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ESTADO DE GOIS PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

Revista de Direito PGE-GO

Publicao do Centro de Estudos


Marconi Ferreira Perillo Jnior
Governador do Estado de Gois

Alexandre Eduardo Felipe Tocantins


Procurador-Geral do Estado de Gois

Cleuler Barbosa das Neves


Procurador-Chefe do Centro de Estudos

Revista de Direito PGE-GO

Gois

Volume 26

p. 1-176

2011

Revista de Direito PGE-GO

Procuradoria-Geral do Estado de Gois Alexandre Eduardo Felipe Tocantins Procurador-Geral Centro de Estudos Jurdicos Cleuler Barbosa das Neves Procurador-Chefe Capa:* Eurpedes Silvrio da Cruz - Editora Eficaz Rua C-37, N. 384 - Jardim Amrica, Goinia - GO

CIP Brasil Catalogao na fonte BIBLIOTECA IVAN RODRIGUES G56r Gois (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Revista de Direito / Cleuler Barbosa das Neves (Org.) Goinia: Centro de Estudos Jurdicos, 2011. 176 p.; v. 26 ISSN 0034-799X ISSN Eletrnico 2238-1597 1. Direito peridicos. I. Ttulo. II. Srie CDU: 34(05)

* A imagem que ilustra a capa inspirada na escultura "A Justia" de Alfredo Ceschiatti que est em frente ao edifcio do Supremo Tribunal Federal em Braslia-DF.

Expediente

Editor-Chefe Dr. Cleuler Barbosa das Neves Editor-Assistente Ennio Jacintho Danesi Assessor de Editorao Roberto Goulart de Paula Silva Conselho Editorial Dr. Cleuler Barbosa das Neves Dra. Valentina Jungmann Cintra Dra. Deusa de Ftima Pereira Dr. Alexandre Walmott Borges Dr. Fabrcio Macedo Motta Dr. Jos Cavalcanti Boucinhas Filho

A Revista de Direito PGE-GO uma publicao do Centro de Estudos Jurdicos da Procuradoria Geral do Estado De Gois. Toda correspondncia deve ser dirigida REVISTA DE DIREITO PGE-GO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE GOIS Praa Dr. Pedro Ludovico Teixeira, N.03 - Setor Central, Goinia-GO, CEP.: 74003-010. Endereo eletrnico: <http://revista.pge.go.gov.br/> - e-mail: <cejur@pge.go.gov.br> CEJUR 2011 Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao ser permitida com a prvia permisso escrita do Editor, nos termos da Lei n 9.610, de 20 de junho de 1998. Solicita-se permuta. Os conceitos emitidos em trabalhos assinados so de responsabilidades exclusiva de seus autores

Sumrio

Editorial
Dr. Cleuler Barbosa das Neves.......................................................................................................7

Artigos
A VOCAO ANTISSOCIAL DOS DIREITOS HUMANOS Heitor Pagliaro..............................................................................................................................13 SISTEMA DE COMUNICAO PROCESSUAL: PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO BRASILEIRO: LEI DE INFORMATIZAO DO PROCESSO JUDICIAL Flvio Buonaduce Borges.............................................................................................................45 A REGULAMENTAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 29: ESPERANA OU DECEPO PARA O FINANCIAMENTO DA SADE PBLICA? Rodrigo Eugnio Matos Resende .................................................................................................61 O PROCURADOR DO ESTADO DIANTE DE UM DIREITO DINMICO: A ADVOCACIA PBLICA NA P-MODERNIDADE JURDICA Marcos Sampaio ...........................................................................................................................85 EMPREGADOS PBLICOS DAS EMPRESAS ESTATAIS E ESTABILIDADE DE EMPREGO Bruno Moraes Faria Monteiro Belm.........................................................................................117 A POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE BENEFCIOS, POR MEIO DE NEGOCIAO COLETIVA, A EMPREGADOS PBLICOS DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Alan Saldanha Luck ...................................................................................................................125 DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA Carla Ferreira Lopes da Silva Queiroz .......................................................................................137

Parecer
INFORMAES DO GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIS NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) N4.589/DF, EM CURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Lucas Bevilcqua........................................................................................................................155

Editorial
A Revista de Direito PGE-GO chega ao seu volume 26 numa edio comemorativa. Trata-se da primeira publicao eletrnica deste tradicional peridico que, j s portas de seu cinquentenrio, firma-se como referncia nacional do pensamento jurdico de Direito Pblico. Com essa edio, o nosso peridico d seu primeiro passo rumo a uma globalizao dos estudos jurdicos pela sua disponibilizao na internet. Veculo de comunicao indispensvel difuso do pensamento cientfico de tantos que se dedicam incansavelmente a forar as fronteiras da Cincia do Direito. A verso eletrnica da Revista de Direito PGE-GO utiliza o Sistema Eletrnico de Editorao de Revistas (SEER). Trata-se de software desenvolvido para a criao e gesto de publicaes peridicas eletrnicas desenvolvido pelo Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia (IBICT). O SEER uma verso brasileira do Open Journal System (OJS) desenvolvido pela Universidade British Columbia. As publicaes do sistema SEER so avaliadas periodicamente por um conjunto de procedimentos utilizados pela Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), chamado Qualis. Por meio do Qualis, a Capes faz uma estratificao da qualidade da produo intelectual de vrios peridicos de inmeras reas do conhecimento, inclusive do Direito. Contando com a qualidade caracterstica de seus artigos bem como com a excelncia e a dedicao de seus colaboradores, a Revista de Direito PGE-GO espera, a mdio prazo, qualificar-se como um peridico cientfico "B1" a melhor posio concedida pela Capes a um peridico de circulao nacional. Agradecemos a todos aqueles que enviaram seus artigos e que por isso so os principais responsveis pela construo deste peridico como fonte respeitvel e segura de difuso do pensamento cientfico no campo do Direito Pblico. Heitor Pagliaro, ex-estagirio da PGE-GO, hoje professor e mestrando em Filosofia Poltica na UFG, discute o carter individualista dos direitos humanos em seu artigo "A vocao antissocial dos Direitos Humanos". Heitor Pagliaro, que j teve um artigo publicado no ltimo volume desta revista, hoje tambm exerce a advocacia. No artigo "Sistema de comunicao processual: Processo Judicial Eletrnico Brasileiro: Lei de Informatizao do Processo Judicial", o mestre em Direito Processual pela PUC-GO, Flvio Buonaduce Borges, traa um panorama histrico da legislao ptria sobre a

informatizao do processo judicial detendo-se com mais ateno sobre a Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Advogado experiente com mais de 20 anos de militncia, Flvio Buonaduce Borges destaca a importncia do processo eletrnico na construo de uma prestao jurisdicional mais clere e portanto, eficiente. O Procurador do Estado de Gois e mestrando em Federalismo Financeiro e Polticas Pblicas, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Rodrigo Eugnio Matos Resende, em seu artigo "A regulamentao da Emenda Constitucional 29: esperana ou decepo para o financiamento da Sade Pblica?" chama a ateno para as poucas mudanas trazidas pela EC n. 29 no tocante ao financimento do sistema de sade pblica construdo pela Constituiuo Federal de 1988. Um sistema que pretende ser universal mas que ainda conta com poucos recursos dos Entes Federativos. Em nossa constante busca por participao exgena colaboradores de instituies de outros estados contamos nesta edio com um artigo do professor, advogado e Procurador do Estado da Bahia, Marcos Sampaio. Em seu artigo "O Procurador do Estado diante de um Direito dinmico: a Advocacia Pblica na p-modernidade jurdica", o Procurador comea incursionando pela literatura e pela filosofia para ento sugerir uma concepo jurdica do tempo. Sua fora modificadora do Direito atravs dos anos e sua presena marcante na vida de quem exerce a Advocacia Pblica hodiernamente. Bruno Moraes Faria Monteiro Belm Procurador do Estado de Gois mestrando em Cincias Jurdico-Polticas, da Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa profcuo colaborador desta revista. Nesta edio, em seu artigo "Empregados Pblicos das Empresas Estatais e estabilidade de emprego", o especialista em Direito Constitucional pela UFG, chama a ateno para a inconstitucionalidade da estabilidade conferida a empregados de empresas pblicas em liquidao transferidos para entidades autrquicas sucessoras. Advoga o autor que tal procedimento ignora a exigibilidade constitucional do concurso pblico para o provimento de cargos efetivos e empregos pblicos. O artigo "A possibilidade de concesso de benefcios, por meio de negociao coletiva, a empregados pblicos de empresas pblicas e sociedades de economia mista", do tambm Procurador do Estado de Gois e colaborador desta revista, Alan Saldanha Luck, aponta como irregular uma possvel limitao concesso de beneficios, via negociao coletiva, a empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista, durante perodo eleitoral. Para tanto, o Procurador analisa o art. 73, VIII da Lei n. 9.504/1997 e o art. 21, pargrafo nico, da Lei Complementar n. 101/00 a fim de observar se tais dispositivos aplicam-se a empregados pblicos celetistas.

Carla Ferreira Lopes da Silva Queiroz, mestre em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento pela PUC-GO e especialista em Direito Processual Civil e Filosofia Poltica faz uma reflexo acerca da efetividade dos Direitos Humanos e do exerccio da cidadania na contemporaneidade em seu artigo "Direitos Humanos e Cidadania". Segundo ela, uma tentativa de reacender o debate acerca dos ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, to esvaziados de sentido hoje em dia, luz da participao poltica do cidado segundo os parmtros propostos Hannah Arendt e Norberto Bobbio. Esta edio traz ainda parecer elaborado pelo Procurador-chefe do Estado de Gois na Capital Federal, Lucas Bevilcqua, Mestre em Direito Agrrio pela UFG e Mestre em Direito Econmico, Financeiro e Tributrio pela Faculdade de Direito do Largo de So Framcisco da USP, sob a tradio das arcadas. Trata-se, segundo o prprio autor, de "informaes em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal em face de leis do Estado de Gois que estabelecem desoneraes tributrias de ICMS indstria de vesturio e automobilstica com vistas ao desenvolvimento regional". Lucas Bevilcqua tambm professor de Legislao Tributria da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Por fim agradecemos aos membros do Conselho Editorial e aos integrantes do CEJUR que trabalharam para que esta edio fsse finalmente publicada. Esperamos que, com mais esta publicao, a Revista de Direita PGE-GO continue sendo leitura til a todo aquele que dedica-se compreenso, interpretao e aplicao do Direito. Boa leitura!

Dr. Cleuler Barbosa das Neves* Editor Chefe da Revista de Direito PGE-GO Procurador-Chefe do CEJUR

* Mestre em Direito Agrrio pela Universidade Federal de Gois (2001), doutor em Cincias Ambientais pela Universidade Federal de Gois (2006), professor adjunto 2 da Universidade Federal de Gois e Procurador do Estado de Gois.

Artigos

A VOCAO ANTISSOCIAL DOS DIREITOS HUMANOS


Heitor Pagliaro1

RESUMO A partir da instigao provinda das idias de Karl Marx e Auguste Comte sobre o carter individualista dos direitos humanos, este trabalho assume a proposta de discutir esta questo. O estudo deste tema implica na discusso de um tema central da filosofia jurdica: o problema do fundamento do Direito. Palavras-chave: jusnaturalismo. direitos humanos, individualismo,

ABSTRACT This paper studies the relations between individualism and humans rights, proposing a critical vision about them on Contemporanity. Key-words: individualism, human rights, natural right. SUMRIO Introduo; 1 Individualismo: uma ambio por distino; 2 Os Direitos Naturais da Revoluo Francesa; 3 A Vocao Antissocial do Discurso Jusnaturalista de Direitos Humanos; 4 O Crivo da Socialidade; Concluso.

Mestrando em Filosofia Poltica pela UFG. Professor, advogado, bacharel em Direito pela UFG. Ex-estagirio da Procuradoria-Geral do Estado de Gois. Site: <www.heitorpagliaro.com.br>

Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31.

INTRODUO
O individualismo e os direitos humanos so temas comuns e correntes nas cincias humanas e sociais na Contemporaneidade. Todavia, parece no haver relevante produo cientfica que contemple, juntamente, os dois objetos. Esta , justamente, a proposta deste estudo. Alguns autores j sugeriram certa correlao entre esses dois temas. Marx, na obra A Questo Judaica, observa que nenhum dos direitos humanos vai alm do homem egosta, (...) enquanto indivduo separado da comunidade, confinado a si prprio, ao seu interesse privado e ao seu capricho pessoal.2 Auguste Comte pondera que os direitos humanos manifestam sua natureza antissocial pela tendncia de consagrar sempre a individualidade.3 Esses breves apontamentos de Marx e Comte compem o ponto de partida a partir do qual se pretende analisar as relaes entre o individualismo e os direitos humanos. Embora seja um estudo terico, trata-se de uma atividade que acontece e se direciona a um tempo e um espao. Os dois objetos centrais deste estudo sero analisados na Contemporaneidade, sobretudo a partir das revolues burguesas no Ocidente. No obstante a carncia de reflexes cientficas sobre o assunto, a importncia deste estudo se assenta na relevncia que os direitos humanos assumem no Direito e na poltica contemporneos, nacional e internacionalmente. Sero contemplados frente ao individualismo, considerado simplesmente como um fato social. Para subsidiar o desenvolvimento da problemtica, ser feita uma pesquisa bibliogrfica (em fontes, tais como: artigos e livros, sejam impressos ou on-line) e um posicionamento crtico em relao bibliografia pesquisada. A preocupao que esta crtica assume com a transformao implica na necessidade de exposio de idias prprias sobre o tema. A obra Fundamentos do Direito, de Lon Duguit, desempenhou um papel basilar neste trabalho, de modo que suas instigantes idias sobre os fundamentos individualista e socialista do Direito serviram de base para o desenvolvimento da problemtica proposta.
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MARX, Karl. A Questo Judaica. In: Manuscritos Econmico-Filosficos. Lisboa: Edies 70, 1993, p. 58. COMTE, Auguste apud DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Campinas: LZN, 2008, p. 21.

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Por outro lado, importante reconhecer a dialeticidade do conhecimento cientfico, no sentido de que ele nunca se apossa da verdade, mas, simplesmente, se direciona para ela. A refutabilidade uma possibilidade constante no desenvolvimento cientfico. Nesse sentido, Paulo Freire assevera que o erro no est em defender um ponto de vista, mas em absolutiz-lo.4 Pode-se dizer, com o auxlio do raciocnio de Paulo Freire, que essa refutabilidade da cincia uma manifestao da inconcluso do ser humano. Para ele, o homem vive uma constante construo de si mesmo, inserido em um permanente movimento de procura. Ento, a cincia, enquanto manifestao especificamente humana, refletiria esta incessante busca pelo conhecimento. No mesmo sentido, Roberto Aguiar alerta que:
O drama das teorias no poder explicar todos os seus termos, no ter todos os seus momentos comprovados. Eles sofrem de incompletude, isto , da impossibilidade de serem totalmente axiomatizados. Sempre resta algo como suposto, como sentena no provada ou como admisso sem provas.5

Nesse sentido, importa esclarecer que no h inteno de dizer a verdade pura, mas apenas traar um ponto de vista, uma convico jurdica.6

1 INDIVIDUALISMO: UMA AMBIO POR DISTINO


A Contemporaneidade vivencia o individualismo. H traos desse fenmeno nas mais variadas manifestaes humanas: na literatura de auto-ajuda, que, em maior ou menor grau, intenta sedimentar os problemas e as respectivas solues exclusivamente no indivduo; na arquitetura urbana, onde os condomnios ostentam rigorosos limites entre o eu e o outro; na segurana privada que movimenta a economia com suas cercas, muros, blindagens, guardas,
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FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia. 37. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2008, p. 14. AGUIAR, Roberto A. R. de. Os Filhos da Flecha do Tempo. Braslia: Letraviva, 2000, p. 28 6 PAGLIARO, Heitor de Carvalho. Ao Publiciana. Origem Histrica e Aplicablidade no Direito Brasileiro . In: Revista Prtica Jurdica, ano VIII, n. 90, setembro/2009. Braslia: Editora Consulex, p. 52-57. Disponvel em <www.heitorpagliaro.com.br>.

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cmeras, robustecendo as fronteiras entre o meu e o seu; na tecnologia dos meios de comunicao que criou o mundo virtual, distanciando o relacionamento humano; nos apelos estticos publicitrios, que associam a beleza e o estilo originalidade, diferenciao, incutindo a idia de que ter personalidade individualizar-se; no modelo de desenvolvimento econmico capitalista, que instiga a disputa, a competio, inspirando o individualismo. Enfim, na vida cotidiana, no desapreo, desinteresse e indiferena com o outro.7 No cabe aqui abordar profundamente, nem esgotar todas as formas pelas quais o individualismo se manifesta na sociedade contempornea, ficando as mencionadas apenas a ttulo de descrio exemplar, sem maior aprofundamento. Pode-se entender o individualismo atravs de uma perspectiva psicologista, como a capacidade de um indivduo exercer sua prpria individualidade, ou seja, o exerccio de um estado de autonomia.8 Mas, esclarea-se que aqui se utiliza o termo individualismo como uma supervalorizao da individualidade, em detrimento da sociabilidade ambas consideradas enquanto valores.9 Esse individualismo no implica ou pressupe, necessariamente, o isolamento fsico. , na verdade, um modo egocntrico de se relacionar na vida social que provoca uma anonimidade do outro, de modo que o indivduo no se interessa pela individualidade do outro. No raramente esse individualismo se manifesta num personalismo radical que ala o valor do indivduo s alturas, relegando o valor da socialidade. Esse fenmeno objeto dos principais temas de discusso entre as cincias humanas e sociais da modernidade.10 Vrios pensadores ousaram explicar a sua origem e desvendar os fatores que contribuem para sua existncia na sociedade. O antroplogo francs Louis Dumont fez um estudo que se tornou um clssico sobre o tema.11 Para compreend-lo com maior clareza, preciso entender que se pode
7

Indiferena esta belamente expressada por Chico Buarque de Holanda em Construo: morreu na contramo atrapalhando o trfego. 8 SILVA JARDIM, George Ardilles da. O individualismo na cultura moderna. Revista Eletrnica de Cincias Sociais, n. 7, setembro/2004, ps. 23-31. Disponvel em: <http://www.cchla.ufpb.br/caos/georgeardilles.pdf>. Acesso em 30/10/2009, s 18:54 hrs. 9 Faz-se uso do termo sociabilidade, como sinnimo de socialidade, no sentido de uma tendncia humana ao gregarismo. 10 SILVA JARDIM, George Ardilles da. O Individualismo na Cultura Moderna . In: Revista Eletrnica de Cincias Sociais da Universidade Federal da Paraba, n. 7, setembro/2004, p. 23-31. Disponvel em: <http://www.cchla.ufpb.br/caos/georgeardilles.pdf>. Acesso em 30/10/2009, s 18:54 hrs. 11 DUMONT, Louis. Do Indivduo-fora-do-mundo ao Indivduo-no-mundo. In: O Individualismo: uma

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contemplar o indivduo sob duas ticas: a emprica, considerando-o enquanto ente, e a axiolgica, apreciando-o enquanto valor, sendo que Dumont trabalha com esta ltima acepo. Ele explica que o valor do indivduo era dissolvido na concepo holstica das sociedades tradicionais politestas. O homem integrava o todo, do qual no era distinguido com tanta fora como na modernidade. Essa mundivivncia holstica se alterou gradualmente na medida em que a subjetividade humana adotou novas formas de crena. O individualismo se firmou pari passu com o monotesmo. A crena em um s Deus, segundo Dumont, criara a relao indivduoDeus. Dessa forma, o individualismo se propagou, enraizando-se na conscincia dos homens, que passaram a se pensar, primariamente, em relao a Deus. Desfez-se a concepo holstica e forjou-se a conscincia individualista. Aps o Iluminismo, em decorrncia da sobrevalorizao da razo em detrimento da f, o individualismo tomou nova forma, configurando-se na relao indivduo-no-mundo. nesse sentido que Dumont afirma que a Modernidade vivencia um individualismo rigoroso, profano e mundano. interessante observar que o autor francs busca na religio a explicao para o individualismo, enquanto fato social, evidenciando, dessa forma, a influncia da religio na vida humana. Grandes filsofos pensaram sobre o individualismo e traaram suas opinies, das quais cabe resgatar algumas. Para Aristteles: a Cidade uma criao da natureza, e (...) o homem, por natureza, um animal poltico, isto , destinado a viver em sociedade. 12 Essa concepo traduz o carter gregrio do homem. O filsofo vai alm ao afirmar que o ser humano no bastante a si mesmo, estando em relao Cidade, como a parte est para o todo. O homem que no consegue viver em sociedade ou que dela no precisa para sobreviver deve ser uma besta ou um Deus.13 Rousseau, diferentemente de Aristteles, acreditava que o homem por natureza
Perspectiva Antropolgica da Ideologia Moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1985. 12 ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 56. 13 Idem, p. 57.

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solitrio, como alguns felinos.14 Rousseau distinguia o homem em seu estado de natureza (no qual os homens primitivos viviam) e no estado civil (o estado do homem nas sociedades civilizadas). Segundo ele, o homem em estado de natureza no tinha necessidade de seus semelhantes, sendo que a sociabilidade uma caracterstica que o homem passa a ter ao se civilizar, ou seja, quando ele passa do estado de natureza para o estado civil, agregando-se em sociedade. interessante observar que Rousseau critica a liberdade do solitrio homem em estado de natureza, dizendo que um direito sem limites a tudo que o tenta e pode atingir. 15 A liberdade natural seria amoral e limitada pelos instintos, sendo que, quando o homem agrupa-se em sociedade, adquire a liberdade moral, que o faz verdadeiramente senhor de si; pois o nico estmulo do apetite servido, e a obedincia lei prescrita liberdade.16 Assim, segundo Rousseau, o advento da sociedade possibilita ao homem a aquisio da liberdade moral, racional, comedida, enfim, civilizada. Hobbes, um sculo antes de Rousseau, enxergava no homem um ser egosta.17 Para ele, o homem est envolvido constantemente em competio pela dignidade e a honra, surgindo da sentimentos como inveja e dio, que comumente desencadeiam guerras. Segundo Hobbes, o homem encontra a felicidade na satisfao de seus desejos, para o qual os outros so obstculos. Por isso o esprito de competio, que alimenta o egosmo. O filsofo considera que, no mundo animal, o acordo de vida coletiva instintivo, natural como nas comunidades de formigas e abelhas -, ao passo que no caso dos homens, necessrio um pacto. Indo alm, diz ele que um pacto no suficiente, sendo imprescindvel um poder comum que o mantenha, tornando-o constante e duradouro. Observe-se que, dentre os filsofos mencionados acima, cada um tem sua viso sobre o homem. Um enfatiza o gregarismo humano, enquanto outro frisa seu solitarismo, ao passo que outro abre os olhos para o egosmo e a competio do homem. Frente a este dilogo de idias, importante apreciar a faceta do objeto que cada ponto de vista evidencia.
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ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens . So Paulo: Martin Claret, 2007. 15 Idem, p. 35. 16 Idem. 17 HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2009.

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No obstante as tentativas antropolgicas e filosficas de explicar o fenmeno do individualismo, convm resgatar na histria alguns traos da Idade Mdia Contemporaneidade, para possibilitar uma compreenso global do individualismo. Na Idade Mdia a vida humana girava em torno dos feudos, nos quais o senhor feudal e os trabalhadores se organizavam de forma a satisfazerem reciprocamente suas necessidades. Aquele precisava de fora braal, enquanto estes necessitavam da subsistncia e proteo. No fazia muito sentido individualizar-se nesse contexto de vida coletiva, de mtua dependncia. Nesse perodo o individualismo no se manifestava fortemente. Volvendo o olhar para a religiosidade no medievo, observa-se que a crena no poder e na superioridade de Deus em relao aos homens era to forte que qualquer tentativa de dissidncia era considerada heresia, um desrespeito grandiosidade divina. Sendo assim, no havia grandes manifestaes individuais que fossem contrrias ordem religiosa vigente. As circunstncias no eram propcias a distines individuais. Nota-se isso ao observar, sobretudo, a produo artstica e filosfica medieval, que era, predominantemente, de carter religioso.18 O individualismo ganhou fora no perodo de transio do Estado teocrtico medieval para o Estado laico. Essa transio re-significou o valor da liberdade humana. A laicizao do Estado representou uma diminuio da interveno religiosa na vida das pessoas. No Estado Moderno o homem no mais predestinado e obrigado a seguir leis divinas, mas livre para acordar suas prprias leis e dirigir sua vida. Com essa nova idia de liberdade, permitiu-se ao homem individualizar-se na sociedade, cada um seguindo seu caminho e construindo sua moral. Embora Louis Dumont tenha explicado que o monotesmo gerou a conscincia individualista, a compreenso radical desta idia implica em certo reducionismo. O cristianismo catlico medieval, enquanto crena monotesta, podia at gerar uma conscincia individualista na relao indivduo-Deus, mas, por outro lado, fornecia um pilar norteador da vida coletiva, que de certa forma, unia os homens em torno de um sentimento (religioso)

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A filosofia e a arte medievais foram marcadas por produes de cunho religioso, por exemplo: Santo Agostinho, So Toms de Aquino, Giotto di Bondone e Fra Anglico.

Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31.

comum.19 Fato que na medida em que a religio perdeu seu espao poltico no governo dos povos e o Estado se laicizou, a idia da liberdade individual se fortaleceu e os laos religiosos que unificavam e direcionavam o povo para a mesma tica (teolgica) se enfraqueceram. Pouco a pouco, foi sendo fortalecida a idia da liberdade e da responsabilidade pela prpria vida. Sem uma tica comum, acentuou-se o processo de individualizao. Atualmente o individualismo mais forte em razo da globalizao. Pode soar paradoxal que a globalizao (que remete, de certa forma, idia de unificao ou aproximao) reforce o individualismo, mas faz muito sentido. O problema que a globalizao, no molde da que acontece hoje, vem acompanhada da cultura de massas, da produo em srie, que provocam um processo de homogeneizao. 20 At a felicidade, comumente, figura adstrita a padres prontos, como, por exemplo, o American dream, no qual, resumidamente, ter famlia, dinheiro e status sinnimo de sucesso e felicidade. Nesse contexto de globalizao homogeneizante, o individualismo se manifesta como uma busca de distino.21 Como uma reao homogeneidade do mundo contemporneo. O indivduo v sua liberdade sufocada diante da massificao cultural que tende a provocar certo igualamento. Dessa forma, surge a nsia de enfatizar a singularidade individual, opondo distino massificao. Valora-se, assim, o indivduo ao infinito, colocando-o no centro de tudo. Aps uma breve abordagem do individualismo, enquanto fato social contemporneo, prope-se problematiz-lo em relao aos direitos humanos. Marx e Comte j sugeriram alguma correlao entre esses dois objetos, mas no aprofundaram sobre o tema. Para desenvolver a problemtica proposta, cabe uma rpida anlise dos direitos humanos.

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A religio predominante na Europa medieval era o catolicismo: uma religio crist e monotesta. A cultura de massas e a produo em srie esto presentes na globalizao contempornea, mas isso no significa que foram inventadas neste perodo. 21 SIMMEL, Georg. O Indivduo e a Liberdade. In: SOUZA, Jess; Olze, B. (orgs). Simmel e a Modernidade. Braslia: Editora UnB, 1998, p. 109-117.

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2 OS DIREITOS NATURAIS DA REVOLUO FRANCESA


Opta-se por um recorte metodolgico no qual os direitos humanos sero contemplados a partir do perodo das revolues burguesas, no qual eles adquirem relevncia histrica na poltica e no Direito. Portanto, apreciar-se--los na Contemporaneidade, isoladamente, para depois defront-los com o individualismo. Estudar histria no s analisar a cadeia causal dos fatos e seu desenrolar no tempo, mas, tambm, apreciar, filosoficamente, a histria das idias que permeiam os acontecimentos. Sem que isso implique em uma causalidade entre as idias e os fatos. Seguindo a linha de investigao histrica que Fustel de Coulanges adota na obra A Cidade Antiga, sero abordadas, primeiramente, as idias, depois os fatos. Segundo ele: na histria das sociedades (...) as pocas indicam-se mais facilmente pela sucesso das idias e das instituies que pela seqncia dos anos.22 Os direitos humanos, na sua manifestao Contempornea (no perodo das revolues burguesas, sobretudo a Francesa), figuram ancorados pela doutrina jusnaturalista. Esta uma teoria jurdico-filosfica de fundamentao do Direito que, de forma geral, sustenta a existncia de direitos naturais do homem, eternos e imutveis. Os direitos, nesse sentido, no so constitudos pela positivao de uma norma, mas, apenas, por ela declarados. O Direito Natural parte do pressuposto da imanncia do valor na realidade, segundo Kelsen.23 Em filosofia, isso significa que os valores no seriam construdos ou criados, mas apenas descobertos pela atividade cognoscitiva do homem. Eles seriam inerentes s coisas. Como os valores j estariam dados, postos no mundo e, considerando que direitos encerram e cristalizam valores, o jusnaturalismo ressalta, assim, a universalidade dos direitos.
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Algo natural pode ser injusto? No, responderiam os jusnaturalistas. Portanto, o atributo da justeza dos direitos decorreria de sua prpria naturalidade. A doutrina do Direito Natural j estava presente na Grcia Antiga, como se
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COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 121. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 126. Esclarea-se que se utiliza Direito Natural como sinnimo de jusnaturalismo.

Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31.

percebe no trecho de Antgona (Sfocles), comentado pelo romanista Crettela Jnior:


a idia do Jus naturale, mais complexa, de importao grega, sendo referida no famoso exemplo, encontrado na tragdia Antgona de Sfocles (Creonte: E mesmo assim tiveste a audcia de transgredir essas leis? Antgona: Sim. No julguei que teus editos tivessem bastante fora para dar a um ser mortal o poder de infringir os decretos divinos, que jamais foram escritos e que so imutveis: existem no de hoje ou de ontem. So eternos e ningum sabe quando tiveram origem. No quero, de medo s ordens de um s homem, merecer o castigo divino).25

Para compreender melhor o Direito Natural, em comparao ao positivismo, convm recuperar uma passagem de Kelsen, segundo o qual o jusnaturalismo:
distingue-se de uma teoria jurdica positivista, pelo fato de aquela procurar o fundamento de validade do Direito, num direito natural, diferente do direito positivo e, portanto, numa ordem normativa que o Direito positivo, quanto ao seu contedo, pode corresponder, mas tambm pode no corresponder.26

Esta distino kelseniana entre o Direito Natural e o Direito Positivo basilar e esclarecedora. No obstante, proveitoso o dilogo com outras conceituaes de jusnaturalismo, como as, de vis histrico, de Heinrich Dernburg e Miguel Reale. Conforme Dernburg:
os direitos, em sentido subjetivo, existiam historicamente j h muito antes de uma ordem estadual auto-consciente ter sido elaborada. Eles fundavam-se na personalidade dos indivduos e no respeito que eles conseguiram obter e impor pela sua pessoa e pelos seus bens. Somente atravs da abstrao que mais tarde se deveria extrair gradualmente da concepo de direitos subjetivos preexistentes o conceito de ordem jurdica. , portanto, uma concepo in-histrica e incorreta aquela segundo a qual os direitos em sentido subjetivo mais no so do que projees do Direito em sentido objetivo.27

Por sua vez, Miguel Reale entende que:


a experincia histrica demonstra que h determinados valores que, uma vez trazidos conscincia histrica, se revelam constantes ou invariantes ticas inamovveis que, embora ainda no percebidas pelo intelecto, j condicionavam e davam sentido
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CRETELLA Jnior, Jos. Curso de Direito Romano. 19 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 27. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 237. 27 DERNBURG, Heinrich apud KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 142-143.

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importante compreender que, de forma geral, podem-se separar as diversas concepes de Direito Natural em duas correntes: a teolgica e a racionalista.29 Distinguem-se quanto fonte do conhecimento do Direito. Enquanto a teolgica atribui a origem dos direitos ordem divina, a racionalista defende que os direitos naturais compem a natureza humana e so descobertos racionalmente. Conforme Miguel Reale, o Direito Natural acredita que acima do direito positivo h um conjunto de imperativos ticos que so ou da razo humana ou de ordem divina.30 O Direito Natural teolgico foi amplamente desenvolvido na Idade Mdia por Santo Agostinho e So Toms de Aquino. Conforme Pauprio, o jusnaturalismo se laicizou e atingiu sua mxima expresso racionalista com Hugo Grcio, Tomas Hobbes, Samuel Pufendorf e Christian Thomasius, entre os sculos XVI e XVII.31 O jusnaturalismo foi desenvolvido por vrios pensadores, resultando em concepes que diferem em detalhes, mas que convergem na sua essncia. Seguindo para a anlise histrica dos fatos, pode-se observar que o Direito Natural racionalista, ao mesmo tempo, influenciou e foi instrumentalizado pelas revolues burguesas (por exemplo: Revoluo Francesa, Revoluo Gloriosa na Inglaterra e Revoluo Americana), como ser brevemente explicado. No se pretende fazer um exaustivo estudo do perodo histrico das revolues burguesas, mas, ao menos, traar alguns aspectos que auxiliem na compreenso dos direitos humanos nesse contexto. A Revoluo Francesa figura historicamente como um smbolo da luta pelos direitos humanos na Contemporaneidade, por isso ela ser abordada como cone das revolues burguesas.
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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 313. Cristiano Paixo (2003) fala de quatro correntes jusnaturalistas: de ordem csmica, moral, teolgica e racionalespeculativa. Ademais, Machado Pauprio (1986) resgata a classificao de Alexandre Correia, que distingue o Direito Natural racional do racionalista. Vrios pensadores elaboraram classificaes sobre os tipos de jusnaturalismo. Todavia, neste trabalho no necessrio tamanho aprofundamento sobre o tema, bastando recortar as concepes de Direito Natural em duas gerais: teolgicas e racionalistas. 30 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 312. 31 PAUPRIO, A. Machado. Introduo ao Estudo do Direito. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 75.

