao, nem sequer particular a outras pessoas; a correlao entre a formao da opinio e a possibilidade de a mesma se concretizar em ato social, e a facilidade de participao efetiva nas decises; a posio que o indivduo ocupa na estrutura de poder e as prprias caractersticas do sistema de autoridade podem limitar, permitir e at estimular essa correlao; o grau de penetrao da autoridade institucional, no pblico, atravs de sanes do controle social, e o grau de autonomia real do pblico em relao a essa autoridade. O tipo de comunicao que predomina, em uma sociedade de massa, o veculo formal, e as pessoas, expostas ao contedo desse veculo de comunicao de massa, tornamse receptculos mais ou menos passivos de opinies j formadas. S existe opinio pblica quando os indivduos de uma sociedade tm acesso livre e total s informaes da atualidade e, em contrapartida, podem formular opinies autoconscientes. preciso entender que o processo de formao de opinio pblica pressupe o acesso potencial de todos os cidados s informaes estereotipadas que os meios de comunicao divulgam. Diante dessas informaes, que cada indivduo recebeu (ou pode receber) livremente, em igualdade de condies com os demais, afigura-se a etapa de tomada de posio: pessoal, grupal, coletiva, atravs da livre discusso.

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A opinio pblica abarca as opinies sobre assuntos de interesse da nao, livre e publicamente expressas por homens que no participam do governo e reivindicam para suas opinies o direito de influenciarem ou determinarem as aes, o pessoal ou a estrutura de governo. Berger (apud Augras, 1974, p. 16) nos aclara que
a opinio pblica consciente, ou seja, tende a afirmar-se e exprime um juzo; carrega em si uma inteno de racionalidade, pois procura a objetividade e deseja justificar-se; tem um aspecto apaixonante, j que se situa sempre no plano emocional e no das crenas; consiste em um fenmeno social, ou seja, existe apenas em relao a um grupo, um dos modos de expresso desse grupo e difunde-se utilizando as redes de comunicao do grupo.

Cultura de massa a divulgao, sem que se possa contest-las ou debat-las, de mensagens pr fabricadas, cuja mediocridade prev sua aceitao por pessoas de qualquer nvel de conhecimento e idade mental, nivelando por baixo as informaes, uniformizando o uniforme e sintetizando os lugares-comuns, com a finalidade de tornar a cultura um conjunto semelhante, constante e no questionado. Define-se cultura de massa justamente pela sedimentao das formas de saber, que induzem condutas, ideologias e motivaes, depositadas sem contestao na conscincia do homem-massa. Para alm, cultura de massa pode ser decodificada como uma fossilizao progressiva para engrossar a regio esttica cultural, como um eufemismo para designar um retrocesso na histria da civilizao. Paschoali (1972, p. 77) entende que
Se o discurso massifica pela sua mediocridade adaptvel a qualquer idade mental, nvel de conhecimento etc., e se uma sociedade de massas se caracteriza pela utilizao de bens de consumo standard (tanto materiais quando culturais), um cultura de massas, que a sedimentao de mensagens pr-fabricadas sob medida para todos, consistir numa ulterior uniformizao do uniforme ou sntese dos lugares-comuns de uma coletividade.

A relao comunicativa d-se por uma interao bilateral, ou seja, quando transmissor e receptor apresentam relao de ambivalncia, podendo o transmissor passar ao receptor e vice-versa. Os meios de comunicao so os canais artificiais utilizados para veicular entre seres racionais transmissores-receptores essas linguagens. Quando a

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bilateralidade da autntica intercomunicao atrofiada pela enorme desproporo entre os agentes transmissores e os receptores e, quando o primeiro se assenhora e monopoliza o papel de informador, reduzindo os segundos a um papel de pessoas passivamente informadas, de modo irreversvel a fora expansiva e auto criadora do saber diminui, ficando reduzida sua funo a uma relao unilateral entre dois polos: uma oligarquia informadora, convertida em elite, e uma pluralidade indiferenciada de receptores, transformada em massa. No mbito federal, somente o Conselho de Comunicao Social do Congresso e alguns espaos institucionais sob controle do Estado, geralmente hegemonizados pela presena expressiva de representantes do Poder Executivo, permitem a insero da sociedade civil organizada no debate de polticas pblicas. Atualmente, funcionam no Brasil as seguintes instncias de participao ou representao social: Conselho Superior de Cinema (vinculado ao Ministrio da Cultura, Comit Consultivo do Sistema Brasileiro de TV Digital (vinculado ao Ministrio das Comunicaes), Comit de Defesa dos Usurios de Servios de Telecomunicaes, Comit de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes (ambos vinculados Anatel) Conselho de Acompanhamento da Programao (vinculado Campanha Quem Financia a Baixaria Contra a Cidadania da Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados), Comit Gestor de Internet (organismo no governamental), Cmara Setorial de Msica e Comisso Nacional de Incentivo Cultura (ambas vinculadas ao Ministrio da Cultura). Todos so compostos, em maior ou menor grau, por pessoas fsicas de notrio saber ou representantes de entidades da sociedade civil.

5 A QUESTO GERMNICA
A doutrina alem ao tratar da liberdade de expresso corrobora que essa mesma liberdade um direito subjetivo individual atrelado ao valor irradiante da dignidade da pessoa humana, sendo tambm desenvolvida como instrumento de formao da opinio pblica e ao intercmbio de ideias entre os cidados. (SARMENTO, 2006, p. 270). Logo, na Alemanha, a liberdade de expresso , igualmente, um direito fundamental de defesa contra o Estado. O

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ponto principal da doutrina alem foi reconhecer a dimenso objetiva desse direito, trazendo baila obrigaes positivas para os poderes pblicos. Essa idia de dimenso objetiva foi desenvolvida a partir do caso Luth, que na apreciao de Alexy (2003, p. 136) trouxe trs principais ideias, a saber: a) os direitos constitucionais incorporam uma ordem objetiva de valores, sendo que os valores ou princpios dos direitos constitucionais no se aplica somente na relao entre cidado eu Estado, mas sim a todas as reas do direito; b) exerce, portanto, um efeito irradiante e, todo o sistema jurdico, tornando-se onipresentes; c) nessa ideia de valores e princpios h a coliso desses princpios resolvendo-se atravs do balanceamento de interesses. Na seara dos poderes pblicos, o caso Luth trouxe a preocupao destes absteremse de violar esses direitos, alm da obrigao de promov-los em sua concretude e garanti-los perante toda e quaisquer ameaas advindas. A Corte Constitucional alem tem proferido diversas decises enfatizando o dever do Estado de agir no sentido de assegurar o pluralismo comunicativo no campo da mdia eletrnica, que no pode depender exclusivamente das foras do mercado. No sistema germnico, cada Estado mantm uma agncia reguladora independente para zelar pelo pluralismo na mdia eletrnica, com responsabilidade pela emisso e renovao das licenas e pela fiscalizao da programao das emissoras.

6 COLISO DE DIREITOS, TEORIA DA IMANNCIA E CASO PRTICO NACIONAL


Para Dworkin (2002, pp. 42-3) a questo dos pesos entre princpios, na hiptese de coliso, prevalece o de maior peso sem excluir o outro completamente, pois os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm, qual seja, a dimenso de peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica particular mais importante que

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outra frequentemente ser objeto de controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele . As consideraes histricas dos direitos fundamentais, bem como as caractersticas hodiernas desses direitos sero primordiais para o entendimento e concluso da anlise do HC 82424-2, RS D.J. 19/03/2004. O acrdo versa sobre um caso em que tenha ocorrido o crime de racismo, no qual o escritor de origem germnica fazia menes desabonadoras comunidade judaica, assim como todos aqueles que tenham alguma afinidade por essa cultura ou religio. Para atribuir constitucionalidade quela norma, invocou-se como fundamento constitucional o mandamento configurado no art. 5, XLII, da Constituio Federal, que aplica a clusula de imprescritibilidade e inafianabilidade ao crime de racismo. Adentra-se na discusso jurdica acerca da proteo do direito referente liberdade de expresso ou dignidade da pessoa humana e suas consequncias. O mtodo hermenutico concretizador da norma parte dessa para o caso concreto, levando em considerao as implicaes da norma constitucional mediante construo jurdica. O direito liberdade de expresso deve ser interpretado na prtica ftica, pois encontra restries nas hipteses constitucionalmente estabelecidas. Esse direito no consagra a possibilidade de incitar a prtica discriminatria. Sendo assim, o direito fundamental liberdade de expresso pode ser restringido quando estiver sob ameaa de leso interesses dignos de proteo de outro indivduo, interesses cujo nvel hierrquico jurdico fosse superior. Por essa razo o princpio da ponderao possui duas vertentes, a saber: a) abstrata que consiste na comparao virtual entre os bens jurdicos do mesmo nvel hierrquico protegidos constitucionalmente com o fito de adotar uma deciso de preferncia entre ambos, que pode estar explcita na Constituio ou decorrer dela; b) concreta que consiste na aplicao do princpio da proporcionalidade, ocorrendo o sopesamento quando da coliso entre princpios com vistas aplicao do mais adequado.

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Nesse diapaso, apresentamos os sub-princpios da proporcionalidade de modo a informar seu contedo e aplicao: a) adequao (Geeignetheit) significando que a medida a ser adaptada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada para a prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes; b) necessidade ou exigibilidade ( Erforderlichkeit), correspondendo medida que no pode exceder os limites indisponveis conservao do fim legtimo que se pretenda alcanar; c) proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit) que a constatao de que o resultado pretendido com o ato estatal proporcional carga coativa. a correspondncia meio e fim com o sopesamento (Abwgung), colocando de um lado o bem da coletividade e, de outro, as garantias dis indivduos (CANOTILHO, 1993, pp. 380-5). A teoria dos limites imanentes tem sido aceita, sendo esses limites no expressos no texto constitucional, mas que decorrem do prprio Direito. Essa doutrina defende que no possvel resolver um conflito aceitando incondicionalmente a superioridade desse ou daquele direito, pois no h uma ordem hierarquicamente de bens constitucionalmente protegidos. O que se procura a concordncia prtica dos direitos e bens juridicamente protegidos.

7 A QUESTO DAS AGNCIAS REGULADORAS E SOLUES PARA UM MODELO REGULATRIO


Agncias reguladoras so autarquias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades, dentre as quais esto: a) servios pblicos propriamente ditos o caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), criada pela Lei 9427/96 e da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), criada pela Lei 9472/97; b) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada o caso da Agncia Nacional do Cinema (ANCINE), criada pela Medida Provisria 2.281-1/01; c) atividades exercitveis para promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo o caso da Agncia Nacional do

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Petrleo (ANP), criada pela Lei 9.478/97; d) atividades que o Estado tambm protagoniza, mas so facultadas aos particulares o caso da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVS), criada pela Lei 9.782/99; e) as agncias reguladoras do uso de bem pblico o caso da Agncia Nacional de guas(ANA), criada pela Lei 9.984/00. Agncias independentes esto vinculadas hierarquicamente aos respectivos ministrios com controle interno e externo exercidos por esses. A criao das agncias reguladoras tem como principal nfase a limitao do papel do Estado na economia (reforma de desastizao) e a flexibilizao da gesto pblica. Alguns dos problemas com as agncias reguladoras est em se saber o que e at onde podem regular algo sem estar invadindo competncia legislativa. O princpio da legalidade e a vedao a que os atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica nos explicita que determinaes normativas advindas das agncias ho de se pautar por aspectos estritamente tcnicos, cabendo-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da supremacia especial (MELLO, 2004, p. 159). Assim, certas providncias, alm de serem amparadas em fundamento legal, no podem estar em contradio ao que esteja estabelecido em alguma lei ou at mesmo distorcelhe o sentido para agravar a posio jurdica dos destinatrios ou de terceiros, nem tampouco violar princpios constitucionalmente j consagrados. O mesmo se prope quanto ao fato de agncia exorbitar em seus poderes e as disposies atinentes investidura e fixidez do mandato. A garantia dos mandatos no pode estender-se alm de um mesmo perodo governamental, pois isso engessaria a liberdade administrativa do futuro governo. Dessa forma abre-se ao povo a plena autonomia para que possa eleger outros governantes com orientaes polticas, ideolgicas e administrativas diversas do governo precedente. Um dos principais motivos do modelo regulatrio no Brasil a equidistncia do rgo regulador com os polos de interesse de regulao: o poder concedente (governo), concessionrias e usurios de servios pblicos. Por essa razo, posicionamo-nos pela participao popular no processo decisrio de regulao e no efetivo fortalecimento de mecanismos de participao e defesa dos

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interesses consumeristas junto s agncias. Dessa forma, permitindo-se um maior acesso e participao aos usurios est-se concretizando as garantias fundamentais por meio de uma gesto mais democrtica destes entes reguladores. Poder-se-ia, igualmente, exigir uma consulta a comit consultivo formado por experts, pesquisadores e membros da sociedade civil, previamente publicao inicial de projeto de norma regulamentar, alm de permitir que todas as decises e reunies deliberativas das agncias sejam abertas ao pblico.