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A Frana, no incio do sculo XVIII, estava assolada por uma crise generalizada. No se tratava de algo repentino, pois foi se consolidando no decorrer do tempo. O pas sofria um enchimento das cidades, causado pelo aumento demogrfico e pelo xodo rural. A poltica se caracterizava por um combate burguesia (em asceno econmica), feito pelas classes sociais tradicionalmente detentoras do poder: clero e nobreza. 32 A burguesia no tinha direitos polticos reconhecidos pelo Estado. Era cobrada uma alta tributao sobre a atividade econmica burguesa, sem que houvesse retorno, por parte do Estado. Neste perodo, na Frana, no havia uma estratificao social marcante como no feudalismo, mas a burguesia era uma classe menos favorecida politicamente e esta conjuntura comeou a ser alterada na Revoluo Francesa. Esta foi a revolta e a luta da burguesia contra esse status quo. Esta luta burguesa possibilitou o desenvolvimento do liberalismo, caracterizado, sobretudo, pelo intervencionismo mnimo do Estado, pela liberdade econmica e pela extino gradual das regalias da nobreza e do clero. Sem maiores minudncias histricas, importante compreender que a burguesia utilizou o Direito como forma de legitimar a instaurao e conservao da nova ordem. Uma importante codificao, fruto desse contexto, foi a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Elegeu-se a Revoluo Francesa para ilustrar os aspectos gerais das revolues burguesas, mas, frise-se, outras revolues tambm se destacam na histria, como a Gloriosa na Inglaterra (que culminou com a Declarao de Direitos de 1689). Outro documento histrico relevante a Declarao de Direitos do Estado da Virgnia, de 1777, que serviu de substrato para a independncia dos Estados Unidos da Amrica. A filosofia jusnaturalista foi utilizada como fundamentao filosfica dessas declaraes e aparece expressamente, como se pode ler no prembulo da Declarao francesa de 1789: Os representantes do povo francs (...) resolveram expor em declarao solene os Direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem.33 Ademais, no artigo segundo: O fim
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O poder eclesistico exercia fortssima influncia no Estado, neste perodo. Diga-se de passagem, era o Papa quem coroava o rei, num ato que simbolizava a legitimao teocrtica do poder rgio. DECLARAO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO 1789 (Frana). Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da USP. Disponvel em <http://www.direitoshumanos.usp.br> Acesso em 30/10/2009, s

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de toda associao poltica a conservao dos Direitos naturais e imprescritveis do homem.34 Claro que em diversas sociedades da Antiguidade j se protegiam a vida, a liberdade, a dignidade humana, entre outros direitos. Mas, saliente-se: nem sempre esses direitos foram invocados luz da teoria do Direito Natural, nem em sentido universal. O perodo histrico das revolues burguesas, pelo fervor e entusiasmo das lutas pelas bandeiras humanitrias (liberdade, igualdade e fraternidade), simboliza o incio de uma longa jornada de defesa dos direitos humanos. essencial compreender que estes se manifestam na Contemporaneidade (a partir das revolues burguesas) estribados pela doutrina do Direito Natural racionalista, ou seja, eram direitos humanos naturais. Aps o Iluminismo, o paradigma de conhecimento humano foi transformado. O saber mstico no satisfazia a necessidade de racionalidade que decorria da Filosofia das Luzes. Por isso, o Direito Natural teolgico no ocupou espao decisivo na poltica e no Direito Contemporneo. Em face da prpria dinamicidade do fenmeno jurdico, a idia dos direitos humanos foi se desenvolvendo e se transformando no decorrer do tempo. Numa viso panormica da histria, h autores (como Bobbio e Bonavides) que dividem em trs fases (ou geraes) o desenvolvimento dos direitos humanos. A primeira seria a do seu surgimento, compondo-se pelos direitos civis e polticos; direitos de carter subjetivo, oponveis ao Estado. A segunda, relativa aos direitos econmicos e sociais, tpicos dos movimentos reivindicatrios ps-1848 (ano da publicao do Manifesto do Partido Comunista, de Marx e Engels). Tratam-se de direitos que implicam prestaes de servios pelo Estado. A terceira fase, correspondente dos direitos internacionais, resgata idias que foram destrudas com a proliferao dos conflitos blicos mundiais: a soberania, o desenvolvimento, a pacificao, a conscincia ambiental. Alguns estudiosos consideram uma quarta fase, que seria a atual, na qual se discute uma diversidade de temas de ordem internacional, poltica, econmica, tica e ambiental. Esclarecendo: os direitos de quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da
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liberdade de todos os povos. To somente com eles ser legtima e possvel a globalizao poltica.35 Todavia, a contemporaneidade sempre obscura para o homem de seu tempo. Compreend-la tarefa mais fcil para as prximas geraes. H os autores que discordam dessa diviso geracional dos direitos humanos, sustentando uma distino que leva em conta os paradigmas constitucionais de cada momento histrico. Segundo Menelick, seriam trs os grandes paradigmas constitucionais: o do Estado Liberal, do Estado Social e do Estado Democrtico de Direito. 36 Ao contrrio do que os defensores da classificao geracional argumentam, Menelick afirma, respeito do desenvolvimento histrico dos direitos humanos, que: no estamos diante de um mero alargamento da tbua de Direitos Fundamentais, mas de outra mudana de paradigma, o que significa outra mudana total da viso de mundo e do constitucionalismo.37 As duas classificaes da histria contempornea dos direitos humanos (a geracional e a constitucionalista) no so excludentes, mas complementares. Cada uma evidencia certos aspectos, enriquecendo a compreenso global da realidade. Os direitos humanos tomaram proporo e importncia to grande na constituio das sociedades que, ainda hoje, compem a base de muitos ordenamentos jurdicos. A Constituio Federal brasileira de 1988 um exemplo disso. No art. 4, inc. II dispe que as relaes internacionais do Brasil se pautam pela prevalncia dos direitos humanos. A dignidade do ser humano est impressa no art. 1, inc III, como fundamento do Estado brasileiro. O ttulo II reservado aos direitos e garantias fundamentais, sendo o art. 5 sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, do art. 6 ao 11 a respeito dos direitos sociais e, do 14 ao 17 dos direitos polticos. interessante observar que esses direitos, inscritos na Constituio ptria, apresentam uma disposio formal anloga clssica diviso geracional trifsica de direitos
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 7. ed, so Paulo, Malheiros, 1995, p. 524-526. CARVALHO NETTO, Menelick. A Contribuio do Direito Administrativo Enfocado da tica do Administrado: para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das Leis no Brasil. Um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Belo Horizonte: Frum Administrativo, 2001. p. 11-20. 37 Idem.
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humanos.

3 A VOCAO ANTISSOCIAL DO DISCURSO JUSNATURALISTA DE DIREITOS HUMANOS


Apreciados os dois objetos centrais deste estudo (o individualismo e os direitos humanos), instaura-se o momento no qual resta contempl-los em conjunto, possibilitando a anlise de suas inter-relaes. Pois bem, existem numerosas doutrinas que buscam explicar o fundamento do Direito. Elas se deixam apreender sob duas tendncias gerais, podendo ser classificadas em dois grupos: as doutrinas de direito individual ou individualistas e as doutrinas de direito social ou socialistas.38 Esclarea-se, a fim de evitar confuses tericas, que a palavra socialista no est sendo utilizada na acepo marxista, como se entender. As individualistas so as doutrinas que consideram, primeiramente, o indivduo e seus direitos naturais, para depois chegar idia dos deveres gerais. o primado do indivduo. Parte-se dos direitos para se chegar aos deveres. Do particular para o geral. As doutrinas socialistas, por sua vez, partem da premissa de que o homem um ser gregrio, nasce membro de uma sociedade, estando por isso sujeito a deveres indispensveis para a conservao e o progresso do corpo social. Nessa linha de pensamento, os deveres para com a coletividade esto em primeiro plano, sendo os direitos dos indivduos reflexos dos deveres sociais. Trata-se do primado da sociedade. Ao contemplar o indivduo como possuidor de direitos naturais a priori, o jusnaturalismo fornece um fundamento individualista para o Direito. Um sistema jurdico fundado nos dogmas do Direito Natural tem o indivduo no centro, girando-lhe ao redor todo ordenamento jurdico. No incio da Contemporaneidade, os direitos humanos figuraram fundamentados filosoficamente pelo Direito Natural racionalista. Trata-se de uma forma de fundamentao do
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DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Campinas: LZN, 2008, p. 06.

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Direito que parte de um paradigma individualista.39 As declaraes de direitos humanos das revolues burguesas, sobretudo da Fancesa de 1789, influenciaram codificaes posteriores. Nota-se, inclusive, na Constituio Federal brasileira de 1988, a influncia daqueles ideais. O primeiro artigo da Declarao francesa diz: os homens nascem e so livres e iguais.40 Da mesma forma, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 inicia rezando que todos os seres humanos nascem livres e iguais.41 Por sua vez, a Constituio Federal ptria dispe no artigo 5, inc. I: homens e mulheres so iguais. 42 manifesta a influncia da Declarao francesa nesses documentos citados. O discurso dos direitos humanos ainda guarda, na Contemporaneidade, vestgios do jusnaturalismo. Por mais que o positivismo esteja em voga, ainda se vem discursos que recorrem expressamente ou no - a idias do Direito Natural, como forma de legitimar ou reforar a idia dos direitos humanos. O tradicional discurso dos direitos humanos (baseado no Direito Natural) ainda est presente hodiernamente. Como foi ponderado acima, o fundamento jusnaturalista empresta um vis individualista aos direitos humanos, fato que merece uma maior reflexo. Como o jusnaturalismo (racionalista) uma teoria que adota um fundamento individualista para o Direito, se ele for utilizado como discurso de fundamentao filosfica dos direitos humanos, acabar reforando o individualismo da sociedade contempornea.43 O individualismo, na medida em que sobrepesa a individualidade, pondo em segundo plano a sociabilidade, afasta a idia de coeso, de solidariedade, enfraquecendo a unio da sociedade. Desunida, uma nao se torna vulnervel, sobretudo politiamente. Um notvel exemplo disso foi a diviso da Alemanha, decidida na Conferncia de Potsdam, na
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De forma simples, sem maior complexidade, utiliza-se paradigma (do grego, pardeigma, que significa modelo) no sentido de padro ou modelo. DECLARAO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO 1789 (Frana). Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da USP. Disponvel em <http://www.direitoshumanos.usp.br/ > Acesso em 30/10/2009, s 15:36 hrs. DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS 1948 (ONU). Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da USP. Disponvel em <http://www.direitoshumanos.usp.br> Acesso em 30/12/2009, s 15:36 hrs. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988. Sobre o individualismo na sociedade contempornea, veja-se o primeiro captulo.

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qual o pas seria dividido em quatro zonas, respectivamente administradas pelas naes vencedoras da Segunda Guerra Mundial: Unio Sovitica, Estados Unidos da Amrica, Frana e Inglaterra, sendo que as duas ltimas desistiram do intento, restando a Alemanha divida em duas partes, a ocidental e oriental. A diviso foi de importncia fundamental para debilitar a liderana nazista, desunindo-a e minando-lhe a possibilidade de retomada do poder. Ademais, cabe resgatar na histria latino-americana, o bolivarismo (sculo XIX). O mundo deve estar constitudo por naes livres e independentes, unidas entre si por um corpo de leis em comum que regulem seus relacionamentos externos. 44 Com essas palavras, Simn Bolvar manifestava a inteno de fortalecer a unio da Amrica espanhola para se libertar da influncia europia e norte-americana. Percebe-se que Bolvar acreditava na unio como smbolo de resistncia opresso. Por outro lado, James Monroe, presidente estadunidense, discursava afirmando que a influncia europia sobre a Amrica era perigosa para a segurana e a paz americana, invocando o lema Amrica para os americanos. Mas, na verdade, seu pan-americanismo dissimulava sua inteno de dominar a Amrica. As intervenes polticas e militares dos EUA na Amrica Latina, que desestabilizaram os governos, evidenciam esse intuito, por exemplo: a participao estadunidense na Revoluo Mexicana, na Guerra do Paraguai e no Golpe Militar Chileno. Nesse contexto histrico, enquanto Bolvar buscava a unio dos povos americanos, Monroe se interessava na fragmentao das lideranas latino-americanas, que era favorvel aos seus intentos imperialistas. Esses fatos histricos so exemplos de como a segregao e a discrdia facilitam a dominao, que pode assumir vrias formas: econmica, cultural, ideolgica, poltica. A coeso social, o sentimento de comunidade, a valorizao da sociabilidade que fortalece uma nao. Em uma anlise mais profunda da histria, com o auxlio do historiador Fustel de Coulanges, pode-se perceber que a idia da unio e da solidariedade estiveram presentes,
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REIS E SILVA, Hiram. Hugo Chaves verso grotesca de Simon Bolvar ou um novo Fidel? In: CMI Brasil Centro de Mdia Independente (online). Disponvel em: <http://www.midiaindependente.org/pt/blue/2008/01/410801.shtml>. Acessado em: 09/12/2009, s 09:13 hrs.

Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31.

como elementos essenciais, no processo de formao das primeiras Cidades-Estado ocidentais. Segundo ele:
a sociedade humana (...) se expandiu (...) pela juno de pequenos grupos. (...) Muitas famlias formaram a fratria, muitas fratrias a tribo, e muitas tribos a cidade. Famlia, fratria, tribo, cidade so, portanto, sociedades perfeitamente anlogas e nascidas umas das outras por uma srie de federaes.45

No caso de se aprofundar nesse tema, mas o que se deve entender por agora que a unio de pessoas entre si, formando grupos, e a respectiva unio desses grupos possibilitaram a ecloso das primeiras cidades. Nesse sentido, compreende-se que a coeso, o coletivismo, enfim, a unio so os elementos essenciais tanto para a formao de uma sociedade, quanto para a sua conservao. A raiz etimolgica de cidado tem origem no latim civis, que remete idia de membro livre de uma coletividade, que vive de forma civilizada. Por sua vez, civilizao, origina-se do latim civilitas, que significa afabilidade, bondade, cortesia. Compreenda-se que a prpria origem etimolgica das palavras cidado e civilizao resgatam a idia da unio, do coletivismo, da cortesia e da solidariedade. O que mantm a sociedade unida a solidariedade social, segundo o publicista francs Leon Duguit: a sociedade tanto mais forte quanto mais estreitos forem os laos de solidariedade que unirem os seus membros.46 O individualismo se ope a qualquer doutrina social que d prioridade ao bem comum.47 A necessidade de elaborao de uma releitura crtica dos direitos humanos que rejeite a fundamentao jusnaturalista, justifica-se na inteno de superar o culto ao individualismo. No obstante, trata-se de uma superao dialtica, que no nega o valor do indivduo, tampouco cultua radicalmente a sociabilidade, mas busca equilibrar os dois valores harmonicamente.

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COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 132. DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Campinas: LZN, 2008, p. 17. DIAS, Ricardo Leo. Sociedade Individualista: problema de polcia. Frum Brasileiro de Segurana Pblica. Disponvel em <www.forumseguranca.org.br>. Acesso em 30/10/2009, s 19:45 hrs.

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4 O CRIVO DA SOCIALIDADE
Como visto, as declaraes de direitos humanos, no incio da Contemporaneidade, partem de certas premissas: que os homens nasceriam livres e iguais, como se a liberdade e a igualdade fossem contedo de direitos naturais. de bom grado alguma reflexo sobre essas crenas. Pois bem, em primeiro lugar deve-se indagar: a liberdade um atributo do homem enquanto homem ou um modo de viver?48 O jusnaturalismo (no discurso dos direitos humanos) parece sugerir a primeira opo. No entanto, a liberdade est mais para um modo de viver do que para um atributo a priori da natureza humana. Diferentemente de um dado da natureza, a liberdade algo construdo pelo homem na vida em sociedade. Na esteira desse raciocnio, Roberto Aguiar pondera que o ser humano um ser que constri sua liberdade no processo de ser mais, de tornar-se autnomo, de se livrar das dominaes.49 Um homem pode se autodeterminar hoje e amanh no. Pode agir livremente em um instante, mas em outro no. Em cada momento o homem pode ou no estar sendo livre. No parece prudente julgar a liberdade como um atributo humano natural. Por mais que seja verossmil pensar que todos os homens anseiam pela liberdade, observa-se que nem todos esto livres em todos os momentos.50 Ao analisar a concepo de liberdade inscrita na Declarao francesa, segundo a qual a liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudique outrem, Karl Marx percebe que ela foi entendida assim pelos seus autores:
o direito de fazer tudo o que no cause dano aos outros. Os limites dentro dos quais cada um pode atuar sem prejudicar os outros so determinados pela lei, tal como a fronteira entre dois campos assinalada por uma estaca. Trata-se da liberdade do homem enquanto mnada isolada, retirado para o interior de si mesmo.51
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Liberdade no sentido de autodeterminao humana, no s fsica, mas volitiva. Liberdade considerada mais como um estar sendo do que um ser. 49 AGUIAR, Roberto A. R. de. Os Filhos da Flecha do Tempo. Braslia: Letraviva, 2000, p. 76. 50 Diga-se de passagem: ningum anseia algo que j possui. 51 MARX, Karl. A Questo Judaica. In: Manuscritos Econmico-Filosficos. Lisboa: Edies 70, 1993.

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Assim como a liberdade, a igualdade tambm no uma presuno apriorstica. Marx comentou que a igualdade das declaraes era apenas o igual direito liberdade, como antes foi definido; a saber, todo homem igualmente considerado como mnada autosuficiente.52 No parece bem fundamentado dizer que os homens nascem iguais, nem tampouco que se equalizam na experincia em sociedade.53 Essa premissa da igualdade natural homogeneza o que parece no ser igual por natureza. A diferena humaniza o homem. Os direitos humanos devem, antes, reconhecer a diversidade na sociedade, no sentido do consagrado princpio geral de Direito, segundo o qual devem-se tratar os desiguais na medida em que se desigualam. Seria menos arriscado considerar a igualdade, simplesmente, sob o ponto de vista formal, no sentido de que os direitos humanos valeriam igualmente para todos, encerrando uma noo de justia una, que no adota pesos e medidas diferentes. O discurso jusnaturalista recorre a uma fundamentao que , de certa forma, improvvel. Os homens no nascem iguais, tampouco livres. A crena na naturalidade de direitos questionvel, como adiante se ver. Assim como a idia de universalidade tambm apresenta certa fragilidade. Universal poderia ser um efeito, atribudo a uma norma, no sentido de uma eficcia universal, sobre todos os homens.54 Sendo universal (eterno e imutvel), o direito vale tanto no Brasil como na Grcia com a mesma fora que valera na Antiguidade e ainda vale hoje. Em qualquer tempo e espao. Esta noo de universalidade de direitos que o jusnaturalismo prega sugere, sob certo aspecto, a existncia de uma comunho universal sobre o contedo desses direitos, como se todos, em todo o tempo, concordassem com eles. duvidoso esse pensamento, pois a unidade dos povos ainda no alcanou esse estgio de compartilhamento de valores unos. Ademais, uma norma jurdica funciona heteronomamente, ou seja, objetivamente, independentemente da convico ntima que cada indivduo tenha acerca dela. A norma
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Idem. A igualdade entre os homens se afigura como um mito jusnaturalista. H muita semelhana entre os seres humanos, mas eles no so iguais fisicamente, no pensam igual, no vivem de modo igual, no tem os mesmos projetos, entre outras diferenas. Uma norma que possusse um efeito universal seria aquela que valeria para todos, valeria universalmente.

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jurdica no necessita da concordncia de seus destinatrios para valer. Em uma anlise minuciosa, pode-se dizer que o Direito Natural racionalista tem ntidos contornos essencialistas.55 Isso claro no seguinte trecho do jurisconsulto romano Ccero, citado por Machado Pauprio:
h de fato uma verdadeira lei denominada reta razo, que conforme natureza, aplica-se a todos os homens, imutvel e eterna. Ela no prescreve uma norma em Roma, outra em Atenas, nem uma regra hoje e outra diferente amanh. Essa lei eterna e imutvel abrange todos os tempos e todos os povos.56

Os jusnaturalistas criam um Direito e, por um processo de hipostasiao, passam a acreditar que ele uma realidade natural e eterna, que sempre existiu, existe e presume-se que sempre existir.57 O Direito Natural, apesar de ter pretenses naturalistas, traduz uma idealizao essencialista, que por hipostasiao, passa a ser considerada parte da natureza.58 Talvez a doutrina do jusnaturalismo, ao dizer que o homem possui direitos naturais, no pretendesse traar uma assertiva ontolgica, mas apenas se valer desse raciocnio in abstrato para subsidiar sua teoria.59 Mesmo assim, ela falharia, por partir de um paradigma individualista de homem, considerando-o apenas na sua singularidade, atribuindolhe direitos antes de contempl-lo como partcipe de uma coletividade. No solitariamente que o homem vive, nem tampouco quer viver.60 Resgatem-se algumas palavras de Miguel Reale:
Os homens, como sobejamente sabido, no so autrquicos, no se bastam a si
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O essencialismo afirma a existncia de propriedades universais, eternas e imutveis inerentes s coisas. PAUPRIO, A. Machado. Introduo ao Estudo do Direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 74. 57 Hipostasiar significa construir um valor, projet-lo para fora do homem e transform-lo em uma entidade por si bastante. 58 O essencialismo do jusnaturalismo se caracteriza, basicamente, pela atemporalidade dos direitos. Os direitos no cristalizariam valores desta ou daquela sociedade, de hoje ou ontem. Seriam direitos imutveis, eternos e naturais. 59 Como sugere Zaffaroni: era uma fico, um smbolo que ajudava a pensar a sociedade, mas estavam conscientes de que no podiam consider-lo uma realidade antropolgica. (ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 250) 60 No se pretende defender que o homem naturalmente social. A sociabilidade humana um fato que pode ser observado na Histria. No h noticias de manifestaes humanas solitrias, como o homem em estado de natureza de Rousseau, a no ser o literrio Robson Cruso.
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Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31. mesmos. A primeira nota que distingue o ser humano a sua insuficincia como indivduo. Cada homem precisa, necessariamente, dos outros homens. Da estabelecer-se uma interdependncia inevitvel entre os diferentes seres humanos.61

Apesar de o homem ter conscincia clara de sua individualidade, na vida em sociedade que ele se forma homem. Como afirma Zaffaroni, a nica forma de existncia humana a coexistncia, nem sequer se pode ter conscincia do eu quando no h um tu de quem distinguir-se.62 O Direito se situa no mbito da experincia social e histrica. A sociedade humana no s um fato natural, mas algo que j sofreu no tempo a interferncia das geraes sucessivas.63 A sociedade, bem como o Direito, gesta-se na histria. Os denominados direitos humanos no brotaram naturalmente, como as flores no campo. A idia da formao do direito como um processo indolor e espontneo, independente de qualquer esforo, tal qual o crescimento de uma planta, tem feio nitidamente romntica.64 Muito sangue foi derramado antes das primeiras declaraes de direitos da Contemporaneidade terem sido compiladas e publicadas. Basta um exame perfunctrio da histria poltica para se verificar que estamos diante de conquistas histricas da cultura.65 A seguinte passagem de Karl Marx (questo judaica) corrobora essas idias:
a idia dos direitos do homem s foi descoberta no mundo cristo, no ltimo sculo. No uma idia inata ao homem; pelo contrrio, foi conquistada na luta contra as tradies histricas em que o homem, at agora, foi educado. Por conseguinte, os direitos do homem tambm no so nenhum dom da natureza, nenhum dote da histria passada, mas o prmio da luta contra o acidente do nascimento e contra os privilgios que a histria at agora transmitiu de gerao a gerao. Constituem resultados da cultura e s pode possu-los quem os mereceu.66

Os direitos humanos - impressos em documentos internacionais, inscritos na


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REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 442. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 92. 63 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 30. 64 IHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 33. 65 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 273. 66 MARX, Karl. A Questo Judaica. In: Manuscritos Econmico-Filosficos. Lisboa: Edies 70, 1993.

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Constituio Federal brasileira, enfim, positivados no mundo afora - devem ser compreendidos como um fenmeno histrico, que se d no tempo e no espao. Conquistados atravs de lutas, revolues e reaes a estados de injustia. No so um momento da natureza, nem algo por ela dado, mas uma construo histrica do homem em sociedade. apropriada uma breve referncia a Roberto Aguiar, que vai de encontro ao posicionamento apresentado. Ele manifesta uma preocupao com a legitimidade do Direito e sugere uma renovao da forma de interpretar a realidade jurdica, apontando para a necessidade de construo de uma nova viso que obriga, cientificamente, o estudo dos novos sujeitos de direito. No mais aquela estrita individualidade, mas o ser humano coletivamente organizado.67 Mais adiante, o autor discorre sobre a importncia da reviso conceitual dos direitos humanos, que devem ser considerados como valores decorrentes de lutas histricas.68 A fundamentao individualista dos direitos humanos perde de vista a dimenso da alteridade no ser humano. Quando se nega ou se tapam os olhos para a base social do Direito, corre-se o risco de assumir concepes antissociais. Augusto Comte alertava, em sua obra Politique (1890), que os direitos humanos manifestavam sua natureza antissocial ao consagrar sempre a individualidade e, dizia que a regenerao decisiva consistir em (...) subordinar a personalidade sociabilidade.69 Esta releitura crtica dos direitos humanos prope uma re-significao destes que passe pelo crivo da sociabilidade, buscando assent-los sobre um fundamento socialista. Lon Duguit (1859-1928) foi um jurista francs que destacou a solidariedade social considerada enquanto fato social como o fundamento do Direito. Este teria como origem e destino a sociedade, impondo-se a ela como um imperativo da coletividade. Ressalta ele, dessa forma, um fundamento socialista para o Direito.70 Ningum melhor do que Miguel Reale para descrever a importncia da obra de Duguit para a Cincia Jurdica:
Teve ele o mrito de sacudir velhos mitos, que prendiam a Cincia Jurdica francesa a
67
68

AGUIAR, Roberto A. R. de. Os Filhos da Flecha do Tempo. Braslia: Letraviva, 2000, p. 51. Idem. 69 COMTE, Auguste apud DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Campinas: LZN, 2008, p. 21. 70 Vide terceiro captulo.

Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31. um formalismo abstrato, enredada na trama da exegese dos textos. Ningum mais do que ele contribuiu para convencer os juristas da Frana de que o Direito uma fora social, e que o princpio da socialidade do Direito deve ser levado em conta tanto pelo legislador como pelo intrprete da lei. No se tratava, na realidade, de dizer apenas que todo direito social, mas sim de tirar as conseqncias deste princpio no plano dogmtico, superando as colocaes de um individualismo insustentvel.71

De acordo com a fundamentao socialista do Direito em Duguit, a idia do dever elementar no fenmeno jurdico. Segundo ele:
o que se deve afirmar no que os homens nascem livres e iguais em direitos; mas que nascem membros de uma coletividade e sujeitos, por tal fato, a todas as obrigaes que implicam a manuteno e o desenvolvimento da vida coletiva.72

Um sistema de direitos fundamentado em uma doutrina individualista desdenha a sociabilidade humana. O dever, nesse sentido, a idia primria do fenmeno jurdico que humano e social por excelncia. Continuando o raciocnio, pode-se dizer que os direitos so justificados e limitados pela garantia da coexistncia pacfica. A tutela dos direitos legitimada pela manuteno da sociabilidade e da segurana jurdica, que no pode ser entendida em outro sentido que no o da proteo de bens jurdicos (direitos), como forma de assegurar a coexistncia.73 O homem que vive em sociedade tem direitos; mas esses direitos no so prerrogativas que lhes pertencem na sua qualidade de homem.74 O homem no possui direitos pelo fato de ser homem, mas porque o sendo, vive em sociedade e nesta o direito tem razo de ser. Se o ser humano no vivesse em sociedade, no haveria Direito. Direitos no so tutelados com um fim em si mesmo. Eles so protegidos para garantir a coexistncia. Percebe-se, com maior clareza, a razo desse raciocnio, com o auxlio de um raciocnio hipottico: de que adiantaria a tutela de direitos para o indivduo que vivesse sozinho, fora da sociedade? A violao de um direito cabe, exclusivamente, ao outro. Sem o outro, no h que se falar em ofensa a direitos. A reside a dimenso bsica da alteridade no
71 72

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 439-440. DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Campinas: LZN, 2008, p. 11. 73 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 92. 74 DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Campinas: LZN, 2008, p.21.

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Direito. Por fim, logicamente, s existe direito, quando h a possibilidade de sua violao. Todo direito existe em funo da vida coletiva, e sua tutela se justifica na conservao da harmonia da coexistncia humana. Por isso a expresso in voga, contemporaneamente, qualidade de pessoa humana comumente invocada para justificar a autorizar a posse de direitos vazia de sentido. O fato de o homem ser homem no lhe concede de per si direitos. No sua humanidade que lhe outorga, imediatamente, direitos, mas sua sociabilidade. A possibilidade do Direito s existe na sociedade. Pode-se, porventura, criticar que uma doutrina jurdica que parte de um fundamento socialista, menospreza a individualidade do homem, tratando-o como simples meio, impondo-lhe deveres, com a finalidade de garantir a vida social. Mas, na verdade, uma teoria jurdica de fundo social, que prima pela sociabilidade, em nenhum momento trata o indivduo como instrumento ou meio para assegurar a harmonia da coletividade, uma vez que o interesse pblico, do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da sociedade.75 Conforme o pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, o homem, enquanto sujeito de interesses, pode ser considerado tanto na sua singularidade (a se ter o interesse individual), quanto como membro da coletividade (a aparecer o interesse pblico). O chamado interesse pblico no provm de outro lugar, seno do homem. Ademais, a segurana da coexistncia pacfica o interesse mnimo de todos os membros da sociedade. Por outro lado, analisando-se com certo rigor filosfico, no se pode olvidar que a parte no outra coisa, diferente do todo. Assim como a folha (parte da rvore) no deixa de ser rvore, tampouco diferente dela. A folha rvore. 76 O homem tambm sociedade, e nunca algo diferente dela. A coletividade humana, os indivduos compem a sociedade, so o material gentico dela. Sendo assim, h que se ter claro que a preocupao com o corpo social no outra
75

76

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 57. No se argumenta aqui em sentido estrito.

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coisa seno a preocupao com o homem e seus mais preciosos bens: a vida e a liberdade. Esta releitura crtica dos direitos humanos, que se baseia em um fundamento socialista, no visa destru-los, mas dar-lhes uma raiz firme, antropologicamente fundada, que supere o paradigma individualista e a concepo de direito como pressuposio lgica da natureza. O que se pretende no arruinar todas as conquistas histricas, em termos de direitos humanos, mas explic-los de forma a evitar a prevalncia do direito e da individualidade em detrimento do dever e da socialidade, superando a fundamentao individualista do direito, prpria do jusnaturalismo.

CONCLUSO
A partir das consideraes de Auguste Comte e Karl Marx, foi desenvolvido este estudo sobre o individualismo e os direitos humanos, na Contemporaneidade ocidental. A propsito, conveniente que os principais pontos do caminho percorrido neste trabalho sejam resgatados. Inicialmente, examinou-se o individualismo, a partir de referncias filosficas clssicas, do estudo de Louis Dumont e de algumas idias prprias que foram traadas a respeito do tema. A preocupao com o individualismo decorre de um sentimento de angstia em relao a este fenmeno que se revela nas mais variadas esferas de manifestao humana. Posteriormente, analisaram-se os direitos humanos a partir do referencial das revolues burguesas, sobretudo da Francesa. Buscou-se compreender no s a histria dos fatos, mas, especialmente, a das idias que reinavam no referido perodo. Foi essencial se chegar compreenso segundo a qual os direitos humanos se fortaleceram e adquiriram espao na poltica com o auxlio da fundamentao jusnaturalista. Este foi o perodo dos direitos humanos naturais. O caminho trilhado no desenvolvimento da problemtica deste estudo conduziu a discusso a um ponto crucial da Filosofia Jurdica: o problema do fundamento do Direito. Trata-se de um problema eminentemente filosfico. Conforme o criminalista argentino

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Zaffaroni, para se discutir o fundamento de algo, mister se faz uma elevao do esprito filosofia.77 Este problema foi vislumbrado a partir do tradicional dualismo de Duguit, que pode ser resumido, simplesmente, na pergunta: o Direito se fundamenta no indivduo ou no corpo social? Surgem da duas acepes tericas, que podem ser chamadas de individualista e socialista. O jusnaturalismo uma doutrina individualista de fundamentao do Direito, por contemplar o indivduo como ponto de partida. Segundo esta corrente, a qualidade humana, de per si, outorga direitos s pessoas. O Direito, neste sentido, assume um carter naturalista e individualista. A doutrina do Direito Natural empresta um vis individualista aos direitos humanos. Considerando que no perodo histrico das revolues burguesas eles figuraram estribados pelo jusnaturalismo, deduz-se que, nesta poca, de fato assumiam um carter individualista. Foi elaborada uma crtica ao individualismo, enquanto paradigma de fundamentao jurdica. Por outro lado, a sociabilidade foi colocada como valor fundante do Direito. Nesse sentido, props-se uma releitura dos direitos humanos, no intuito de se rejeitar a explicao individualista, prpria do jusnaturalismo, tendo sido apresentada outra que prima pela sociabilidade, como fundamento e finalidade dos direitos humanos. Esta releitura se esforou para desconstruir as concepes naturalista e essencialista do Direito, bem como as idias de imutabilidade, eternidade e universalidade. No lugar da explicao jusnaturalista dos direitos humanos, foi apresentada outra que foca, enquanto elementos fundamentais, a alteridade, a dinamicidade, a historicidade e a politicidade do Direito. importante esclarecer que foi feita uma crtica ao paradigma jusnaturalista dos direitos humanos, tpico do perodo das revolues burguesas, propondo-se, ao final, uma releitura. Esta proposta foi motivada, especialmente, por um sentimento de rejeio ao individualismo. Este sentimento um mal-estar em relao indiferena, insensibilidade
77

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5 ed. So Paulo: RT, 2005.

Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31.

social dos indivduos, falta de afabilidade, cortesia e urbanidade. O indivduo que busca um valor supremo em si mesmo se distancia do mundo social.78 Cabe observar que, caso se considere que o discurso de direitos humanos, hodiernamente, j abandonou o jusnaturalismo, poder-se-ia dizer que, de certo modo, a crtica contida neste trabalho anacrnica. Todavia, ainda h um rano naturalista no tratamento dispensado aos direitos humanos, como se pode notar neste texto jurisprudencial brasileiro, do ano de dois mil e nove:
A Constituio Federal consagra, em relao criana e ao adolescente, o princpio da proteo integral, cabendo famlia, sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar-lhes, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, direitos naturais fundamentais.79

Como se observa ao final do trecho, os direitos inscritos na Constituio Federal brasileira foram tratados como naturais. No mesmo sentido, a Professora Maria Eliane Menezes de Farias pondera que basta ler os discursos dos diversos delegados ONU para se ter uma idia de quanto as noes jusnaturalistas so utilizadas.80 Na jurisprudncia nacional atual, tambm se encontram exemplos que demonstram uma preocupao com o individualismo, semelhante aqui exposta. Recentemente, reconheceu-se a sociabilidade como valor fundante de uma deciso judicial, como se pode observar no seguinte trecho:
A complexidade das relaes sociais no contexto hodierno impe o cotejo pelo intrprete das normas protetivas dos direitos individuais e daquelas que se destinam a preservar interesses coletivos. Na ps-modernidade, o indivduo o centro irradiador dos parmetros normativos, mas o exerccio dos direitos personalssimos se faz em concorrncia com a preservao dos direitos que emergem da inafastvel e necessria convivncia social. H que haver, portanto, um balanceamento dos valores preponderantes, nos moldes da mais moderna hermenutica constitucional,
78

SILVA JARDIM, George Ardilles da. O individualismo na cultura moderna . Revista Eletrnica de Cincias Sociais da Universidade Federal da Paraba, n. 7, setembro/2004, p. 23-31. Disponvel em: <http://www.cchla.ufpb.br/caos/georgeardilles.pdf>. Acesso em 30/10/2009, s 18:54 hrs. 79 TRF, Corte Especial, INREO 1998.37.00.001311-0/MA. Rel. Des. Assusete Magalhes. e-DJF1 p. 222. 80 SOUSA JNIOR, Jos Geraldo de (org.). Introduo Crtica ao Direito. Srie o Direito Achado na Rua. 4. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1993, p. 16.

Revista de Direito PGE-GO, v. 26, 2011. para o assecuramento da coexistncia de direitos aparentemente conflitantes.81

Nesta deciso emanada da segunda instncia do Poder Judicirio estadual, h um posicionamento no sentido de se criticar a preponderncia das liberdades individuais em detrimento do dever de socialidade, sendo que tal preponderncia encontra fundamento na peculiar feio individualista dos ordenamentos.82 Ainda que este estudo tenha vislumbrado os direitos humanos em um perodo passado, as recentes decises judiciais mencionadas demonstram a atualidade e pertinncia da problemtica desenvolvida. Hodiernamente, o individualismo est arraigado na sociedade e ainda h recorrncia jurdica ao jusnaturalismo. considervel a envergadura poltica que os direitos humanos assumem na Contemporaneidade. Eles figuram tanto como instrumento de proteo das liberdades, como mais uma das formas de controle social e de ingerncia na vida. Destarte, oportuna e necessria a reflexo sobre o fundamento que sustenta o discurso de direitos humanos e a ponderao sobre como a poltica se vale destes para intervir na vida dos indivduos, para no se correr o risco de se conduzir uma legitimao acrtica da ordem coercitiva do Estado, considerando que o Estado um dos meios pelos quais a defesa dos direitos humanos exercida.83 Deste modo, as consideraes feitas neste estudo podem contribuir para o debate cientfico sobre a poltica de direitos humanos. A reflexo sobre os discursos e prticas poltico-jurdicos pode, por vezes, ao expor questionamentos sobre os velhos paradigmas, sugerir novos significados e formas de interpretao, apontando, dessa forma, para a proposta de novos paradigmas. Roberto Aguiar pensa que, na histria, os paradigmas sofrem transformaes, rupturas, sendo que, em decorrncia das experincias humanas, novas vises so construdas, o que pode implicar na modificao, no abandono e na substituio por outros que se ajustam melhor s exigncias de seu tempo.84
81

TJRJ, 11. Cmara Cvel, AC 2008.001.60863, Des. Rel. Marilene Melo Alves. Acrdo: 24/08/2009, Rio de Janeiro. 82 Idem. 83 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 75. 84 AGUIAR, Roberto A. R. de. Os Filhos da Flecha do Tempo. Braslia: Letraviva, 2000, p. 37.

Heitor PAGLIARO, A Vocao Antissocial dos Direitos Humanos, p. 1-31.

De forma semelhante reflete o professor Menelick:


ns no temos como sair de um paradigma, ou melhor, da condio paradigmtica, podemos sim trocar de paradigmas, mas, sempre que o advento de novas gramticas e prticas sociais permitam a troca de paradigma, esse vai ser um filtro, culos que filtram o nosso olhar, que moldam a forma como vemos a chamada realidade. (...) Normalmente, as grandes descobertas vm de algum no habituado com o paradigma tradicional.85

Por fim, resta considerar que, neste estudo, no houve pretenso de esgotamento do assunto discutido nem de concluses axiomticas, de modo que ao leitor caiba no apenas o ler, mas o pensar.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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85

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SISTEMA DE COMUNICAO PROCESSUAL. PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO BRASILEIRO. LEI DE INFORMATIZAO DO PROCESSO JUDICIAL.

Flvio Buonaduce Borges1

RESUMO No atual cenrio de morosidade do Poder Judicirio e levandose em conta as inovaes tecnolgicas que o mundo globalizado colocou disposio da humanidade surge o interesse pelo chamado processo eletrnico. Trata-se de ferramenta til na difcil busca pela celeridade da prestao jurisdicional. O presente artigo pretende demonstrar a importncia da informatizao do processo judicial partindo-se da evoluo histrica da legislao sobre o tema e analisando, de forma mais demorada, a Lei n. 11.419 de 19 de dezembro de 2006. A Lei do Processo Eletrnico. Palavras-chave: processo eletrnico, atos comunicao processual, segurana de dados. processuais,

ABSTRACT In today's slowness of the judiciary and taking into account the technological innovations that the globalized world has made available the interest of humanity appears the so-called electronic process. This is a useful tool in the difficult search for the speed of adjudication. This article argues the importance of
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Prof. de Direito Processual Civil na Universidade Federal de Gois, em nvel de graduao e ps-graduao. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-americano de Direito Processual. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado.

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computerization of the judicial process starting from the historical development of legislation on the subject and analyzing, more time consuming, Law no. 11.419 of 19 December 2006. The Law of Electronic Process. Keywords: electronic process, procedural acts, procedural communication, data security. SUMRIO Introduo; 1 Processo Eletrnico no Brasil; 2 A Lei n. 11.419/2006; Concluso

INTRODUO
Apesar da ntima ligao entre Ao, Jurisdio e Processo, desde logo se faz necessrio deixar claro que o presente trabalho cinge-se ao estudo do Processo Judicial, especialmente na sua moderna manifestao por intermdio da Via Eletrnica, apenas tangenciando os demais elementos, dada a impossibilidade de cuidar adequadamente de um tema de tal dimenso nos estreitos limites de tempo que disponibilizamos. O ilustre professor Cndido Rangel Dinamarco leciona com preciso que:
processo um termo que contempla trs acepes: processo o ramo do direito (direito processual); processo um mtodo de trabalho referente ao exerccio da jurisdio e dos poderes inerentes ao e defesa; e processo designa a realidade fenomenolgica da experincia dos juzes e das partes em relao a cada um dos conflitos2. Prossegue Dinamarco: processo uma srie de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exerccio de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou nus, onde atos interligados, em seu conjunto, so o procedimento3.

Nesta linha, prossegue: procedimento o elemento visvel do processo. Nele reside a caminhada avante que caracteriza o prprio processo (processo caminhar adiante)4. Os atos processuais, por sua vez, praticados pelo juiz (sentenas, decises
2 3 4

Autor citado. Instituies do direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v. 2, pp.23 a 26. Autor e obra citados. Autor e obra citados.

Flvio Buonaduce BORGES, Sistema de Comunicao Processual...

interlocutrias ou despachos), pelas partes (peties, arrazoados ou documentos entregues em cartrio), e pelo escrivo ou chefe de secretaria ou servidores da Justia (atos de administrao ou de mero expediente), so atos que provocam exatamente a movimentao do processo atravs do procedimento previsto para o caso concreto. Para tanto, nosso Cdigo de Processo Civil, em seus artigos 169 e 1705, prev a forma que estes atos processuais devem observar. J a comunicao dos atos processuais est prevista pelo Cdigo de Processo Civil, e se procede mediante a citao e a intimao. Como se sabe, citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender, caso queira (art. 213 do Cdigo de Processo Civil)6. J a intimao o ato pelo qual se d cincia a algum de atos ou termos do processo, para faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do Cdigo de Processo Civil) 7. Tais atos podem se valer de alguns mtodos para serem encaminhados aos interessados. Podese comunicar tais atos atravs de um oficial de justia, atravs de uma publicao em um Dirio Oficial, por meio de uma carta precatria ou rogatria, ou mesmo utilizando-se do Correio. Mas esta enumerao meramente exemplificativa, assegurando o Cdigo de Processo Civil (art. 154)8, a utilizao de qualquer outro meio idneo na comunicao dos atos processuais. E exatamente sobre a comunicao destes atos que estaremos tratando a seguir, levando em considerao as inovaes tecnolgicas que o mundo globalizado colocou disposio da humanidade, e que podem servir como instrumento de acelerao da entrega da prestao jurisdicional. o incio do processo digital, ou com alguns chamam, do processo eletrnico.
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Art. 169. Os atos e termos do processo sero datilografados ou escritos com tinta escura e indelvel, assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas no puderem ou no quiserem firm-los, o escrivo certificar, nos autos, a ocorrncia. Art. 170. lcito o uso da taquigrafia, da estenotipia, ou de outro mtodo idneo, em qualquer juzo ou tribunal. Art. 213. Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender. Art. 234. Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

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1 O PROCESSO ELETRNICO NO BRASIL


Em recente pesquisa realizada pelo Superior Tribunal Federal, a pedido da atual presidente, Ministra Ellen Cracie, chegou-se concluso de que 70% (setenta por cento) do tempo gasto na tramitao de um processo junto aos tribunais brasileiros correspondem a meros atos de movimentao cartorria, tais como repostas a ofcios, juntadas, carimbos, certides e movimentaes fsicas dos autos. Se essas praticas meramente burocrticas fossem eliminadas, certo que a estrutura judiciria ficaria muito mais clere, possibilitando tanto aos juizes dedicarem-se mais a atividade judicante, como aos serventurios e as partes, que receberiam a prestao jurisdicional de uma forma muito mais clere, como almejada. O Supremo Tribunal Federal, tentando otimizar este tempo despendido com atos meramente de movimentao, fechou uma srie de acordos com os demais tribunais superiores da nao (Superior Tribunal de Justia; Tribunal Superior do Trabalho; Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Superior Militar), para que os recursos extraordinrios, para os quais possui competncia originria, e que por ventura viessem a ser interpostos, s fossem encaminhados, quando admissveis, por meio do denominado processo eletrnico. Assim, o chamado recurso extraordinrio eletrnico foi o primeiro passo para a implantao do sistema do processo eletrnico. Segundo a pesquisa apresentada pela ministra Ellen Gracie, o ganho imediato que o processo eletrnico ir proporcionar, e que o cidado ir beneficiar-se, refere-se acelerao da tramitao processual que dever ser cinco vezes mais rpida do que a do processo convencional. Levanta o estudo, ainda, que haver, dentre outras, uma economia substancial na quantidade de papel atualmente utilizada por um processo convencional. Somente para demonstrar a dimenso desta economia, um processo de papel de 20 folhas, computando-se papel, capa, tinta, grampos e clipes, fica em torno de R$ 20,00 (vinte reais). Ou seja, se considerarmos que chegam anualmente a cada um dos Tribunais 20 milhes de processos, este custo monta a cifra de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais) ano.

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A partir de maro do corrente ano, 17 (dezessete) dos Tribunais Estaduais j estavam aptos a instalar e inaugurar o projeto piloto do processo eletrnico. Tambm, 80% (oitenta por cento) dos 258 (duzentos e cinqenta e oito) Juizados Especiais Federais Cveis j funcionam com base no processo eletrnico, e 29 (vinte e nove) das 30 (trinta) Turmas Recursais tambm fazem uso do processo eletrnico. Em 19 de Dezembro de 2006, entrou em vigor a Lei n. 11.419, que versa sobre a implantao do que se denominou processo eletrnico. Nela, o legislador definitivamente toma posio de vanguarda para promover as mudanas necessrias, a fim de que, num futuro no to distante, o processo seja totalmente informatizado. A Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, composta de quatro Captulos: a) o Captulo I, que trata da Informatizao do processo judicial; b) o Captulo II, que trata da Comunicao eletrnica dos atos processuais; c) o Captulo III cuida Do processo eletrnico; d) e o Captulo IV, versa sobre as Disposies gerais e finais, como se ver mais adiante. Mas, somente para nos localizar no tempo, vejamos a evoluo legislativa brasileira a respeito deste tema: a) Lei 7.232, de 29.10.1984: passou a dispor sobre a Poltica Nacional de Informtica. Estabeleceu os Princpios, Objetivos e Diretrizes da Poltica Nacional de Informtica, criando o Conselho Nacional de Informtica e Automao CONIN. Disps sobre a Secretaria Especial de Informtica SEI. Criou os Distritos de Exportao de Informtica. Autorizou a criao da Fundao Centro Tecnolgico para Informtica CTI. Institui o Plano Nacional de Informtica e Automao e o Fundo Especial de Informtica e Automao; b) Lei 7.463, de 17.04.1986: aprovou o 1 Plano Nacional de Informtica e Automao, elaborado a partir de proposta preliminar apresentada aos membros do CONIN, em 15.05.1985; c) Lei 7.646, de 18.12.1987: dispunha quanto proteo da propriedade intelectual sobre programas de Computador e sua comercializao no Pas, tendo sido revogada pela Lei 9.609, de 19.02.1998;

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d) Lei 9.998, de 17.08.2000: instituiu o Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes, que tem como objetivo obter recursos destinados a cobrir a parcela de custo da universalizao de servios de telecomunicaes; e) Lei n 9.800/99 (Lei do Fax): possibilitou s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados via fax para a prtica de atos processuais, desde que os originais sejam protocolados nos 05 dias subseqentes transmisso do fax; f) Medida Provisria 2.200/2001: institui a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICPBrasil, e d outras providncias implantao e utilizao das mesmas. No contexto deste trabalho, para ns, a principal Lei que deu o passo inicial regulamentao do Processo Judicial Eletrnico, foi a Lei n. 9.800, de 26.05.1999, publicada no DOU 27.05.1999, que permitiu s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados via fax para a prtica de atos processuais. Entretanto, a timidez desse diploma normativo acabou por condenar a sua efetividade a um incremento pouco significativo na tramitao processual. De certa forma apenas resolveu um problema emergencial de prazos processuais, quando o jurisdicionado encontra-se distante do protocolo judicial, inviabilizando o protocolo atempado do ato processual, uma vez que, apesar de permitir a utilizao da Via Eletrnica para a protocolizao de documento, condicionou sua validade protocolizao dos originais em at cinco dias aps a transmisso do fax. Alm disso, o seu artigo sexto expressamente desobriga os Tribunais de oferecerem qualquer meio material para a implementao da faculdade prevista na Lei. Contudo, essa iniciativa, apesar de bastante tmida, serviu para abrir espao a idias mais progressistas, como a abaixo descrita, que conseguiram perceber a extenso dos benefcios que poderiam advir da utilizao da moderna tecnologia para a efetivao da Justia. Em So Paulo e Mato Grosso do Sul, a Justia Federal daqueles Estados, a partir dos trabalhos realizados pela Comisso Temporria constituda pela Portaria 3.222, de 08/08/2001, implantou-se o que se denominou, no nosso entendimento de forma equivocada, de Juizado Virtual, que buscava substituir o Processo fsico pelo meio eletrnico. O sistema computacional utilizado pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio, tribunal federal que

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congrega os dois Estados, pode, em linhas gerais, ser assim descrito: a) A entrada de dados feita com uso dos seguintes dispositivos: 1 - digitalizao de imagens com uso de scanners de alta velocidade; 2 - digitao de dados pelos operadores do sistema, servidores do Judicirio; 3 - gravao da audincia em arquivos anexos ao processo, sem reduo a termo; 4 - assinaturas digitais; b) O armazenamento de dados ocorre de duas formas: 1 - a primeira, em arquivos no formato do gerenciador da base de dados (gerenciador de banco de dados relacional open source); 2 - a segunda, usada para as imagens digitalizadas, em arquivos formato PDF; c) H uma distribuio realizada para fins de apreciao da liminar e, posteriormente, um remanejamento realizado a partir da pauta diria, no qual o sistema, ao iniciar o dia, gera uma relao das audincias que sero realizadas com distribuio automtica, sem vinculao com dados anteriores; d) As audincias so realizadas sem reduo a termo dos depoimentos, mas com gravao em arquivos de udio digitais; e) As sentenas so assinadas digitalmente pelos magistrados, recebendo cada qual, ento, um cdigo de autenticidade; f) As comunicaes dos atos processuais so realizadas por intermdio de emails; g) O art. 5 da Portaria estabelece que os originais dos documentos digitalizados devam ser guardados para serem apresentados, quando requisitados pelo juzo, at o transito em julgado da sentena; h) O art. 9 da mesma Portaria garante a salvaguarda do direito intimidade nos casos de segredo de justia, prestigiando, como regra, o Princpio da Publicidade, ao determinar a ampla possibilidade de consulta aos autos, via Internet, independentemente da utilizao de senhas, garantindo, outrossim, o atendimento aos interessados nas secretarias dos Juizados. Contudo, a Lei n. 11.419, de 19/12/2006, que realmente torna obrigatria a implantao do processo eletrnico na vida forense brasileira.

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2 A LEI N. 11.419/2006
A referida Lei, de forma clara, enfatiza o respeito e a observncia dos principais princpios processuais que so to caros sociedade processual. Assegura a obedincia aos princpios constitucionais da igualdade de tratamento, do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade dos atos, do acesso a Justia e da celeridade processual. Da mesma forma, prev a aplicao dos princpios infra-constitucionais da oralidade, da instrumentalidade, da mediao, da economia processual e da lealdade processual. Estes princpios processuais, podem ser interpretados dentro da tica do processo eletrnico. E feita esta anlise, sob esta tica, poder ocorrer situaes que geram dvidas quanto a real observncia destes princpios que mais adiante analisaremos. Antes de tratarmos das diretrizes centrais da Lei n. 11.419/2006, j podemos afirmar que a efetiva implantao do processo eletrnico em nosso pas depender, em boa parte, de ulterior regulamentao. Mas vejamos o que prev a Lei. Em seu Captulo I, como dissemos, o legislador trata da forma pela qual o processo judicial ser informatizado. O art. 1, de forma textual, deixa claro que permitido o uso de meio eletrnico na realizao de atos processuais, por qualquer das partes envolvidas no processo. Assim, a partir da vigncia da Lei n 11.419 o processo j pode ser realizado por meio eletrnico. O 1, do art. 1, da Lei, determina que as regras ali previstas se apliquem indistintamente aos processos civil, penal, trabalhistas, e aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdio. O 2 do mesmo artigo, traz importantes definies, para evitar duvidas ou equvocos, sobre aspectos concernentes a termos tcnicos utilizados pelo legislador. Esclarece o que vem a ser meio eletrnico, transmisso eletrnica, assinatura eletrnica, etc. O Art. 2 da Lei prev a necessidade de credenciamento de assinaturas eletrnicas, na forma a ser regulamentada ulteriormente pelo Poder Judicirio, para possibilitar o envio de peties, recursos, e a pratica de atos processuais por meio eletrnico.

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Nesse particular h a preocupao com a adequada identificao presencial do interessado na obteno do credenciamento, bem como com a preservao da autenticidade dos atos praticados. A nova Lei optou por um sistema misto em que se admitem duas formas de assinatura eletrnica: a) a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por autoridade certificadora credenciada ao ICP-BRASIL, rgo vinculado ao poder pblico; e b) cadastramento dos usurios no Poder Judicirio, mediante a utilizao de senhas e contrasenhas. Os documentos que originariamente foram confeccionados em papel, e apresentados na pea de ingresso ou contestao, aps serem digitalizados tornam-se meras copias daqueles e, quando impugnados, somente podero ser atestados como autnticos aps a verificao dos originais em papel, o que ainda um grande obstculo migrao total ao Processo Eletrnico. De qualquer forma, a Lei prev o processamento eletrnico de eventual argio de falsidade, nos termos da legislao processual em vigor (Cdigo de Processo Civil). Esta exigncia, da adoo do endereo eletrnico por todos, pode chocar-se com alguns princpios constitucionais que a prpria Lei defende, qual seja, o da Igualdade e da Isonomia. Neste sentido, a norma somente poder estabelecer tal obrigatoriedade desde que fornea condies necessrias para que todos disponham de tais recursos eletrnicos. Tal dispositivo extrapolou ao escopo da prpria Lei, que a informatizao do processo judicial. Ao exigir que o advogado se credencie antecipadamente junto ao Tribunal em que pretende atuar, est limitando a atuao daqueles que, por motivos diversos, no vierem a se credenciar, fechando as portas do Judicirio aos que no se submetem a esse credenciamento, o que configura um desrespeito a um princpio constitucional, qual seja, o do acesso Justia. O art. 3, por sua vez, cria duas importantes regras gerais relacionadas realizao de prazos no processo informatizado. A primeira, prevista pelo caput do art. 3, prev que os atos processuais praticados por meio eletrnico consideram-se realizados no dia e hora de seu envio ao sistema do Poder Judicirio, sendo fornecido protocolo eletrnico para fins de comprovao. A letra da Lei no faz distino em relao ao autor do ato, podendo-se entender que qualquer das partes (juiz, partes, escrivo ou outro auxiliar da justia) que figuram numa relao processual pode utilizar-se do meio eletrnico. O que no se pode confundir efetiva realizao do ato

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processual com a sua comunicao. Esta dever ocorrer, sendo tema tratado pelo Captulo II da referida Lei 11.419. E a segunda, constante do pargrafo nico do mesmo artigo, prev que quando a petio eletrnica for enviada para fins de atendimento de prazo processual, ser considerada tempestiva se transmitida at as 24 (vinte e quatro) horas do ltimo dia do prazo. Tais regras so de aplicao geral, e alteram (ou complementam), de certa forma, o sistema de contagem de prazos contido nas leis processuais em geral. E se formos observar o que prev o art. 172 do CPC9, houve uma inovao neste ponto que veio a favorecer as partes, pois, agora, as peties podero ser protocoladas at a vigsima quarta hora do ltimo dia do prazo, no ficando mais limitada ao horrio de expediente de cada Tribunal. O Captulo II da referida Lei, como dito, trata da comunicao eletrnica dos atos processuais. Nesse Capitulo encontraremos as regras relativas ao Dirio da Justia Eletrnico (art. 4.), as intimaes eletrnicas (art.5.), as citaes por meio eletrnico (art. 6.), e as cartas precatrias e rogatrias expedidas por meio eletrnico (art. 7.). importante destacar que passa a haver previso legal expressa no sentido da comunicao dos atos processuais ocorrer por meio eletrnico. No que se refere ao Dirio da Justia Eletrnico, o que chama a ateno que a responsabilidade pela sua publicao acabou sendo transferida do Poder Executivo, que era quem rodava o Dirio da Justia, para o Poder Judicirio. O que se consegue concluir da leitura conjunta dos artigos 4 e 5 da Lei n 11.419, que haver dois sistemas de intimao das partes, que funcionaro simultaneamente. O Dirio da Justia Eletrnico, para os que no se cadastraram perante seus Tribunais, e a intimao eletrnica atravs do Portal prprio que dever ser criado por cada Tribunal, para os advogados credenciados. Contudo, cada questo regulamentada na Lei com visvel preocupao com os aspectos atinentes segurana da informao e sua autenticidade (v.g., assinatura digital, aposta com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora, credenciada na forma de lei especifica; forma de contagem dos prazos; etc.). Deve-se ressaltar a importncia do 6, do art. 5, da referida Lei. Nele, o legislador considerou que a intimao feita de forma eletrnica, inclusive da fazenda pblica,
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Art. 172. Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petio, esta dever ser apresentada no protocolo, dentro do horrio de expediente, nos termos da lei da organizao judiciria local.

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ser considerada como sendo uma intimao pessoal. Ou seja, ao acessar o Portal, a parte no estar sendo intimada como se fosse atravs de uma publicao no Dirio da Justia, o que corrobora com a assertiva feita acima, da existncia de dois sistemas simultneos de intimao das partes. E mais, esta determinao acaba s.m.j., com casos em que a fazenda pblica no era intimada para a realizao de algum ato processual porque seus procuradores no passavam nos Cartrios para receberem as intimaes pessoais que a legislao lhes assegurava. A adoo da infra-estrutura de chaves pblicas e privadas um caminho sem volta, em razo das garantias que oferecem no tocante certeza da procedncia da mensagem ou do documento (autenticidade), segurana quanto ao fato de que seu contedo no foi alterado (integridade) e tranquilidade de se saber que ningum, exceto o seu destinatrio, ser capaz de ler o seu contedo, pelo fato de estar protegido pelo sistema de criptografia mais avanado que a tecnologia atual pode oferecer. A nica restrio mais notria feita pela Lei, nessa matria, foi proibir a realizao de citao para o processo penal e infracional (adolescentes infratores), por meios eletrnicos (art. 6 da Lei). Compreensvel a restrio, na medida em que nesses processos se encontra em jogo a liberdade da pessoa. Nesse caso, por opo de poltica legislativa, devem ser utilizados os meios tradicionais de comunicao. O Captulo III, trata do processo eletrnico em si (art. 8 ao art. 13), onde esto previstas regras mais especficas no que dizem respeito s peculiaridades do processo informatizado. Assim: a) todos os atos do processo eletrnico sero assinados eletronicamente, na forma prevista em lei (pargrafo nico do art. 8); b) as citaes, intimaes e notificaes sero realizadas eletronicamente (art. 9, caput); c) as citaes, intimaes e notificaes que viabilizem acesso integra do processo sero consideradas vista pessoal do interessado, para todos os fins legais ( 1 do art. 9); d) as distribuies de peties iniciais e recursos, bem como a juntada de

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contestaes e peties em geral, se em formato eletrnico, podem ser feitas diretamente pelos advogados, sem necessidade de interveno do cartrio judicial. Nesse caso, a autuao ser automtica, com fornecimento de recibo eletrnico (art. 10, caput); e) os documentos produzidos eletronicamente, e juntados aos processos eletrnicos com garantia de origem e de seu signatrio, sero considerados originais para todos os efeitos legais (art. 11, caput); f) os originais de documentos digitalizados devero ser preservados at o trnsito em julgado da sentena, ou, quando cabvel, at o decurso do prazo para ajuizamento de ao rescisria ( 3. do art. 11); g) h possibilidade de conservao de autos de processo eletrnico, total ou parcialmente, por meio digital. Neste caso, os autos eletrnicos devero ser protegidos por meio de sistemas de segurana de acesso, e armazenados em meio que garanta a integridade dos dados, sendo dispensada a formao de autos suplementares (art. 12, caput e 1.). Ressalte-se mais uma vez, e pelo que se v acima, que boa parte dessas disposies ainda dependem de regulamentao por parte do Poder Judicirio. J o Captulo IV da Lei estabelece regras para adaptao e uniformizao dos sistemas j existentes, e dos que sero instalados por fora de sua aplicao. Assim, o art. 14 prev que os sistemas informatizados do Poder Judicirio devero ser abertos a acessveis ininterruptamente, priorizando sua padronizao. O respectivo pargrafo nico prev, ademais, que o prprio sistema devera identificar casos de ocorrncia de preveno, litispendncia e coisa julgada. Isto gera uma responsabilidade imensa ao Estado pois, dever ele assegurar que o acesso ao site que disponibilizar as informaes processuais esteja sempre disponvel, a qualquer hora, independentemente do volume de acessos. As regras que indicam a necessidade de identificao de partes na petio inicial, quer seja na rea cvel, que seja na penal (com CPF, CNPJ ou RG nacional), sero de extrema importncia, pois so elas que permitiro o acesso as informaes constantes dos processos eletrnicos. H a previso, ainda, que os livros cartorrios e repositrios eletrnicos sero gerados e armazenados em meio eletrnico (art. 16).

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Em razo do prprio esprito da Lei, houve a necessidade de se alterar alguns artigos do Cdigo de Processo Civil, para que se adaptasse sistemtica do processo eletrnico. Dentre eles: a) assinatura de procurao digitalmente, com base em certificado emitido por autoridade certificadora credenciada (pargrafo nico do art. 38 do CPC); b) produo, assinatura, transmisso, e armazenamento dos atos e termos do processo por meio eletrnico ( 2 do art. 154 do CPC); c) assinatura dos juizes por meio eletrnico (pargrafo nico do art. 164 do CPC); d) atos e termos produzidos e assinados eletronicamente pelo juiz, advogados das partes e serventurios ( 2 art. 169 do CPC); e) expedio e assinatura eletrnica do juiz, em carta de ordem, precatria ou rogatria ( 3 do art. 202 do CPC); f) citao por meio eletrnico (inciso IV do art. 221 do CPC); g) intimaes por meio eletrnico (pargrafo nico do art. 237 do CPC); h) valor probante de documentos eletrnicos idntico ao dos originais (incisos V, VI, E 1 e 2 do art. 365 do CPC); i) emisso de documentos e certides por reparties pblicas em forma eletrnica ( 2 do art. 399 do CPC); j) possibilidade de digitalizao e assinatura de depoimento em forma eletrnica ( 2 do art. 417 do CPC); k) lavratura de termo de audincia em forma eletrnica ( 4 do art. 457 do CPC); l) nos Tribunais, utilizao do meio eletrnico para lavratura de votos, acrdos e demais atos processuais, bem como respectiva assinatura dos relatores (pargrafo nico do art. 556 do CPC).

CONCLUSO
Como se viu, a via eletrnica apta para a transmisso de documentos

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processuais. A infra-estrutura de chaves publicas e privadas confere confiabilidade ao documentos eletronicamente produzidos no tocante sua autenticidade, sua integridade, bem como, garante o sigilo dos dados amparados pelo direito de preservao da intimidade. A utilizao desta ferramenta, com certeza, ir acelerar a entrega da prestao jurisdicional, clamor antigo da sociedade organizada. Acreditamos assim, que, superadas as dificuldades iniciais, teremos como resultado uma grande economia de meios, e maior eficincia na administrao dos servios judiciais. Suplantada esta fase de aceitao e implementao do processo eletrnico, veremos que o sistema de comunicao processual como era conhecido, entrou na era globalizada, disponibilizando aos lidadores do Direito a possibilidade de acompanharem e litigarem distncia, sem que tenham que estar fisicamente nas Comarcas onde seus processos tramitam. certo que tudo isto envolve uma alterao de conceitos e costumes. Mas tambm certo que temos que nos adequar realidade, tentando, de todas as formas possveis, acabar com a chamada crise do processo. E os meios de imformatizao que esto disponibilizados a toda a sociedade, nas demais reas, tambm tem que ser incorporado ao Direito. algo que no podemos deter. Ento, auxiliemos com responsabilidade na implantao deste novo sistema de comunicao processual.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies do direito processual civil. V. 2. So Paulo: Malheiros, 2001.

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A REGULAMENTAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 29: ESPERANA OU DECEPO PARA O FINANCIAMENTO DA SADE PBLICA?
Rodrigo Eugnio Matos Resende

RESUMO Apesar da Constituio de 1988 haver construdo um sistema de sade pblica com cobertura universal e atendimento integral, no houve, num primeiro momento, preocupao com a suficincia das fontes de financiamento deste novo regime. Somente com o advento da Emenda Constitucional 29 a sade viu garantida uma maior estabilidade de suas fontes de financiamento, que, todavia, ainda so reduzidas face s necessidades de um sistema que pretende ser generalista. Pretendia-se que este quadro de subfinanciamento da sade pblica brasileira fosse alterado com a regulamentao da Emenda Constitucional 29, mas pouco ou nada mudou no que diz respeito quantidade de recursos a serem vertidos para a sade pelos Entes Federativos, que ainda continuam aqum das necessidades. Por outro lado, alguns avanos so observados no que diz respeito delimitao das despesas que podem ser includas no oramento da sade. Palavras-chave: sade, financiamento, regulamentao EC 29, vinculao de recursos ABSTRACT Despite the 1988 Constitution have built a public health system with universal coverage and comprehensive care, there was, at first, concern about the sufficiency of the funding resources of this new regime. The approval of Constitutional Amendment 29

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ensured greater stability of funding sources of public healthcare, which, however, are still small compared to the needs of a system intended to be comprehensive. It was hoped that underfunding of public health in Brazil would be changed after regulation of Constitutional Amendment 29, but little or nothing has changed regarding the amount of resources to be transferred to healthcare by the various levels of government. On the other hand, some breakthroughs are observed concerning the delimitation of expenses that may be included in the health budget. Key-words: health, financing, EC 29 regulation, binding fiscal resources SUMRIO Introduo e delimitao do tema; 1 A Constituio de 1988 e as polticas de sade pblica; 2 Recursos da Unio; 3 Recursos dos Estados-membros e do Distrito Federal; 4 Recursos dos Municpios e Distrito Federal; 5 Delimitao do que so aes e servios de sade; 5.1 Despesas com inativos; 5.2 Planos de sade mdica e odontolgica de servidores pblicos, empregados e seus dependentes; 5.3 Recursos com programas sociais; 5.4 Saneamento bsico; Concluso

INTRODUO E DELIMITAO DO TEMA


No dia 16 de janeiro de 2012, finalmente ocorreu a regulamentao da Emenda Constitucional 29, de 13 de setembro de 2000 (EC 29). Esta emenda constitucional dispunha sobre regras para o financiamento da sade e sobre como se daria a distribuio de encargos entre os Entes Federativos. Depois de uma espera de quase doze anos, advm a Lei Complementar 141/2012 (LC 141/2012). Cabe agora indagar se a regulamentao nela encartada traz esperanas de dias melhores para a sade ou se, ao contrrio, s far agravar o quadro de subfinanciamento do Sistema nico de Sade (SUS). Para responder a esta indagao, prope-se analisar a prpria EC 29 e o panorama de financiamento da sade prvio sua aprovao, bem como o instrumento legislativo que a regulamentou (LC 141/2012), comparando ambos os veculos normativos de modo a constatar

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os avanos e desafios.