8 CONCLUSO
O povo, titular da nova legitimidade, no somente encarna a vontade dos governados, seno que a transmuta em vontade governante. Sujeito da nova titularidade do poder, entrava ele a operar a grande estratgia libertadora do ente humano ao longo dos tempos vindouros, mediante processo centralizador ainda agora em curso e com o qual se familiariza cada gerao poltica. Os agentes estatais encarregados da fiscalizao quanto aos mecanismos da mdia devem ter independncia em relao ao Estado. A agncia reguladora composta por representantes de vrios setores da sociedade (pluralismo interno e externo) o modelo mais apreciativo, sem a indicao de seus componentes pelo Chefe do Executivo, para o combate da violao da liberdade de expresso to disseminada nos dias atuais, como forma de implantar um constitucionalismo concretizador de direitos fundamentais.

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O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL VIRTUAL E O SUJEITO ATIVO DA RELAO JURDICA TRIBUTRIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS (ICMS) NAS OPERAES REALIZADAS PELA INTERNET
Thas Gaspar1

RESUMO O presente trabalho investiga qual o local de ocorrncia das operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet, a fim de identificar o sujeito ativo na relao jurdica tributria delas surgida. Alm da anlise do fato capaz de gerar a tributao por ICMS (critrio material) nesses casos, o foco principal a anlise do estabelecimento empresarial, considerando o contexto virtual em que est inserido. Defendese que o ambiente virtual onde so realizadas essas operaes (websites), na realidade, forma o estabelecimento como um todo de uma determinada empresa, pois faz parte da estrutura por ela disponibilizada para a venda de seus produtos. Tal afirmativa feita luz das disposies normativas contidas na Lei Complementar n 87/96, uma vez que em seu artigo 11, 3, no h qualquer ressalva quanto estrutura fsica para a formao do estabelecimento empresarial. Partindo da premissa da capacidade do estabelecimento empresarial estender-se a tantos lugares quantos forem os locais em que acessado (ubiquidade), considera-se ocorrida a operao no local onde o adquirente a realiza, pois, nesse caso, o estabelecimento a ele se apresenta virtualmente. Consequentemente, uma vez definido o local de ocorrncia da operao, define-se qual o Estado Federado competente para a tributao da operao por meio do ICMS.
1

Procuradora do Estado do Mato Grosso do Sul

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Palavras-Chave: virtual, ICMS.

circulao,

mercadoria,

estabelecimento

ABSTRACT The present paper investigates the place where transactions of goods circulation carried out through the Internet occur. It aims to come to a conclusion about who would charge the tribute/tax derived from those transactions. Besides the considerations about the act able to generate this charge (material aspect), the main focus is the analysis of what can be called corporation, considering its virtual context. It is defended that the virtual environment where such transactions take place (websites), are in fact part of the corporations themselves, since it was made available by the companies in order to sell their products. Such evaluating is made according to the Act (Lei Complementar) n 87/96, because its article 11, paragraphe 3 rd. does not state the need of a physical structure to forme the business. Considering the capacity the corporation have to extend itself to all the places that its website might be accessed from (ubiquity), the transactions is considered to have occurred where the buyers (shoppers) are. After all the corporation is presented to them virtually. As a consequence, once the place where the transaction occurs is defined, it is possible to determine which State is allowed to charge taxes on this operations. Key-Words: transactions, corporation, ICMS. circulation, goods, virtual

INTRODUO: A REALIDADE VIRTUAL


Atualmente, inegvel que a realidade atual no se resume mais ao ambiente fsico. O uso cotidiano de computadores, Internet em geral, redes sociais, websites, etc., torna cada vez mais comum a realizao de compras de produtos em ambientes virtuais, transpondo-se a sistemtica tradicional de loja fsica para uma loja virtual, o que nos faz indagar acerca da repercusso tributria envolvida nessas operaes. Nesse sentido, a compra de produtos, seja ela realizada de forma fsica ou virtual,

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conceitualmente uma operao de circulao de mercadoria, apta a ensejar a tributao por meio de ICMS (Imposto Sobre Circulao de Mercadoria e Servio). Dessa forma, partindose dessa premissa, sero analisadas as peculiaridades da concretizao desta sorte de operaes, a fim de se analisar se o local onde so ofertados os produtos, quais sejam, os stios eletrnicos, correspondem ou no tradicional conceituao de estabelecimento empresarial. Esta anlise, em um momento seguinte, viabilizar a definio de qual local de ocorrncia da operao jurdica de circulao de mercadoria, diferenciando-se a circulao jurdica da fsica, no intuito de se precisar o que determinante para a ocorrncia da operao e o que apenas afeto s necessidades de logstica da compra realizada pela Internet. Por fim, definido o local da ocorrncia da operao de circulao de mercadoria, poder-se- afirmar quem o sujeito ativo dessa relao jurdica tributria.

1 A REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA


A regra-matriz de incidncia tributria corresponde a uma estrutura lgica, cuja finalidade expressar o contedo de uma determinada norma tributria. Entretanto, no qualquer ilao empreendida pelo intrprete que leva construo de uma regra-matriz de incidncia tributria. Esta, como a prpria nomenclatura denuncia, limita-se construo normativa atinente definio de uma tributao propriamente dita, ou seja, a uma hiptese normativa de imposio tributria. Nesse sentido, segundo CARVALHO, a construo da regra-matriz de incidncia um instrumento metdico que organiza o texto bruto do direito positivo, propondo a compreenso da mensagem legislada num contexto comunicacional bem concebido e racionalmente estruturado, subproduto da teoria da norma jurdica2. A regra-matriz decompe a estrutura lgica da norma jurdica tributria. Parte-se da premissa que toda norma jurdica implica em um juzo hipottico, em que dois ou mais sujeitos se vinculam e se relacionam por um vnculo dentico, se ocorrido o fato nela previsto.
2

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Editora Noeses, 2008, p. 146.

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Assim, alcana-se a estrutura do antecedente e do consequente da norma, em que o fato hipoteticamente previsto o antecedente, ao passo que o resultado relacional entre os sujeitos classifica-se como consequente. Portanto, no antecedente tem-se a descrio do fato jurdico capaz e apto a ensejar a tributao, com a descrio de todas as condies para tanto. Nesse tocante, necessrio definir qual o fato tributvel, qual a ao ou fato que denuncia signos presuntivos de riqueza e as delimitaes da ocorrncia do fato no tempo e no espao. Assim, identificam-se o critrio material, o critrio espacial e o critrio temporal. Por outro lado, traduzindo-se no aspecto dentico da norma, o consequente traz a relao intersubjetiva e a quantificao dos deveres objeto da relao. Nele se enquadram os critrios pessoal e quantitativo. Aquele com a definio do sujeito passivo e ativo e este com a apurao do valor devido com fulcro na base de clculo de alquota. Fazendo uso mais uma vez da lio de CARVALHO, temos que:
[...] o critrio material o ncleo do conceito mencionado na hiptese normativa. Nele h referncia a um comportamento de pessoas fsicas ou jurdicas, condicionado por circunstncias de espao e de tempo, de tal sorte que o isolamento desse critrio, para fins cognoscitivos, claro, antessupe a abstrao das condies de lugar e de momento estipuladas para a realizao do evento. J o critrio espacial o plexo de indicaes, mesmo tcitas e latentes, que cumprem o objetivo de assinalar o lugar preciso em que a ao h de acontecer. O critrio temporal, por fim, oferece elementos para saber, com exatido, em que preciso instante ocorre o fato descrito3.

A funcionalidade da regra-matriz de incidncia tributria, portanto, situa-se na condio oferecida ao intrprete de, com maior preciso, identificar a subsuno de um fato hiptese normativa, de modo a ser capaz de aplicar a regra geral e abstrata situaes concretas, o que, consequentemente, originar a regra individual e concreta. Ao final do processo, pode-se dizer que, a partir do evento previsto hipoteticamente na norma tributria, instaura-se o liame obrigacional, por meio do qual uma pessoa, na qualidade de sujeito ativo, ser detentora do direito subjetivo de exigir de outra, chamada de sujeito passivo, o cumprimento de determinada prestao pecuniria. A hiptese de incidncia tributria a descrio normativa abstrata do evento
3

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Editora Noeses, 2008, p. 147/150.

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objeto de tributao, ao passo que a concretude do evento nela descrito que ensejar o surgimento de uma relao jurdica tributria propriamente dita. justamente essa descrio do evento contida abstratamente na hiptese de incidncia que corresponde ao critrio material da regra-matriz de incidncia tributria (antecedente da norma). Por outro lado, o elemento pessoal da regra-matriz de incidncia tributria situa-se no consequente da norma. Significa dizer que, constatados e concretizados os elementos previstos no antecedente da norma, uma consequncia advir. Essa consequncia justamente a formao da relao jurdica tributria. Tal consequncia instaura-se entre duas pessoas e resulta no dever de pagamento de um determinado valor. Portanto, no consequente da norma, encontram-se os elementos pessoal e quantitativo da regra-matriz de incidncia tributria. com essa completude que se instaura o carter dentico, segundo o qual as relaes so necessariamente intersubjetivas. o consequente normativo que impe relao jurdica tributria o dever de cumprimento, a compulsoriedade, em decorrncia da concretizao do vnculo obrigacional. Assim, pode-se afirmar que tanto os elementos componentes do antecedente quanto os elementos componentes do consequente so necessrios e indispensveis para a formao da relao jurdica tributria, pois da conjugao deles que se extrai o vnculo jurdico entre duas pessoas, em que uma obrigada a dar uma quantia em dinheiro a ttulo de tributo e outra tem o dever de exigir o mesmo pagamento. Portanto, a regra-matriz de incidncia permite que se identifiquem todos os elementos da relao jurdica. Por meio dela, possvel identificar um critrio material (comportamento), condicionado no tempo (critrio temporal) e no espao (critrio espacial), entre duas ou mais pessoas (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critrio quantitativo, representativo do objeto da relao (base de clculo e alquota). A partir da identificao desses elementos extrai-se o vnculo obrigacional entre as partes.

1.1 A regra-matriz de incidncia tributria do Imposto Sobre Circulao de Mercadorias ICMS

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Ao distribuir as competncias tributrias entre os entes federados, a Constituio Federal declarou caber aos Estados a instituio e cobrana do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), incluindo-se nestes os de transporte interestadual e intermunicipal e os de comunicao. o que dispe o artigo 155, II, da Constituio Federal. Porm, em razo da necessidade inafastvel de delimitao do tema, nesta oportunidade somente ser tratada a espcie tributria atinente circulao de mercadorias (ICMSMercadoria), sendo a seguir expostos os elementos componentes da respectiva regra-matriz de incidncia tributria.

1.1.1 Critrio material


A Constituio Federal, em seu artigo 155, foi expressa em prever que o ICMS o imposto incidente sobre a circulao de mercadorias. Esta , portanto, a sua materialidade. Em outras palavras, esta ao definida como critrio material da regra-matriz de incidncia tributria do Imposto Sobre Circulao de Mercadorias. Resta a indagao do que seja circulao e do que seja mercadoria. Iniciando a explanao por esta ltima, tem-se que mercadoria, como a prpria nomenclatura denuncia, o objeto de mercancia, objeto do mercado. o produto apto a sofrer negociaes, a ser objeto de transaes. Afirma-se isso para diferenciar do objeto estanque. Quando o objeto atinge essa condio estanque deixou de ser considerado um objeto de comrcio para se tornar propriedade de algum, tendo atingido o final da cadeia na qual foi inserido. A fim de exemplificar tal diferenciao, CARRAZZA afirma que uma caneta quando presente em uma loja, por exemplo, objeto de comrcio, sendo apta a ser adquirida, comercializada e sofrer transaes. Por outro lado, a caneta pertencente a uma pessoa continua apresentando as mesmas caractersticas do objeto em si, mas est fora do comrcio. Nesse caso, o objeto apresenta a mesma natureza fsica, mas diferencia-se em sua natureza jurdica, pois no sofre circulao mercantil4. Sendo assim, pode-se afirmar que mercadoria, para fins tributrios, ser o que for
4

Carrazza, Roque Antonio. ICMS. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 42/43.

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considerado como tal pelo Direito Comercial, pois o ramo do Direito que regula a prtica das coisas do comrcio. Pelo prprio conceito de mercadoria, extrai-se que a circulao apta a ensejar a tributao por meio de ICMS aquela em que h transferncia de domnio, de propriedade de uma pessoa para outra. Se a mercadoria o objeto que est posto no comrcio, supe-se ser necessria a transferncia de propriedade do bem, j que justamente este o escopo da atividade comercial. Logo, a operao que corresponde hiptese de incidncia do imposto tratado a que acarreta transferncia de propriedade de uma pessoa para outra, com alterao de titularidade. Nesse tocante, ATALIBA afirma:
[...] Circular significa para o Direito mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurdicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria, a circunstncia de algum deter poderes jurdicos de disposio sobre a mesma, sendo ou no seu proprietrio (disponibilidade jurdica). [...]5.

E acrescenta:
[...] circulao, tal como constitucionalmente estabelecido, (art.155, I, b), h de ser jurdica, vale dizer, aquela na qual ocorre a efetiva transmisso dos direitos de disposio sobre a mercadoria, de forma tal que o transmitido passe a ter poderes de disposio sobre a coisa (mercadoria). [...]6

Conclui-se, portanto, que o critrio material do ICMS-Mercadoria a transferncia jurdica de uma mercadoria de uma pessoa para outra. Logo, somente a circulao jurdica ser hbil a ensejar dita tributao. Na hiptese de deslocamento meramente fsico de alguma mercadoria, pode-se dizer que houve circulao, mas no
5

Apud PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia . Porto Alegre: Livraria do Advogado, Editora ESMAFE, 2009, p. 341/342. 6 Apud PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia . Porto Alegre: Livraria do Advogado, Editora ESMAFE, 2009, p. 342.

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circulao jurdica e, assim sendo, no ensejar a cobrana do ICMS-Mercadoria. Por outro lado, havendo a transferncia de titularidade de um produto de uma pessoa outra a outra, por si s, haver a incidncia do ICMS nesta espcie, ainda que no haja deslocamento fsico do objeto transferido. O ato determinante para a caracterizao do critrio material do ICMSMercadoria justamente a transferncia de titularidade no a alternncia de local fsico do produto. Por conseguinte, pode-se afirmar que quando se evoca o termo circulao, est-se referindo exatamente circulao jurdica da mercadoria, com a implicao de sua transferncia de titularidade, independentemente de ter havido ou no circulao fsica que a acompanhe.

1.1.2 Critrios temporal, espacial, pessoal e quantitativo


No obstante identifique o evento apto a ser objeto de tributao, o critrio material, por si s, no capaz de provocar a formao de uma relao jurdica tributria, pois a ao isoladamente considerada nada mais do que um mero evento, um simples agir ocorrido, ainda sem qualquer repercusso jurdica. Somente com a completude das caractersticas particulares que envolvem esse evento que se poder falar em formao da relao jurdica tributria. Para tanto, necessrio saber onde e quando o evento ocorreu, quais pessoas esto envolvidas e qual a repercusso econmica que provoca. Isso porque, tratando-se de relao jurdica, foroso reconhecer a presena vinculada de dois sujeitos, ou seja, o liame obrigacional que enseja o surgimento do dever de prestar uma prestao por parte do devedor e o direito subjetivo do credor de exigir o cumprimento dessa mesma prestao. Alm disso, considerando que a tributao envolve necessariamente uma prestao pecuniria em favor do credor, imprescindvel se mostra a estipulao do valor devido. So nessas particularidades que se expressam os critrios temporal, espacial, pessoal e quantitativo da regra-matriz de incidncia tributria do ICMS-Mercadoria. Os critrios temporal e espacial, juntamente com o critrio material, definem os contornos fticos do evento. Delimitam quando e onde ocorreu o evento juridicamente

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relevante para fins de tributao. Ambos tm como principal caracterstica definir qual a legislao vigente para a uma determinada situao. Especialmente em relao ao ICMS, como todos os Estados Federados so, potencialmente, capazes de instituir e cobrar o tributo, somente com a delimitao de espao e tempo que se identificar a legislao aplicvel ao caso. Dessa forma, a partir do momento em que se identificar que o evento ocorreu no mbito territorial de um determinado Estado Federado, a legislao local que ser aplicvel e, consequentemente, como ser melhor visto a seguir, ser este Estado Federado o sujeito ativo da relao jurdica tributria. Alm disso, no somente a definio de qual legislao ser aplicvel que relevante para a formao da regra-matriz de incidncia tributria e, consequentemente, da relao jurdica tributria. Quando definido o local da ocorrncia do fato e, por conseguinte, de qual a legislao estadual aplicvel, passa-se indagao da aplicao da lei no tempo (tempus regit actum). Isso porque a data da ocorrncia do evento que determinar qual a lei aplicvel. O critrio pessoal da regra-matriz de incidncia tributria indica quais so as pessoas envolvidas na relao jurdica tributria. A sujeio passiva guarda pertinncia com as pessoas que realizaram ou mantm relao com a ocorrncia do fato correspondente ao critrio material da regra-matriz de incidncia tributria. Desse modo, na espcie tributria em anlise, ser o sujeito passivo da relao jurdica tributria aquele que promover a circulao de mercadorias. Quem der ensejo repercusso econmica do evento previsto abstratamente na norma geral que estar obrigado ao recolhimento do tributo. J o sujeito ativo ser a pessoa capaz de exigir o tributo. Para tanto, somente quem a Constituio Federal definiu como capazes de instituir e cobrar tributos que podem ser intitulados de sujeitos ativos de relaes jurdicas tributrias. No caso do ICMS, a competncia prevista na Constituio Federal genrica, ou seja, concedida a todos os Estados Federados, de tal sorte que a todos eles autorizada a instituio e cobrana do ICMS. Logo, todos os entes federados podem ser, em tese, sujeitos ativos do ICMS. Porm, tal considerao situa-se apenas no plano da competncia tributria.

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A concretude dessa competncia ser alcanada a partir do momento em que se identificar o local onde tiver ocorrido a circulao de mercadoria. Trata-se de uma delimitao territorial, demonstrando-se, assim, que os critrios componentes da regra-matriz de incidncia interagem entre si, em uma relao dinmica, no escopo de definir uma relao jurdica tributria. Essa verificao somente ter lugar na anlise do caso concreto, na medida em que ele que denuncia o local onde realmente ocorreu a circulao de mercadorias. Sendo assim, a partir do momento em que se identificar onde ocorreu a circulao de mercadoria, so os limites territoriais do Estado Federado respectivo que determinaro qual o ente poltico sujeito ativo da relao jurdica tributria. Por outro lado, o critrio quantitativo viabiliza a identificao do valor objeto da relao jurdica tributria, a ser pago pelo sujeito passivo ao sujeito ativo. Com isso, tem-se o valor da prestao pecuniria. De acordo com o conceito legal trazido pelo artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, para ser exigvel a prestao deve ser expressa em valor pecunirio, ou seja, deve ser expressa em moeda corrente no pas. o critrio quantitativo que determina esse valor, por meio da conjugao da base de clculo com a alquota. No caso do ICMS-Circulao, partindo-se da delimitao do critrio material da regra-matriz de incidncia tributria, a base de clculo ser o valor da operao de circulao de mercadoria, uma vez que a circulao de mercadoria o evento determinante e importante para a definio deste tributo. Sendo assim, o valor dessa operao que servir de parmetro para o clculo do tributo devido. E a alquota, por fim, ser aquela definida pela legislao de cada sujeito ativo que especifica qual o percentual relevante dessa base de clculo a ser despendido pelo sujeito passivo. Cabe frisar que a base de clculo somente ensejar uma legitimidade de mensurao em termos tributrios se estiver em perfeita compatibilidade com o critrio material, ou seja, se o parmetro considerado para definir a grandeza do tributo estiver de acordo com as delimitaes da definio do critrio material. Assim, no caso do ICMSMercadoria, no de se admitir que a base de clculo seja incidente sobre outra referncia que no a prpria circulao de mercadoria. Se a circulao de mercadorias o evento que determina a tributao, essa manifestao de riqueza que deve ser considerada relevante

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para a quantificao do tributo. Se assim no for, o critrio material da regra-matriz de incidncia tributria estar sendo desvirtuado, o que no se pode admitir. Nesse sentido, uma vez identificados os critrios componentes da regra-matriz de incidncia tributria do ICMS-Mercadoria, de maneira geral, pode-se dizer que correspondem s premissas iniciais para se analisar, posterior e especificamente, alguns critrios componentes da regra-matriz de incidncia tributria do ICMS relativo a operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet, principalmente os critrios espacial e pessoal, levando-se, ainda, em considerao, o conceito de estabelecimento trazido a seguir.

2 CONCEITO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL


Conforme j exposto acima, os critrios formadores da regra-matriz de incidncia tributria do imposto em tela demonstram que a sua ocorrncia concreta se d no plano do comrcio. Partindo da premissa necessria de que mercadoria o objeto posto no comrcio, ou seja, apto a sofrer alteraes de titularidade inseridas em uma cadeia econmica, bem como a de que o significado do termo circulao significa justamente a transferncia de titularidade de que objeto a mercadoria, pode-se afirmar que os fatos que ensejam esta sorte de tributao esto imprescindivelmente atrelados vida empresarial. Por isso, em regra, a pessoa que realizar o fato imponvel, isto , aquele correspondente descrio do critrio material da regra-matriz de incidncia tributria, ser empresrio, pois ele quem pratica as operaes de circulao, ele quem coloca as mercadorias disposio das negociaes e transaes que culminaro na dita circulao e, em outras palavras, na sua circulao entre pessoas de forma sucessiva. Sendo assim, tem-se que, em regra, o comerciante o sujeito passivo do imposto em estudo. Consequentemente, a estrutura empregada para a realizao de tal desiderato h de estar inegavelmente inserida no contexto empresarial de constituio, formao, apresentao e concretizao de sua atividade. E nesse cenrio encontra-se presente o

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estabelecimento empresarial. Nesse sentido, a partir do momento em que se destaca uma atividade empresarial como apta a ensejar a tributao de determinadas situaes no plano concreto, mister se faz observar as disposies normativas respectivas, tanto em relao ao ramo do Direito correspondente, qual seja, o Direito Empresarial, quanto ao Direito Tributrio, j que este que sedia a obrigatoriedade do pagamento do tributo e o surgimento da relao jurdica tributria. A propsito, o artigo 966 do Cdigo Civil reza que considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. V-se, assim, que a definio contida no direito privado para o que seja atividade empresarial apresenta a mercancia como seu objeto, ou seja, a atividade destinada a colocar em prtica a circulao de mercadorias. Para o exerccio de tal atividade, o mesmo Cdigo Civil prev que se considera estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria (artigo 1.142). J no Direito Tributrio propriamente dito, essa conceituao legal relevante quando se analisa a concretizao da situao ftica a ensejar o surgimento da relao jurdica tributria. De incio, quando a Constituio Federal outorgou competncia aos entes federados para a instituio e cobrana do ICMS, no especificou detalhes da formao da relao jurdica tributria, como, por exemplo, o seu aspecto espacial e temporal. Limitou-se a dispor sobre a materialidade do tributo, determinando quais so suas hipteses imponveis, por meio da redao do inciso II, do artigo 155, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior, alm da transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos e propriedade de veculos automotores, previstos nos incisos I e III, respectivamente. Nesse sentido, ao tempo em que o Constituinte explicitou apenas a competncia

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tributria, permitiu que a lei complementar se ocupasse da definio dos elementos da relao jurdica tributria, consoante consigna o artigo 146, III, da Constituio Federal. Os elementos da relao jurdica so justamente os critrios formadores da regra-matriz de incidncia tributria, na medida em que so eles que fornecem os contornos da obrigao de pagamento do tributo por parte do sujeito passivo em favor do sujeito ativo e do direito subjetivo deste de cobrar o valor da referida prestao frente ao sujeito passivo, nas condies de tempo, lugar e quantidade extradas da descrio normativa aplicada ao contexto ftico apresentado. Em perfeita compatibilidade com o Cdigo Civil, a Lei Complementar n 87/96, lei geral em matria de ICMS, prescreve que contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (artigo 4). A lei complementar, invocando os mesmos elementos contidos na prescrio de direito privado, define a atividade empresarial de comrcio, cujo cerne a prpria circulao de mercadorias, como a hiptese imponvel do tributo em estudo. Doutro norte, tratando da ocorrncia da operao de circulao de mercadoria, prescreve:
Art. 11. O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, : I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrncia do fato gerador; b) onde se encontre, quando em situao irregular pela falta de documentao fiscal ou quando acompanhado de documentao inidnea, como dispuser a legislao tributria; c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o ttulo que a represente, de mercadoria por ele adquirida no Pas e que por ele no tenha transitado; d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada fsica; [...] 7

Da leitura do artigo 11 da Lei Complementar n 87/96, depreende-se que esto


7

As demais alneas no foram transcritas por no guardarem pertinncia com o ponto de vista jurdico analisado no trabalho.