1 A CONSTITUIO DE 1988 E AS POLTICAS DE SADE PBLICA


A Constituio de 1988 (CF/88) foi responsvel por separar as reas de sade e de previdncia, rompendo com uma estrutura que reinava desde a Era Vargas e que, em menor ou maior grau, atribua ao Ministrio da Sade as responsabilidades pelo combate a endemias e tornava a assistncia mdica uma tarefa a ser atendida pelas instituies previdencirias, segmentadas por categorias profissionais. Algumas reformas institudas pelos governos militares puseram fim a esta segmentao, mas no implicaram mudanas de fundo neste modelo. Somente com o advento da Constituio que a Previdncia Social deixa de ter responsabilidade pelo atendimento mdico-hospitalar, restringindo sua atuao concesso e gerenciamento de aposentadorias, penses, seguros de acidente de trabalho e outros benefcios previdencirios. Os arts. 196 a 200 da CF/88 estabeleceram a criao do Sistema nico de Sade (SUS), que contemplava duas importantes inovaes que interessaro ao desenvolvimento do tema aqui proposto, quais sejam: a) comando nico para o sistema de sade em cada uma das esferas de governo (CF/88, art. 198, I); e b) corresponsabilidade do financiamento pelos quatro Entes Federativos (CF/88, art. 198, 1). Este novo perfil constitucional do SUS previa, ainda, a universalizao de cobertura (CF/88, art. 196) e a integralidade do atendimento (CF/88, art. 198, II). Entretanto, no foram, poca, previstas quais seriam as fontes de financiamento de um sistema assim to generoso. Num contexto de crise econmica internacional e com a necessidade de polticas de ajuste, o que se acabou por observar foi uma reduo drstica de recursos para a sade, saindo de um patamar de US$11,3 bilhes (1989) para US$6,5 bilhes (1992), poca do Governo Collor1. Como recorda Sulamis Dain2, a partir de 1990 observa-se,
1 COSTA, Ricardo Cesar Rocha da. Descentralizao, financiamento e regulao: a reforma do sistema pblico de sade no Brasil durante a Dcada de 1990. Revista de Sociologia e Poltica n 18. 1992. p. 54. 2 DAIN, Sulamis. Os vrios mundos do financiamento da sade no Brasil: uma tentativa de integrao . Cincia

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com cada vez maior freqncia, a inobservncia do art. 55 do ADCT, que regia os repasses do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social ao Ministrio da Sade. No Governo de Itamar Franco, este quadro de subfinanciamento no se revelou melhor que seu antecessor. Ao contrrio, observou-se um sucateamento ainda mais significativo do sistema pblico de sade, ao mesmo tempo em que o setor privado complementar de sade experimentava uma forte expanso3. A rede operacional do SUS passou a se ver envolvida em vrios escndalos de corrupo4. Tambm no foram observados incrementos no financiamento da sade pblica durante parte do primeiro mandado de Fernando Henrique Cardoso. Se em 1989 o gasto federal com sade era da ordem de 19% da arrecadao da Unio, em 1996 se situava em 10,4% de suas receitas. No foi por outro motivo que o ento Ministro da Sade Adib Jatene iniciou uma cruzada pelo retorno do imposto provisrio sobre movimentaes financeiras (IPMF), que ficou conhecido como imposto da sade. Enfrentou forte resistncia para sua aprovao, em especial dos lobbies da Federao Brasileira dos Bancos FEBRABAN, da Confederao Nacional da Indstria CNI e grande parte das bancadas do PSDB, PMDB e PPB, mas conseguiu a aprovao e vigncia at 2007 (Lei Federal 9.311/96)5 da contribuio provisria sobre movimentaes financeiras (CPMF), quando sua proposta de prorrogao no atingiu quorum mnimo de aprovao. Implantada em 1997, a CPMF no gerou o aumento de recursos esperado, j que paralelamente observou-se um decrscimo da importncia da CSLL e da COFINS no
e Sade Coletiva. Rio de Janeiro. Ano/vol. 12, 2007. p. 1853. 3 Quadro que foi potencializado pelo fato de que, na poca, os planos e seguros de sade privado eram regulados pela SUSEP, que cumulava esta competncia com outras tantas relativas a seguros, concursos etc, ainda no existindo a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS). 4 Enquanto para Estados-membros como So Paulo acusava-se um repasse de verbas da ordem de US$29,50 per capita mensais, para Alagoas, Estado de onde proveio o ento Presidente Collor de Melo, repassava-se mensalmente o US$39,33 per capita. Durante a gesto do Ministro Alceni Guerra, foram adquiridas 23 500 biciletas de uma pequena loja a US$163 a unidade e 22 500 guarda-chuvas de uma empresa de equipamentos cirrgicos, com um superfaturamento em torno de 50%. 5 Curiosa foi a posio da direo do Partido dos Trabalhadores, que orientou seus 22 deputados, ento publicamente favorveis ao imposto, a seguir a deliberao partidria e votar contra sua aprovao e, alado ao poder em 2003, no se conformou com a perda de arrecadao que ocorreria a partir de 1 de janeiro de 2008 com o fim de sua vigncia e, em 28 de maio daquele ano, orientou seus Deputados a propor a recriao do tributo sob o nome de Contribuio Social para Sade (CSS)

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oramento do Ministrio da Sade. Noutras palavras, uma contribuio que foi criada para incrementar o financiamento da sade acabou por manter intocado o quadro de subfinanciamento da sade pblica brasileira. Pouco tempo depois de aprovada, a arrecadao da CPMF passou tambm a ser empregada no como fonte complementar de recursos para a sade pblica, mas como meio para atingir o equilbrio de contas pblicas e as metas de supervit primrio. Noutras palavras, seus recursos acabaram por servir como uma espcie de colcho de amortecimento do impacto de crises financeiras, destacando-se, no ambiente domstico, a crise cambial de 13 de janeiro de 1999. Tendo assumido o Ministrio da Sade em 31 de maro de 1998, o ento Senador Jos Serra decidira encampar um Projeto de Emenda Constitucional apresentado pelo Deputado Eduardo Jorge (PT-SP) que previa aumento de recursos para o SUS, sem, todavia, comprometer as metas de ajuste fiscal, na medida em que redistribuiria as tarefas de financiamento entre todos os Entes Federativos, promovendo, nos moldes do que j ocorria com a educao (CF/88, art. 212), uma vinculao obrigatria de recursos aos oramentos federal, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. Essa vinculao tinha por escopo proteger as verbas da sade do habitual contingenciamento em contextos de crises financeiras. Como era de se esperar, tal proposta encontrou forte resistncia principalmente por parte dos Estados-membros, aos quais no interessava o engessamento oramentrio. Apesar das dificuldades, em 10 de agosto de 2000, foi aprovada no Senado Federal, em dois turnos, a Emenda Constitucional 29, que vincula os recursos oramentrios para a sade pblica nos quatro nveis federativos: Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e municpios; e dispe que os percentuais mnimos de vinculao oramentria a ser comprometido por cada um dos Entes seria fixado atravs de lei complementar a ser revista a cada cinco anos (CF/88, art. 198, 3). Com o advento da EC 29, tambm nascia a esperana de uma maior estabilidade das fontes de financiamento da sade pblica, condio para garantir a observncia de um sistema baseado no financiamento pblico, com cobertura universal e atendimento integral. Referida Emenda provocou alteraes na redao dos artigos 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da

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CF/88. No art. 34 da CF/88, por exemplo, alm da educao, incluiu-se tambm a sade como beneficiria da vinculao de recursos. No art. 35, inciso III, os Estados-membros e a Unio so autorizados a intervir nos municpios nos casos de no aplicao do piso constitucional de recursos para a sade. Visando incrementar a receita dos municpios, o art. 156, 1 da CF/88 passou a estabelecer a progressividade do IPTU de acordo com o valor do imvel, sua localizao e seu uso. O art. 160, pargrafo nico, incisos I e II da CF/88 vedou que a Unio retenha ou promova restries a entrega dos recursos da sade. O art. 167, inciso IV CF/88, por sua vez, passou a fazer a ressalva da possibilidade de vinculao da receita de impostos para aplicao em aes e servios de sade. Por fim, o art. 198 da CF/88 estabeleceu a aplicao de recursos mnimos na sade pelos Entes Federativos, conforme se ver no prximo tpico.

2 RECURSOS DA UNIO
No que diz respeito aos recursos vertidos da Unio para o SUS, a redao do art. 198 da CF/88, com a redao dada pela EC 29, dispunha que a Unio aplicaria anualmente, em aes e servios pblicos de sade, recursos mnimos definidos na forma da Lei Complementar que regulamentaria este dispositivo. Sucede que no havia esta Lei Complementar, que, como visto, levou 12 anos para ser promulgada. A sada jurdica foi incluir uma norma no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT): o art. 77, que dispunha que, at o exerccio financeiro de 2004 (ano em que se imaginava que o Congresso Nacional j tivesse exaurido sua tarefa constitucional de regulamentar a matria), a Unio iria aplicar: a) no ano 2000, o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio financeiro de 1999, acrescido de no mnimo, cinco por cento; e b) dos anos 2001 a 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do PIB. Como, todavia, pairava dvida de que realmente a matria seria regulamentada at

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2004, foi includo tambm um pargrafo 4 no art. 77 do ADCT, dispondo que, na ausncia de Lei Complementar prevista no art. 198 da CF/88, aplicar-se-ia Unio, Estados-membros e Municpios o disposto naquele artigo (ADCT, art. 77, caput). Perpetuava-se, a partir da, uma norma que deveria ser transitria, legitimando-se a mora legislativa. Desde 2001, portanto, a variao nominal do PIB anterior (ano da elaborao da proposta oramentria) utilizada para calcular o oramento da sade. Como levada em considerao a variao nominal do PIB, computa-se no referido clculo tambm o percentual da inflao no perodo, aferida atravs do ndice IPCA, elaborado pelo IBGE. H, entretanto, grande dvida acerca da credibilidade destes dados para medir a inflao dos insumos, produtos e servios de sade, j que este subsetor tem comportamento prprio, muitas vezes fora da lgica dos demais subsetores da economia que so considerados na composio dos ndices inflacionrios. No por outro motivo que h um ndice prprio para medir a inflao neste ramo de atividade: o FIPE Sade. Apenas para servir de exemplo, a variao nominal do ndice FIPE Sade no ano de 2011 foi de 7,30%, enquanto a inflao levada em considerao pelo governo, medida pelo IPCA, foi de 6,5%. Isso demonstra quo falho pode ser o sistema de clculo hoje empregado para balizar a destinao de recursos da Unio para o SUS. Uma variao de 0,8% que, multiplicada pelo valor dos recursos destinados ao SUS pela Unio anualmente, alcanaria algo em torno de R$10 bilhes a mais no ano de 2012 (ano que subseqente ao ano-base sobre o qual interessa conhecer a variao do PIB). Pois bem. A LC 141/2012 dispe, no seu art. 5, que a Unio aplicar, anualmente, em aes e servios pblicos de sade, o montante correspondente ao valor empenhado no exerccio financeiro anterior, apurado nos termos desta Lei Complementar, acrescido de, no mnimo, o percentual correspondente variao nominal do PIB ocorrida no ano anterior ao da lei oramentria anual, ressalvada a hiptese de ocorrncia de variao negativa do PIB6, quando, ento, o valor destinado a sade no poder ser reduzido, em termos nominais, de um exerccio para o outro. Verifica-se, portanto, que nada se alterou entre a redao anterior da EC 29 e os
6 Em 2009, por exemplo, a variao do PIB brasileiro foi de -0,2%, portanto negativa.

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termos da norma do art. 77 do ADCT e a atual LC 141/2012, ao menos no que diz respeito ao montante de recursos que a Unio deve destinar s aes e servios pblicos de sade. Na verdade, desde a aprovao da EC 29, a Unio vem reduzindo sua participao relativa no financiamento da sade pblica. Em 2000, sua participao se situava no patamar de 59,8% do oramento do SUS; em 2001 era de 56,2%, em 2002 era de 53,1% e em 2003 era de apenas 48%. Se, por um lado, observa-se uma reduo da participao da Unio no cofinanciamento do SUS, por outro nota-se um constante aumento relativo dos gastos em sade para os Estados-membros e Municpios. Segundo estimativas da FIOCRUZ, a Unio emprega na rubrica sade uma mdia de 6 a 7% de sua receita bruta anual. Associaes e os prprios parlamentares que votaram a lei complementar em apreo defendiam que esse montante deveria ser elevado para cerca de 10%, uma mudana que corresponderia a um adicional de R$40 bilhes por ano. No ano de 2012, esto orados R$80 bilhes de verba destinada ao SUS pela Unio, valor bem aqum das necessidades de um sistema que se baliza pelos princpios da universalidade e integralidade. Fica claro que a sade pblica continua a no ser prioridade para o Governo Federal. O quadro de subfinanciamento acentuado pela manuteno persistente do instrumento denominado Desvinculao de Receitas da Unio (DRU), inicialmente batizada de Fundo Social de Emergncia (Emenda Constitucional de Reviso 1/1994), depois de Fundo de Estabilizao Fiscal (EC 10/1996) e finalmente de DRU, com o advento da EC 56/2007. Este instrumento de desonerao oramentria responsvel por desvincular 20% de toda a arrecadao da Unio de impostos, contribuies sociais e contribuies de interveno no domnio econmico, j institudos ou que venham a s-lo, seus adicionais e acrscimos legais de rgos, fundos e despesas (ADCT, art. 76). A manuteno da DRU, recentemente prorrogada at 2015 atravs da EC 68/2011, prejudicial sade na medida em que reduz as disponibilidades financeiras da Unio, aumentando o peso percentual das demais rubricas oramentrias sobre as receitas no atingidas pela DRU. No bastasse o quanto j se disse, o subfinanciamento da sade se fez sentir

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tambm atravs do veto pela Presidente da Repblica ao pargrafo 1 do art. 5 da LC 141/2012, que dispunha que, na hiptese de reviso do valor nominal do PIB7 que implique alterao do montante at ento calculado, crditos adicionais deveriam promover os ajustes correspondentes, nos termos do 8 do art. 165 da CF/88. As razes do veto apontam que o PIB apurado num ano passa por revises peridicas nos anos seguintes e que esta necessidade de constante alterao dos valores a serem destinados sade pela Unio poderia gerar instabilidade na gesto fiscal e oramentria. No se pode aceitar tal argumento de forma acrtica. Com efeito, num pas que tem PIB de mais de R$3,5 trilhes, alcana recordes sucessivos de arrecadao e cujos recursos destinados sade esto muito aqum do desejado, o argumento no pode prevalecer sem malferir o bom senso. As variaes historicamente observadas entre PIB previsto e PIB alcanado so de pontos decimais. Mesmo que se os acrescentasse ao montante destinado ao SUS anualmente, no haveria qualquer comprometimento ou instabilidade nas gestes fiscal e oramentria da Unio. Faa-se um exerccio de aritmtica: suponha-se que num determinado ano, a reviso do PIB acusasse uma variao positiva de 0,5% entre o previsto e o efetivamente aferido, algo realmente anormal, decorrente de um crescimento substancial e desacompanhado da inflao cujo ndice levado em considerao para o clculo da variao nominal do PIB. Se se considerar que a Unio investiu em 2011 um valor de aproximadamente 127 bilhes, acrescentar 0,5% sobre este montante significaria incrementar R$635 milhes, montante bastante irrisrio quando comparado arrecadao federal em 2011, que foi de R$970 bilhes. Algo como 0,065% da arrecadao federal, uma gota no oceano.

3 RECURSOS DOS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL


No que diz respeito aos recursos que os Estados-membros e o Distrito-Federal,
7 Como se sabe, o PIB de determinado ano acaba por ser divulgado apenas no fim do primeiro trimestre do ano subseqente.

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sendo este no exerccio de suas competncias tributrias estaduais, destinavam sade, insta considerar a norma do art. 77, II do ADCT, que dispunha que tais entes deveriam destinar doze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 8 e dos recursos que tratam os arts. 1579 e 159, inciso I, alnea a10, e inciso II11, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos municpios. O pargrafo 1 do art. 77 do ADCT dispunha que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos fixados deveriam elev-los gradualmente at o exerccio financeiro de 2004, reduzida a diferena razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicao deveria ser de pelo menos 7% (veja quadro no tpico VI infra). A vigente norma do art. 6 da LC 141/2012 dispe que os Estados e o Distrito Federal aplicaro anualmente, em aes e servios pblicos de sade, no mnimo 12% (doze por cento) da arrecadao de impostos a que se refere o art. 77, II do ADCT. Noutras palavras, a base de clculo mantm-se a mesma; a alquota idem. No concedido aos Estados e Distrito Federal, todavia, o favor legal do prazo para adaptao aos termos legais, presumindo-se sua imediatidade, at mesmo por fora da norma do art. 48, que dispe que a LC 141/2012 entra em vigor na data de sua publicao. Restaria indagar se, neste particular, a norma realmente pode ser exigvel de imediato. Isso porque, nos termos da norma do art. 35, 2, III do ADCT (reproduzida em muitas Constituies Estaduais), o envio da lei oramentria anual da Unio deve ocorrer quatro meses antes do encerramento do exerccio financeiro e deve ser devolvido para sano at o fim da sesso legislativa. Noutras palavras, o envio deve ocorrer at 30 de agosto de cada ano e ser devolvido at o dia 15 de dezembro, sob pena de ser adotado o oramento vigente, nos termos da norma do art. 32 da Lei 4.320/64: Se no receber a proposta oramentria no
prazo fixado nas Constituies ou nas Leis Orgnicas dos Municpios, o Poder Legislativo considerar como proposta a Lei de Oramento vigente.

8 Impostos de competncia dos Estados e do Distrito Federal. 9 Produto da repartio de receitas tributrias em favor dos Estados e do Distrito Federal. 10 Fundo de participao dos Estados e Distrito Federal. 11 Dez por cento do produto da arrecadao de IPI entregue aos Estados e Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportaes de produtos industrializados.

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Se a Lei Complementar que fixou esta exigncia de observncia de percentuais mnimos para emprego na sade entrou em vigor em 16 de janeiro de 2012, depois que a maioria das leis oramentrias anuais dos Estados-membros j havia sido aprovada e se encontrava em plena execuo, a muitos Estados restar lamentar a permanncia mais um ano na ilegalidade ou, havendo possibilidades, fazer remanejamentos, abrindo crditos suplementares sade. Felizmente, todavia, so apenas trs os Estados-membros que, em janeiro de 2012, ainda no haviam se ajustado aos percentuais de aplicao mnima em aes e servios de sade: Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Paran. O caso mais grave o do Estado gacho, que prev destinar, no ano de 2012, 7,37% de sua receita, o que monta R$1,5 bilho. Se observasse o percentual de 12%, deveriam os gachos aplicar um total de R$2,4 bilhes. O Secretrio de Planejamento daquele Estado, Joo Motta, prev que conseguir atender aos termos da Lei Complementar apenas no oramento de 2014, at l aumentando gradativamente os recursos dessa rubrica. Minas Gerais tambm no conseguir destinar, em 2012, os 12% de sua receita para as aes e servios de sade, como determina a LC 141/2012. O atingimento deste percentual, alis, ficar ainda mais distante em vista da necessidade dos mineiros de reenquadrar rubricas que at ento alocava como despesas de sade e agora, como se ver a breve termo, no podero mais faz-lo. So exemplos as despesas com inativos da sade e com saneamento bsico. Por fim, o Paran que, embora no tenha respeitado o percentual mnimo de recursos vertidos pra sade, pretende acrescer R$340 milhes no seu oramento anual de 2012 para fazer face exigncia legal, que tambm restar atendida com a realocao de algumas despesas indevidamente categorizadas como promoo da sade: planos de sade de servidores, penses para hansenianos e programas de saneamento bsico.

4 RECURSOS DOS MUNICPIOS E DISTRITO FEDERAL

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Tendo sido vistos acima os percentuais de recursos que devem ser vertidos para a sade pela Unio, Estados-membros e Distrito Federal, mister a leitura do art. 7 da LC 141/2012, que dispe que os Municpios e Distrito Federal aplicaro anualmente o percentual de 15% da arrecadao de impostos previstos nos art. 156, art. 158 e alnea b do inciso I do caput e o 3 do art. 159 da CF/88. Quando aqui se refere ao Distrito Federal, entenda-se que a referncia feita s suas receitas tributrias de base municipal, da o tratamento aqui dado em conjunto com os entes municipais. O art. 8, por sua vez, dispe que o Distrito Federal aplicar, anualmente, em aes e servios pblicos de sade, no mnimo 12% do produto da arrecadao direta dos impostos que no possam ser segregados em base estadual e em base municipal. Como se sabe, a receita tributria do Distrito Federal compreende tanto tributos de base estadual (ICMS, por exemplo) quanto outros de base municipal (o ISS um exemplo), mas h tributos que se situam numa situao nebulosa, como, por exemplo, uma taxa para exerccio do poder de polcia ou mesmo uma contribuio de melhoria. Em tais hipteses, a destinao sade se operar pela alquota inferior, ou seja, 12% e no os 15%. Como se pode verificar das normas da novel LC 141/2012, pouco ou nada se alterou no panorama legislativo que dispunha sobre os quantitativos de recursos que cada ente federado deve carrear sade. A Unio continuar destinando o que repassou o ano anterior, acrescido da variao nominal do PIB do ano anterior, inadmitida qualquer suplementao em caso de reviso da variao do PIB ou decrscimo por variao negativa do PIB. Os Estadosmembros e Municpios continuaro, por suas vezes, a destinar 12% e 15%, respectivamente, s aes e servios pblicos de sade. Sob este aspecto, pode-se dizer que a LC 141/2012 trouxe pouca esperana aos usurios do SUS, j que permanecer a situao h muito observada, de subfinanciamento das aes e servios de sade. Apesar do Brasil contar com um sistema universalista e que prega a integralidade do atendimento, persistiro vrias das mazelas do SUS. A decepo, portanto, patente e inegvel, restando apenas a esperana de que, na prxima reviso da LC 141/2012 recorde-se que a norma do art. 198, 3 da CF/88 dispe que a lei complementar deveria ser revista pelo menos a cada cinco anos haja maior vontade poltica de alterar as feies do

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SUS, dando efetividade ao comando constitucional da integralidade do atendimento e da universalidade da cobertura. Enquanto no advm o prazo de cinco anos com o qual ocorrer a reviso da LC 141/2012, tambm se deveria contar com uma mudana de postura por parte dos Tribunais de Contas, que deveriam exercer um controle mais efetivo. Lamentavelmente, muitas vezes ocorre de, ao apreciarem as contas dos entes das trs esferas, e diante da constatao de que tais entes no cumprem os limites estabelecidos na EC-29, apontam tais irregularidades como restries, sem que haja uma efetiva punio12 dos gestores pblicos.

5 DELIMITAO DO QUE SO AES E SERVIOS DE SADE


Se, pelo aspecto do financiamento, a LC 141/2012 afigura-se decepcionante depois de uma espera de 12 anos pela regulamentao da EC 29, podem-se vislumbrar avanos no que diz respeito melhor delimitao daquilo que pode e o que no pode ser enquadrado na rubrica sade pelos Entes Federativos. Para entender isso melhor, deve-se compreender o que so aes e servios de sade, cujo delineamento est previsto na norma do art. 196 da CF/88, nas vertentes da promoo, da proteo e da recuperao. Numa interpretao literal da lei, promover a sade significa impulsionar, ascender, alar a sade da populao a nveis mais elevados. Proteger quer significar defender, afastar os riscos, amparar, resguardar. Por fim, a recuperao da sade pressupe um quadro j debilitado a demandar cuidados para reabilitao. Tambm a norma do art. 198 do Texto Constitucional trata das aes e servios pblicos de sade, que integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com algumas diretrizes. O art. 200 da CF/88 tambm dispe sobre as atribuies do SUS visando a promoo, proteo e recuperao da sade. Por seu turno, o art. 6 da Lei 8.080/94 tambm cuida de minudenciar as atribuies do SUS. Da leitura de tais dispositivos, verifica-se que o termo sade compreende um
12 CAMPELLI, Magali Geovana Ramlow; CALVO, Maria Cristina M. O cumprimento da Emenda Constitucional n. 29 no Brasil. In: Cadernos de Sade Pblica. Rio de Janeiro, jul 2007. p. 1620.

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universo bastante abrangente de demandas. Talvez por este motivo, alguns Chefes de Executivos estaduais e municipais sempre enquadraram no oramento da sade dos respectivos entes federados algumas despesas que, no rigor constitucional e infraconstitucional, no se adequariam jamais a esta rubrica. A necessidade de cumprir os percentuais mnimos de recursos para a sade veiculados pela EC 29/00 gerou, na dcada de 2000, grandes discusses acerca do que poderia ou no ser enquadrado como sade. Se, por um lado, a criao do Sistema de Informaes sobre Oramentos Pblicos de Sade (SIOPS13) passou a possibilitar o acompanhamento, a fiscalizao e controle, por diversos atores, sobre a aplicao dos recursos mnimos pelos Entes Federativos, por outro lado no havia garantia de que os dados constantes no referido sistema, que eram alimentados pelos prprios gestores em cada nvel, correspondiam a rubricas diretamente relacionadas com a sade. Havia a necessidade de se delimitar e uniformizar o entendimento sobre o que so os servios de sade. Encampando as discusses e tentando dar este tratamento mais uniforme, o Conselho Nacional de Sade promoveu trs seminrios sobre a Operacionalizao da Emenda Constitucional 29/00 com a participao do Conselho de Secretrios Estaduais de Sade (CONASS), do Conselho de Secretrios Municipais de Sade (CONASEMS), da Comisso de Seguridade Social da Cmara dos Deputados, da Comisso de Assuntos Sociais do Senado e da Associao dos Membros dos Tribunais de Contas (ATRICON). Ao final, o Plenrio do Conselho Nacional de Sade (CNS) aprovou um documento que tentava botar uma p de cal sobre as controvrsias at ento surgidas entre os gestores da sade. Trata-se da Resoluo 316, de 4 de abril de 2002 14, que traava dez diretrizes sobre a aplicao da EC 29/00 e apontava os percentuais de incremento anual de verbas para a sade em cada um dos Entes Federativos, que restou assim desenhado:

13 Criado pela Portaria Interministerial 1.163, de outubro de 2000, do Ministrio da Sade e da Procuradoria Geral da Repblica. 14 A Resoluo 316, atendendo a uma questo regimental do CNS, passou a ostentar o nmero 322. Mas ao longo do texto optou-se por referir-se sempre Resoluo 316.

Rodrigo Eugnio Matos RESENDE, A Regulamentao da Emenda Constitucional 29... Percentuais mnimos de vinculao Ano 2000 2001 2002 2003 2004 Estados- membros 7% 8% 9% 10% 12% Municpios 7% 8,6% 10,2% 11,8% 15%

Fonte: CNS. Resoluo 316, 4 Diretriz.

A despeito disso, um estudo qualitativo dos dados inseridos no SIOPS15 demonstra que, apenas no perodo entre 2000 e 2003, a Unio deixou de aplicar R$1,8 bilho, em valores histricos. No ano 2000, 11 Estados-membros deixaram de cumprir a EC 29, o que representou um passivo de R$0,88 bilho. No ano de 2001, foram 18 Estados a deixar de atender o comando da EC 29, o que representou um dficit de R$1,08 bilho. Em 2002, 16 Estados negligenciaram o comando constitucional e deixaram a sade sem R$1,66 bilho. Por fim, em 2003, 13 Estados foram responsveis por deixar a sade sem R$1,67 bilho. Apenas nestes quatro exerccios fiscais (2000 a 2003), os Estados-membros foram responsveis por um dficit acumulado de R$5,29 bilhes com o SUS. Alm de buscar o incremento anual dos investimentos na sade, esta Resoluo do CNS tambm cuidou de delinear o que poderia ser includo no oramento da sade para aferio do cumprimento da norma constitucional. Ficou estipulado em suas diretrizes que poderia ser considerada despesa com sade to-somente aquela que atendesse, simultaneamente, aos seguintes critrios: a) fosse destinada a aes e servios de acesso universal, igualitrio e gratuito; b) estivesse em conformidade com os objetivos e metas explicitados nos Planos de Sade de cada ente federativo;

15 CAMPELLI, op. Cit., p. 1615.

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c) fosse de responsabilidade especfica do setor de sade, no se confundindo com despesas que so relacionadas a outras polticas pblicas que atuam sobre determinantes sociais e econmicos, ainda que com reflexos sobre as condies de sade (verbi gratia coleta de lixo, merenda escolar, construo de estdios de esportes). A Resoluo 316/CNS tambm estabeleceu que os dados inseridos no SIOPS pelos gestores de sade seriam utilizados com referncia para acompanhamento, fiscalizao e controle da aplicao dos recursos pelos entes federativos, dispondo tambm que os Tribunais de Contas poderiam, a qualquer tempo, solicitar aos rgos responsveis pela alimentao do sistema que fossem realizadas retificaes de dados ali registrados. Por fim, a Resoluo 316/CNS estipulou que, em se constatando descumprimento da EC 29 num determinado ano fiscal, a definio de valores a serem aplicados no exerccio seguinte no seria afetada, mas deveria haver suplementao oramentria para compensar a perda identificada, sem prejuzo das sanes previstas na CF/88 e na legislao infraconstitucional. Apesar da clareza dos parmetros acordados pela comunidade de gestores da sade e que resultaram na elaborao da Resoluo 316/CNS, vrios entes federativos continuaram a incluir, como investimentos em sade, despesas com habitao urbana, recursos hdricos, merenda escolar, entre outros. Interessante notar que a LC 141/12, neste particular, seguiu as mesmas referncias, h muito acordadas entre os gestores de sade, no momento de dispor acerca daquilo que pode e o que no pode ser considerado como despesa com sade pblica. Permanece a exigncia de que as aes e servios de sade devem ser de acesso universal, igualitrio e gratuito, de modo que muitas despesas que ainda hoje aparecem nos oramentos pblicos de sade ali no poderiam nunca figurar 16. Prope-se a analisar algumas delas:

16 O Acrdo 957/2005 do TCU decidiu que os gastos da Unio com o Fundo de Erradicao da Pobreza e com o Programa Bolsa-Famlia no podem ser considerados parte integrante dos recursos aplicados em aes e servios pblicos de sade.

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5.1 Despesas com inativos


O exemplo mais flagrante de desvios dos oramentos da sade sempre foi o das despesas com inativos. A ordem constitucional vigente considera a rea previdenciria distinta da sade, embora ambas, em conjunto com o sistema de assistncia social compreendam o sistema de segurana social (art. 194, CF/88). Mas os oramentos de sade e previdncia social so distintos, no podendo, legitimamente, ser confundidos. O Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG) sempre engordou indevidamente o oramento do Ministrio da Sade com despesas que so, na verdade, do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. No ano de 2009, por exemplo, R$4,169 bilhes foram destinados para o pagamento de inativos da rea de sade, compreendidos nesta rubrica tanto servidores do prprio Ministrio da Sade quanto do extinto Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS) e da Administrao Indireta. A redao do art. 4, I da LC 141/2012 dispe que no constituiro despesas com aes e servios de sade os pagamentos de aposentadorias e penses, nem mesmo de servidores da sade. Nem mesmo o pessoal ativo da rea de sade que esteja em atividade alheia poder ser pago com verbas da sade, conforme dispe a norma do art. 4, II da LC 141/2012. Como visto supra, Estados como Minas Gerais e Paran, entre outros, tero que se adaptar, alocando o pagamento de proventos de inativos para outras rubricas oramentrias e realocando os correspondentes recursos para aes efetivas de sade.

5.2

Planos de sade mdica e odontolgica de servidores pblicos,

empregados e seus dependentes


Dir-se-ia inacreditvel, mas recursos que deveriam ser aplicados no SUS, que tem uma cobertura universal, so empregados para pagar planos de sade de servidores pblicos

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ativos e inativos. Alis, fosse o SUS eficaz no atendimento aos seus pacientes e no sofresse tantas mazelas, no haveria porque os servidores pblicos ou mesmo qualquer outro cidado buscar a sade suplementar. Apenas para que se tenha uma idia do quanto isso representa, em 2009 os gastos com planos de sade de servidores e seus dependentes alcanaram o valor de R$2,12bilhes, o que d uma mdia de R$750,00 (setecentos e cinqenta reais) por cada beneficirio. Enquanto isso, o Governo Federal despende menos de metade deste valor para cada um dos usurios do SUS. Se os Entes Federados pretendem fornecer planos de sade aos respectivos servidores pblicos e seus dependentes, no podem sequer pretender debitar os respectivos valores conta da sade, visto que tais despesas no atendem ao princpio da universalidade. Atendendo aos reclamos da sociedade, a LC 141/2012 foi sensvel a isso e disps que no constituiro despesas com aes e servios de sade, para fins de apurao dos percentuais mnimos acima vistos, aqueles decorrentes da assistncia a sade que no atenda ao princpio do acesso universal. Como os planos de sade de servidores pblicos e de quem quer que seja pressupem pagamento prvio e contratao onerosa, que no est aberta a toda a populao que assim o deseje (clientela fechada), resta desatendido o princpio do acesso universal que baliza as despesas com sade.