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elencados nas alneas do inciso I indicaes correspondentes ao critrio espacial do ICMSMercadorias, uma vez que definem onde ocorre a circulao de mercadorias, invocando sempre o estabelecimento como referncia. Logo, a fim de saber com exatido qual local de ocorrncia do fato imponvel, necessrio precisar a conceituao do que seja estabelecimento, o que veiculado pela mesma lei em seu pargrafo terceiro, cuja redao a seguinte:
Artigo 11 [...] 3 Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento o local, privado ou pblico, edificado ou no, prprio ou de terceiro, onde pessoas fsicas ou jurdicas exeram suas atividades em carter temporrio ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: I - na impossibilidade de determinao do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operao ou prestao, encontrada a mercadoria ou constatada a prestao; II - autnomo cada estabelecimento do mesmo titular; III - considera-se tambm estabelecimento autnomo o veculo usado no comrcio ambulante e na captura de pescado; IV - respondem pelo crdito tributrio todos os estabelecimentos do mesmo titular.

Extrai-se da conceituao legal que o parmetro determinante para a definio de estabelecimento a prpria realizao da atividade de circulao de mercadoria. A lei considera relevante para definir o que seja estabelecimento justamente o abrigo da realizao da atividade de circulao de mercadoria. Sendo esta a materialidade do tributo, a essncia para efeito de definio de estabelecimento ser justamente a identificao do local onde seja exercida tal atividade. Isso porque, o estabelecimento justamente o local que abriga o comrcio. No caso, o objeto de anlise a circulao de mercadorias, de tal sorte que o estabelecimento o local onde se d tal circulao. Para tanto a lei no considera relevante a forma como esse estabelecimento formado ou composto. No interessa para a lei se prprio ou se fsico. Para que seja considerado estabelecimento basta que seja o local onde se operacionaliza a circulao de mercadorias, basta que seja a estrutura que fornece suporte para que a atividade se realize, independentemente da forma como essa estrutura concretizada. A respeito do assunto GRECO expe:
[...] Nesse sentido, a ideia de estabelecimento supe o exerccio de uma atividade

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econmica, profissional ou empresarial, vale dizer, a reunio de elementos objetivos (coisas, bens, estruturas, etc.) e subjetivos (pessoas na qualidade de dirigentes, funcionrios, agentes, clientes, fornecedores etc.) que encontram no exerccio da empresa seu critrio aglutinador. [...] Pode-se assumir, para fins da presente anlise, que estabelecimento conceito em que, na atualidade, o elemento funcional assume relevncia, para no dizer predominncia. Relevncia, pois h quem sustente que at mesmo um vendedor ambulante possui um estabelecimento comercial e, nesta hiptese, no se pode dizer que os elementos fsicos formem a parte principal de tal caracterizao. O principal, nesse caso, a clientela, o desenvolvimento do negcio, da atividade de produo ou distribuio de bens e riqueza, a intermediao, enfim, o exerccio de uma atividade econmica ou profissional que possa ser considerada como representativa de uma unidade ou contexto do relacionamento econmico e social. A isso se acrescente que o Cdigo Civil de 2002 trouxe, no seu artigo 1.142, uma definio de estabelecimento, assim entendido todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. Note-se a reunio nesta definio de trs elementos: (a) bens de qualquer natureza (vale dizer, abrangendo corpreos e incorpreos); (b) a organizao, como elemento funcional ligado sua correlao e interao; e (c) a finalidade consistente no exerccio da empresa8.

Sendo assim, considerando os conceitos legais de estabelecimento e a veiculao legal do critrio espacial do ICMS-Mercadoria pela Lei Complementar n 87/96, resta-nos indagar e esclarecer qual ou o que estabelecimento nas operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet.

2.1 Conceito de estabelecimento empresarial virtual


Nas operaes realizadas pela Internet tem-se a utilizao de uma modalidade diversa de estabelecimento em relao aos convencionalmente considerados, compostos por um prdio e instalaes mveis ocupadas por diversas pessoas com diviso de tarefas. Ao invs, as operaes so realizadas de acordo com diversas peculiaridades e especificidades tcnicas e tecnolgicas, pois so realizadas sobretudo em um ambiente tecnolgico. Consoante exposto acima, estabelecimento o local, privado ou pblico, edificado ou no, prprio ou de terceiro, onde pessoas fsicas ou jurdicas exeram suas atividades em
8

GRECO, Marco Aurlio. Estabelecimento Tributrio e Sites de Internet. In: LUCCA, Newton de. SIMO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos relevantes. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2005, p. 340.

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carter temporrio ou permanente. Logo, extrai-se do conceito legal ora trazido que a estrutura fsica no requisito essencial para a configurao do estabelecimento. A norma expressa em dizer que o estabelecimento pode ser formado por um local edificado ou no. Ainda da anlise do mesmo conceito legal, extrai-se que o essencial para a caracterizao de um local como estabelecimento empresarial o exerccio da atividade em carter temporrio ou permanente. Portanto, o que determina a definio do que seja estabelecimento a atividade em si e no a forma como estruturado o local destinado ao exerccio da atividade. No caso das operaes realizadas pela Internet, tem-se que o adquirente realiza a operao por meio de seu prprio computador, escolhendo o produto a ser adquirindo e pagando o respectivo preo por meio de uma transao eletrnica, como, por exemplo, emisso de boleto bancrio ou mediante operao por carto de crdito. Desse modo, torna-se desnecessria a presena fsica do usurio em um ponto, loja ou estabelecimento empresrio para que adquira o produto escolhido. A compra feita de forma autnoma, via sistema tecnolgico. Pode-se dizer, portanto, que o adquirente no comparece fisicamente em um estabelecimento do alienante. o alienante que comparece virtualmente perante o usurio. Para empresas que atuam conectadas rede mundial de computadores, o estabelecimento no meramente fsico. Passa ele a ser uma realidade sobretudo virtual. Logo no incorreto admitir a existncia do estabelecimento virtual, que nada mais do que o prprio website. o estabelecimento que atua no espao ciberntico, to real quanto qualquer outro estabelecimento clssico, conforme afirma PERON9. Realidade virtual significa dizer que um estabelecimento dessa natureza capaz de funcionar de forma autnoma em qualquer computador que a ele esteja conectado. Cada uma das pessoas que o acessa tem condies de realizar operaes, usufruindo das ferramentas disponibilizadas. No ambiente virtual, quando o adquirente acessa os links disponibilizados, a fim de pesquisar e escolher o produto desejado, em um site de compras,
9

PERON, Waine Domingos. Estabelecimento empresarial no espao ciberntico . Dissertao de Mestrado. So Paulo: Faculdade Autnoma de Direito (FADISP), 2009, p. 20.

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por exemplo, como se estivesse transitando em meio a diversas prateleiras dispostas em um ambiente fsico. A finalidade a mesma, porm apresentada sob outra roupagem. Nessa nova realidade, o estabelecimento empresarial no corresponde a um prdio, mas sim ao ambiente virtual, no qual o estabelecimento da empresa se teletransporta para o computador de todas as pessoas que o estejam acessando em um determinado momento. Com efeito, a nova realidade permite que uma mesma empresa esteja presente para diversas pessoas simultaneamente, mediante o acesso concomitante de todas elas. No se trata, portanto, de uma ciso de estabelecimento, mas sim de uma conquista de ubiquidade empresarial para todas aquelas pessoas jurdicas que esteja insertas nesse contexto. Com isso, tem-se que tanto o estabelecimento fsico tradicional quanto o estabelecimento virtual possuem a mesma funcionalidade, sendo que diferenciam-se apenas na forma de acesso. Nesse sentido, COELHO afirma que o tipo de acesso ao estabelecimento empresarial define a classificao deste. Quando feito por deslocamento no espao, fsico; quando por transmisso e recepo eletrnica de dados, virtual 10. Tecnicamente, ento, tem-se que o Direito hodierno no mais se satisfaz com a conceituao clssica de estabelecimento, no sentido de se identificar um endereo fsico e com instalaes concretas. Hoje, graas s novas tecnologias existentes, possvel que uma empresa alcance ao mesmo tempo diversos usurios. No se trata mais de enderear uma empresa por rua ou avenida, mas sim por www. De acordo com essa realidade, pode-se afirmar que o estabelecimento dessas empresas inicia-se no local onde estejam localizados seus equipamentos, tais como servidores, computadores, modens, etc, bem como seus tcnicos, e estende-se at o computador do usurio que esteja acessando o servio on line em um determinado momento. Nessa lgica, se apenas um usurio estiver on line somente uma extenso haver, ao passo que se milhares de usurios conectarem-se concomitantemente, o estabelecimento se estender em tantos quantos
10

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 32.

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forem os usurios conectados. Trata-se de uma espcie de mobilidade de estabelecimento diante da possibilidade de navegao em rede. Assim, virtualmente considerado, o estabelecimento da empresa inserta no contexto em tela estar presente em cada uma das residncias de seus usurios, de modo que a partir do momento em que um usurio acessa um website, passa a adentrar em seu estabelecimento, de tal sorte que se pode dizer que no caso de empresas que operam pela rede mundial de computadores ocorre uma particularidade nesse tocante: o ato praticado pelo adquirente para atingir a oferta da empresa limita-se ao acesso de seus produtos no ambiente virtual, ao passo que o prprio estabelecimento da prestadora desloca-se virtualmente para o computador do usurio, permitindo que ele tenha acesso oferta de forma integral. Isso se d porque o servio viabilizado em um ambiente virtual opera-se por meio de uma conexo, em que um dos extremos est no start dado pela empresa e, como a prpria denominao evoca, o incio da operao, enquanto que no outro extremo est o usurio, cujo acesso exaure a conexo empreendida. Assim, tem-se que so dois fatos que se enlaam e formam o acesso completo, sendo que se inicia junto empresa e finda-se junto ao usurio. Trata-se de uma cadeia, impossvel de ser cindida, pois caso contrrio estar sendo interrompido o acesso do usurio aos produtos ofertados pela empresa. Portanto, nesse caso, quando se fala que atransao oorre no ambiente virtual, com a oferta, escolha e comprande um produto, pode-afirmar que h aquisio de mercadorias por parte do usurio no website. E por wesbite entende-se o prprio estabelecimento comercial, j que nele que a mercadoria se encontra e em seu ambiente que a transao se consolida. Todavia, esse estabelecimento no corresponde estrutura fsica. Tal estabelecimento o estabelecimento virtual e variar de localidade conforme o domiclio do adquirente seja situado em um ou em outro Estado. O estabelecimento virtual o instrumento que promove a funcionalidade empresa a fim de viabilizar a compra e venda de mercadorias no espao ciberntico, na medida em que que apresenta a prpria empresa aos usurios da Internet. Logo, se o website pode ser considerado um estabelecimento e se tem a capacidade de se estender a tantos lugares quantos forem os acessoscrealizados, pode-se afirmar que o estabelecimento se localiza em cada um desses lugares. Significa dizer que o estabelecimento

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virtual apresenta duas novas caractersticas: a mobilidade e a ubiquidade. Nesse caso, o site acaba por funcionar como o ambiente escolhido pelas partes para operacionalizar certas transaes, prestar determinados servios ou viabilizar o fornecimento de determinados bens na prpria rede virtual (se forem bens virtuais) ou atravs dela (se bens tangveis tradicionais), como explica GRECO11. Tal concepo vai ao encontro perfeito do conceito legal de estabelecimento contido no pargrafo 3, do artigo 11, da Lei Complementar n 87/96. Na medida em que o dispositivo no elege a estrutura fsica como requisito essencial para a caracterizao do estabelecimento, no h impedimento legal para que o website disponibilizado na rede mundial de computadores seja considerado estabelecimento das empresas vendedoras. Ainda que seja necessria uma estrutura fsica para a sua funcionalidade, tais como computadores, servidores, tcnicos, etc, a operacionalizao ocorre em tantos lugares quantos forem os adquirentes que acessem as ofertas disponibilizadas on line, de tal sorte que inafastvel a extenso do estabelecimento desta estrutura fsica incipiente para o ambiente virtual. Quando se trata da anlise de operaes de circulao de mercadorias tal diferenciao mais clara ainda, pois justamente no ambiente virtual que a oferta realizada. no ambiente virtual que o produto est posto venda, sendo que a estrutura fsica no passa de um suporte para viabilizar a operacionalizao da venda em si, ou seja, da circulao de mercadoria propriamente dita. Logo, se a prpria atividade, qual seja, a circulao de mercadorias, correspondente ao critrio material da regra-matriz de incidncia tributria do imposto ora tratado, que determinante para definir o que seja estabelecimento, no h como negar que o ambiente virtual o seja. Tratando-se de operao realizada pela Internet, quando o adquirente realiza o acesso ao website da empresa vendedora como se adentrasse fisicamente em uma loja e, da mesma forma, escolhe o produto e o adquire. Por conseguinte, se assim o , no ambiente virtual que a operao de circulao demercadorias realizada. onde se desenvolve a
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GRECO, Marco Aurlio. Estabelecimento Tributrio e Sites de Internet. In: LUCCA, Newton de. SIMO FILHO, Adalberto. Direito & Internet: aspectos relevantes. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2005, p. 342.

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atividade empresria perante o pblico internauta. Nesse sentido, PERON explica:


[...] Assim, o empresrio que emprega um website como ferramenta aparelhada para projetar sua atividade no espao ciberntico, concebe um verdadeiro estabelecimento virtual, com funcionalidade autnoma a qualquer outro estabelecimento existente no plano fsico, mesmo em relao quele designado legalmente para ser sua base fsica, ou endereo material, para recebimento de notificaes. Nesse contexto, o website atua como estabelecimento que disponibiliza para a clientela internauta o acesso aos produtos e servios ofertados pela empresa. Esse estabelecimento virtual constitui-se como instrumento por meio do qual a empresa se manifesta no espao ciberntico. Ao pblico internauta, o website que revela e d funcionalidade empresa no espao ciberntico. Assim, temos que o website empregado como instrumento para o exerccio da empresa um verdadeiro estabelecimento empresarial virtual, a porta de entrada da empresa pela Internet. Assim, tanto o website como o estabelecimento material a ele ligado (aquele que lhe confere as bases fsicas e o endereo) so dois estabelecimentos distintos e inconfundveis que compem a empresa12.

A hiptese aqui versada refere-se ao ICMS sobre a circulao de mercadorias, de modo que o foco de anlise da questo deve ser a prpria circulao de mercadorias. Nesse tocante, quando se fala em acesso do adquirente ao website da empresa vendedora, com o intuito de adquirir as mercadorias disponibilizadas, pode-se dizer que nele que elas se situam. Logo, quando se analisa a circulao de mercadorias, no website da empresa que esto situadas as mercadorias, pois atravs dele que o adquirente a elas tem acesso, as escolhe e as compra. Se assim no fosse, no seria possvel a realizao da operao de circulao de mercadorias. no contexto virtual que a operao de circulao de mercadorias se realiza e se exaure, na medida em que pelo website que se opera a aquisio do produto, ou, em outros termos, a circulao de mercadorias. Logo, a sistemtica inerente s operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet encontra-se em consonncia com a disposio contida na Lei Complementar n 87/96 no que se refere ao conceito de estabelecimento. Isso porque, de acordo com seu artigo 11, 3 o estabelecimento prescinde de uma forma fsica para se apresentar como tal. Basta que nele se realizem as operaes de circulao de mercadorias. Portanto, se as operaes em
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PERON, Waine Domingos. Estabelecimento empresarial no espao ciberntico. Dissertao de Mestrado. So Paulo: Faculdade Autnoma de Direito (FADISP), 2009, p 74.

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anlise ocorrem no ambiente virtual do stio eletrnico da empresa vendedora, ele o seu estabelecimento. V-se que referido dispositivo, quando menciona a existncia fsica da mercadoria no estabelecimento para sua configurao como tal, o faz de forma subsidiria em relao ao local onde se realizam as operaes. O dispositivo em tela expresso em preconizar que o estabelecimento o local conde ocorrem as operaes de circulao de mercadorias ou onde estas estejam armazenadas. Porm, as duas referncias o local onde ocorrem as operaes de circulao de mercadorias e o local onde estejam estas armazenadas no se encontram em igualdade. Referido dispositivo elenca uma ordem preferencial para a configurao conceitual do estabelecimento, elegendo em primeiro lugar o local onde tenha sido efetuada a operao ou prestao (inciso I, primeira parte). Apenas de forma subsequente que elenca o local onde seja encontrada a mercadoria ou constatada a prestao (inciso I, parte final). Desse modo, quando ocorridas as operaes de circulao de mercadorias por meio de acesso a stio eletrnico, este considerado o estabelecimento da pessoa responsvel pela venda do produto.

3 OS CRITRIOS ESPACIAL E PESSOAL (SUJEIO ATIVA) DA REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS (ICMS) NAS OPERAES REALIZADAS PELA INTERNET
Partindo do exposto at o momento, tem-se que a relevncia de se alcanar a conceituao de estabelecimento empresarial nas operaes realizadas pela Internet a possibilidade de se definir o local onde ocorrem estas operaes e, por consequncia, qual o sujeito ativo da relao jurdica tributria, ou seja, o ente federado competente para cobrar o tributo nas operaes desta natureza. No captulo anterior, definiu-se o website como estabelecimento do alienante da mercadoria posta em circulao. Desse modo, a partir do momento em que se define o

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website como estabelecimento do alienante, passa ele a representar tambm o local da operao da circulao de mercadoria. Isso porque o artigo 11, da Lei Complementar n 87/96, dispe:
Art. 11 O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, : I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrncia do fato gerador; [...] c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o ttulo que a represente, de mercadoria por ele adquirida no Pas e que por ele no tenha transitado; [...]

No caso, quando se fala em operao de circulao de mercadoria realizada pela Internet, partindo-se da premissa fixada acima de que o website o prprio estabelecimento, possvel afirmar que no momento do acesso ao mesmo, a mercadoria nele se situa, ou seja, enquanto houver oferta de um produto por meio de website, porque est disponvel para compra por este canal. Logo, na terminologia empregada pelo dispositivo legal em anlise, tem-se que o fato gerador ocorre no momento da compra, ou seja, quando se operacionaliza a circulao jurdica da mercadoria, com a transferncia de titularidade da empresa vendedora para o consumidor adquirente. Nesse sentido, se o fato gerador ocorre no momento em que se acessa o website para finalizar a compra, pode-se afirmar que no website propriamente dito que a mercadoria se encontra. Tal afirmativa se sustenta porque, conforme se exps no captulo precedente, o website o local onde se tem acesso mercadoria, onde esta escolhida e adquirida, de modo que inafastvel a concluso de que o prprio website o local onde ocorre a operao de circulao de mercadoria. Da mesma forma, sendo o website o local onde a operao concluda, pode-se afirmar que o local onde ocorre a transferncia de titularidade, consoante preceitua a alnea c do inciso I, do dispositivo legal em foco. No entanto, a determinao de que o website o local onde a operao de circulao de mercadoria ocorre no suficiente para se definir o critrio espacial da regramatriz de incidncia tributria do ICMS quando se fala em ambiente virtual, pois, como j dito, o estabelecimento, quando na Internet, pode se apresentar em diversos locais ao mesmo

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tempo. Nesse vagar, fixou-se a premissa da ubiquidade do estabelecimento empresarial, pois capaz de se apresentar em tantos lugares quantos forem os acessos realizados. Tratando-se o website como uma extenso do estabelecimento empresarial, fixou-se o entendimento de que em cada acesso a ele realizado, est-se diante de uma extenso do prprio estabelecimento, de modo que este estar presente em tantos lugares quantos forem os acessos feitos em locais distintos. Porm, cada acesso uma nica operao, pois cada qual ensejar uma nica oportunidade de circulao de mercadoria. Sendo assim, o critrio espacial variar conforme o local de acesso por parte dos adquirentes. Cada acesso promove uma extenso do estabelecimento, de tal sorte que, se a operao de circulao de mercadoria for concluda, estar-se- diante da fixao de um critrio espacial. E tal sistemtica se repetir tantas vezes quantos forem os acessos que resultarem em operaes de circulao de mercadorias. claro que no basta que o acesso seja estabelecido para que se tenha fixado o critrio material. Para tanto imprescindvel que desse acesso resulte a circulao jurdica de mercadorias. Dessa forma, pode-se dizer que em relao a uma nica empresa alienante que disponibilize um website de vendas na Internet surjam, ao mesmo tempo, diversas operaes de circulao de mercadoria, em diversos Entes Federados concomitantemente, sendo que, na medida em que cada operao corresponde a um critrio espacial, cada um deles ter um sujeito ativo diferente. Este definido a partir do local de ocorrncia da operao. Se esta ocorreu em seu territrio, ele o Estado competente para cobrar o ICMS correspondente. O fundamento principiolgico em questo o de que os recursos decorrentes da tributao devem ser direcionados ao local onde tenha sido promovida a gerao da riqueza econmica (princpio do destino), de modo que se a riqueza, em termos econmicos, foi gerada no territrio de um determinado Estado, ele que far jus ao bnus tributrio da decorrente. Sendo assim, em tese, possvel que este estabelecimento esteja presente em diversos Estados Federados concomitantemente. Todos esses Estados Federados so, potencialmente, sujeitos ativos do tributo, que variaro de acordo com a localidade onde se

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encontrar o adquirente. Ou seja, a definio variar de acordo com o local do domiclio ou de acesso do adquirente. Portanto, cada uma das entidades federadas somente estar autorizada a cobrar ou exigir o ICMS-Mercadoria nas operaes realizadas pela Internet relativamente aos adquirentes situados em seus respectivos territrios, exaurindo-se nele a tributao. No se trata, portanto, de se tributar o mesmo fato por diversas entidades federadas, mas sim de as definir como sujeitos ativos da relao jurdica tributria conforme o destino da circulao jurdica da mercadoria. So diversos fatos tributveis ocorrendo concomitantemente. Tendo em vista que dentro dessa realidade a empresa alienante tem a possibilidade de potencialmente estar presente no domiclio de todas as pessoas com acesso Internet, viabiliza-se a ocorrncia de diferentes conexes simultneas, o que reflexo e consequncia da ubiquidade inerente ao ambiente virtual. Dessa forma, o sujeito ativo da relao jurdica tributria nas operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet ser o Estado onde estiver sido estabelecida a conexo pelo adquirente da mercadoria no momento em que realizar juridicamente a operao de circulao de mercadoria por este canal.

3.1 A entrega (circulao fsica) da mercadoria ao adquirente nas operaes de circulao realizadas pela Internet
Por outro lado, muito se discute a respeito da eventual necessidade de entrega do produto no domiclio do adquirente. Nesse sentido, muitos defendem que, havendo necessidade de armazenamento de mercadorias para posterior entrega aos adquirentes, o estabelecimento da empresa vendedora seria o local onde estejam situadas fisicamente as mercadorias. Porm, entende-se que esta no seja a melhor interpretao. No caso, o critrio material da regra-matriz de incidncia tributria do imposto em anlise, como j exposto no primeiro captulo, j se exauriu quando ocorrida a operao no ambiente virtual, pois foi nesse momento que a titularidade da mercadoria passou do vendedor para o adquirente. De acordo com a premissa estabelecida no referido captulo, o critrio material se d quando ocorre a transferncia jurdica da mercadoria em favor do

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adquirente. Logo, a partir do momento em que ocorre a compra, opera-se a circulao jurdica de mercadoria, exaurindo-se, assim, o critrio material. O fato de ser necessrio o envio da mercadoria ao domiclio do adquirente questo absolutamente indiferente caracterizao do critrio material, pois neste no est inserido ou considerado. Tanto que no ato de realizao da compra so cobrados dois preos diversos, um correspondente aquisio da mercadoria, que nada mais do que a sua circulao jurdica, e outro correspondente ao frete do produto at o seu destino final. Esta operao autnoma. operao que se insere na cadeia de circulao de mercadorias, de maneira que a aquisio, ou circulao jurdica, da mercadoria pelo website corresponde ao primeiro fato tributvel por ICMS-Mercadoria, ao passo que o transporte da mercadoria do armazm da empresa vendedora ao endereo do comprador corresponde a fato tributvel do ICMS-Transporte. Quando se considera o transporte da mercadoria adquirida ao domiclio do comprador, est-se diante de uma mera circulao fsica de mercadoria, realizada unicamente para atender a uma necessidade logstica de entrega da mercadoria ao seu destinatrio final, j que a ao determinante para a configurao do critrio material da regra-matriz de incidncia tributria circular mercadoria. Por conseguinte, a circulao jurdica o quanto basta para a configurao da hiptese imponvel do ICMS-Mercadoria. Diante dessa peculiaridade podese dizer que a tradio da coisa no se aplica ao Direito Tributrio no sentido de ensejar e concluir a transferncia da propriedade. Esta, por si s, j ocorre desde quando a operao de circulao de mercadoria se realiza. Logo, quando no h entrega imediata da mercadoria ao seu destinatrio, configuram-se realizados dois fatos distintos e autnomos para efeito tributrio: o primeiro, correspondente circulao jurdica da mercadoria, concluda com a venda em si, enseja a tributao por meio do ICMS-Mercadoria, ao passo que o segundo, correspondente ao respectivo transporte, enseja a tributao por meio do ICMS-Transporte. A respeito CARRAZZA eaxpe:
[...]Na verdade, a sada da mercadoria apenas o momento em que a lei considera nascida a obrigao de pagar o ICMS. Este tributo surge, como vimos, quando ocorre a operao mercantil. A sada uma simples decorrncia da transmisso da

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titularidade da mercadoria. quanto se exterioriza tal transmisso. De qualquer modo, desde que ocorra a operao mercantil, o tributo devido, ainda que a mercadoria no transitar pelo estabelecimento do transmitente. [...]13.