5.3 Recursos com programas sociais


De longa data que os Entes Federados, notadamente a Unio, debitam do oramento da sade despesas com programas sociais que, a par de no serem de acesso universal, por vezes sequer tm metas que podem ser consideradas como condicionantes diretas dos nveis de sade pblica. Gilson Carvalho17 aponta que, entre 2002 e 2005, R$3,407 bilhes do oramento da sade foram destinados a programas sociais do Governo Federal, notadamente o Bolsa
17 CARVALHO, Gilson. Financiamento federal para a sade no Brasil, 2000-2009. In: SANTOS, Lenir. Direito da sade no Brasil. Campinas: Saberes, 2010. p. 281.

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Alimentao e depois o Bolsa Famlia. Ainda que se ponha em relevo a importncia de tais programas sociais para a insero ou reinsero social de parcela da populao que se encontrava totalmente marginalizada, tal argumento no pode justificar sua incluso no oramento da sade, justamente por no serem programas sociais de acesso universalizado. Conquanto se reconhea que a sade seja condicionada por vetores como alimentao, trabalho, lazer, educao, cultura, saneamento, meio ambiente etc, no se pode pretender, legitimamente, que os recursos destinados a tais rubricas sejam subtrados do oramento da sade. O mesmo raciocnio se aplica com relao merenda escolar. Os recursos despendidos com tais programas sociais no podem mais ser debitados ao oramento da sade, visto que a norma do art. 4, IV da LC 141/2012 dispe no constiturem despesas para fins de apurao dos percentuais mnimos de aplicao aquelas decorrentes de merenda escolar e outros programas de alimentao, ainda que executados em unidades do SUS. Visando espancar qualquer outra dvida, o inciso VIII do mesmo artigo tambm menciona no poderem ser contabilizados em tal oramento despesas com aes de assistncia social.

5.4 Saneamento bsico


Questo bastante controvertida saber se as despesas com saneamento bsico podem ou no ser debitadas ao oramento da sade. A controvrsia deriva do texto constitucional, cujo art. 200 dispe que Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; (grifos no originais) No mesmo sentido a norma do art. 6, inc. II da Lei Federal 8080/94, que dispe que esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): II - a participao na formulao da poltica e na execuo de aes de saneamento bsico; (grifos no originais) Veja-se, portanto, que as despesas com execuo de aes de saneamento bsico

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esto expressamente previstas como includas no campo de atuao do SUS, inclusive pelo texto constitucional. No obstante, o art. 4, inc. V da LC 141/2012 disps que no constituiro despesas de sade, para fins de aplicao dos percentuais mnimos, aquelas decorrentes de saneamento bsico, inclusive quanto s aes financiadas e mantidas com recursos provenientes de taxas, tarifas ou preos pblicos institudos para essa finalidade. Conquanto se concorde com o ponto de vista de que tais despesas no podem ser debitadas do oramento da sade, visto que, ao lado de outros vetores como meio ambiente, alimentao, lazer, educao, trabalho so meras condicionantes do estado de sade de uma determinada populao, acredita-se que o texto constitucional no comporta margem a dvidas: as despesas com aes envolvendo o saneamento bsico competem ao SUS. Assim, conclui-se que a norma do art. 4, V da LC 141/2012 padece do vicio da inconstitucionalidade, por conflitar com aqueloutra do art. 200, IV da CF/88. Gravidade, todavia, no haver pela mera antinomia entre a norma do art. 4, V da LC 141/2012 e aqueloutra do art. 6, inc. II da Lei Federal 8080/94. Esta est amparada na CF/88 e, em vista disso, nada lhe prejudica ter sido anterior ao advento da LC 141/2012, a contrario sensu do entendimento correto de que lei posterior revoga lei anterior naquilo que com ela conflitante (art. 2, 1, LICC). Neste caso, como a lei posterior (LC 141/2012) sofre do vcio de inconstitucionalidade, no chega a revogar a Lei Federal 8080/94, antes esbarrando no anteparo da CF/88. Maior perplexidade ainda gerada da leitura da norma do art. 3, VI e VII da LC 141/2012, que se transcreve:
Art. 3o Observadas as disposies do art. 200 da Constituio Federal, do art. 6 da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, e do art. 2o desta Lei Complementar, para efeito da apurao da aplicao dos recursos mnimos aqui estabelecidos, sero consideradas despesas com aes e servios pblicos de sade as referentes a: (omissis) VI - saneamento bsico de domiclios ou de pequenas comunidades, desde que seja aprovado pelo Conselho de Sade do ente da Federao financiador da ao e esteja de acordo com as diretrizes das demais determinaes previstas nesta Lei Complementar; (grifos no originais) VII - saneamento bsico dos distritos sanitrios especiais indgenas e de comunidades remanescentes de quilombos; (grifos no originais)

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Veja-se, portanto, que apesar do art. 4 V da LC 141/2012 vedar que as despesas com saneamento bsico participem do oramento da sade, ao menos para cumprir o percentual a ser observado por cada um dos Entes Federativos, excepciona tal vedao para pequenas comunidades e distritos sanitrios indgenas, numa afronta clara ao princpio da universalidade que baliza a atuao do SUS. Noutras palavras, o mesmo princpio do acesso universal que levou o legislador a impedir que despesas com assistncia suplementar sade de servidores pblicos entrem no cmputo do percentual mnimo a ser investido em sade tambm deve vedar que todas e quaisquer despesas com saneamento bsico sejam computadas na rubrica da sade, sejam elas realizadas aqui, ali ou acol.

CONCLUSO
Uma leitura do quadro de financiamento da sade pblica brasileira na dcada de 90 mostra que, inobstante a aprovao da CPMF, houve mais recuos que avanos. Se, com o virar do sculo, o advento da EC 29 trouxe esperanas de dias melhores para o SUS, a demora da sua regulamentao e as manobras contbeis dos gestores pblicos de sade para incluir no oramento da sade despesas indevidas acabou por reduzir substancialmente as disponibilidades oramentrias canalizadas para o desenvolvimento desta importante poltica pblica. Depois de doze anos de espera, finalmente foi aprovada a LC 141/2012, que estabelece os percentuais mnimos de investimentos na sade pelos entes federativos e trata de disciplinar quais despesas podem, legitimamente, ser includas no oramento da sade. Por um lado, perdeu-se uma excelente oportunidade de incrementar os aportes oramentrios para a sade, principalmente por parte da Unio, que hoje destina entre 6 e 7% de sua receita bruta anual e vem, desde a aprovao da EC 29, reduzindo, em termos relativos, sua participao no cofinanciamento do SUS, enquanto aumento a participao dos Estadosmembros e, principalmente, dos municpios.

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A LC 141/2012, todavia, tem o inegvel mrito de aclarar as dvidas at ento surgidas entre os gestores de sade acerca do que poderia ser includo no oramento da sade. Embora algumas resolues do Conselho Nacional de Sade e, no mbito dos Estadosmembros, de seus respectivos Conselhos, j dispusessem acerca do tema, tais atos no tinham fora de lei, motivo pelo qual foram negligenciados em todas as esferas federativas. O fato de tais critrios figurarem em lei, todavia, no ser suficiente para oferecer garantias de seu cumprimento pelos gestores de sade, exsurgindo, mais do que outrora, a necessidade de atuao efetiva do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e do cidado este atravs do manejo da ao popular -, para garantir que sejam efetivamente aplicados os recursos mnimos na sade pblica e que nesta rubrica no possam ser includas despesas que apenas indiretamente condicionam os nveis de sade das populaes. Noutras palavras, as aes e servios de sade devem ter as marcas da universalidade, da integralidade, da igualdade e da gratuidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Lei Complementar n. 141, de 13 de janeiro de 2012. Regulamenta o 3 do art. 198 da Constituio Federal para dispor sobre os valores mnimos a serem aplicados anualmente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios em aes e servios pblicos de sade; estabelece os critrios de rateio dos recursos de transferncias para a sade e as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas 3 (trs) esferas de governo; revoga dispositivos das Leis n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, e n. 8.689, de 27 de julho de 1993; e d outras providncias, disponvel no stio eletrnico < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp141.htm >. Acesso em 15 de maro de 2012. CAMPELLI, Magali Geovana Ramlow; CALVO, Maria Cristina M. O cumprimento da Emenda Constitucional n. 29 no Brasil. Cadernos de Sade Pblica. Rio de Janeiro, jul 2007. p. 1613-1623. CONSELHO NACIONAL DE SADE. Resoluo n. 322, de 8 de maio de 2003. Disponvel no stio eletrnico < http://www.sgc.goias.gov.br/upload/links/arq_493_resolucao322.pdf >. Acesso em 24 de maro de 2012. CARVALHO, Gilson. Financiamento federal para a sade no Brasil , 2000-2009. In: SANTOS, Lenir (org.). Direito da sade no Brasil. Campinas: Ed. Saberes, 2010, 342 p. COSTA, Ricardo Cesar Rocha da. Descentralizao, financiamento e regulao: a reforma

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O PROCURADOR DO ESTADO DIANTE DE UM DIREITO DINMICO. A ADVOCACIA PBLICA NA PS-MODERNIDADE JURDICA


Marcos Sampaio1

RESUMO Com base na idia de que os direitos nascem das necessidades histrias e, por isso, devem tambm ser interpretados historicamente, o presente trabalho, busca perceber a influncia do tempo no desenvolvimento histrico do pensamento jurdico. Para tanto, o texto comear visitando abordagens filosficas e literrias da temporalidade para s ento deter-se em uma concepo jurdica do tempo. Do jusnaturalismo psmodernidade observando sua influncia no processo de construo do direito, sua fugacidade e sua alterabilidade. Plavras-chave: tempo, histria, filosofia, literatura, advocacia pblica. ABSTRACT Based on the idea that rights arise from the historical needs, therefore, must also be interpreted historically, this work seeks to understand the influence of time in the historical development of legal thought. Thus, the text will start visiting literary and philosophical approaches of temporality and only then stop at a face legal time. Of natural law to postmodernity observing its influence on the construction of the law, their transience and their modifiability.
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Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito Constitucional e Econmico da Unifacs e de Direito Administrativo da Faculdade Baiana de Direito. Procurador do Estado da Bahia e Advogado.

Revista de Direito PGE-GO, v. 26, 2011.

Keywords: time, history, philosophy, literature, public advocacy. SUMRIO 1 O tempo; 2 O tempo e a literatura; 3 O tempo e a filosofia; 4 O tempo e o direito; 4.1 O Jusnaturalismo e o tempo no direito; 4.2 O tempo e o positivismo jurdico. A modernidade jurdica; 4.3 O direito em tempos de ps-modernidade jurdica; 5 O papel da advocacia pblica na ps-modernidade; Concluso.

1 O TEMPO
Tem-se afirmado, em diversas perspectivas, que o tempo o senhor da razo, numa profuso de anlises e circunstncias reveladoras do quanto se fez especulaes no objetivo para desvelar ou construir a temporalidade que fornece a compreenso da razo ao ser no espao, no mundo, na cultura e tambm no direito. A anlise literria tem se debruado sobre o tempo como um de seus elementos centrais, quer para compreender o que diz a obra de um determinado o romancista ou poeta, quer para tentar perceber as armadilhas que o tempo ope humanidade e os efeitos da decorrentes. A estrutura do texto narrativo busca, ao lado de saber quem conta a histria, como conta, o que conta, com quem aconteceu, visa perceber quando ocorreu a histria e quando se deu a produo. Necessrios verificar a extenso do tempo da histria, notando seus meandros e verificando se o mesmo cronolgico ou psicolgico. Por outro lado, o tempo em que se escreveu revela muito sobre as circunstncias da produo, suas influncias, sua situao no mundo em que foi produzido. O ser humano vive em constante relao com o tempo. No por outra razo que a filosofia tem abordados perspectivas do ser diante dele, o que ele pode e reciprocamente, como ele estar no mundo, estando em si. O passado, o que ainda a est apesar de passado, as possibilidades de futuro, o presente real e imaginrio. Ponto culminante das reflexes de Nietzsche sobre a questo do tempo aborda aspectos de sua filosofia da temporalidade, especialmente as noes de pressa (die Hast) e devagar (langsam) e, ainda muito se teria a falar de sua concepo do eterno retorno.

Marcos SAMPAIO, O Procurador do Estado Diante de um Direito Dinmico..., p.

Do ponto de vista da filosofia da histria, Bobbio chegou a tecer sua a preocupao com o fato de os direitos do homem poderem ser interpretados como um sinal premonitrio do progresso moral da humanidade. Os direitos nascem das necessidades histrias e, por isso, devem tambm ser interpretados historicamente. Essa reflexo sobre o tempo inspira o presente trabalho, buscando perceber a influencia do tempo no desenvolvimento histrico do pensamento jurdico, passando pelo direito natural e chegando aos nossos dias. Sem nenhuma pretenso de esgotar o tema, o texto deseja chamar ateno para um aspecto muito evidente, mas pouco notado pelos estudiosos das escolas de cincia jurdica. Assim, a primeira parte desse artigo se dedica a pincelar algumas notas sobre a influncia do direito na literatura, distinguindo a importncia da anlise do tempo tanto para a anlise literria, quanto para o contedo da obra. Neste ltimo aspecto, foca-se no desenvolvimento da poesia de Carlos Drummond de Andrade, o poeta maior, procurando-se apresentar um substrato de sua reflexo e inquietao com o tempo em que se vive ou se viver. A segundo parte analisa o tempo na filosofia, partindo-se ligao da poesia drummoniana com a obra da Jean Paul Sarte, para quem o homem aquele que compreende a historicidade do pensamento na relatividade de todas as opinies. Aps o existencialismo, segue o captulo perpassando por algumas matrizes filosficas, realando a importncia do tempo para Heidegger, para a fenomenologia e para a o pensamento filosfico contemporneo. A terceira parte se dedica ao estudo do tempo no direito, desde o jusnaturalismo at a ps-modernidade. Nesta, o tempo no somente volta a ter influncia no processo de construo do direito, mas tambm revelou sua fugacidade e sua alterabilidade, na medida em que o direito muda, a cada dia, numa curva incerta onde a incerteza a marca preponderante. Mas um tempo em que a reinsero dos vetores axiolgicos e teleolgicos produz uma pauta que embora no oferea as mesmas condies de segurana que o positivismo ofertava, impede a utilizao voluntarista e o decisionismo pela tcnica argumentativa e por um conjunto de novas ferramentas hermenuticos postas disposio do aplicador do direito.

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Do ponto de vista geral, o presente estudo pretende destacar a influncia do tempo na formao da cultura jurdica verificada. Especificamente pretendeu, sem esgotar, chamar ateno para a importncia do tempo na literatura e na filosofia, criando a base para uma demonstrao de um tempo esttico no naturalismo2 que pretendeu construir um direito ahistrico, e um extremo dinamismo da ps-modernidade, tendo em vista que o direito de nosso tempo circular, renovado e autntico, porque tudo que slido, se desmancha no ar3. Com a dinamicidade e a complexidade da vida atual no se permite mais solues generalistas e iguais, no tempo e no espao, para todos, reclamando solues jurdicas mais aderentes realidade posta. O que se procurar demonstrar que o tempo atual o dos direitos especficos, no de um direito temporalmente vinculado, mas de um direito em que o tempo importa muito mais pelas condicionantes histricas, sociais, polticas e culturais que pela racionalidade que ele pretendia oferecer. um tempo de direitos presentes, influenciados pelo passado, mas com o olhar firme no futuro.

2 TEMPO E LITERATURA
A relao do ser humano com o tempo sempre foi alvo das mais profundas especulaes intentadas para perceber ou construir as circunstncias que do razo ao ser no espao, no mundo, na cultura e tambm no direito. Justifica-se a insero dessa abordagem pela movimento que tem verificado a relao entre direito e literatura, tendo Ronaldo Dworkin4 vislumbrado consistentes semelhanas entre ambos. Por isso sustentou ser possvel aprimorar a Direito comparando a interpretao jurdica com a interpretao em outros campos do conhecimento, especialmente com a literatura.
2

3 4

Embora se tenha demonstrado que isso no uma marca indiscutvel de todas as escolas de fundamentao jusnaturalista. Cf. Karl Marx. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. P. 235.

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Ao perceber a aproximao entre direito e literatura, especialmente quanto ao mtodo, props a interpretao literria como um modelo para o mtodo central da anlise jurdica5. Para ele, um processo judicial afinal uma narrativa, feita de vrias narrativas adversas, e que a sentena a concluso, o captulo eplogo (ainda que a estria consinta continuaes, ou recursos). A aproximao do direito com a literatura j no mais novidade no Brasil, e o estudo sistemtico da relao entre os dois ganhou corpo, como aponta Daniel Nicory do Prado6, com a transio paradigmtica conhecida como giro lingstico, a partir da qual, a linguagem funciona como elemento constitutivo da prpria realidade. No Direito Constitucional contemporneo, no s a hermenutica constitucional se aproxima da hermenutica literria, como a aproximao geral, e substancial entre Constituio e Literatura quase um tpico corrente na mais alta literatura jusconsticional. Germano Schwartz7 considera que tanto os constituintes como os juzes seriam romancistas de uma obra aberta: a Constituio. por essa razo que se examinar, ainda que sumariamente, a influncia do tempo tanto na anlise literria como na obra de um autor, o poeta Carlos Drummond de Andrade, sem embargo de tantas outras obras e autores8. Na anlise literria, vista como o processo de compreenso da obra fictcia, alm da verificao dos personagens, do enredo e da linguagem, essencial se faa uma abordagem relacionada ao contexto histrico e social em que se passa o enredo ainda que no reais , ou em que o seu autor viveu e escreveu. No por outra razo que o tempo relevante elemento de anlise literria, como bem explica Massaud Moiss 9 e tambm
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DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. P. 247. PRADO, Daniel Nicory do. Autos da Barca do Inferno: o discurso narrativo dos participantes da priso em flagrante. Salvador: Editora Juspodvm, 2010. P. 28. SCHWARTZ, Germano. A Constituio, o Direito e a Literatura. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. v. 1500. Mrio Quintana escreve sobre o tempo em vrios de seus poemas. Destaca-se, aqui, Ah! Os relgios. In A Cor do Invisvel. Para Aldos Huxley, O degrau da escada no foi inventado para repousar, mas apenas para sustentar o p o tempo necessrio para que o homem coloque o outro p um pouco mais alto. De William Shakespeare, pode-se destacar: No, Tempo, no zombars de minhas mudanas! As pirmides que novamente construste No me parecem novas, nem estranhas; Apenas as mesmas com novas vestimentas. MOISS, Massaud. A anlise literria. 15. ed. So Paulo: Cultrix, 2005 e, ainda, MOISS, Massaud. A criao literria: poesia. 16. ed. So Paulo: Cultrix, 2003.

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Antnio Cndido10. No contedo, destaca-se, no presente ensaio, o tempo na obra de Carlos Drummond de Andrade que traduziu na poesia as angstias com o curso da humanidade, descrita pelo tempo de homens partidos, que pressentem horas esmigalhadas no p da rua, da realidade. O momento da depurao do ser. O tempo um dos aspectos que concede unidade poesia de Drummond 11: o tempo passado, o presente e o futuro como tema. Sua trajetria - qualquer que seja o assunto tratado - marca-se por uma tentativa de conhecer a natureza humana, atravs da volta ao passado, da adeso ao presente e da projeo num futuro possvel. O passado renasce nas reminiscncias da infncia, da sua terra natal e das passagens de releitura da histria antiga. A adeso ao presente concretiza-se quando o poeta se compromete com a sua realidade histrica (poesia social). O tempo futuro aparece na expectativa de um mundo melhor, resultante da cooperao entre todas as pessoas. Quando Carlos Drummond de Andrade escreveu seu primeiro livro 12, o tema do sujeito que constri sua prpria histria j era marcante. O eu-lrico narrado na poesia "Infncia" narra a descoberta de um ser singular, produto do que constri e no um mero reproduzido de uma essncia eterna e imutvel. desse contexto que "A Falsa Eternidade" adverte no ser possvel plagiar a eternidade, na medida em que todas as formas de durao infinita foram cessando igualmente13. A relevncia do tempo em sua obra remete possibilidade de compreender, um s tempo, o momento histrico em que viveu a as interferncias do curso da vida na compreenso e no agir da cada pessoa. A poesia "O Tempo" bem revela essa dupla caracterstica:
O Tempo Quem teve a idia de cortar o tempo em fatias, a que se deu o nome de ano,
10 11 12 13

CANDIDO, Antonio Noes de anlise histrico-literria. So Paulo: Associao Editorial Humanitas, 2005. ANDRADE, Carlos Drummond de. Obra Completa. 5 ed. Rio de Janeiro: Nova Agular, 1979. ANDRADE, Carlos Drummond de. Alguma Poesia. Belo Horizonte: Pindorama, 1930. ANDRADE, Carlos Drummond de. Poesia e Prosa. Rio de Janeiro: Aguilar, 1992. P. 1233.

Marcos SAMPAIO, O Procurador do Estado Diante de um Direito Dinmico..., p. foi um individuo genial. Industrializou a esperana, fazendo-a funcionar no limite da exausto. Doze meses do para qualquer ser humano se cansar e entregar os pontos. A entra o milagre da renovao e tudo comea outra vez, com outro nmero e outra vontade de acreditar que daqui para diante tudo vai ser diferente.

O desenvolvimento literrio em diversas de suas obras parecem conduzir o leito ao momento descrito, mergulhando-o no universo cunhado em palavras pelo poeta, com uma riqueza de detalhes que j se afirmou, sem exageros, que ler Carlos Drummond de Andrade , tambm, estudar histria mundial e do Brasil. Enfim, a obra de Drummond bem representa como o ser instigado na curva do tempo a refletir sobre o passado, perceber o presente e pensar num futuro, seja ele um contrudo, um dado ou uma surpresa impassvel de compreenso, de razo e de reduo consciente.

3 TEMPO E FILOSOFIA
Elisngela Alves Gusmo14 registra a similitude da experincia filosfica do existencialismo tanto na poesia de Carlos Drummond de Andrade quanto na obra da Jean Paul Sarte, para quem o ser humano aquele que compreende a historicidade de todo pensamento na relatividade de todas as opinies. a busca do homem para compreender a sua essncia por meio de sua existncia, pela sucesso das experincias adquiridas. O existencialismo desenvolvido por Jean Paul Sarte 15 bem marca a possibilidade do ser humano de desenvolver-se livre de amarras prvias. Por isso afirma que:
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GUSMO, Elisngela Alves. A Filosifia Existencialista na Poesia de Carlos Drummond de Andrade. In: http://www.nead.unama.br/site/bibdigital/pdf/artigos_revistas/98.pdf. Acesso em 14 de junho de 2010. SARTRE, Jean Paul. O existencialismo um humanismo. So Paulo: Nova Cultural, 1987. P. 154.

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dizer de um homem o que ele dizer ao mesmo tempo o que ele pode e reciprocamente: as condies materiais de sua existncia circunscrevem o campo de suas possibilidades (seu trabalho duro demais, est por demais cansado para dar prova de atividade sindical ou poltica).

por isso que defende ponto de vista no qual sustenta que o desenvolvimento histrico das condies de possibilidade do ser humano no pode ser a absurda justaposio de um resduo contingente e de uma significao a priori16. O existencialismo, em Sartre, baseado na idia de liberdade ("o homem est condenado liberdade"). A idia de liberdade e de projeto humano pela liberdade. O homem livre, ainda que no queira optar, ele est optando. Qualquer opo do ser humano uma opo do homem no mundo, em sua projeo, realizadora da possibilidade de traar seu prprio caminho no mundo (sua prpria existncia). Logo, o existencialismo de Sartre combate o essencialismo da existncia, a viso de mundo esttica e preconiza o dinamismo do ser no tempo com a possibilidade de progredir e regredir, sempre. este o lastro do seu mtodo progressivo-regressivo17. Influenciando Jean Paul Sarte no compreenso do existencialismo moderno, Heidegger tratou do desafio dos conhecidos e a libertao para o novo. Para ele, a existncia do ser no tempo apoiado no passado, vivendo o presente e buscando formas de determinar o futuro, ainda que este jamais possa ser completamente dominado. Em seu pensamento, a forma de juntar os pedaos a que homem reduzido pelo mergulho na monotonia e na indiferenciao da vida cotidiana. Ela possibilitaria ao homem livrar-se de suas pequenas idiossincrasias e chegar ao autoconhecimento em sua dimenso mais profunda. Heidegger divide a existncia em trs "estruturas existenciais": afetividade, fala e
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SARTRE, Jean Paul. O existencialismo um humanismo. So Paulo: Nova Cultural, 1987. P. 167. Definiremos o mtodo de aproximao existencialista como um mtodo regressivo-progressivo e analticosinttico; ao mesmo tempo um vaivm enriquecedor entre o objeto (que contm toda a poca como significaes hierarquizadas) e a poca (que contm o objeto na sua totalizao); com efeito, quando o objeto reencontrado em sua profundidade e em sua singularidade, em lugar de permanecer exterior totalizao (como era at a, o que os marxistas tomavam como sua integrao na histria), ele entra imediatamente em contradio com ela: numa palavra, a simples justaposio inerte da poca e do objeto ocasiona bruscamente um conflito vivo. In SARTRE, Jean Paul. O existencialismo um humanismo. So Paulo: Nova Cultural, 1987. P. 176.

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entendimento. So trs fenmenos existenciais que caracterizam como as coisas do passado, do presente e do futuro se manifestem para o homem e a unidade desses trs fenmenos constitui a estrutura temporal que faz a existncia inteligvel, compreensvel: 1) a afetividade: as coisas do passado chegam ao homem como valores, afetandolhe os sentimentos, que podem ser pblicos, compartilhados, e transmissveis; 2) a fala: no presente, as coisas se traduzem em palavras da linguagem na articulao dos seus significados; 3) o entendimento: as coisas do futuro, onde o projeto que define o homem encontrar a morte, so as coisas no garantidas, que lhe so devolvidas para gerar nele o sentimento de que no est em casa neste mundo, mesmo estando entre as coisas que lhe so mais familiares. Portanto, no homem, o ser est relacionado ao tempo e est dado, - existe -, nestes trs fenmenos, nestes trs "existenciais". Jos Reis18 dedica importante ensaio ao tempo na obra de Heiddeger ressaltando que embora ele no ponha expressamente os problemas de saber o que so em si mesmas a memria e a antecipao, pensa estas como deve ser. Assim, embora se referindo ao que j passou e ao que ainda no chegou, pensa isso como simultneo ao presente em que se est: assim como o passado um ser-sido (Gewesenheit) - o que ainda a est apesar de passado -, assim tambm o futuro o puro possvel, a possibilidade enquanto possibilidade no o presente futuro. Como registra Ricardo Maurcio Freire Soares, Heidegger contribui com o seu pensamento filosfico para permitir a conciliao do ser com a sua temporalidade, consideradas as existncias do passado, do presente e do futuro. O ser que se projeta no tempo a matriz do pensamento de Heidegger. Logo, o tempo fundamental para compreender sua abordagem filosfica. A insero da prcompreenso, ou seja, a idia prvia que o sujeito cognoscente possui sobre o objeto, na
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REIS, Jos E. O Tempo em Heidegger. In Revista Filosfica de Coimbra. Coimbra: Tipografia Lousanense, 2005. Vol. 14, N. 28. PP. 369-414.

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interao hermenutica que permite ao interprete criar a concluso do que interpreta, revela a expresso da situao do homem na construo do saber. Logo, o circulo hermenutico de Gadamer revela um constructo baseado no ser vivente, em suas circunstncias e com seu horizonte prprio e real. por isso que, na interpretao de textos literrios, o significado no est guardado no tempo do escritor que no poder esperar ser desvendado pelo intrprete. A fenomenologia de Merleau-Ponty19 lembra que no se pode conceber o tempo como resultado da soma de agoras:
j que cada coisa s pode oferecer-se com suas determinaes plenas se as outras coisas recuam para o indefinido dos longnquos, que cada presente s pode oferecerse em sua realidade excluindo a presena simultnea dos presentes anteriores e posteriores, e j que assim uma soma de coisas ou uma soma de presentes um nosenso.

Tamanha a relao sua relao com o tempo na busca da verdade que sentencia que o presente sem a reflexo sobre o porvir ou a hegemonia do presente seria a exatamente a definio da morte, o presente vivo est dilacerado entre um passado que ele retoma e um porvir que projeta20. Na sua incurso filosfica procura demonstrar que a razo no emprico e o sensvel no racional perpassa pelo ser que percebe21, num tempo em que vive, mas com seu passado e o olhar firme no horizonte que descortinar o futuro. A lucidez de Theodor Adorno e Max Horkheimer22 lembram que se deve atribuir a verdade um ncleo temporal, em vez de op-la ao movimento histrico como algo imutvel.
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MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da Percepo. Traduo: Carlos Alberto Ribeiro de Moura. So Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 446. MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da Percepo. Traduo: Carlos Alberto Ribeiro de Moura. So Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 447. "O que faltava ao empirismo era a conexo interna entre o objeto e o ato que ele desencadeia. O que falta ao intelectualismo a contingncia das ocasies de pensar. No primeiro caso, a conscincia muito pobre; no segundo, rica demais para que algum fenmeno possa solicit-la. O empirismo no v que precisamos saber o que procuramos, sem o que no o procuraramos, e o intelectualismo no v que precisamos ignorar o que procuramos, sem o que, novamente, no o procuraramos." MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da Percepo. Traduo: Carlos Alberto Ribeiro de Moura. So Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 56. ADORNO, Theodor W. HORKHEIMER, Max. Dialtica do Esclarecimento: Fragmentos Filosficos. Traduo de Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1985. Nota Segunda Edio.

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Criticando o esclarecimento tentado pela modernidade, afirma que o mesmo se converte, a servio do presente, na total mistificao das massas. Os efeitos do tempo no passam sem observao mesmo para os que querem construir verdades imutveis e absolutas. Ricardo Maurcio Freire Soares23, analisando o jusnaturalismo teolgico de Santo Agostinho e comparando-o com o pensamento de Ccero, indica que para eles, a justia um referencial plasmado numa idia superior e atemporal. Sobre Toms de Aquino, e sua "Summa Theologica", pina a existncia de uma lei eterna, oriunda do divino que coordena todo o universo, incluindo o homem. Para So Toms de Aquino24 a lei natural proveniente da eterna disposio divina atemporal, absoluta e no pode o ser humano modific-la, anul-la, nem desconhea-la. A lex naturalis foi cuidadosamente definida pelo filsofo como: Partecipatio legis aeternae in rationali creatura. O tempo tem provocado o pensamento humano, fazendo-o reproduzir um pensamento pendular que ora o faz crer em verdades absolutas e imutveis, vlidas para todos e em todos os tempos, ora avana no degrau da verdade como um constructo, um consenso temporal ou mesmo algo impossvel de ser reduzido finitude humana. A reflexo sobre o tempo tem encontrado espao de desenvolvimento na filosofia e tambm no direito, como se passar a demonstrar.

4 TEMPO E DIREITO 4.1 O jusnaturalismo e tempo no direito


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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 35/6. Registro, outrossim, que para S. Toms, o direito natural seria varivel porque as condies da vida social so variveis e, por isso, ele afirmar com vigor que a natureza do homem mutvel, mvel e as leis sero mutveis, sendo o direito natural tambm mutvel. O problema que essa mutabilidade sempre assentada em expresses genricas e vagas que acabam por buscar num espao atemporal a sua definio, de tessitura crist.

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O jusnaturalismo pretendeu estabelecer um sistema jurdico axiolgico atemporal, criado a partir da existncia de um direito superior e universal que no cederia espao s modificaes, porque estas seriam sempre obra do desvirtuamento duma tica universal e naturalmente instituda. A pena cuidadosa de Ricardo Maurcio Freire Soares25 no deixou de consignar, na caracterizarizao do jusnaturalismo, a pressuposio de uma instncia jurdica consistente num direito natural [que] corresponderia a uma exigncia perene, eterna ou imutvel de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafisico de justia. Em grande parte, o naturalismo pretendeu congelar o direito com valores unvocos e imutveis, eternos e perenes, afastando as influncias do curso do tempo sobre sua formao e sua compleio. Norberto Bobbio26, num esforo para estabelecer critrios que permitam distinguir, no Direito Romano, o direito positivo (jus civile) do direito natural (jus gentium), lembra que o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o natural no tem limites e, enquanto o positivo elaborado e posto pela entidade social criada pelos homens, o outro posto pela naturalis ratio. Arremata lembrando que o jusnaturalismo preve uma imutabilidade do direito no tempo. O que se deseja apresentar, mais uma vez, a cristalizao de valores imutveis, vlidos para todos os tempos, em qualquer espao e para todos os seres humanos, na construo de uma idia de direito. Para compreender os diversos fundamentos do jusnaturalismo, Ricardo Maurcio Freire Soares27 agrupa quatro categorias bem marcadas, quais sejam: a) o jusnaturalismo cosmolgico, vigente na antiguidade clssica; b) o jusnaturalismo teolgico, surgido na Idade Mdia, tendo como fundamento jurdico a idia de uma divindade onisciente, onipotente e onipresente; c) o jusnaturalismo racionalista, surgido no seio das revolues liberais
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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 27. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. P. 18. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Curso de introduo ao estudo do direito. Salvador: Editora juspodivm, 2009. P. 116 e seguintes.