Pode-se afirmar, portanto, que o aspecto fsico da circulao de mercadoria absolutamente irrelevante para a configurao da hiptese de incidncia do ICMSMercadoria, sendo que a necessidade de armazenamento ou entrega da mercadoria absolutamente irrelevante para a composio dos elementos formadores da relao jurdica tributria. Alm disso, no h bice algum para que existam diversos estabelecimentos fsicos destinados ao armazenamento da mercadoria. Tal estruturao, por exemplo, poderia ser empregada no caso de um website de grande porte, que dispe de diversos depsitos ao longo do territrio nacional, a fim de melhor atender demanda resultante do seu acesso. A adoo de diversos estabelecimentos apenas teria o condo de facilitar ou otimizar as necessidades de logstica do referido website. Nem por isso, se poder falar em identidade de estabelecimentos ou que esses estabelecimentos que correspondem, na realidade, ao estabelecimento da empresa. Isso porque a operao de circulao de mercadoria exauriu-se quando realizada diretamente no website, de tal sorte que o uso desses estabelecimentos fsicos nada mais so do que instrumentos utilizados em operaes subsequentes de transporte da mercadoria, ocorridas como consequncia e desdobramento da operao de circulao de mercadoria anterior, objeto de outra relao jurdica tributria, a de incidncia de ICMS sobre operao de transporte. Assim, segundo PERON:
[...] Nota-se que, mesmo nos casos em que h um estabelecimento fsico na retaguarda do website, que armazene as mercadorias vendidas neste e as remete em seguida ao contratante, o negcio mercantil j foi totalmente realizado por meio eletrnico. neste local, virtual, que as partes se relacionam, discutem volume, cor, espcie da mercadoria, preo, condies e pagamento e, finalmente, pactuam a transao. Todo o negcio jurdico avenado no estabelecimento virtual. As partes envolvidas manifestam no website o interesse recproco pela contratao da compra/venda. E, de modo totalmente virtual, ocorre entre elas a operao mercantil de circulao
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Carrazza, Roque Antonio. ICMS. So Paulo: Malheiros, 2009, p.135/136.

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(jurdica) de mercadorias, nica que interessa para fins de incidncia do ICMS [...] Notemos, pois, que, inclusive sob a tica da hiptese de incidncia do ICMS, temos que o website capaz de desenvolver toda a operao mercantil, quebrando o paradigma de que somente pelos estabelecimentos fsicos tal circunstncia era possvel. Nessa situao, ao contrrio, o estabelecimento fsico secundrio, servindo apenas como um despachante da mercadoria comercializada pelo estabelecimento virtual. [...] A posterior entrega da mercadoria ato de mera execuo do contrato, que, em sua essncia, j se encontra avenado de modo consensual por meio do website. Bem se v que, portanto, no a circulao fsica da mercadoria que define o negcio de compra e venda firmada entre as partes. A entrega da mercadoria mera consequncia de uma relao mercantil j pactuada via internet, por meio do estabelecimento virtual14..

A fim de ilustrar o exposto, supondo que uma pessoa domiciliada na cidade de Salvador adquira um determinado produto, por meio de acesso ao website www.xxx.com.br, cuja empresa mantenedora dispe de um armazm de estocagem no Rio de Janeiro, de onde a mercadoria sai para ser entregue ao comprador, por uma transportadora contratada. Nesse caso, a partir do momento em que houve a aquisio pela pessoa domiciliada em Salvador, restou configurada a hiptese imponvel do ICMS-Mercadoria, sendo desde j devido o tributo ao Estado onde tenha ocorrido a operao, ou seja, na Bahia. Isso porque, como vimos, o estabelecimento, apresentado de forma virtual sob a roupagem de um stio eletrnico, estende-se at o domiclio do comprador. Aps, quando da entrega da mercadoria, tendo a empresa vendedora contratado um servio de transporte para entrega da mercadoria, promoveu ela a concretizao da hiptese imponvel do ICMS-Transporte, sendo este devido ao Estado onde tenha sido realizada a operao, ou seja, Rio de Janeiro. Logo, tratam-se de duas operaes autnomas, sendo que para cada uma delas h um sujeito ativo diverso.

3.2 Consideraes finais: a interpretao da norma jurdica


Extrai-se do presente trabalho que o conceito de estabelecimento empresarial virtual, como sendo aquele onde se realizam as operaes de circulao de mercadorias
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PERON, Waine Domingos. Estabelecimento empresarial no espao ciberntico. Dissertao de Mestrado. So Paulo: Faculdade Autnoma de Direito (FADISP), 2009, p. 88/90.

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ocorridas na Internet, encontra respaldo legal no artigo 11, pargrafo 3 da Lei Complementar n 87/96. Alm disso, constatou-se tambm que referido dispositivo est em consonncia com o artigo 1.142, do Cdigo Civil, na medida em que nenhum deles exige a estrutura fsica empresarial para a definio, ou configurao, o que seja o respectivo estabelecimento. Sendo assim, considerando que todos os parmetros necessrios encontram-se previstos na norma, no h que se falar em outra sorte de interpretao seno a literal. A propsito da metodologia de interpretao da norma tributria, o Cdigo Tributrio Nacional veicula disposies expressas, em seu Captulo IV (Interpretao e Integrao da Legislao Tributria), formado pelos artigos 107 a 112, dos quais o 108 e 110 so transcritos a seguir, por apresentarem maior pertinncia ao estudo.
Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a equidade. 1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. 2 O emprego da equidade no poder resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. [...] Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.

V-se que somente na ausncia de disposio legal expressa sobre determinado assunto que estar autorizado o emprego da analogia, dos princpios gerais de direito pblico e da equidade. Logo, a contrario sensu, tem-se que, se houver disposio expressa na legislao tributria, somente a interpretao literal autorizada. E nem poderia ser diferente, pois se o texto legal suficiente para a compreenso da matria, a ponto de ser capaz de exaurir os elementos formadores do instituto em estudo, nem mesmo necessidade h de se empregar outra forma de interpretao. Portanto, diante da conceituao de estabelecimento empresarial contida no artigo 11, 3 da Lei Complementar n 87/96, na medida em que apresenta os elementos necessrios

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para tanto, o quanto basta para o trabalho do intrprete, sendo despicienda qualquer imerso em outro ramo do Direito ou em qualquer ilao alm da literalidade da norma. Alm disso, porque a norma tributria suficiente para a definio do estabelecimento empresarial, ainda que virtual, despicienda tambm a imerso do intrprete no ramo do Direito Privado correspondente para a construo adequada do instituto. Porm, quando se fala da invocao dos institutos privado pelo intrprete da norma tributria, necessrio no se olvidar que, com isso, no autorizada a alterao de sua definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas quando utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. No caso, o estabelecimento empresarial, embora no seja um instituto empregado pela norma expressamente para a definio de competncia, relevante, como visto, para a definio da ocorrncia da operao de circulao de mercadoria e, consequentemente, da definio do sujeito ativo da relao jurdica tributria correspondente. Portanto, pode-se dizer que empregado implicitamente pelo Direito para a definio de uma competncia tributria. Tanto que a concluso do presente trabalho foi a de que o sujeito ativo da relao jurdica tributria do ICMS-Mercadoria nas operaes realizadas pela Internet aquele onde se situa o adquirente da mercadoria quando acessa o website da empresa vendedora e nele adquire mercadorias. Sendo assim, se o instituto em tela o estabelecimento empresarial encontra amparo na legislao privada, no poderia a norma tributria empregar sentido ou definio diversa, mormente para o fim de definir competncia. No entanto, a disposio trazida pela Lei Complementar n 87/96, em seu artigo 11, 3 absolutamente condizente com o disposto no artigo 1.142 do Cdigo Civil, j que em ambos dispensada a estrutura fsica para a formao ou conceituao do estabelecimento empresarial, de modo que no h que se falar em vcio ou inadequao da norma tributria nesse tocante. Logo, a construo conceitual em torno do estabelecimento empresarial, quando apresentado sob a roupagem de stio eletrnico, est de acordo tanto com a disposio legal

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propriamente dita a seu respeito, quanto de acordo com a sistemtica de interpretao da norma tributria veiculada pelo Cdigo Tributrio Nacional. Por conseguinte, no h bice legal algum para a considerao de que o website disponibilizado pela empresa vendedora , na realidade, seu prprio estabelecimento empresarial, sendo que o local da operao onde se situa o adquirente no momento em que realiza o respectivo acesso e nele adquire mercadorias (operao de circulao de mercadoria), o que, por consequncia, determina que o sujeito ativo da relao jurdica tributria respectiva o Estado Federado em que tal acesso se realizar.

CONCLUSO
No transcorrer deste trabalho buscou-se definir qual o sujeito ativo da relao jurdica tributria nas operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet. Para tanto partiu-se inicialmente da exposio acerca da regra-matriz de incidncia tributria deste tributo, pois nela que se encontram todos os elementos necessrios para a formao da relao jurdica desta natureza. Nesse sentido, foi primeiramente analisada a regra-matriz de incidncia tributria em si, salientando a sua pertinncia ao estudo e, posteriormente, analisada a regra-matriz de incidncia tributria em si, relativamente s operaes de circulao de mercadorias em geral. A partir das especificidades desta, passou-se ao estudo da regra-matriz de incidncia tributria do ICMS referente s operaes de circulao de mercadorias realizadas pela Internet. A partir da foi possvel precisar o local de ocorrncia dessas operaes e, consequentemente, definir o sujeito ativo da relao jurdica tributria correspondente. A construo conceitual foi embasada na conceituao legal do estabelecimento empresarial, partindo da premissa de que as disposies normativas pertinentes, quais sejam, o artigo 11, 3 da Lei Complementar n 87/96 e artigo 1.142 do Cdigo Civil, no erigem a estrutura fsica como requisito para a configurao do estabelecimento empresarial. Ambas partem do pressuposto de que o que fundamenta a caracterizao do estabelecimento empresarial a estrutura colocada em funcionamento para a realizao da atividade desta

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natureza. Logo, tudo o que esteja envolvido no desenvolvimento da atividade empresarial, ser considerado estabelecimento, independentemente de ser tangvel fisicamente. Sendo assim, na medida em que o stio eletrnico disponibilizado por uma determinada empresa para a compra e venda de seus produtos na Internet, pode ser considerado estabelecimento, uma vez que corresponde a um meio destinado ao atendimento da atividade empresarial em si. Dessa forma, outra premissa foi estabelecida: a de que o website tambm estabelecimento empresarial, com a especificidade de que tem a capacidade de transpor-se para tantos locais quantos forem os acessos a ele realizados. Alcana-se, assim, a ubiquidade do estabelecimento empresarial, a ponto de se poder dizer que quando acessado um website por um adquirente de mercadoria, o estabelecimento a ele se transpe, se estende, de maneira virtual, mas no menos real. As realidades fsica e virtual passam a ter na atualidade o mesmo peso e valor. Ambas so verdadeiras, sendo ambas capazes de ensejar o surgimento de direitos e obrigaes. Diante dessa realidade, mostra-se imprescindvel analisar qual local de ocorrncia das operaes de circulao de mercadorias pela Internet para posteriormente se precisar qual o sujeito ativo da relao jurdica da surgida. Nesse vagar, com base nas premissas estabelecidas acerca do estabelecimento empresarial apresentado sob a forma de stio eletrnico chegou-se concluso de que o local da operao de circulao de mercadorias, de acordo, inclusive, com o artigo 11, da Lei Complementar n 87/96, especialmente em seu inciso I, alneas a e c, justamente o local onde feito o acesso pelo adquirente, ou seja, o local da operao coincide com o local onde esteja adquirente quando do acesso ao stio eletrnico com a realizao da operao de circulao jurdica da mercadoria. Desse modo, a partir do momento em que definido o local da operao, pode-se dizer qual o sujeito ativo da relao jurdica tributria da surgida. Se a operao realizada no local onde se situa do adquirente, ou, em outras palavras, onde realizado o acesso que culmine na aquisio da mercadoria, o Estado Federado que abriga esta operao que ser legitimado para cobrar o ICMS de circulao de mercadoria nas operaes realizadas nesses moldes. Portanto, o sujeito ativo da relao jurdica em relao s operaes de circulao de

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mercadorias realizadas pela Internet o Estado Federado onde tiver sido realizado o acesso que resultou na aquisio da mercadoria, pois esta operao corresponde justamente circulao jurdica da mercadoria, critrio material da regra-matriz de incidncia tributria, capaz de caracterizar a incidncia do tributo em tela.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Parecer

ARRECADAO DIRETA DA COMPENSAO FINANCEIRA DE EXPLORAO MINERAL (CFEM) PELOS ESTADOS- PETIO DE INGRESSO AMICUS CURIAE ADI N.4606/BA EM CURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Lucas Bevilacqua1

RESUMO Trata-se o presente trabalho de petio de ingresso do Estado de Gois na condio de amicus curiae em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4606/BA ajuizada pela Presidente da Repblica em face de lei do Estado da Bahia. A partir de minudente parecer se constatou o interesse do Estado de Gois, terceira maior provncia mineral, na interveno ao feito que discute a constitucionalidade de lei baiana que prev a arrecadao direta da Compensao Financeira de Explorao Mineral (CFEM) por aquele Estado . A partir de percuciente anlise da natureza jurdica da receita pblica em exame, classificada como receita originria, constatou-se a legitimidade da arrecadao direta pelos Estados da federao desta importante fonte alternativa de receita. Palavras-chaves: Compensao Financeira de Explorao Mineral (CFEM)- Natureza jurdica- Receita pblica originria1

Mestre em Direito Econmico, Financeiro e Tributrio pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco (USP), Professor de Legislao Tributria da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB), Procurador-chefe do Estado de Gois na Capital Federal (PGE/GO) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio (IBDT).

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Federalismo Fiscal- Arrecadao direta. ABSTRACT It is the job of this petition for admission of the State of Gois as "amicus curiae" in Direct Action of Unconstitutionality (ADI) n. 4606/BA, filed by the President of the Republic in the face of the law of the State of Bahia. Since specific legal opinion it was noted the interest of the State of Gois, the third largest mineral province, in the intervention done discussing the constitutionality of a law that provides for the collection of Bahia Direct Financial Compensation for Mineral Exploration (CFEM) for that state. From insightful analysis of the legal nature of the examination in public revenue, classified as original recipe, we found the legitimacy of direct collection by the States of the federation. Key-words: Financial Compensation for Mineral Exploration (CFEM) - Legal-income public- Original revenue- Fiscal Federalism.

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EXCELENTSSIMO

SENHOR

MINISTRO

AYRES

BRITTO,

DIGNSSIMO

RELATOR DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n.4606, EM TRAMITE NESTE EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF,

Autor: A Presidente da Repblica Normativo impugnado: Lei n 10.850, de 06 de dezembro de 2007 e do Decreto n 11.736, de 30 de setembro de 2009, do Estado da Bahia.

ESTADO DE GOIS, pessoa jurdica de direito pblico interno, representado pelos procuradores signatrios, tendo em vista o carter transcendente do julgamento da questo suscitada no recurso, cuja soluo de inegvel interesse para o Estado de Gois, requer sua admisso no feito, na condio de amicus curiae, na forma do art. 7, da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 19992, que, se deferida, possibilitar ampliar o debate em torno da matria nele discutida, objetivo que se procura alcanar com essa modalidade de interveno, como tem preconizado a jurisprudncia desta Corte.

Art.7, 2. O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

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1 BREVE RELATO DA LIDE


Trata-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em face da Lei n. 10.850, de 06 de dezembro de 2007, do Estado da Bahia e do Decreto n. 11.736, de 30 de setembro de 2009, do Governador de referido ente, a propsito da arrecadao direta pelos Estados da Compensao Financeira de Explorao Mineral (CFEM) esculpida no art.20, 1, da Constituio Federal, in verbis:
assegurada nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recusos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.

A matria regulada em mbito federal pelas Leis n. 7.990, de 29 de dezembro de 1989 e 8.001, de 14 de maro de 1990 que preveem distribuio indireta dos recursos arrecadados pelo Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) aos entes federados. Os Estados do Amazonas, Esprito Santo e Sergipe j aderiram na condio de amicus curiae na presente ao trazendo importantes subsdios a este STF pela constitucionalidade da lei estadual baiana n. 10.850/2007 que preve a cobrana e arrecadao direta de CFEM por aquele Estado. Muito embora o Estado de Gois no possua lei institundo a cobrana e arrecadao direta de CFEM o assunto lhe pertinente dado o Estado de Gois ser hoje a terceira maior provncia mineral do pas; atrs apenas dos Estados do Par e Minas Gerais3. A legitimidade da instituio e cobrana direta da CFEM pelos Estados demanda, no entanto, aferio de sua constituicionalidade no esquadro constitucional de repartio de competncias materiais e legislativas para, ao final, indicar o interesse jurdico-econmico do Estado de Gois no ingresso a ADI n. 4606/BA.

O Estado de Minas Gerais prev em sua Constituio (art. 214, 3) que parcela dos recursos estaduais da CFEM seja aplicada para garantir a efetividade do direito ao meio ambiente. Cf. BRASIL, Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Processo n. 872207. Parecer Cons. Cludio Couto Trincho. Balano Geral do Estado de Minas Gerais, Responsvel: Antnio Augusto Junho Anastasia, Exerccio Financeiro: 2011 Belo Horizonte, 28 de junho de 2012, f.11.

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2 O ESTADO DE GOIS E COBRANA DIRETA DA CFEM:


Conforme dados do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) a produo mineral brasileira (PMB), incluindo-se de Petrleo e Gs, no ano de 2006 j atingia a cifra de cem bilhes de dlares. No ranking internacional de produo mineral o Brasil ocupa, dentre outras posies de destaque, o primeiro lugar em produo de nibio, com 95,2% da produo mundial; segundo lugar em ferro, com 18,8% da produo; segundo lugar em mangans, com 39% da produo mundial; segundo lugar em tantalita, com 13,4% da produo mundial; segundo lugar em alumnio bauxita, com 14,44% da produo mundial e terceiro lugar em crisotila, magnesita e grafita. Efeito da expanso do setor mineral tem-se, de acordo com a autarquia federal do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), que a Compensao Financeira de Produo Mineral- CFEM tem atingido constantes recordes nos ltimos anos. De uma arrecadao de pouco mais de cem milhes no exerccio de 2000 houve uma arrecadao da ordem de R$540.000.0000,00 no ano de 2007. Dentre os principais Estados arrecadadores, em ordem decrescente, se tem: Minas Gerais, Par, Gois, Bahia, So Paulo e Santa Catarina. O Estado de Gois, terceira provncia mineral do pas, tem apresentado constante evoluo nos ltimos anos, vejamos:

Maiores Arrecadadores4 Arrecadador (Estado) Valor Operao Recolhimento CFEM % Recolhimento CFEM
4

BRASIL, Ministrio de Minas e Energia. Departamento Nacional de Produo Mineral. Anurio Mineral Brasileiro. Ano XXXVI, 2007..

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1.654.405.022,49 27.190.627,12 1,64% 2006 Gois 1.098.329.890,34 15.942.343,20 1,45% 2005 Gois 1.057.101.713,76 15.231.194,62 1,44% 2004 Gois 1.034.144.893,89 14.314.317,45 1.38% Total 1.654.405.022,49 27.190.627,12 1,64% (Fonte: Departamento Nacional de Produo Mineral,

Disponvel em www.dnpm.gov.br. Acesso em

30.11.2007). A CFEM receita pblica devida pelas sociedades empresrias mineradoras que realizam explorao de jazida mineral, bem da Unio (art.20, IX, CF 5), compreendida no domnio patrimonial do ente federal, sendo garantido s sociedades mineradoras a propriedade do produto da lavra. Tal compreenso realiza-se justamente a patir da constatao de que as jazidas, em lavra ou no, e demais recurso minerais constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento (art.176, CF), sendo assegurado ao
5

Art.20 So bens da Unio: (...) IX.- os recursos minerais, inclusive, os do subsolo.

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proprietrio do solo participao (2)6. Em matria de explorao de direitos minerrios o que se tem uma concorrncia de participao sendo trs espcies de royalties: em primeiro aqueles devidos Unio, Estados e Municpios a ttulo de Compensao Financeira de Explorao Mineral (CFEM), instituda pela Lei n. 7990/1989, que regulamentou o art.20, 1, da CF; em segundo, aqueles devidos a ttulo de participao (sociedade ou associao de interesses) ao titular dos direitos minerrios7; e, terceira espcie de royalities aqueles devidos ao proprietrio do solo a ttulo de participao8 nos termos do art.176, da Constituio Federal. A fim de apresentar completa justificao dos mecanismos de arrecadao indicados impende compreender-se a exata natureza jurdica da CFEM. Por tempos rondou nos Tribunais Superiores e na prpria doutrina a indefinio quanto a natureza jurdica9 da CFEM: participao10, indenizao11, preo pblico ou tributo12.
6

Art.176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenham sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. 2 assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. 3 A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas nesse artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
7

Cf. BRASIL, Estado de Gois. Procuradoria Geral do Estado. Parecer PJ n.1232/2008. Contrato de participao explorao mineral- Mina de Cana Brava- SAMA, Procurador Lucas Bevilacqua, de 27/02/2008. Cf. tb. BRASIL, Estado de Gois. Secretaria da Indstria e Comrcio. Parecer PJ n.7154/2007. Contrato de concesso de direitos minerriosMETAGO, Procurador Lucas Bevilacqua, de 06/12/2007. Foi inovao da Constituio de 1967 o direito de participao do superficirio no resultado da lavra que a estabeleceu em certo percentual do Imposto nico sobre Minerais, abolindo no mesmo ato o direito de preferncia do proprietrio para explorao, assegurado nas condies anteriores.

Cf. XAVIER, Alberto. Natureza Jurdica e mbito de Incidncia da CFEM. Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 29. So Paulo: Dialtica, 2005, p.10-25.
10

PETRY, Rodrigo Caramori. Compensaes financeiras, participaes e outras cobranas estatais sobre empresas dos setores de minerao, energia, petrleo e gs. Revista Tributria e de Finanas Pblicas;RTrib;89;nov.dez./2009

11

COSTA, Regina Helena. A Natureza jurdica da Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais. In: Cadernos de Direito Tributrio e Finana Pblicas n.19, de abril-junho de 1997. So Paulo: RT, 1997, p.151. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio.13ed. RJ. Renovar, 2004, p.189.
12

CARRAZA, Roque Antonio. Natureza da Compensao Financeira de Explorao Mineral sua manifesta inconstitucionalidade.In: Direito: Programa de Ps-graduao em Direito da PUCSP. So Paulo: Max Limonad, 1995,

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Em funo do Estado Fiscal, face financeira do Estado de direito, manter-se predominantemente da arrecadao de receitas tributrias e considerando todo regime jurdico tributrio vigente, tendncia natural que se tinha era categorizar a CFEM como receita tributria. Todavia, concluiu-se no tratar-se de tributo por se qualificar preliminarmente como uma receita pblica tpica, autnoma, independente da noo de tributo, assim como da noo de preo e de indenizao
13