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burguesas do sculo XVII e XVIII, tendo como fundamento a razo humana; d) o jusnaturalismo contemporneo, gestado no sculo XX, fincado na possibilidade do justo sob o prisma histrico e social. Apesar das nuances que o diferenciam e da crtica evolutiva que o jusnaturalismo contemporneo recebeu e soube reconstruir com maior clareza embora sem exclusividade porque o jusnaturalismo clssico tambm tivera percebido, como abaixo se demonstrar na medida em que percebeu que o contedo do direito justo deveria variar, ao talante das condies de possibilidade histrica, cultural e social de cada povo, tem razo Ricardo Maurcio Freire Soares28 quando aponta firme crtica a mais protuberante caracterstica do jusnaturalismo: ... a compreenso de justia como uma estimativa a-histrica, atemporal e aespacial, em que pese a crtica do jusnaturalismo contemporneo, merece srias objees. O certo que o direito natural, ainda que se reconhea o esforo clssico e contemporneo para superar as justas crticas a uma ordem axiolgica cristalizada num direito estvel e inerte, em linhas gerais adota posicionamento contrrio a evoluo do direito, na medida em que assentado, na melhor das hipteses, em axiomas como o de justia que tem, indiscutivelmente, a pretenso de perpetuidade. Norberto Bobbio, ao estabelecer seus seis critrios de distino entre o direitopositivo e o direito natural1, embora formulando a ressalva feita por Aristteles, pe como um deles a anttese entre a mutabilidade e a imutabilidade, afirmando que o direito natural imutvel no tempo, ao passo em que o direito positivo suscetvel s inflexes das variaes reclamadas ou decididas pela vida. No se desconhece o jusnaturalismo histrico, tambm identificado como jusnaturalismo crtico ou qualificado pela racionalidade crtica, cuja concepo do direito natural afasta a noo deste como um corpo normativo acabado, terminado e para sempre, admitindo um conjunto de critrios racionais baseados em dados objetivos proporcionados pela chamada natureza do ser humana, evidenciado pela orientao ou tendncia que surte da chamada essncia das pessoas, de sua natureza, ou de sua instncia humana bsica, como

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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 41.

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ensina o filsofo jesuta Arturo Gaete29. Diferenando essas duas concepes de jusnaturalismo, a que se assenta num trao ahistrico e a dinmica, Jesus Antonio de la Torre Rangel 30 indica que a maior parte das crticas que so desferidas ao jusnaturalismo defendido e cultivado pela Escola (ou doutrina) de Direito Natural e no ao naturalismo clssico. Jesus Antonio de la Torre Rangel31 explicita a diferena entre a Escola (ou doutrina) de Direito Natura e o jusnaturalismo clssico dizendo que a) enquanto a primeira se funda somente na razo, sendo racionalista; a segunda se funda num determinado conceito global do ser humano, assentado numa antropologia integral, no somente na razo; b) a primeira ahistrica, tendo por princpio a noo de que o direito es el mismo e igual para todos, em todo tiempo y lugar, ao passo em que para a Escola Clssica, embora seus fundamentos revele sempre um potencial perigo da ahistoricidade, sus ms claros exponentes, sin embargo, dejan um camino abierto para su adptacin histrica, como Francisco Surez; c) a Escola de Direito natural tem como lastro o individualismo, ao passo em que a Escola Clssica acentua a importncia da comunidade; e, d) o Jusnatunarlismo clssico, de raiz crist, tem implcito o conceito bblico de direito como Mipat32, ou seja, de liberao do oprimido e de avano social pela proteo dos pobres, ao passo que a Escola de Direito Natural carece desta concepo. A distino mais relevante, para a presente anlise, entre as duas correntes do jusnaturalismo, que o naturalismo clssico desenvolveu uma viso integral do homem, concebendo a existncia dos direitos humanos tanto individuais como sociais, tendo como base a relao entre as pessoas, com fundamento na justia, e com a possibilidade de historizar-se, ainda que isso no ocorra, finalmente, como adverte Jesus Antonio de la Torre Rangel33 pela repetio de enunciados gerais, afirmaes de justia e bem comum, como
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GAETE, Arturo. La Ley Natural: um enfoque histrico. In Mensaje n. 428. Santiago do Chile: 1994. P. 160. RANGEL, Jess Antonio de la Torre. Iusnaturalismo, Personalismo y Filosofa de la Liberacin. Uma visin integradora. Servilha: Editorial MAD, 2005. P. 27. RANGEL, Jess Antonio de la Torre. Iusnaturalismo, Personalismo y Filosofa de la Liberacin. Uma visin integradora. Servilha: Editorial MAD, 2005. P. 28/9. E, tambm, o Sedaq. Em linhas gerais, o profeta Ams descreve Mispat como sendo a justia aplicada pelo juiz e Sedaq a justia aplicada por uma pessoa justa e implica os conceitos de misericrdia, compaixo e entendimento. RANGEL, Jess Antonio de la Torre. Iusnaturalismo, Personalismo y Filosofa de la Liberacin. Uma

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valores transcendentais. A possvel divergncia vem apenas para confirmar a importncia do processo de desenvolvimento histrico na obteno de valores, ou na manuteno esttica deles, pelo jusnaturalismo.

4.2 O tempo e o positivismo. A modernidade jurdica


A tentativa de superao dos postulados do jusnaturalismo conduzidas pelos movimentos iluministas e renascentistas necessidade de criar modelos dinmicos, mas completamente fundados razo humana, pela adoo de um conjunto de valores que deveriam ser plasmados e desenvolvidos pelo projeto de determinao de condutas unicamente assentado na lei, expresso mxima da vontade majoritria. A superao do modelo desenvolvido pela sociedade medieval perpassava pela concentrao de um nico centro de produo do direito, acabando com o pluralismo jurdico medieval. Michel Miaille34 aponta como um dos erros35 dos jusnaturalistas consistiu na observao de que a teoria do direito natural no tinha uma verdadeira funo de conhecimento como conceito cientifico, mas ocupava-se to somente de sua funo prticosocial. Mas a burguesia do sculo das Luzes dirige seus esforos para a modificao do quadro scio poltico naquele instante imposto pelo desenho resultante do final do Sculo XVII, essencialmente marcada pela hierarquizao e pela aceitao de uma verdade polticoreligiosa reinante. A opresso e a desigualdade do antigo regime conduziram a formatao de um novo centro decisrio que, capitaneado pelas idias de John Locke, Jean-Jacques Rousseau e Montesquieu, deveria ser nico e exercido pela maioria parlamentar, pelos chamados
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visin integradora. Servilha: Editorial MAD, 2005. P. 29. MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Traduo Ana Prata. 3 Ed. Lisboa: Editorial Estampa, 2005. P. 271. A expresso est entre aspas porque o autor coloca o possvel erro para demonstrar sua objeo aos argumentos que tentam desqualificar o jusnaturalismo.

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representantes do povo. O direito positivo, considerado aquele posto e aprovado pelo Estado, considerado o nico e verdadeiro direito. A pesquisa histrica relativa s origens do positivismo jurdico podem revelar que seu propsito libertrio defendia a submisso uma ordem de valores dinmica e distinta daquela que se pretendia imobilizada. Versando sobre os pontos fundamentais da doutrina positivista, Norberto Bobbio 36 as resume em sete aspectos bem postos: a) quanto ao modo de abordar o direito, o positivismo o observa como um fato e no como um valor. Logo, o jurista deve estudar o direito com o cientificismo da Escola de Viena37 e no como uma ordem axiolgica ou com a formulao de juzos de valores. Acentuava o pensador italiano que na linguagem juspositivista o termo direito ento absolutamente avalorativo, isto , privado de qualquer conotao valorativa ou ressonncia emotiva: o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor38; O que se observa que o positivismo tenta desenvolver uma teoria do direito em que os valores a serem adotados sero sempre relativos e dados pela maioria regente. b) o juspositivismo define o direito em funo do elemento da coao, eis que significa a autorizao ordem estatal para manter a regra desenvolvida faticamente naquele momento, pelo sujeito competente; c) no que pertine a fonte do direito, o positivismo consagra a legislao (a obra do legislador eleito pelo povo). Por isso, ele elabora toda uma complexa doutrina das relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem ou costume ab-rogativo e admitindo somente o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem), das relaes entre lei e direito judicirio e entre lei e direito consuetudinrio39. d) o positivismo desenha um modelo de norma jurdica imperativista, onde fica
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BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. P. 131 e s. Sobre a influencia do Crculo de Viena no pensamento de Hans Kelsen confira-se: CARDOSO, Sidney Amaral. Positivismo jurdico: o crculo de viena e a cincia do direito em kelsen. Revista da Esmese, Sergipe, n. 3, 2002. Disponvel em: <http://www.esmese.com.br/revistas.htm>. Acesso em: 09 jun. 2010. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. P. 131. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. P. 132.

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bem claro a quem as normas se dirigem, e a que se deve ou no obedincia. Verifica-se que tudo que no est escrito na norma permitido, em razo do primado da legalidade. e) o ponto adicional levantado pela teoria positivista diz respeito teoria do ordenamento jurdico, que toma a estrutura no mais da norma isoladamente, mas do conjunto integrado e harmnico das normas jurdicas vigentes numa sociedade, o fazendo pelo desenvolvimento de uma teoria da coerncia e da completitude do ordenamento jurdico40. f) quanto ao mtodo de cincia jurdica, o positivismo reserva ao jurista a tarefa de observar o elemento declarativo no lhe sendo outorgado o mister produtivo ou criativo do direito. g) Por fim, quanto ao dever de observncia da lei, vige o Gesetz ist Gesetz (lei lei). A ideologia do direito impe um respeito lei, nos moldes de um positivismo tico, sendo que num positivismo extremista a validade e a justia da lei so correlatas. O direito justo o direito posto pela lei, cujo contedo sempre definvel. Com o advento da teoria pura do direito41 no incio do Sculo XX, Hans Kelsen prope desenvolver uma teoria do direito completamente desapegado de prescries morais ou valorativas. Afasta-se da sociologia, da poltica, da religio ou de qualquer saber que tente subtrair do direito uma neutralidade mpar. Para ele, o direito acrtico e puro, como se constata da passagem abaixo:
A tese de que o Direito , segundo a sua prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral Direito, rejeitada pela Teoria Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante numa determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade. Com efeito, pressupe-se como evidente que a ordem coercitiva estadual prpria Direito42.
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Sobre o tema, confira-se a seguinte obra: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 1997. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 7 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 7 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 77.

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Privilegia-se to somente a norma em sua compatibilidade vertical com o sistema, numa avaliao meramente formal, a partir da compreenso de que o direito um sistema lgico-dedutivo, tal como pensado e exposto por Descartes43. H um enorme esforo, da teoria pura, para afastar o direito da moral, na medida em que para Kelsen, a moral relativa e deve ser estudada pela tica e no pelo direito que deveria se ocupar, to somente, do estudo cientfico da norma jurdica e no do contedo que possui. Como pontua Ricardo Maurcio Freire Soares44, a validade da norma jurdica decorrncia da observncia da norma superior que estabelece seu contedo (o que deve ser prescrito), a competncia para prescrever e o modo pelo qual se construir a prescrio, dentro da totalidade sistmica hiequarquizada pela pirmide bem conhecida. A obra de Hans Kelsen procura afastar o direito da justia, na medida em que a Cincia do Direito no dado o trabalho de identificar o que justo, mas apenas descrever o positivado como justo, pelo direito. A filosofia de direito kelsiana marcada pelo cepticismo axiolgico na medida em que as questes valorativas no so suscetveis de objetividade ou de controle pelo direito que ser sempre relativo, eis que no haveria um valor imutvel ou perene, mas aquele escolhido para o tempo e para o espao verificados45. Para o pensamento de Kelsen, portanto, o tempo promove a transformao do direito, dado que suas definies sero hauridas da atividade construtiva da realidade evidente. Por essa razo, sustenta que a vigncia da norma ser sempre espao-temporal, definida pelo tempo dos seres que se auto-regulam:
Visto a conduta humana, assim como as suas condies e efeitos se processarem no espao e no tempo, o espao e o tempo em que os fatos descritos pela norma decorrem devem ser fixados no contedo da mesma norma. A vigncia de todas as normas em geral que regulam a conduta humana, e em particular a das normas jurdicas, uma vigncia espao-temporal na medida em que as normas tm por
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Cf. DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Traduo: Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2007. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 45/46. De notar que Kelsen no ignora o lugar dos valores como integrante da experincia jurdica, mas apenas diz que isso incontrolvel pelo direito.

Marcos SAMPAIO, O Procurador do Estado Diante de um Direito Dinmico..., p. contedo processos espao-temporais. 46

Ao lado do entendimento do direito despido de qualquer carga valorativa, sobreleva a doutrina de Kelsen uma figura metafrica igualmente conhecida: a da norma como uma moldura, como delimitadora de um espao onde estariam as diversas opes que poderiam ser escolhidas pelo aplicador do direito para resolver o caso concreto. a pura expresso do positivismo cientfico to perseguido pelo desejo de participar do Crculo de Viena. Rogrio Silva Aguiar47 lembra que Kelsen, todavia, jamais pretendeu sacrificar a justia na medida em que, para ele, no poderia haver tal conflito, uma vez que aquilo que a norma trazia em si era o justo e, portanto, a justia restaria valorizada pela fora atribuda lei que era, em seu ponto de vista, coincidente com a sua definio. Embora inegvel segurana jurdica desse modelo, uma vez que a obedincia a uma regra previamente conhecida afastava a possibilidade de qualquer sano, sobretudo aquela decorrente de um juzo valorativo originrio de fonte distinta da estatal, na negao da carga valorativa e a tentativa de viver por regras no correspondeu a dinmica da vida com seu pluralismo e com a complexidade da modernidade que reclama solues mais flexveis e concertadas s diferenas entre povos, e, at mesmo, dentro de um nico espao territorial. O cidado, numa dimenso poltico democrtica, necessita ter esta segurana jurdica da mesma maneira como o motorista necessita vislumbrar o caminho, vendo-o, para que o mesmo se torne previsvel. Mas a segurana no inconcilivel com a justia, e a frmula avalorativa do positivismo acabou por permitir o uso da lei como meio artificialmente posto para justificar iniqidades, desconsiderando, como dito, as vicissitudes da realidade e do respeito valores que jamais poderiam ter sido desprezados, por um direito neutro. A neutralidade um valor porque ela oculta objetivamente a natureza do direito
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 7 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 13. AGUIAR, Roger Silva. O positivismo e o ps-positivismo na criaao e aplicao do Direito Civil Brasileiro. In: MELO, Clayson M. et al. Novos Direitos: Os paradigmas da ps-modernidade. Niteri-rj: Impetus, 2004. p. 143-188. P. 151.

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que exposto, vez que, se o direito feito pelo Estado, no inocente esconder-se como ele , de fato, gerado, e quais os valores que encampa. Afinal,como lembra Michel Miaille, o Estado no um instrumento ao servio de um sistema scio-politico, ele esse sistema 48. O excessivo formalismo da validez normativa no propiciam um desenvolvimento do trip direito, legitimidade e justia, mas antes os afastam. Para o presente estudo o que importa frisar que enquanto no jusnaturalismo o pressuposto lgico era a existncia de valores estticos, com as ressalvas anteriormente feitas, o positivismo se apresenta como uma reflexo de um direito despido de valores, ou, como aqui assinalado, com carga axiolgica definida livremente pelo direito que servir ao poder e aqueles que podem dizer o que o sistema jurdico, valendo-se do direito para impor a coercibilidade de suas vontades de dominao social e coletiva. O tempo diz o contedo do justo, varivel ao sabor daqueles que detm competncia para criar e fazer valer a norma jurdica. um direito estril, sem qualquer compromisso com o desenvolvimento do ser humano. A moral, mesmo em Hart, possvel mas no obrigatrio. O problema, como foi visto, que as variaes do positivismo no abordaram, com profundidade, o problema da justia, contentando-se apenas com a validade formal das regras da vida, sem observar que muitas vezes, este mesmo direito merece ser recusado em razo de ter se afastado do justo que, nos dias atuais, somente pode ser o capaz de ofertar a todos uma vida digna. certo que alguma ordem institucional, a segurana jurdica e a certeza do direito so indispensveis construo de um direito justo, vez que a desordem jurdica e a insegurana acabam por inviabilizar o reconhecimento dos direitos e a implementao da justia. Jeremy Benthan, lembrado por Gustavo Radbruch49, afirma que graas a segurana se pode prever o futuro e, portanto, tomar decises que possam influenci-lo. Adiante confirma que sobre a segurana repousam todos os planos, todo o trabalho e
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MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Traduo Ana Prata. 3 Ed. Lisboa: Editorial Estampa, 2005. P. 135. Introduccin a La Filosofia Del Derecho, trad. por W. Roces, ed. Fondo de Cultura Econmica: Mxico, 1955, pg. 42.

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desenvolvimento da vida; com ela a vida no simplesmente uma sucesso de instantes sem qualquer continuidade. Conclui o jurista e filsofo com a segurana uma caracterstica da civilizao, o que diferencia o homem culto do selvagem; a paz da guerra e o homem de la bestia. O amazonas de idias surgidas no iluminismo fez Immanuel Kant contemplar o iderio moderno enfatizando o papel ativo do eu pensante, e suas mltiplas possibilidades cognitivas, submetidas aos imperativos categricos que apresentara, maximizando o respeito devido ao ser humano. A modernidade foi caracterizada pela forma participativa na tomada de decises sobre os mais diversos aspectos que influenciam a vida social, valorizado o estado democrtico de direito, em sua dimenso emancipatria e progressista, assentada na supremacia constitucional, na diviso de poderes e na soberania nacional, e pela busca de implementao de mtodos que pudessem oferecer a vida digna a todos. Todavia, a promessa da segurana foi cumprida com a formao da cultura da idolatria da lei e do apego excessivo forma legal que acabavam servindo a preservao do quadro social. A busca da racionalidade jurdica tem encantado o pensamento hodierno na medida em que oferece possibilidades de operao do direito com segurana jurdica para, pretensamente, cumprir a promessa de aproximar o direito da justia. O plano do direito exigia a mera subsuno ao direito positivo, pela conhecida frmula do silogismo , em face da necessidade de buscar a chamada voluntas legislatoris. A verdade que a modernidade, de matriz iluminista, banalizou a multiplicidade da vida, esforando-se para simplificar a vida humana aos desideratos daqueles que podem criar as leis e exigir seu cumprimento. Parodiando Duguit, pode-se dizer que a quimera da modernidade inserir nas leis a perfeio que os homens no tm. A racionalidade moderna no somente deixou de atender as necessidades bsicas das pessoas, com os ideais libertrios, como tambm se vergou a patrocinar unicamente um sistema econmico determinado que necessita da uniformidade para alcanar a escala de distribuio do que produzia em massa. Evidente a evoluo do vetor de mercado, mais que daquele que transforma a vida

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das pessoas, fazendo-as progredir. O discurso do moderno favoreceu o crescimento do mercado, permitiu o progresso tcnico, mas engendrou problemas sociais sem precedentes. A afeio s idias de segurana, previsibilidade, e certeza do direito se revelaram muito caras, ora porque solaparam a funo social do direito em mltiplos contextos, ora porque no mais ofereciam as respostas que a sociedade exigia. Em face do problema do direito justo, o positivismo jurdico, em qualquer uma de suas mltiplas manifestaes, revela propostas limitadas e insatisfatrias. A subordinao da legitimidade do direito especial observncia dos critrios de validez formal que norteiam a produo das normas jurdicas no poderiam oferecer vida respostas capazes de emancipar a cidadania. Logo, o direito precisava perceber-se no seu tempo e no poderia estar concertado uma liberdade absoluta, porque para legislar no se poderia partir de um papel em branco, mas de uma histria de vida j vivida e presente, em dimenses culturais, histricas, polticas e sociais. O direito na modernidade parecia to livre dos efeitos do tempo que sucumbiu aos ideais da chamada ps-modernidade.

4.3 O direito em tempos de ps-modernidade jurdica


Os acontecimentos do incio do sculo XX, designadamente a realizao de uma revoluo socialista em 1917, faziam aparecer razes reais de inquietao para os juristas burgueses. As antigas pretenses universalizantes de verdade e eficcia dos enunciados normativos, de inspirao iluminista, cedem lugar a uma realidade disforme, de contedos concretos fortemente indeterminados, aptos a gerar incerteza quanto ao seu alcance e capaz de desafiar mesmo os critrios hermenuticos mais elsticos. Como lembra Antonio Carlos de Almeida Diniz50, em muitos casos o rigor do
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DINIZ, Antonio Carlos de Almeida. O Direito entre o Moderno e o Ps-Moderno: Perspectivas e Desafios. In: MAIA, Antonio Cavalcante. et al. Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 301-320. P. 302.

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modelo formalista de muitas legislaes na descrio de condutas levou ao fracasso das tentativas de acompanhamento satisfatrio da pujante velocidade dos potenciais conflitos, deixando de solucionar grande parte das controvrsias nos mais diversos campos do relacionamento humano. At mesmo o homem da rua, imagem criada por PIERO CALAMANDREI quando se referiu a l'uomo della strada, simples, ingnuo e destitudo de conhecimentos jurdicos, era capaz de distinguir entre o bem e o mal, o sensato e o insensato, o justo e o injusto, e no se curvou ao sofisma bem elaborado do positivismo, mas soube se irresignar e buscar alternativas um direito que poderia se apresentar como inquo ou perverso. Por isso, era imperioso que a ordem jurdica fosse composta por um harmonioso convite a conciliao de valores, ainda que por vezes discrepantes, mas que se resolvem pela busca da convivncia deles em uma relao de verdadeira complementaridade e interdependncia, j que, em essncia, a plenitude do cumprimento do objetivo de cada um valor no pode prescindir de um respeito mnimo ao outro. As promessas da modernidade perderam encanto na mesma medida em que no lograram concretizar os ideais emancipatrios da cidadania complexa. A impossibilidade de realizao da liberdade, da igualdade e do acesso igualitrio para todos gerou uma enorme desconfiana do discurso unificante. A realidade social, na perspectiva ps-moderna, cambiante, fragmentada, fluda e plural e o direito tem que conviver com tal perspectiva, descortinando novos desafios de conhecer, perceber e aplicar o direito. Partindo desse pluralismo e do relativismo cultural inegvel, Ricardo Maurcio Soares Freire51 divisa os elementos fundamentais da cultura jurdica ps-moderna, mencionando o direito plural, reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo O pluralismo se manifesta na medida em que h a imploso de modelos genricos e fechados, reclamando o fenmeno da descodificao, e o aparecimento de uma multiplicidade de fontes legislativas e de institutos jurdicos. O carter reflexivo, na ps-modernidade, pela necessidade que o direito tem de
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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao jurdica. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 51 e seguintes.

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espelhar as demandas da convivncia social, na medida em que o direito deve fazer-se um sistema sempre aberto e inconcluso, porque capaz de amoldar-se aos constantes influxos fticos e axiolgicos da vida social, e no ser a tentativa de estabelecimento de uma pauta de comportamentos prvios, num projeto de pasteurizao social fictcio e somente imaginado por desconhecer a pluralidade e riqueza da natureza humana. Com bem lembra Carlos Cossio 52, desde Pitgoras, a valorao jurdica tem sido identificada com a Justia. Todavia, adverte ele, a valorao jurdica no to simples, mas complexa porque no trata de um nico valor, mas de um plexo valorativo, que nos planta o problema terminolgico de sua designao. Por isso registra que a conduta valiosa no a unitria, mas a resultante da complexa rede de pessoas que se apresentam em suas mltiplas interaes. No se pode conceber o ordenamento jurdico como um sistema fechado, mas como uma ordem aberta aos valores e ao fatos da mobilidade da realidade vivenciada. Tem razo Claus Wilhelm Canaris53 quando diz que a unidade do ordenamento jurdico no pode mais ser tratada como contendo categorias puramente formais, mas com uma dimenso de unidade valorativa que somente pode realizar-se numa ordem jurdica historicamente determinada. Os sistemas de puros conceitos fundamentais, pela sua prpria perspectivao, no querem nem podem dizer nada. O direito ps-moderno , tambm, prospectivo na medida em que resta superada uma concepo sistmica fechada e eminentemente dedutiva, uma vez que o sistema jurdico, ao contrrio, caracteriza-se pela sua abertura e mobilidade54. Por isso, utiliza frmulas normativas propositalmente genricas, indeterminadas e contingenciais, no poucas vezes valendo-se dos chamados standards jurdicos que so pautas mveis, que alm de ter de ser inferidas da conduta reconhecida como tpica tm que ser permanentemente concretizadas e aplicadas no caso concreto pelo ato de decidir. O standard um tipo real e, ao mesmo tempo, sempre um tipo ideal axiolgico.
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COSSIO, Carlos. La Valoracin Jurdica Y La Ciencia Del Derecho. Buenos Aires: Aray, 1954. P. 82/84. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo de Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. P. 27. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo de Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. P. 103.

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Os textos normativos passam a cultivar prioridades axiolgicas, contornos que se pretendem proteger um plexo de valores e a diversidade de preceitos normativos aderentes a casos concretos. O fenmeno jurdico ps-moderno tambm o da valorizao da dimenso discursivo-comunicativa, realado pela dimenso retrica do direito, uma manifestao da retrica discursiva. O conhecimento jurdico passa a exigir uma utilizao de recursos lingsticos da semitica, transformando o papel do operador do direito agora compelido a examinar as significaes do direito no espao das interaes comunicativas. Como acentua Ricardo Maurcio Soares Freire 55 a teoria e a prtica do Direito passam a enfatizar o estabelecimento das condies de decibilidade dos conflitos, potencializando o uso de tcnicas persuasivas. Ou seja, o raciocnio jurdico no mais se limita a mera operao lgico-formal subsuntiva, mas adiciona frmulas axiolgicas de consenso, baseados no apenas em evidncias, mas tambm em juzos de valor. Por fim, a ps-modernidade deu ao direito um contedo relativo, onde no mais existem verdades absolutas, mas sempre dados provisrios, marcados pela constelao dinmica de valores, princpios e fundamentos. O pensamento ps-positivista cristaliza um novo desafio hermenutico permeado por instncias subjetivas e, em face isso, bem distante do mito da certeza do conhecimento jurdico. J no mais possvel fundamentar o raciocnio jurdico em premissas absolutas e incontestveis, uma vez que evidente o relativismo cientfico. Houve aqui o que Thomas Kunh56 chama de revoluo paradigmtica que significam episdios extraordinrios em que h a mudana dos compromissos intelectuais por membros de uma profisso que desintegram a tradio ligada cincia normal, rejeitam uma teoria cientfica e adota-se outra incompatvel com a primeira, gerando a prpria alterao da viso de mundo. Em suma: so as revolues cientficas a fase de transio para um novo
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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao jurdica. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 53. KUNH, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. So Paulo: Perspectiva, 2006. Passim.

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paradigma nos quais vivenciam-se episdios de desenvolvimento no-cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo total ou parcialmente substitudo por um novo, incompatvel com o anterior. A quebra de paradigma evidenciada representa o corte ou distanciamento do passado que negava a noo de valores e de conquistas, e a consagrao de um modelo que no se conforma com a simplicidade dos modernos positivistas. Vive-se ento uma poca em que a certeza uma varivel convivendo em meio de tantas outras, como acentua Antonio Carlos de Almeida Diniz57, j que ela no mais o ideal de segurana proporcionado pela expectativa de um resultado nico possvel e predefinido, mas a associao de possibilidades concorrentes entre si, em busca do justo, da conscincia da contingncia e da indeterminao da regra. O mundo se encontra numa complexa forma de viver, em que mutaes, paradoxos e indeterminaes oferecidas pela grandeza do sistema social contemporneo exigia aberturas epistemolgicas multireferencias, na medida em que a soluo do problema real no pode ser feita por um referencial linear cartesiano, mas pelo ordenamento multifacetrio, pluricausal e multividente. O aumento dos riscos e das contingncias provoca a perda do prestgio do mtodo de racionalidade eminentemente formal e aplicvel a hipteses presumveis, por meio de operaes lgicas elementares de submisso da norma ao caso concreto e provoca o confronto da realidade normativa agora cambiante a um mundo de complexa tessitura do corpo social. Importa aclarar que a ps-modernidade no nega completamente a importncia e o papel da lgica formal, mas apenas percebe que na medida em que o processo decisrio continua a seguir a forma do silogismo, mas sem a garantia do valor da concluso, e to somente como um mecanismo de apreciao e de revelao das premissas escolhidas, justificadas pela cuidadosa motivao, e desde que possam suscitar o menor nmero de objees, com defende Chan Perelman58.
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DINIZ, Antonio Carlos de Almeida. O Direito entre o Moderno e o Ps-Moderno: Perspectivas e Desafios. In: MAIA, Antonio Cavalcante. et al. Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 301-320. P. 305. PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. Traduo de Virginia Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 242/243.

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Ademais, Robert Alexy contribui com as teorias ps-modernas na medida em que sustenta o direito no poder prescindir de uma teoria do discurso, embasada numa racionalidade prtica de regras, princpios e procedimentos. Com os ideais da ps-modernidade se verifica que estamos em frente a um tempo em que o direito sempre relativo, porque a vida humana assim o . Logo, faz-se imprescindvel a abertura, na construo da norma cambiante, ao nosso tempo, s nossas necessidades e possibilidades. Um direito que se transforma, a cada segundo.

5 O PAPEL DA ADVOCACIA PBLICA NA PS-MODERNIDADE


O tempo fludo em que se tem que voltar a confiar na capacidade humana de resolver conflitos, dentro dos valores plasmados e curtidos pelo povo, no desenvolvimento emancipatrio de sua cidadania sofisticada e humana, tem provocado transformaes na atuao do advogado pblico. Isso porque, longe do tempo em que a separao entre direito e poltica era impositiva, a abertura da norma jurdica aos acessos da moral, da economia e da poltica, criaram novas obrigaes ao advogado pblico. Ela no mais defende um sistema legalista formal, como fora no sculo suplantado, mas, como lembra Heron Gordilho59, atua com a obrigao de aproximar a dogmtica e o senso comum, ela no apenas analisa, mais do que isso, sugere, provoca, negocia, atravs da representao dos sujeitos jurdicos e no de papeis sociais. Ele o que d voz ao povo e ao seu imenso senso de justia. Em seu mister, deve atentar para um direito que potencializa a hermenutica construtiva, devotada a implementao da justia social, contemplando possibilidades jurdicas de promoo da cidadania, com a incluso dos mais pobres, nodatamente pela proteo do hipossificiente. Numa perspectiva neoconstitucionalista, deve estabelecer lao de conexo
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GORDILHO, Heron Jos de Santana. Por Uma Dogmtica Ps-Moderna. Revista do Programa de PsGraduao em Direito da UFBA, N. 16, P. 47/62, Ano 2008.

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necessria entre o direito e a moral e, para tanto, os direitos fundamentais e os princpios constitucionais representariam a ponte de ligao entre eles. O advogado pblico tem, em sua atividade, que superar-se da antiga funo meramente descritiva da norma jurdica para agora contribuir na realizao de uma atividade ativa na concretizao dos valores sociais e comprometido com o problema da efetividade do sistema jurdico como um todo e da ordem constitucional, especialmente. Indubitavelmente h uma convergncia para um constructo axiolgico e teleolgico, que impe a compreenso e aplicao de princpios que necessitam ser realizados gradualmente num esforo que o tempo ir impor e, ao mesmo tempo, revelar. Duas conseqncias decorrem deste enfoque: a ponderao como resultado de uma atividade radicalmente subjetiva, j que resultado de um juzo de valor do intrprete, mas dentro de marcos axiolgicos dados pelo constitucionalismo; e, a uma ponderao que leva conseqncia uma forma de particularismo jurdico, bem analisado na filosofia moral, embora pouco percebido pela teoria jurdica. Se na viso neoconstitucionalista o direito muda dia-a-dia, para potencializar a realizao da justia, a atuao do advogado pblico caminha nessa perspectiva cambiante, de compromisso com a realizao dos mais caros valores postos na Constituio. Como visto, tanto a poesia e quanto a filosofia j perceberam o compromisso do sujeito com o seu tempo. Impor-se, agora, que o direito manejado pela advocacia pblica seja um direito comprometido com a realidade circundante, transformando esse profissional no em um mero reprodutor de saberes, mas vocacionado a encontrar solues atuais aos inmeros problemas que se lhe apresentam.

CONCLUSO
De tudo o que foi dito, at aqui, o que se pode constatar que o direito na psmodernidade dinmico e mutvel, capaz de vencer os albores com forma e contedo diferentes. O direito do nosso tempo um direito relativo, no aprisionado ao tempo passado,

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mas aderente ao presente, sem perder de vista a construo do futuro. No existem mais verdades finais, mas apenas verdades resultantes de uma construo processual e contextual, sempre sujeita a crtica e as novas explicaes. O risco de generalizaes baseadas em dados estatsticos at pode mostrar, mas no revela a realidade, uma vez que a tendncia de generalizao uma tendncia do pensador neutro, mas que pode o levar concluses precipitadas e inconsistentes e o que pior, a injustias. A relativizao das verdades aceitas representa um desafio a construo de perspectivas distintas, para um mundo diferente, em que j no se pode sustentar a pretenso de uniformidade ou de univocidades. Cada ser, em cada espao, cada grupo ou grupos, podem subverter as noes que aparentemente so corretas, pela adoo de frmulas que sejam capazes de resolver seus conflitos e alcanar suas pretenses de pacificao. Isso no se consegue com um direito fulcrado em verdades antigas que tentam se perpetuar, nem com um direito neutro que admite tudo, mas a ps-modernidade admite ser possvel faz-lo com um direito participativo, aderente ao tempo e ao espao, e firmemente assentado em valores bem marcados pelo constitucionalismo democrtico. Com o advento da ps-modernidade a neutralidade do advogado pblico vai sendo substituda pelo intrprete consciente de suas circunstncias, com percepo de sua postura num espao poltico, ainda que com campos ideolgicos to distintos. O compromisso com a realizao dos valores democrticos e firme na concreo da dignidade da pessoa humana so as nicas formas que permite aproximar o direito da justia fazendo com que aquele sirva a esta. O advogado pblico de nosso tempo aquele que tentar redescobrir a justia. S assim a advocacia pblica se justificar.

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EMPREGADOS PBLICOS DAS EMPRESAS ESTATAIS E ESTABILIDADE NO EMPREGO

Bruno Moraes Faria Monteiro Belm1

RESUMO Evocando-se o art. 41 da CF/88, o art. 19 do ADCT e a Smula n. 390 do TST e partindo-se da premissa de que empregados pblicos de empresas estatais em liquidao no tm direito estabilidade, o presente artigo pretende analisar a seguinte questo: Empregados pblicos "transferidos" para as entidades autrquicas sucessoras gozam de estabilidade no emprego? Palavras-chave: estabilidade, empregado pblico, empresa estatal. ABSTRACT Referring to art. 41 CF/88, the art. 19 ADCT and Precedent. 390 of the TST and starting from the premise that public employees of state companies in liquidation are not entitled to stability, this article aims to analyze the following question: Public Employees "transferred" to the autarchic entities successor enjoy job stability? Keywords: stability, public servant, a state company.

1 Procurador do Estado de Gois. Graduado em Direito/UFG. Especialista em Direito Constitucional/UFG. Membro-Diretor do Instituto Goiano de Direito Constitucional. Membro da Comisso de Estudos Constitucionais, Doutrina e Legislao da OAB-GO (2007/2009).

A Constituio de 1988, ao exigir a prvia aprovao em concurso pblico como nica forma de investidura em cargo ou emprego pblico, e no mais apenas para a primeira investidura, como previsto pela ordem constitucional anterior, extirpou do ordenamento jurdico brasileiro as formas de provimento derivado, como a ascenso funcional e a transferncia, que permitiam a investidura em outros cargos para os quais no prestaram o especfico concurso pblico. A jurisprudncia do STF unnime quanto ao tema da indispensabilidade do concurso pblico para o provimento de cargos efetivos e empregos pblicos, como se depreende do verbete da smula de jurisprudncia n. 685: " inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido". O art. 41 da CF/1988 conferiu estabilidade, aps 3 anos de efetivo exerccio, aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico, o que lhes garante o direito de apenas perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado, processo administrativo em que Ihes sejam assegurada a ampla defesa ou por via de procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, tambm assegurada a ampla defesa. Excepcionalmente, a CF/1988, a exemplo de Constituies anteriores, conferiu estabilidade a servidores que no foram nomeados por concurso, desde que estivessem em exerccio na data da promulgao da Constituio (05/10/1988) h pelo menos cinco anos continuados (art. 19 das disposies constitucionais transitrias). Consoante posicionamento adotado pelo STF, o benefcio da estabilidade excepcional alcanou apenas os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das autarquias e fundaes pblicas. De acordo com a jurisprudncia desta Corte Constitucional, a expresso "servidores civis" utilizada pelo

texto constitucional diz respeito aos servidores civis em sentido amplo, dos quais so espcies os servidores estatutrios e os empregados pblicos. Logo, ficaram de fora da regra da estabilidade os empregados pblicos das fundaes de direito privado, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista2. Em consonncia com esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho fez editar a Smula n. 390 e a Orientao Jurisprudencial n. 247, abaixo reproduzidas:
SMULA N. 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns. 229 e 265 da SBDI-1 da Orientao Jurisprudencial n. 22 da SB-DI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional benefcio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs ns. 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n. 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) OJ N. 247 SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada - Res. n. 143/2007 - DJ 13.11.2007) I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e a execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

As questes que merecem resposta so as seguintes: i) os empregados pblicos das empresas estatais em liquidao so detentores de estabilidade? ii) os empregados pblicos "transferidos" para as entidades autrquicas sucessoras gozam de estabilidade no emprego?
2 O art. 19 do ADCT da Constituio de 1988 tem abrangncia limitada aos servidores civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, entre eles no se compreendendo os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Constituio Federal, arts. 39 e 173, 19. (ADI 112, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 24-8-94, DJ de 9-2-96). No mesmo sentido: ADI 2.689, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-10-03, DJ de 21-11-03; ADI 1.808-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 19-299, DJ de 19-6-01; RE 208.046, Rel. Min. Octvio Gallotti, julgamento em 3-2-98, DJ de 24-4-98.

O primeiro questionamento no suscita debates mais aprofundados, porquanto de acordo com o entendimento sumulado no TST e consoante jusrisprudncia j pacificada no mbito do STF (Agravo regimental no AI 472685, RE 289,108 e RE 363,328), os empregados pblicos de empresas pblicas e sociedades de economia mista no so detentores da estabilidade do art. 41, da CF/1988. Quanto aos empregados aproveitados nas autarquias estaduais criadas pela lei estadual n. 13.550/99, o tema provoca um exame mais detido, especialmente quando se tem em mira a edio das leis estaduais que instituram os novos planos de cargos e remunerao. Estariam eles enquadrados no mbito de incidncia do item da Smula 390 do TST? Nesse ponto invoco trecho do Parecer n. 371/2009, por mim exarado:
(...) Em sntese: os empregados egressos do Crisa passaram a integrar um quadro temporrio de empregos pblicos institudo no mbito da Agetop. Aqueles que aderiram ao PCR institudo pela Lei n. 15.665/2006 renunciaram ao Regulamento de Pessoal do Crisa, enquanto os que no fizeram a opo pela alterao continuam submetidos ao antigo regulamento da empresa estatal. O STF j teve a oportunidade de apreciar a validade de Lei potiguar que, com o objetivo de evitar o prejuzo social que seria ocasionado pelas demisses de servidores do BANDERN, instituio financeira estatal que foi submetida a liquidao extrajudicial pelo Banco Central, pretendeu aproveit-los, mediante processo seletivo simplificado, na Administrao Pblica indireta do mesmo ente federado. A ADI n. 2.689, ajuizada pelo governador do Estado do Rio Grande do Norte, foi julgada procedente. O STF considerou que o dispositivo que institua a regra de aproveitamento acima mencionado era materialmente inconstitucional pois afrontava o art. 37, II, da Carta da Repblica. No voto condutor do julgamento, a Min. Ellen Gracie asseverou que a estabilidade do art. 19, caput, do ADCT somente foi conferida aos servidores pblicos da Administrao direta, autrquica e fundacional, ficando excludos, dessa forma, os empregados das sociedades de economia mista (inteiro teor em anexo). Demais disso, consta do acrdo que "conforme sedimentada jurisprudncia deste Supremo Tribunal, a viqente ordem con sti tu ci on al n o mai s tol era a t ran sf er n ci a ou o aproveitamento, como formas de investidura, que importem no ingresso de cargo ou emprego pblico sem a devida realizao de concurso pblico de provas ou de provas e titulos". A deciso que declarou inconstitucional o dispositivo da lei potiquar foi publicada no dia 11/12/2003, logo, de acordo com a teoria da eficcia transcendente dos motivos determinantes das decises proferidas em sede

de controle objetivo de constitucionalidade, a edio de qualquer ato administrativo ou judicial com fundamento em lei de idntico teor a da que foi declarada inconstitucional, estaria em confronto com o efeito vinculante da deciso proferida pelo STF no julgamento da ADI 2689 acima aludida. Nesse sentido, citem-se os acrdos produzidos no julgamento da ADI 1.350, Rel. Min. Celso de Mello, e da ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves. No julgamento do Agravo Regimental e Suspenso de Segurana n. 8374/ES, o STF tambm pde se pronunciar acerca da inconstitucionalidade da "absoro", pela Administrao direta estadual, de empreqados da sociedade de economia mista em liquidao. Cuidava-se de mandado de seguranca impetrado por servidores de sociedade de economia mista em liquidao contra ato do Secretrio de Administrao e Recursos Humanos que revogara ato anterior atravs do qual eles foram absorvidos pela Administrao direta. O STF decidiu que, 'no obstante o seu lastro humanitrio no elidem o fundamento bsico da suspenso da liminar: a evidncia de que, a pretendida "absoro", pela administrao direta estadual, dos empregados da sociedade de economia mista em liquidao, implicou violao ao princpio constitucional do concurso pblico' , o que, continua o voto condutor do julgamento, no significaria negar "a responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos decorrentes de sua dispensa pela empresa estatal em liquidao" (inteiro teor em anexo). De tudo isso, infere-se que o art. 34, 1 e 2, da Lei n. 13.550/99, o art. 3, e pargrafos, do Decreto n. 5.163, de 30 de dezembro de 1999, os artigos 1 e 2 da Lei estadual n. 13.994/2001 e o art. 7, e seus pargrafos, da Lei 15.665/2006 no so compatveis com o comando constitucional esculpido no art. 37, II, da CF/1988, motivo por que os atos de enquadramento dos empregados do Crisa no quadro transitrio criado na estrutura administrativa da Agetop so nulos de pleno direito e, o mesmo ocorrendo com os atos que deferiram a adeso dos empregados pblicos ao novo Plano de Cargos e Remunerao da Agetop. Obviamente nao h que se falar em decadncia para que a Administrao reveja seus atos, pois o que est em causa no a legalidade da contratao dos empregados pelo Crisa, mas o enquadramento determinado nos termos da Lei 13.550/99, no havendo se falar em "fato consumado inconstitucional" (ADI 3.434MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07). (original sem grifo)

Entrementes, quanto aos fundamentos acima reproduzidos, o Parecer n. 371/2009 no foi aprovado pelo Procurador-Geral do Estado (Despacho "AG" n. 002415/2009). De acordo com o Despacho retrocitado:
os atos de aproveitamento perpetrados sob a gide do art. 34, 1 e 2, da Lei

Estadual n. 13.550/99, do art. 3 do Decreto Estadual n. 5.163/99 e dos arts. 1 e 2 da Lei Estadual n. 13.994/2001 goazm de presuno de constitucionalidade e, portanto, as normas advindas dos citados diplomas legislativos devem ser fielmente cumpridas at que haja, em tese, o devido questionamento na esfera judicial adequada.

Interessa notar que, apesar da discordncia quanto nulidade dos atos de transposio dos empregados pblicos, o Procurador-Geral, aderindo tese advogada naquele opinativo, concluiu pela inconstitucionalidade da converso do regime de trabalho, daqueles servidores, de celetista para estatutrio. Sendo assim, partindo da premissa de que o remanejamento dos empregados pblicos para o quadro transitrio de pessoal das entidades autrquicas sucessoras vlido tese predominante no mbito desta Casa - no se pode admitir como constitucionalmente legtima a interpretao de que estes servidores, admitidos sem concurso pblico por empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista), pelo simples fato de terem sido aproveitados nas autarquias sucessoras destas ltimas, poderiam ser contemplados com a estabilidade conferida pelo art. 41, da CF/1988. O mesmo se pode dizer da estabilidade excepcional tratada no art. 19 do ADCT, pois esta regra era dirigida, como j mencionado alhures, apenas aos servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municipios e das autarquias e fundaes pblicas. Sendo assim, tem-se que a mudana da natureza jurdica da entidade empregadora de empresa estatal para autarquia estadual no bastante para atribuir ao empregado pblico a garantia da estabilidade, de modo que neste caso no haveria de incidir o item I, da Smula 390 do TST ("O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988"). Entendimento contrrio permitiria expandir-se sobremaneira o mbito de incidncia do entendimento consubstanciado na Smula 390, interpretao que estaria em dissonncia com os artigos 19 do ADCT e 41 da CF/1988. Por esses argumentos entende-se que os empregados pblicos remanejados das empresas estatais estaduais em liquidao para as autarquias que as sucederam no possuem estabilidade no servio pblico.

A relao jurdica de trabalho em exame foi estabelecida no mbito da Administrao Pblica Estadual. Esta deve obedincia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade (art. 37, caput, da CF/1988), razo por que o ato de dispensa dos empregados pblicos, em qualquer caso, deve ser motivado e precedido de regular processo administrativo, no qual sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF/1988). No conjunto taxativo de infraes trabalhistas existentes, cabe destacar um rol principal, lanado no art. 482 da CLT, que se aplica a todos os trabalhadores submetidos ao regime celetista. A ausncia injustificada do advogado empregado s audincias de conciliao designadas para o dia 28/06/2009 (domingo), vista de tudo o que foi dito alhures, pode configurar comportamento desidioso (art. 482, "e", da CLT). O no atendimento, sem justificativa, a intimao judicial, implicando a ausncia do advogado empregado s audincias de conciliao, representa um conjunto de omisses graves que podem dar ensejo dispensa por justa causa. Demais disso, se houver ordem direta por parte do Procurador-Chefe da PAJ, rgo que dirige a prestao de servios no mbito deste rgo, para que os advogados empregados compaream s audincias, a ausncia injustificada destes ltimos pode configurar ato de insubordinao (art. 482, "h", da CLT). Por todo o exposto, tem-se que os advogados empregados que se recusarem a comparecer s audincias de conciliao designadas para o prximo dia 28 podem ser dispensados por justa causa. Para tanto necessrio que seja instaurado o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla defesa, de acordo com o rito previsto na lei estadual n. 13.800/99. Nesse caso, sendo a dispensa um ato administrativo que contraria direito do empregado pblico, deve, depois de regular processo administrativo especfico em que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, ser devidamente motivado, a fim de se evitar uma prtica to comum e ao mesmo tempo odiosa no servico pblico de apadrinhamentos e perseguies, o que fere os princpios constitucionais da impessoalidade,

da igualdade e da legalidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2007. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. CARRION, Valentim. Comentrios consolidao do trabalho, legislao complementar e jurisprudncia. 32. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Atlas, 1998. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

A POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE BENEFCIOS, POR MEIO DE NEGOCIAO COLETIVA, A EMPREGADOS PBLICOS DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, DURANTE PERIODO ELEITORAL
Alan Saldanha Luck

RESUMO Investiga eventuais limitaes temporais concesso de vantagens e beneficios, via negociao coletiva, aos empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista, durante perodo eleitoral. Apresenta preceitos legais que vedam a reviso de remunerao aos servidores pblicos lato sensu no perodo de cento e oitenta dias que antecede o pleito eleitoral, bem como aumento de despesa com pessoal no lapso de cento e oitenta dias que antecede o trmino do mandato do chefe do poder executivo. Analisa a condio dos empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista como espcie de servidores pblicos lato sensu. Investiga, minudentemente, o art. 73, XVIII da Lei n. 9.504/97 e o art. 21, pargrafo nico, da Lei Complementar n. 101/00 a fim de definir se tais dispositivos se aplicam sobre empregados pblicos celetistas. Conclui que o dispositivo da Lei Eleitoral no representa bice a concesso de vantagens e benefcios a tais obreiros, por meio de Negociao Coletiva, porquanto no se consubstancia em hiptese de "reviso geral da remunerao dos servidores pblicos", bem como que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio. Quanto ao dispositivo da Lei de Responsabilidade Fiscal, conclui que este so aplicvel aos entes da administrao indireta que recebam, do ente pblico a que se vinculam, recursos a ttulo de subveno ou subsdio para pagamento de

despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital. Palavras-chave: Negociao coletiva. Empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Perodo eleitoral. ABSTRACT Investigate any time limitations to the granting of advantages and benefits, through collective bargaining to public employees of public enterprises and joint stock companies during the election period. Displays the legal provisions which prohibit the review of remuneration for public servants sensu lato in the period of one hundred eighty days preceding the elections, as well as increased personnel expenses in the lapse of one hundred eighty days prior to the expiration of the term of the Chief executive. It analyzes the condition of public employees of public enterprises and joint stock companies as a kind of public servants sensu lato. Investigates, in details, the art. 73, no. XVIII of the Law no. 9.504/97 and Art. 21, sole paragraph, of the Complementary Law. 101/00 in order to determine if these devices are applied to public employees CLT. It concludes that the device of the Electoral Law does not represent obstacle for the grant of advantages and benefits to such workers through collective bargaining, because it does not consist merely in the event of "general review of the remuneration of public servants" as well as exceeding the rearrangement of loss of purchasing power during the election year. As the device of the Fiscal Responsibility Law, concludes that this only applies to entities that receive indirect administration, the public entity to which they bind, resources under the grant or subsidy for payment of personnel costs or costing or general capital. Keywords: Collective bargaining. Public employees of public enterprises and joint stock companies. Election period. SUMRIO Introduo; 1 A Lei n. 9.504/97 e seu artigo 73, inciso VIII; 2 Lei Complementar n. 101/00 - Lei de R esponsabilidade Fiscal; 2.1 Administrao indireta privada na Lei de Responsabilidade Fiscal; Concluso.

INTRODUO
O assunto a ser tratado no presente artigo cinge-se em analisar se os empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades da economia mista, entes integrantes da Administrao Pblica indireta regida parcialmente pelo direito privado, sujeitam-se s limitaes legais existentes, no direito ptrio, concernentes concesso de vantagens e benefcios durante o perodo eleitoral. cedico que os empregados pblicos celetistas das empresas pblicas e sociedades de economia mista, conquanto contratados sob o regime jurdico trabalhista, ostentam a qualidade de servidores pblicos lato sensu, sendo, por isso, regidos pelo regramento constitucional e infra constitucional especfico desta categoria de agentes pblicos. Este complexo de normas que regula a relao jurdica existente entre a Administrao Pblica e tais servidores tem por escopo, sobretudo, a preservao dos princpios que orientam a Administrao Pblica, vale dizer: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Exemplos destas regras aplicveis aos empregados celetistas das empresas pblicas e sociedades de economia mista so: a modalidade de investidura, que ocorre nica e exclusivamente por meio de prvia aprovao em concurso pblico (art. 37, II da CF/88), a vedao a acumulao de cargos (art. 37, XVI c/c 90 da CF/88), limites remuneratrios (art. 37, XI da CF/88) etc. O presente estudo objetiva, essencialmente, analisar duas destas disposies legais aplicveis aos servidores pblicos lato sensu, quais sejam, os preceitos contidos no art. 73, VIII, da Lei n. 9504/97 e no art. 21, pargrafo nico da Lei Complementar n. 101/00 (LRF). O primeiro enuncia ser vedado promover reviso geral da remunerao dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda de poder aquisitivo ao longo do ano da eleio, no perodo de cento e oitenta dias que antecede o pleito. O segundo, por sua vez, estabelece ser nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal, expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder

ou rgao pblico devidamente elencado na Lei de Responsabilidade Fiscal. Partindo-se da interpretao dos referidos comandos legais, buscar-se- definir se tais vedaes alcanam as negociaes coletivas entabuladas entre sindicatos representantes de empregados pblicos da administrao indireta privada com empregadores e sindicatos patronais. Em outros termos, perscrutaremos se possvel a concesso de vantagens e benefcios (v.g. pagamento ou acrscimo de vale refeio, vale transporte, plano de sade etc.) no periodo eleitoral, considerando o disposto na Lei Eleitoral n. 9.504/97 e na Lei Complementar n. 101/00.

1 A LEI N. 9.504/97 E SEU ARTIGO 73, INCISO VIII


A Lei Federal n. 9.504/97 diploma normativo marco na legislao eleitoral, porquanto foi concebida para reger no s as eleies de 1998, como tambm todas as outras que a sucederiam, se consubstanciando como uma Lei Eleitoral e no mais numa Lei do Ano da Eleio. Explica-se. As leis que antecederam a de n. 9.504/97 eram editadas apenas para regular o processo eleitoral que se realizaria subsequentemente. Exemplos so as Leis n. 7.773/89, 8.214/91, 8.624/93 e 8.713/93, criadas, respectivamente, para reger as eleies de 1989, 1992, o plebiscito de 1993 e as eleies de 1994. Corn esta moralizao do direito eleitoral, baniu-se por vez a regulamentao casustica e transitria das eleies, com normas elaboradas segundo ajeitamentos e barganhas. A Lei Federal n. 9.504/97 tem, portanto, o desiderato de moralizar o processo eleitoral, assegurando que todos os candidatos disputem as eleies em igualdade de condies, com a introduo de regras de combate ao abuso de poder administrativo e econmico. Nesta esteira, esto disposies que visam coibir o uso da mquina administrativa, impedindo o Administrador pblico de utilizar cargos e empregos pblicos

como forma de angariar votos ou prejudicar adversrios polticos. No presente estudo, torna-se interessante o art. 73, VIII da referida lei que enuncia ser vedado "fazer, na circunscrio do pleito, reviso geral da remunerao dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio, a partir do incio do prazo estabelecido no art. 7 desta Lei e at a posse dos eleitos". Infere-se da transcrio acima que o legislador considerou ameaa igualdade de condices entre os candidatos em disputa, a concesso de aumento remuneratrio que beneficie todos os servidores vinculados a administrao centralizada e descentralizada de cada unidade da federao em que venha a ter lugar pleito eleitoral, dentro do perodo de cento e oitenta dias que antecedem as eleies (art. 7, 1 da Lei n. 9.504/97). Indaga-se, porm, qual a abrangncia da expresso servidores pblicos aludida no inciso VIII do referido dispositivo? Estaria abrangendo os empregados pblicos da administrao indireta, vale dizer, empresas pblicas e sociedades de economia mista? Sendo os empregados pblicos da Administracdo Indireta privada, espcie do gnero servidores pblicos, e considerando ser proibida a reviso geral da remunerao destes ltimos em valores que superem a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio, estaria vedada a concesso de vantagens e benefcios a tais obreiros por meio de negociao coletiva, neste perodo? No que pertine extenso que se deve emprestar expresso "servidores pblicos", traz-se colao, doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1, ilustre administrativa brasileira, que vaticina:
So servidores pblicos, em sentido amplo, as pessoas fisicas que prestam servicos ao Estado e s entidades da Administraco Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. Compreendem: 1. os servidores estatutrios, sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes de cargos pblicos; 2. os empregados pblicos, contratados sob o regime da legislao trabalhista e ocupantes de emprego pblico; 3. os servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender a 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 433-434.

necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da Constituio); eles exercem funo, sem estarem vinculados a cargo ou emprego pblico. (Com grifo no original).

Na mesma corrente de pensamento, assim leciona o saudoso Hely Lopes Meirelles 2 acerca da definio de servidores pblicos :
[...] so todos os agentes pblicos que se vinculam a Administrao Pblica, direta e indireta, do Estado, sob regime jurdico: a) estatutrio regular, geral ou peculiar, ou b) administrativo especial, ou c) celetista (regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT), de natureza profissional empregatcia.

Por fim, para Celso Antnio de Mello3, na esteira da mais abalizada doutrina do Direito Administrativo, a locuo "servidores pblicos" abarca:
[...] todos aqueles que entretm com o Estado e entidades de sua administrao indireta ou fundacional relao de trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia, compreendendo, entre outros, os servidores empregados de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado institudas pelo Poder Pblico.

Portanto, os empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao disciplinamento constitucional e infraconstitucional aplicvel aos servidores pblicos lato sensu, em particular, s disposies contidas na legislao eleitoral. Corroborando neste sentido, os julgados abaixo proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho, que, embora faam remisso Lei Eleitoral n. 7.773/89, certamente, direcionam tambm a aplicao pela legislao eleitoral posterior, vale dizer, a Lei n. 9.504/97:
Legislao eleitoral. Aplicabilidade ao pessoal celetista de empresas pblicas e sociedades de economia mista. A equiparao das sociedades de economia mista e as empresas volta-se para as obrigaes trabalhistas em si (Constituio, artigo 173, 1 e 2), sendo inaplicvel no mbito de Direito Eleitoral. A Lei n. 7.773/89 objetiva os fins sociais (Lei de Introducao, artigo 5) de coibir a corrupo no processo eleitoral, via contrataes ilcitas e dispensas arbitrrias, alcanando sua proteo "qualquer espcie de servidor pblico, estatutrio ou no, da Administrao Pblica direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos Territrios" (artigo 15). norma eleitoral e no propriamente trabalhista, destinada apenas a assegurar a sanidade das eleies. E, por isso mesmo, abrange, tambm, as sociedades de economia mista, integrantes da Administrao Pblica indireta (TST - 2 T. - RE n. 265515 - Rel. Min. Jos Alberto Rossi - j. 7.4.99 - DJ 30.4.99 - p. 125). 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 392. 3 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 124.

Recurso de revista. Legislao eleitoral. Empregado celetista de sociedade de economia mista. Aplicao. Est pacificado no mbito desta Corte Superior, a teor da Orientao Jurisprudencial n. 51 da egrgia SDI do TST, o entendimento segundo o qual a legislao eleitoral aplicavel ao pessoal celetista de empresas pblicas e sociedades de economia mista, as quais, por integrarem a administrao pblica indireta, esto sujeitas a observncia dos princpios estabelecidos no art. 37, caput, da Constituio Federal. Recurso de Revista conhecido e provido (TST 5 T. RR n. 684586 - Rel. Juiz convocado Walmir Oliveira da Costa - j. 14.2.2001 - DJ 9.3.2001 p. 660).

Pois bem. Definido o espectro de abrangncia da expresso "servidores pblicos" que acambarca os empregados pblicos celetistas da administrao indireta, passemos a anlise da abrangncia da expresso "reviso geral da remunerao dos servidores pblicos" a que alude o inciso VIII do art. 73, a fim de investigar se tal vedao impede a concesso de vantagens e benefcios a tais obreiros por meio de negociao coletiva. Cumpre esclarecer que a reviso geral de remunerao prevista no inciso X do art. 37 da Constituio Federal de 1988 se diferencia de reajuste, vale dizer, o aumento propriamente dito, seno, vejamos a redao do mencionado dispositivo:
Art. 37. A Administrao Plica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela EC n. 19/98) (...) X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;(...). (Redao dada pela EC n. 19/98)

A reviso geral para todos os servidores, com periodicidade anual e vista manuteno do poder aquisitivo da remunerao, afastando ou, pelo menos, minimizando os efeitos da inflao. Por sua vez, o reajuste especfico, vez que concedido nominalmente determinada carreira, geralmente pago na forma de gratificao e visando ao incremento da remunerao, no apenas manuteno de seu poder aquisitivo. O reajuste encontra a sua previso constitucional no 1 do art. 39 da Constituio Federal que, originalmente, determinava uma isonomia de vencimentos entre cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo ou

Judicirio. Destarte, o que o preceito da Lei n. 9.504/97 veda que, a partir da definio dos candidatos via convenes, seja concedido aumento de remunerao aos servidores pblicos na forma do art. 37, X da CF/88, em percentuais acima dos resultantes da defasagem inflacionria apurada no ano das eleies. Neste sentido, traz-se colao Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral 4:
Reviso geral de remunerao de servidores pblicos - Circunscrio do pleito Art. 73, inciso VIII, da Lei n. 9.504/97 - Perda do poder aquisitivo - Recomposio Projeto de lei - Encaminhamento Aprovao. 1. O ato de reviso geral de remunerao dos servidores pblicos, a que se refere o art. 73, inciso VIII, da Lei n. 9.504/97, tern natureza legislativa, em face da exigncia contida no texto constitucional. 2. O encaminhamento de projeto de lei de reviso geral de remunerao de servidores pblicos que exceda a mera recomposio da perda do poder aquisitivo sofre expressa limitao do art. 73, inciso VIII, da Lei n. 9.504/97, na circunscrio do pleito, no podendo ocorrer a partir do dia 9 de abril de 2002 at a posse dos eleitos, conforme dispe a Resoluo/TSE n. 20.890, de 9.10.2001. 3. A aprovao do projeto de lei que tiver sido encaminhado antes do perodo vedado pela lei eleitoral no se encontra obstada, desde que se restrinja a mera recomposio do poder aquisitivo no ano eleitoral. 4. A reviso geral de remunerao deve ser entendida como sendo o aumento concedido em razo do poder aquisitivo da moeda e que no tem por objetivo corrigir situaes de injustica ou de necessidade de revalorizao profissional de carreiras especficas. (grifo nosso)

No se confunde, portanto, a reviso vedada pelo inciso VII do art. 73 da Lei n. 9.504/97 com o reajuste especfico da remunerao de determinada categoria, muito menos com a concesso, por meio de negociao coletiva, de vantagens complementares ( v.g. vale refeio, vale transporte, plano de sade etc.) aos empregados celetistas de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Deflui-se da que o art. 73, VIII no bice concesso de vantagens e benefcios por meio de negociao coletiva, porquanto a outorga de aumento ou acrscimo de parcelas remuneratrias no se consubstancia como reviso geral anual, elencada no art. 37, X da Constituio Federal de 1988.
4 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Resoluo n. 21.296. 12.11.2002, Rel. Min. Fernando Neves.

LEI

COMPLEMENTAR

n.

101/00

LEI

DE

RESPONSABILIDADE FISCAL
A Lei Complementar n. 101/00, popularmente conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, tern por finalidade estabelecer "normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal". Embora tal diploma normativo no regule, especificadamente, processo eleitoral, enuncia restries para o ltimo ano de mandato de titulares de poder, o que, por via reflexa, acaba por compor um microssistema a regular condutas vedadas no perodo eleitoral. Exemplo desta constatao a norma contida no pargrafo nico do art. 21, que enuncia:
Art. 21. nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e no atenda: Pargrafo nico. Tambm nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo referido no art. 20.

Antes, porm, de partirmos para a anlise de tal comando legal, necessrio apurar se a Lei de Responsabilidade Fiscal tern incidncia sobre as empresas pblicas e sociedades de economia mista.

2.1 Administrao indireta privada na Lei de Responsabilidade Fiscal


Dispe o artigo 1 da LC n. 101/00:
Art. 1 Esta Lei Complementar estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Constituio. Lei Complementar n. 101/2001. 2 As disposies desta Lei Complementar obrigam a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. 3 Nas referncias:

I - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, esto compreendidos: a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciario e o Ministrio Pblico; b) as respectivas administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes;

Dessume-se da redaoo supra, que as normas da Lei de Responsabilidade Fiscal incidem sobre os trs entes que compem a federao brasileira, alcanando todos os poderes/funes que, eventualmente, os integram (executivo, legislativo e judicirio). No tocante administrao indireta privada, a LC n. 101/00, na dico do seu art. 1, 3, "b", cria obrigaes apenas para a chamada "empresa estatal dependente", que segundo o art. 2 da mesma LRF, a "empresa controlada que recebe do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excludos, no ltimo caso, aqueles provenientes de aumento de participao acionria". Por sua vez, por empresa controlada, define o art. 2, II da LRF como a "sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertena, direta ou indiretamente, a ente da federao". Portanto, interpretando-se as normas acima colacionadas, infere-se que a vedao contida no art. 21, pargrafo nico da LRF, no tocante administrao indireta privada, aplicvel apenas s empresas estatais, entenda-se empresas plicas e sociedades de economia mista, que, alm de terem parte do seu capital social pertencente a um ente estatal controlador, ostentam a qualidade de "empresa dependente", recebendo da Unio, Estado ou Municpio, recursos para pagamentos de despesa de pessoal ou de custeio em geral. Corroborando neste sentido, interpretao do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo sobre o assunto5:
A Lei Complementar 101/00 alcana todos os entes estatais, Unio, Estados e Municpios, seus Poderes e suas entidades da Administrao indireta, destas excludas as empresas que no dependem do Tesouro do ente ao qual se vinculam. Livre da LRF est, p. ex., uma empresa pblica que obtm, ela mesma, recursos necessrios ao seu prprio custeio, mesmo que para tanto venda mercadorias e servicos 5 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SO PAULO. Lei de Responsabilidade Fiscal: Manual Bsico. Junho de 2000. p. 10.

Prefeitura ou ao Estado.

Pode-se dizer, pois, que no perodo de cento e oitenta dias que antecede o fim do mandato do chefe do executivo do ente pblico a que est vinculada a empresa estatal dependente, haver limitao temporal concesso de vantagens aos obreiros de tais sociedades, seja a outorga de tais benefcios feita por meio de alterao de contratos individuais de trabalho seja por meio de negociao coletiva, porquanto implicam em aumento de despesa com pessoal. De outra banda, empresas pblicas e sociedades de economia mista que no ostentem a qualidade de empresa controlada dependente, vale dizer, que no recebam do ente estatal que integram, subsdios ou subvenes para custeio de sua folha de pagamento, no esto impedidas de conceder aumentos e vantagens a seus servidores no perodo mencionado no art. 21, pargrafo nico da LRF.

CONCLUSO
Por todo o exposto, conclui-se que a concesso de vantagens complementares (v.g. aumentos ou instituio de vale transporte, vale refeio, seguro de vida, plano de sade etc.) aos empregados de empresa pblica e de sociedades de economia mista, por meio de negociao coletiva, no encontra limitaes temporais no art. 73, VIII da Lei n. 9.504/97. Explica-se. Os reflexos advindos da eventual outorga de benefcios ou vantagens por convenes ou acordos coletivos enseja apenas reajuste especfico da remunerao de determinada categoria, no se consubstanciando, pois, como "reviso geral da remunerao dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio", mencionada no referido dispositivo da Lei Eleitoral. No que concerne disposico contida no pargrafo nico do art. 21 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), vale dizer, a vedaco de ato que resulte em aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgao referido no art. 20, o exame se tal

norma constitui bice concesso de vantagens aos empregados pblicos da administrao indireta, via negociao coletiva, deve ser mais detido. Segundo o teor do art. 1, 3, "b" da Lei de Responsabilidade Fiscal, suas disposies criam obrigaes, em se tratando da administracdo indireta, apenas para a chamada "empresa estatal dependente", que segundo o art. 2 da mesma Lei, a "empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excludos, no ltimo caso, aqueles provenientes de aumento de participao acionria". Assim, possvel concluir que a proibio contida no art. 21 destina-se apenas e to somente empresa pblica ou sociedade de economia mista que receba do ente pblico a que se vincula recursos pblicos destinados ao pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital. Donde se infere que inexiste na Lei de Responsabilidade Fiscal qualquer bice concesso, via negociao coletiva, de benefcios aos empregados celetistas de empresas pblicas e sociedades de economia mista que no se enquadrem na condio de "empresa estatal dependente".

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SAO PAULO. Lei de Responsabilidade Fiscal: Manual Bsico. Junho de 2000. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Resoluo n. 21.296. 12.11.2002. Rel. Min. Fernando Neves.

DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA

Carla Ferreira Lopes da Silva Queiroz1

RESUMO A efetividade dos direitos humanos e o pleno exerccio da cidadania se entrelaam e esto relacionados com a importncia do resgate do espao pblico para uma efetiva participao do cidado na vida politica de sua comunidade. Palavras-chave: cidadania, direitos humanos, espao pblico ABSTRACT The effectiveness of human rights and full citizenship intertwine and relate with the importance of the rescue of public space for an effective participation of the citizen in political life of their community. Key-words: citizenship, human rights, public space SUMRIO: Introduo; 1 Resgate do ideal aristotlico de cidado; 2 A concepo de cidadania na viso de Hannah Arendt; 3 O paradoxo da efetividade dos Direitos Humanos; Concluso.