. No mesmo sentido sustenta Rgis de Oliveira

considerando-a uma receita decorrente de uma relao jurdica obrigacional formada pela vontade de contratar com o Poder Pblico 14. O Supremo Tribunal Federal ao decidir acerca da exigibilidade da CFEM manifestou-se no sentido de que o fato de tratar-se de prestao pecuniria compulsria instituda por lei no faz da CFEM um tributo sendo, assim, uma receita originria, in verbis:
EMENTA: Bens da Unio: (recursos minerais e potenciais hdricos de energia eltrica): participao dos entes federados no produto ou compensao financeira por sua explorao (CF, art. 20, e 1): natureza jurdica: constitucionalidade da legislao de regncia (L. 7.990/89, arts. 1 e 6 e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestao pecuniria compulsria instituda por lei no faz necessariamente um tributo da participao nos resultados ou da compensao financeira previstas no art. 20, 1, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigao instituda na L. 7.990/89, sob o ttulo de compensao financeira pela explorao de recursos minerais (CFEM) no corresponde ao modelo constitucional respectivo, que no comportaria, como tal, a sua incidncia sobre o faturamento da empresa; no obstante, constitucional, por amoldar-se alternativa de "participao no produto da explorao" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, 1, da Constituio.15

H tambm um segundo precedente que indica a natureza de receita pblica


p.306.
13

TORRES, Heleno Taveira. A compensao financeira devida na explorao de petrleo e recursos minerais e na gerao de energia eltrica. Cadernos de Direito Tributrio- RDT, v.74/69, p.74. OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Receitas no tributrias (taxas e preos pblicos). 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 120. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio (RE) n. 228.800 ED, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 26/11/2002, DJ 13-12-2002 PP-00072 EMENT VOL-02095-02 PP-00316; AgRg no AgIn 453.025-1/DF, 2. T., j. 09.05.2006, v.u., rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 09.06.2006;

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originria; o qual veio a justificar, inclusive, a competncia fiscalizatria dos Estados. O Pleno do STF examinou e julgou o MS n. 24.312-1/DF, reafirmando a titularidade estadual, distrital e municipal sobre as receitas financeiras do art. 20, 1, da CF, resultando na declarao de inconstitucionalidade arts. 1, inciso XI e 198, inc. III, do RITCU, alm do art. 25, parte final, do Decreto n.1, de 11 de janeiro de 1991, que dispunham sobre fiscalizao dos royalties pagos ao Estado do Rio de Janeiro. A deciso restou assim ementada:
MANDADO DE SEGURANA. ATO CONCRETO. CABIMENTO. EXPLORAO DE PETRLEO, XISTO BETUMINOSO E GS NATURAL. PARTICIPAO, EM SEU RESULTADO, DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 20, 1. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA A FISCALIZAO DA APLICAO DOS RECURSOS ORIUNDOS DESTA EXPLORAO NO TERRITRIO FLUMINENSE. 1 - No tendo sido atacada lei em tese, mas ato concreto do Tribunal de Contas da Unio que autoriza a realizao de auditorias nos municpios e Estado do Rio de Janeiro, no tem aplicao a Smula 266 do STF. 2 - Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da Unio (CF, art. 20, V e IX), a participao ou compensao aos Estados, Distrito Federal e Municpios no resultado da explorao de petrleo, xisto betuminoso e gs natural so receitas originrias destes ltimos entes federativos (CF, art. 20, 1). 3 - inaplicvel, ao caso, o disposto no art. 71, VI da Carta Magna que se refere, especificamente, ao repasse efetuado pela Unio - mediante convnio, acordo ou ajuste - de recursos originariamente federais. 4 - Entendimento original da Relatora, em sentido contrrio, abandonado para participar das razes prevalecentes. 5 - Segurana concedida e, ainda, declarada a inconstitucionalidade do arts. 1, inc. XI e 198, inc. III, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio, alm do art. 25, parte final, do Decreto n 1, de 11 de janeiro de 199116.

No julgamento de mrito do Mandado de Segurana o Min. Nelson Jobim resgatou a mens legis que, por ocasio da Assemblia Nacional Constituinte, resultou na edio do art. 20, 1, da Constituio; o que revela a autntica natureza jurdica da CFEM e, por conseguinte, a legitimidade da pretenso dos Estados:
Em 1988, quando se discutiu a questo do ICMS, o que tnhamos? Houve uma grande discusso na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino. A deciso foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanas consumidas nos estados do Norte e do Nordeste. A surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia eltrica recursos hdricos e petrleo. Ocorreu o seguinte: os estados onde ficasse sediada a produo de petrleo e a produo de energia eltrica
16

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 24.312, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2003, DJ 19-12-2003 PP-00050 EMENT VOL-02137-02 PP-00350.

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acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petrleo e a energia eltrica. O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na poca, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paran e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Par, alm do Rio de Janeiro e Sergipe, em relao s plataformas de petrleo. Ento, qual foi o entendimento poltico naquela poca que deu origem a dois dispositivos na Constituio? Da por que preciso ler o 1 do art. 20, em combinao com o inciso X do art. 155, ambos da Constituio. O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS no incidiria sobre operaes que destinassem a outros estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos, gasosos e derivados e energia eltrica -, ou seja, tirou-se da origem a incidncia do ICMS. Vejam bem, toda a produo de petrleo realizada no Estado do Rio de Janeiro, ou toda a produo de energia eltrica, no Paran e no Par, eram decorrentes de investimento da Unio, porque o monoplio era da Unio. Toda a arrecadao do Pas contribuiu para aquela produo. Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se d aos estados uma compensao financeira pela perda dessa receita. A, criou-se o 1 do art. 20, dizendo: Art. 20. So bens da Unio: 1. assegurado, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, - j se falava na possibilidade de criao das agncias que poderiam ser financiadas em face da autonomia financeira participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica leia-se ITAIPU, que estava na base da discusso no Paran e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, - que eram as plataformas de petrleo de Sergipe ou compensao financeira para essa explorao. Ento, Ministra Ellen, estou tentando recompor a questo histrica, com isso, estou entendendo que no uma receita da Unio que liberalmente est dando, por convnio, ao Estado; uma receita originria dos Estados, face compensao financeira da explorao em seu territrio de um bem, de um produto sobre o qual no incide o ICMS. Essa a origem do problema17.

Do registro histrico tem-se, portanto, que a CFEM constitui-se em receita pblica patrimonial com previso constitucional (art.20, 1) que veio a ser instituda por meio da Lei n. 8001/1990, por sua vez, regulamentada pelo Decreto n. 01/1991, que prev alquotas variveis (0,2 a 3%), a depender do minrio, incidentes sobre o faturamento lquido em decorrncia da venda do produto beneficiado18. Consectrio do pressuposto do Estado Federal no qual vigora um sistema de repartio constitucional de receitas tem-se que a Lei n. 7.990/1989 prev que o produto da
17

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 24.312, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Voto Min. Nelson Jobim. Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2003, DJ 19-12-2003 PP-00050 EMENT VOL-02137-02 PP-00350.
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Pedras preciosas, pedras coradas lapidveis, carbonados e metais nobres: 0,2%; Ouro (quando extrado por empresas mineradoras, isentos os garimpeiros): 1%; Ferro, fertilizante, carvo e demais substncias minerais (inclusive gua): 2%; Minrio de alumnio, mangans, sal-gema e potssio: 3%.

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arrecadao da CFEM repartido entre os Municpios, a quem pertencero 65%, aos Estados 23% e Unio 12%. A Unio, por sua vez, destina 10% ao Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) e ao Instituto Brasileiro de Meio Ambientes (IBAMA) e 2% ao Ministrio de Cincia e Tecnologia (MCT). Considerando-se a natureza jurdica da aludida receita pblica, a prpria Lei n. 7.990/1989 veda aos entes federativos o dispndio dos recursos auferidos no pagamento de despesas com pessoal e no pagamento de dvidas , salvo para com a Unio e suas entidades; ressalva essa establecida pela Lei n. 10.195/01. Isto , j em um ambiente de austeridade fiscal aos entes federados instaldo pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101, de 05 de maio de 2000); o que que est a violar flagrantemente a forma federativa do Estado- fundamento da instituio da CFEM. A forma federativa de Estado tem como um de seus pressupostos de existncia a autonimia poltica, que, por sua vez, est a indicar a autonomia legislativa e administravia, o que est a contemplar a prerrogativa dos Estados e Municpios mineradores na gesto das receitas oriundas da CFEM19. Oportuno registrar que os Estados gozam tambm de competncia para legislar sobre direito financeiro (art.24, I, CF)- competncia concorrente, e, ainda, de competncia para registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdicos e minerais em seus terrritrios (art.23, XI, CF)- competncia comum. Neste contexto de repartio de competncias tem-se que tanto a Unio quanto os Estados e Municpios encontram-se aptos a efetuar registros das concesses concedidas pela Unio, que efetua a outorga atravs da autarquia federal do DNPM. De acordo com Rgis de Oliveira20 os Estados possuem competncia plena para fiscalizar tais atos, uma vez que so coparticipantes dos recursos da advindos. O que se tem, antes mesmo do poder de fiscalizao, um dever-poder21 dos
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SILVA, Sandra Maria do Couto. Royalties: competncia dos Estados para arrecadao, fiscalizao, cobrana e gesto luz do Direito Financeiro. In: Anais do XXX Congresso Nacional de Procuradores do Estados e Distrito Federal, Macei, 2004 OLIVEIRA, Rgis de. Manual de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2008, p.124. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Direito Administrativo. 17ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.17.

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Estados e Municpios na fiscalizao da explorao em seus territrios sendo, inclusive, legitimados a propositura de aes judiciais a exigir o recolhimento da CFEM, nos termos legais, nada impedindo, nas palavras de Rgis de Oliveira 22, que o concessionrio da lavra possa efetuar pagamentos diretamente entidade beneficiria, independentemente de proceder a recolhimento de royalties atravs da entidade que a intituiu. Pioneiramente os Estados do Amazonas, Par e do Sergipe editaram as Leis n. 2.781, 6.710/2005 e 5.884/2006, respectivamente, a dispor acerca do acompanhamento e fiscalizao da explorao de recursos hdricos, minerais e das receitas no-tributrias geradas pelas respectivas exploraes referentes s parcelas que lhes so devidas (23% da CFEM) estabelecendo obrigaes principais e acessrias no interesse da arrecadao. Ainda no que se refere fiscalizao tem-se que somente a partir do ano de 2003 o Departamento Nacional de Produo Mineral, autarquia federal criada pela Lei n.8.876, 02 de maio de 1994, responsvel pela concesso dos direitos minerrios e arrecadao da CFEM (fenmeno da parafiscalidade), estruturou seu setor de arrecadao verificando em muitas das cadeias produtivas um recolhimento a menor justamente a partir da fixao da exata base de clculo (faturamento lquido)23. Diante do exposto, conclui-se que os Estados possuem competncia para proceder a arrecadao direta dos royalties oriundos da CFEM ao que o Estado de Gois corrobora a defesa da constitucionalidade da lei baiana que prev arrecadao direta da CFEM naquele
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Cf. Rgis de Oliveira, ob. cit. (Nota 12), p.xx.

ADMINISTRATIVO. COMPENSAO FINANCEIRA PARA A EXPLORAO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. CRITRIOS DE CLCULO. LEI 7.7990/89, LEI 8.001/90 E DECRETO 01/91. INSTRUES NORMATIVAS 6, 7 E 8/2000 DO DIRETOR-GERAL DO DNPM. 1. No pode ser conhecido o recurso quanto matria relativa Instruo Normativa n 7/2000, por no indicar adequadamente a questo controvertida, com informaes sobre o modo como teria ocorrido violao ao dispositivo de lei federal (Smula 284/STF). 2. Ao estabelecer a base de clculo da "contribuio financeira para a explorao de recursos minerais - CFEM", o legislador adotou como parmetro o faturamento lquido correspondente s "receitas de venda do produto mineral". Nos termos do art. 2 da Lei n 8.001/90 e do art. 14, II, do Decreto n 1/91, a CFEM corresponde a 3% das receitas de vendas do produto mineral, excludos os tributos incidentes sobre a comercializao, bem como as despesas de transporte e de seguro do produto mineral. 3. So legtimas as disposies da Instruo Normativa n 8/2000, que, ao regulamentar a forma de fiscalizao do recolhimento da CFEM, no extrapolou os limites e a competncia fixados pelo legislador (Lei n 8.876/94, art. 3, IX; Lei n 7.805/89, art. 9, 2). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp n. 756.530/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1 turma, julgado em 12/06/2007, DJ 21/06/2007, p. 280)

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Estado.

CONSIDERAES FINAIS
Ante o exposto e que se requer a esse Excelso Pretrio: a) o ingresso do Estado de Gois na condio de amicus curiae; b) vistas dos autos pelo prazo de 5 dias a fim de propiciar efetivo conhecimento de todos documentos constantes dos autos; c) ao final, aps a instruo que eventualmente se fizer necessria, que essa Suprema Corte declare a improcedncia da ao. Nestes termos Pede deferimento. Braslia, 09 de abril de 2012.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Procuradoria Geral do Estado de Gois Cejur - 2012