Graduada em Direito pela Universidade Catlica de Gois. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Gois e Filosofia Poltica pela Universidade Catlica de Gois. Mestranda em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento pela Universidade Catlica de Gois. Artigo apresentado no X CONGRESSO INTERNACIONAL DA ABECAN, realizado em Goinia, Gois, de 17 a 20 de novembro de 2009.

INTRODUO
A reflexo acerca da efetividade dos direitos humanos e o pleno exerccio da cidadania na contemporaneidade o objetivo desse trabalho. Trazer esse tema luz implica em resgatar o sentido da participao poltica2 do cidado na sua comunidade, como na acepo de Norberto Bobbio, pois esse conceito encontra-se esvaziado de seu significado original. Alm disso, nunca demais reacender o debate sobre as ideais democrticos iluministas, a saber: liberdade, igualdade e fraternidade e os direitos que deles germinaram na modernidade, mas que, ainda, no se concretizaram, especialmente na jovem democracia brasileira. A construo da sociedade democrtica votada para os cidados, ainda est inacabada, como bem ensina Jos Murilo de Carvalho: A desigualdade a escravido de hoje, o novo cncer que impede a constituio de uma sociedade democrtica3. O ideal de cidadania preconizado por Aristteles ser utilizado nesse texto para que relembremos suas bases e a influncia que a tradio pode exercer sobre o pensamento atual, mas ser em Hannah Arendt que iremos buscar os elementos para discutir a importncia da cidadania e dos direitos humanos com a efetiva participao do cidado na vida poltica de sua comunidade e a ocupao do espao pblico na atualidade. Segundo Arendt, a ao a atividade exclusivamente humana que permite o livre
2 Bobbio explica que, "h pelo menos trs formas ou nveis de Participao poltica que merecem ser brevemente esclarecidos. A primeira forma, que poderamos designar com o termo de presena, a forma menos intensa e mais marginal de Participao poltica; trata-se de comportamentos receptivos ou passivos, como a presena em reunies, a exposio voluntria a mensagens politicas, etc... situaes em que o individuo no pe qualquer contribuio pessoal. A segunda forma, poderamos design-la com o termo de ativao: aqui o sujeito desenvolve, dentro ou fora de uma organizao poltica, uma srie de atividades que lhe foram confiadas por delegao permanente, de que incumbido de vez em quando, ou que ele mesmo pode promover. Isto acontece quando se faz obra de proselitismo, quando h um envolvimento em campanhas eleitorais, quando se difunde a imprensa do partido, quando se participa de manifestaes de protesto, etc. O termo participao, tomado em sentido estrito, poderia ser reservado, finalmente, para situaes em que o individuo contribui direta ou indiretamente para uma deciso poltica. Essa contribuio, ao menos no que respeita a maior parte dos cidados, s poder ser dada de forma direta em contextos polticos muito restritos; na maioria dos casos a contribuio indireta e se expressa na escolha do pessoal dirigente, isto , do pessoal investido de poder por certo perodo de tempo para analisar alternativas e tomar decises que vinculem toda sociedade". BOBBIO. Dicionrio de Poltica, p.889. 3 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil. O longo caminho, p.229.

embate de pensamentos e idias, onde o homem revela-se4. Desenvolver essas habilidades no espao pblico em prol da comunidade uma tarefa a que o homem contemporneo furta-se, pois, no lugar do envolvimento com a coisa comum (res publica), o envolvimento com seus interesses privados que vem marcando a relao dos indivduos com os espaos privado e pblico da existncia humana. Entre pblico e privado Arendt faz a seguinte distino: "o pblico o comum, que deve ser visvel, e o privado o que diz respeito ao indivduo na sua singularidade"5. Rememorar o espao pblico que foi fundamental na vida politica dos gregos antigos, recuperando o lugar privilegiado da cidadania na vida poltica da polis, , no contexto desse trabalho, uma via privilegiada se o que se quer refletir sobre os desafios e as dilemas que esto postos para a efetivao da prpria democracia.

1 RESGATE DO IDEAL ARISTOTLICO DE CIDADO


"O homem nasceu para a cidadania". Aristteles tica a Nicmaco O conceito de cidadania que hoje conhecemos o resultado da evoluo de idias que surgiram desde que o homem passou a se agrupar e viver em comunidades. O cidado grego idealizado por Aristteles viveu a efervescncia da polis grega, que favorecia a participao na vida poltica, pois era atravs da discusso, da deliberao e da votao que se exercia a democracia direta. Por isso, Aristteles afirmava: "Aquele que no pode viver em sociedade, ou que de nada precisa por bastar-se a si prprio, no faz parte do Estado: um bruto ou um Deus. A natureza compele os homens a se associarem"6. Vale ressaltar, porm, que se consideravam cidados, apenas, os homens livres, excluindo-se os escravos, mera fora de trabalho que no possuam nenhuma liberdade de
4 ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p.15. 5 Arendt, citada por LAFER. A reconstruoo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, p.271. 6 ARISTTELES apud FERREIRA. Cidadania, uma questo para a educao, p. 140.

expresso; as mulheres e as crianas, hierarquicamente subordinadas ao chefe da famlia responsvel peia proteo dos mesmos e, por fim, os estrangeiros que no podiam opinar sobre o destino da sociedade a qual no pertenciam por nascimento ou consanguinidade. Apesar da participao restrita a poucos, a cidadania grega contribuiu para o desenvolvimento dos princpios modernos desse conceito, j que na democracia grega os direitos bem delineados consolidaram o poder de governo nas cidades-estado voltado para o interesse pblico, onde nos conflitos entre o indivduo e a coletividade no havia dvida de que a ltima seria resguardada. Imaginar o cidado aristotlico exige um grande exerccio de abstrao para ns que vivemos um contexto influenciado pelos conceitos elaborados na modernidade. A comear pelo grande valor que os gregos atribuam coletividade. O plural era a regra, enquanto que o singular merecia ateno em casos excepcionais. Para Aristteles, cidado aquele "...que possui participao legal na autoridade deliberativa e na autoridade judiciria".7 Envolvido nessas atividades o cidado detinha plena liberdade para convencer seus pares de suas ideias e opinies, de tal forma que a deciso da maioria era respeitada por todos. Por essa razo, na qualidade de membro participante das decises, colaborador na formao de opinio e responsvel pelas escolhas da Assemblia; que o cidado grego orgulhava-se de pertencer a polis e de lutar pela sua preservao. O desrespeito s leis repercutia como traio do indivduo para com a comunidade. Dessa noo de conjunto derivaram as conceitos de justia, liberdade, igualdade e propriedade que regiam as cidades-estado. Pertencer a essa comunidade era um privilgio valioso que exigia a participao efetiva na vida cotidiana. Tanto que ser banido da sociedade e ser condenado ao ostracismo, era a pena mais severa a ser aplicada a um cidado, mais grave inclusive, do que a pena de morte, j que ser retirado da convivncia entre cidados era aniquilar a participao poltica, que representava o bem maior perseguido pelos homens virtuosos. Nilda Teves Ferreira descreve com maestria a realidade da polis:
Voltando ao ideal da polis: ela era como uma entidade viva, o lugar onde as cidados 7 ARISTTELES. Poltica, p. 79.

exercitavam seu esprito e desenvolviam seu carter. Satisfazia assim necessidades espirituais e morais, com prticas religiosas, atividades artsticas, jogos olmpicos ou discusses sobre os problemas da sociedade. A autoridade dava lugar igualdade e liberdade, harmonizando assim os instintos, a vontade desregrada, com o bem agir. A ao ligada ao exerccio da razo era, pois o fundamento da vida na poltica do homem livre. O primado da polis to presente na pensamento grego que o grande Aristteles chega a dizer que o Estado se coloca acima da famlia e antes de cada indivduo, pois o todo deve forosamente ser colocado antes da parte.8

Buscando harmonizar a vida na polis, Aristteles preocupou-se ainda com as formas de governo, chamando-as de politeia ou constituio, que poderiam ser exercidas, conforme a concentrao de poder e o grau de participao dos cidados, como tambm, quanto inteno dos governantes, assim por ele explicitado: "Como constituio e governo significam a mesma coisa, e o governo o poder soberano da cidade, necessrio que esse poder soberano seja exercido por um s, por poucos ou por muitos".9 Bobbio ressalta que ao diferenciar uma forma da outra o critrio utilizado par Aristteles foi o interesse pblico ou o carter de comunidade para as formas boas ou puras: monarquia, aristocracia e politeia, e o interesse individual ou egostico para as formas ms ou degeneradas: tirania, oligarquia e democracia, como segue:
O critrio de Aristteles diferente: no o consenso ou a fora, a legalidade ou ilegalidade, mas, sobretudo o interesse comum ou o interesse pessoal. As formas boas so aquelas que os governantes visam ao interesse comum; ms so aquelas em que os governantes tem em vista o interesse prprio. Esse conceito est estreitamente associado ao conceito aristotlico da polis (ou do Estado no sentido moderno da palavra). A razo pela qual os indivduos se renem nas cidades - isto , formam comunidades polticas - no apenas a de viver em comum; mas a de viver bem. Para que o objetivo da boa vida possa ser realizado necessrio que os cidados visem ao interesse comum, ou em conjunto ou por intermdio de seus governantes. Quando as governantes se aproveitam do poder que receberam ou conquistaram para perseguir interesses particulares, a comunidade poltica se realiza menos bem, assumindo uma forma poltica corrompida, ou degenerada, com relao forma pura.10

Relembrar a vida na polis nos permite entender o motivo pelo qual Aristteles s concebia a aplicao da teoria eudemonista, em que todos aspiram a viver bem e para a felicidade, para o cidado que estivesse inserido na sua comunidade. A cidadania grega era
8 Op. cit., p.140. 9 Aristteles apud BOBBIO. A Teoria das formas de governo, p. 56. 10 BOBBIO. A teoria das formas de governo, p. 58.

exercida por meio da convivncia poltica, onde o homem realizava-se e alcanava plenitude, certo de que a felicidade ia alm do bem-estar, ou seja, da posse de bens materiais e do conforto, pois a primeira dependia da interao entre os cidados para ser alcanada, j o segundo podia ser obtido independentemente da vida na polis. Da Antiguidade Era Moderna, a humanidade caminhou rumo racionalizao do pensamento em contraponto ao fundamento divino. O homem moderno incorporou a valorizao humanista dos gregos e passou a enxergar-se como indivduo capaz de determinar o curso de sua prpria histria e no mais como sujeito da vontade divina encarnada no soberano absoluto que, na Idade Media, foi corroborada pela f crist monotesta imposta pela Igreja Catlica Romana. A idia contratualista de que os homens pelo acordo de suas vontades e pela razo podem organizar um Estado de Direito fundamentado na valorizao dos direitos individuais, da liberdade de pensamento e expresso, no laicismo, no direito propriedade privada, acenando com a possibilidade de restaurar a condio de cidado queles que eram to somente sditos fiis, foi difundida por Hobbes, Rousseau Montesquieu, entre outros. Todavia, ao resgatar dos gregos a valorizao do homem e sua racionalidade, buscou-se na modernidade a forma individualizada, desprezando-se a importncia da comunidade, como Aristteles defendia. O homem moderno queria ser livre acima de tudo, pois no suportava mais as amarras religiosas, polticas, culturais e econmicas. Ele acreditava que seria pelo seu esforo prprio que esse sonho tornar-se-ia possvel. Arendt recorda como os adjetivos atribudos ao homem em cada perodo histrico foram mudando at chegar condio do homem moderno, que hoje conhecemos:
A Antiguidade grega concordava em que a mais alta forma de vida humana era despendida em uma polis e em que a suprema capacidade humana era a fala (zoon politikon e zon lgon khon), na famosa definio dupla de Aristteles; Roma e a filosofia medieval definiam o homem como animal rationale; nos estgios iniciais da Idade Moderna, o homem era primariamente concebido como homo faber at que, no seculo XIX, o homem foi interpretado coma o animal laborans cujo metabolismo com a natureza geraria a mais alta produtividade que a vida humana capaz.11

Essa ruptura com a tradio deu ao homem moderno caractersticas peculiares


11 ARENDT. Entre o passado e o futuro, p.20.

ao seu novo modo de viver, privilegiando o indivduo. Agora, o singular a regra, enquanto que o plural passou a ser a exceo. Inverteram-se os valores. O bem comum passou para um segundo plano que permite a atuao por representantes polticos. No plano principal cada indivduo cuida da sua prpria vida. O que interessa o resultado isolado do fruto do trabalho, que reverter para a formao do patrimnio privado. O Estado Liberal garante a liberdade de cada cidado com o minimo de interveno estatal.

2 A CONCEPO DE CIDADANIA NA VISO DE HANNAH ARENDT


Para demonstrar a importncia da cidadania12 no mundo contemporneo, Hannah Arendt retoma a concepo do humanismo cvico e resgata a importncia da participao poltica do cidado, como homem poltico. Por poltico, entende-se o homem participante que vive em comunidade, que
12 Jos Murilo de Carvalho, no seu ensaio Cidadania na encruzilhada, 2000, apresenta trs verses do conceito de cidadania, tais como nos foram herdadas da tradio democrtica ocidental: 1) do conceito liberal de cidadania como titularidade de direitos (de Kant a Hamilton, a Jonh Rawls a Dworkin). Nessa viso s h lugar para o indivduo e seus interesses, ficando de fora a virtude cvica, o bem comum e seus interesses. Ela corresponde "liberdade dos modernos", uma liberdade negativa cuja finalidade principal era livrar os indivduos dos constrangimentos legais e institucionais a fim de poderem dedicar-se totalmente vida civil, ao apetite aquisitivo da sociedade utilitria de mercado (tradio baseada na titularidade de direitos); 2) do republicanismo clssico, ou do humanismo cvico, cujas origens remontam a Ccero, e que passa por Maquiavel e Montesquieu e chega a Hannah Arendt. Distingue-se radicalmente da anterior na medida em que enfatiza a preocupao com a res publica, com o bem coletivo, mesmo que isso exija o sacrifcio do interesse individual. A preocupao com o bem coletivo a virtude cvica, noo introduzida pelo republicanismo. A virtude corresponde liberdade dos antigos, tpica das repblicas clssicas, sobretudo Atenas e Roma. A liberdade aqui tern conotao positiva, no se refere reao ao poder do Estado, mas disponibilidade do cidado de se envolver diretamente na tarefa do governo da coletividade (tradio baseada no humanismo cvico); 3) da viso comunitria de cidadania que vem de Aristteles e tem sua formulao moderna em Rousseau e Comte. Menos que a titularidade de direitos, importa aqui o sentimento de pertencimento a uma comunidade poltica. A comunidade na verso antiga era a cidade, na verso moderna passou a ser a nao. A exacerbao prtica desta viso deu-se no conceito alemo de cidadania, segundo o qual ela se identificava corn o pertencimento raa germnica. Essa vertente se aproxima da idia de liberdade dos antigos na medida ern que enfatiza o coletivo em detrimento do individual. No entanto, ela no necessariamente virtuosa, na medida em que Ihe falta a nfase na ao poltica, na participao do cidado na vida pblica. A nfase exclusiva na comunidade pode gerar o efeito oposto, isto , a conformidade poltica, ou uma participao passiva, no contestadora. Pode ainda produzir uma concepo autoritria do coletivo, como se d em todos os nacionalismos (tradio baseada na comunidade nacional) In: BIGNOTTO, Newton (org.) Pensar a repblica. Belo Horizonte: Editora UFMG,2000.

interfere na formao de seu meio, que coloca a racionalidade a servio da coletividade, e isso s possvel, segundo Arendt, por meio da ao e do discurso, elementos caractersticos do homem, que, alis, o que o diferencia dos demais animais. Para Arendt, "... na ao e no discurso, os homens mostram quem so, revelam ativamente suas identidades pessoais e singulares, e assim apresentam-se ao mundo humano, enquanto suas identidades fsicas so reveladas, sem qualquer atividade prpria, na conformao do corpo e no som singular da voz" 13. Como se v, tanto na ao quanto no discurso, o homem exterioriza seus pensamentos, compartilha suas idias e opinies, enfim, os homens interagem com seus pares e juntos criam sua prpria histria, exercendo seu real propsito de ser humano. Arendt argumenta ainda que "...as histrias, resultado da ao e do discurso, revelam um agente, mas esse agente no autor nem produtor. Algum a iniciou e dela o sujeito, na dupla acepo da palavra, mas ningum seu autor" 14, pois no momento que ocorrem a ao e o discurso no possvel descrever ou analisar sua totalidade, que somente ser compreendida quando seus efeitos estiverem produzidos no tempo e no espao. Na ao o homem exerce a atividade poltica por excelncia, por isso deixa um resultado para ser registrado e contado aos demais. No discurso ele se mostra por meio das palavras e da persuaso, em contraposico violncia ou fora. argumentando e debatendo que o homem estabelece a compreenso de si mesmo e dos outros. A ao marcada tambm pela irreversibilidade, porque uma vez iniciada e impulsionada pela idia de pluralidade e interao, no se pode imaginar suas consequncias, que sero conhecidas no curso da histria, assim como os agentes sero revelados sem que se saiba onde est o inicio e o fim. luz do pensamento arendtiano, possvel detectar, ainda, que a ao s pode ocorrer na vida pblica, enquanto que o labor e o trabalho se do na vida privada. labor todo tipo de atividade voltada s necessidades naturais do homem, realizadas no seio familiar, destinadas a saciar a fome, a sede, enfim, todo tipo de necessidade da condio animal do ser humano. Uma das principais caractersticas do labor que esse se produz em um ciclo ininterrupto e consumvel, formando um crculo vicioso ao qual todo ser humano est preso.
13 ARENDT. A condio humana, p.192. 14 ARENDT. Idem, p. 197.

Diferentemente do labor e da ao o trabalho humano. Se o labor atende s necessidades fisiolgicas do homem e a ao os anseios politicos, o trabalho visa a elaborao de um produto ou bem de uso ou consumo, capaz de gerar lucro. O homem moderno, no entanto, inverteu a valorao que se dava vida pblica na Antiguidade, passando a considerar a vida privada mais relevante, pois nela que h a produo de bens e riquezas e, consequentemente, a formao de patrimnio, indispensvel para o modo de vida consumista. Dentro da viso capitalista contempornea, o labor e o trabalho se agigantaram, tomando o tempo e o interesse da maior parcela da sociedade e, por outro lado, a ao ficou restrita a poucos que se incubem de representar o povo. Bobbio, ao descrever como se deu o fim da polis, aponta-nos onde os gregos falharam:
A democracia, restaurada em Atenas nos fins do sculo V, encontra no sculo IV sua decadncia. Como os prprios gregos j sublinharam, as causas de tal declnio podem resumir-se numa s que foi o predomnio do individualismo mais desenfreado. A participao na assembleia no mais entendida como contribuio para o bem comum, mas como meio de obter vantagens pessoais. (itlico nosso)15

Em razo do individualismo cultivado na vida privada, Arendt chama a ateno para a necessidade de que o homem poltico ocupe novamente seu lugar na esfera pblica, como tambm reflete sobre os sentidos da ao poltica, a atividade que se exerce diretamente entre os homens e corresponde condio humana da pluralidade. Para Arendt, todos os aspectos da condio humana tem alguma relao com a poltica, mas essa pluralidade especificamente a condio de toda vida poltica16. Para nossa autora, o sentido da poltica a liberdade e, assim sugere que comecemos a recuperar o seu sentido original, j que estando o homem contemporneo ocupado basicamente com sua sobrevivncia e a formao de patrimnio, pouco se diferencia do homem dos primrdios preocupado apenas com sua manuteno. Mergulhado nos afazeres dirios, nas longas jornadas de trabalho, na cultura consumista, na velocidade das informaes e no aparato tecnolgico, o cyberman delega aos
15 BOBBIO. Dicionrio de poltica, p.953. 16 ARENDT. A condio humana, p. 15.

outros as responsabilidades de cidado com o argumento de que no h mais tempo para se dedicar aos assuntos comunitrios, pois tempo dinheiro, alm do que a atividade poltica est denegrida pelas constantes notcias de corrupo, trocas de favores escusos, nepotismo, leis caususticas, enfim, pela utilizao do poder pblico voltado para os interesses privados. A noo moderna de cidadania est aliada ao conceito de liberdade de escolha, de sufrgio universal e de democracia representativa, mas como o homem-cidado foi substitudo pelo homem-indivduo ocorreu o distanciamento da participao na sociedade civil. Ora, o exerccio da cidadania no se resume ao direito ao voto que elege um representante e pronto, lava-se as mos at a prxima eleio. Bobbio ressalta que:
O ideal democrtico supe cidados atentos evoluo da coisa pblica, informados dos acontecimentos polticos, ao corrente dos principais problemas, capazes de escolher entre as diversas alternativas apresentadas pela foras polticas e fortemente interessados em formas diretas ou indiretas de participao. Numerosas pesquisas levadas a cabo nos ltimos decnios demonstram claramente que a realidade bem diferente.17

Contudo, no mais possvel aquela participao do cidado grego na democracia direta, que s ocorreu graas existncia dos escravos que laboravam para suprir as necessidades bsicas de seus senhores, plantando, colhendo, cuidando dos animais, armazenando gua... deixando para o homem livre todo tempo disponvel para as reunies na Assemblia, j que os gregos consideravam que no havia contradio entre a democracia e a existncia da escravido, pois um dependia do outro, como justificava Aristteles. Hodiernamente, as sociedades organizaram-se politicamente de formas diversas, as populaes se avolumaram, o mercado de trabalho incorporou novas tecnologias acirrando a disputa pelo emprego, a produo em larga escala tornou os bens de consumo mais durveis e mais acessveis incrementando o comrcio, as comunicaes so instantneas e os territrios, antes de difcil acesso, integraram-se pela globalizao.

17 BOBBIO. Dicionrio de Poltica, p.889.

3 O PARADOXO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS


Conforme Lafer18 nos ensina, a Revoluo Americana e a Revoluo Francesa tiveram o condo de fazer surgirem os direitos do homem com o propsito de se afirmarem historicamente como direitos do indivduo em face ao poder do soberano e do Estado absolutista. Assim, os direitos fundamentais, ento declarados, constituem a primeira gerao de direitos humanos, os chamados direitos civis, que derivaram do ideal da liberdade. A segunda gerao de direitos humanos consiste nos direitos econmico-sociais e culturais, reivindicados ao longo do sculo XIX pelos movimentos da classe operria, que foram incorporados pelo welfare state com intervenes na ordem social, para garantir melhorias nas condies de trabalho e acesso aos servios de sade e educao pblicas. So os frutos do ideal da igualdade. J a terceira gerao compe-se dos direitos inspirados no ideal de fraternidade, considerados direitos coletivos e difusos, que atingem o cenrio poltico mundial e interessam a toda humanidade por tratarem do direito paz, assistncia humanitria em casos de desastres, preservao do meio ambiente, ao desenvolvimento sustentado no combate s desigualdades sociais, entre outros. Aps a conquista de inmeros direitos, como se v, jamais imaginados, o homem ter agora que encontrar formas de exerc-los e de proteg-los. Se antes a participao ativa do cidado em sua comunidade era suficiente para garantir-lhe a proteo estatal, agora, alm da luta pela ampliao de direitos individuais, sociais e polticos, haver o homem que se preocupar tambm com o fato que fora da nao qual est vinculada a sua cidadania, como poder exigir que esses direitos sejam respeitados? Essa no uma formulao meramente hipottica, posto que os judeus quando subjugados pelo regime nazista tornaram-se aptridas e por no pertencerem a uma comunidade poltica foram considerados seres suprfluos, resultando nos horrores do holocausto, debaixo dos olhos de toda a sociedade contempornea. A esse respeito Celso Lafer relata:

18 LAFER, A Reconstruo dos Direitos Humanos, p.126-131.

Hannah Arendt foi uma refugiada. Viveu na prpria pele a condio de aptrida e num artigo de Janeiro de 1943, intitulado 'We refugees' escreveu: "Perdemos nossos lares, o que significa a familiaridade da vida quotidiana. Perdemos nossas ocupaes, o que significa a confiana de que temos alguma utilidade no mundo. Perdemos nossa lngua, o que significa a naturalidade das reaes, a simplicidade dos gestos... Aparentemente, ningum quer saber que a histria contempornea criou um novo tipo de seres humanos _ o que colocado em campos de concentrao por seus inimigos, e em campos de internamento por seus amigos19.

Os direitos humanos entendidos como aqueles direitos fundamentais da pessoa humana, alicerados nos princpios da liberdade, igualdade e fraternidade, dirigidos a todos os seres humanos, onde quer que estejam, destinados a proteger a dignidade humana em seu sentido mais amplo, teoricamente caracterizados por serem inalienveis, imprescritveis, irrenunciveis, indivisveis e universais; na prtica, no puderam evitar a trgica experincia do sculo XX. Isto porque a autoridade garantidora desses direitos era o prprio ser humano. Para Arendt, a declarao dos direitos humanos carrega em si um paradoxo que necessita de reparo: so os direitos mais relevantes j conquistados, pois se preocupam com a preservao da espcie humana, mas no podem ser exigidos seno pelo vnculo da cidadania e aqueles que no os possuem ficam desprotegidos:
Os Direitos do Homem, afinal, haviam sido definidos como 'inalienveis' porque se supunha serem independentes de todos os governos; mas sucedia que no momento em que os seres humanos deixavam de ter um governo prprio, no restava nenhuma autoridade pare proteg-los e nenhuma instituio disposta a garant-los20.

Realando a importncia da cidadania, Lafer expe que a partir dos problemas jurdicos suscitados pelo totalitarismo, Arendt defende que o primeiro direito humano o direito a ter direitos. "Isto significa pertencer, pelo vnculo da cidadania, a algum tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura onde se julgado por aes e opinies, por obra do princpio da legalidade"21.

19 LAFER, A reconstruo dos direitos humanos, p.146 20 ARENDT, Origens do totalitarismo, p. 325 21 LAFER, A reconstruo dos direitos humanos, p.154

CONCLUSO
A crise mundial da primeira metade do sculo XX, deflagrada pelas duas Grandes Guerras, demonstrou a fragilidade da aplicao dos direitos humanos aos refugiados ou aptridas porque no se encaixavam no sistema jurdico tradicional Estado-Povo-Territrio e no podendo exercer plenamente a cidadania ficaram a merc do totalitarismo. Este exemplo histrico nos demonstra cristalinamente a importncia do pleno exerccio da cidadania, da efetividade dos direitos humanos e da necessidade de resgatar a participao do cidado na esfera pblica contempornea. O indivduo atomizado da sociedade de massas, incapaz de participao na vida civil, que relega o exerccio da cidadania o exemplo do indivduo que torna propcio o ambiente para a instalao do Estado Totalitrio, como o carrasco alemo Eichmann descrito por Arendt, em sua obra Eichmann em Jerusalm. Se para Aristteles a felicidade s poderia ser alcanada na vida pblica, por meio da participao poltica, no exerccio da cidadania em prol dos interesses pblicos, para Arendt, o exerccio pleno da cidadania tem a grande responsabilidade de garantir ao homem a liberdade fundamental do Estado Democrtico, capaz de tornarem efetivos os Direitos do Homem, por fora da legalidade. Bobbio prope que a discusso sobre os direitos humanos no pode se afastar dos dois grandes problemas do nosso tempo: a guerra e a misria. Para ale "a efetivao de uma maior proteo dos direitos do homem est ligada ao desenvolvimento global da civilizao humana"22. A importncia de reorganizar a sociedade e contar com a participao ativa do cidado defendida por Carvalho da seguinte maneira:
Se h algo importante a fazer em termos de consolidao democrtica, reforar a organizao da sociedade para dar embasamento social ao poltico, isto , para democratizar o poder. A organizao da sociedade no precisa e no deve ser feita contra o Estado em si. Ela deve ser feita contra o Estado clientelista, corporativo, colonizado.23

O no exerccio da cidadania em sua plenitude expe toda a fragilidade do ser


22 BOBBIO, A Era dos Direitos, p.20. 23 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil. O longo caminho. p.227.

humano, como indivduo que renunciou a sua condio de agente modificador de sua prpria histria, ficando largado lea da vida cotidiana por prescindir de um processo de formao do cidado. Aprender a viver no espao pblico demanda prtica para que o homem se eduque, se expresse, se desenvolva e incorpore habitualmente a tolerncia, a solidariedade; a generosidade .

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Traduo Mauro W. Barbosa de Almeida. So Paulo: Perspectiva, 1997. _________. Origens do totalitarismo. Traduo Roberto Raposo. So Paulo: Cia. das Letras, 1989. _________. A condio humana. 10. ed. Traduo Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. _________ Eichmann em Jerusalm. Trad. Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. ARISTOTELES, Poltica. So Paulo: Martin Claret, 2003. _____________. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2003. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia, 2000. ________. A teoria das formas de governo. Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia, 1997. _________. A Era dos Direitos, Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia, 1997. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania na encruzilhada. In: BIGNOTTO, Newton (Org.). Pensar a repblica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000. _________. Cidadania no Brasil. O longo caminho. 7. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005. FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania: uma questo para a educao. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,1993. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Schwarcz, 1991.

Parecer

INFORMAES DO GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIS NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) N4.589/DF, EM CURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Lucas Bevilacqua1 RESUMO Trata-se o presente trabalho de informaes em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal em face de leis do Estado de Gois que estabelecem desoneraes tributrias de ICMS indstria de vesturio e automobilstica com vistas ao desenvolvimento regional. Argui o autor que os incentivos praticados so inconstitucionais dado inobservarem a prescrio constitucional do art.155, 2, XII, g c/c art.1, da Lei Complementar n24/75 que prev como exigncia para concesso de incentivos fiscais a deliberao unnime perante o Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ). Em suas informaes o Governador do Estado de Gois sustenta as seguintes questes preliminares: ausncia de demonstrao de pertinncia temtica e prejudicialidade ante ao ajuizamento da ADPF n198/DF pelo prprio Governador do Distrito Federal. No mrito sustenta pela legitimidade dos incentivos fiscais de ICMS como eficaz instrumento de desenvolvimento regional. Subsidiariamente, porventura declarados inconstitucionais os incentivos praticados, requer a modulao dos efeitos temporais da deciso por razes de segurana jurdica e preservao do interesse social. Palavras-chaves: Ao Direta de Inconstitucionalidadeincentivos fiscais- ICMS- CONFAZ- Modulao temporal dos
1 Mestre em Direito Econmico, Financeiro e Tributrio pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco (USP), Professor de Legislao Tributria da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB), Procurador-chefe do Estado de Gois na Capital Federal (PGE/GO) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio (IBDT).

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efeitos da deciso. ABSTRACT It is this work based on information provided Unconstitutionality Action filed by the Governor of the Federal District in the face of laws of the State of Gois providing tax cuts to the GST apparel and automotive industry with a view to regional development. Argui the author charged that the incentives are unconstitutional because the constitutional prescription inobservarem art.155, 2, XII, gc / c art.1 thereof, of the Complementary Law No. 24/75 which sets as a requirement for granting tax incentives before the unanimous vote National Council of Finance Policy. In your information the Governor of the State of Gois supports the following preliminary issues: lack of demonstration of thematic relevance and prejudicial against the filing of ADPF No 198/DF by the Governor of the Federal District. Merit sustains the legitimacy of the ICMS tax incentives as an effective instrument of regional development. Secondarily, perchance incentives declared unconstitutional practiced, requires temporal modulation of the effects of decision. Key-words: Unconstitutionality Action- tax incentives- ICMSCONFAZ- temporal modulation of the effects of decision.

Lucas BEVILACQUA, Informaes do governador do Estado de Gois na ao direta...

EXCELENTSSIMA SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE, DIGNSSIMA RELATORA DA ADI N. 4589 Excelentssimos Srs. Ministros, O Governador do Distrito Federal ajuizou a ADI em exame, com pedido liminar, em face da Lei goiana n 13.453/1999, com as alteraes introduzidas pelas leis estaduais 15.051/2004, 16.510/2009 e 16.707/2009. O Governador Distrital atribui a tais leis goianas a pecha de inconstitucionalidade em virtude de veicularem incentivos fiscais que ignoram a prescrio constitucional da legalidade especfica (art.1 e 150, 6) e a exigncia de autorizao unnime do Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ), nos termos do prescrito no art.155, 2, XII, alnea g. Em despacho liminar a dignssima Ministra Ellen Gracie determinou a submisso do feito sob o rito do artigo 12, da Lei n9868/1999, no qual a apreciao do pedido liminar e julgamento definitivo da ao se realizaro em um mesmo julgamento aps as informaes da Assemblia Legislativa do Estado de Gois, Governador do Estado de Gois, Procuradoria Geral da Repblica e Advocacia Geral da Unio; como curador da constitucionalidade de tais leis. A Assemblia Legislativa do Estado de Gois prestou suas informaes pelo no conhecimento da ao ajuizada dada ausncia de condio da ao ante a falta de demonstrao de pertinncia temtica do legitimado especial Governador do Distrito Federal. Sendo este o processado at o presente momento prestam-se as seguintes informaes, sem no antes aferir-se a condio da ao aventada pela casa de leis goiana, abordando-se, em seguida, cada uma das matrias acoimadas por inconstitucionais pelo Governador distrital.

1 PRELIMINARMENTE - AUSNCIA DE CONDIO DA AOGOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL- LEGITIMADO ESPECIALPERTINNCIA ESPECFICA

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A Constituio Federal prev entre os legitimados para o ajuizamento da ADI aqueles denominados especiais (Governador de Estado, Mesa da Assemblia Legislativa, confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional) dos quais demanda-se a demonstrao da existncia de uma relao de pertinncia entre a norma acoimada de inconstitucional e os interesses que cabe legitimamente tutelar2. Prefacialmente se constata que pretende o autor ver declarados inconstitucionais incentivos fiscais, insertos em plano de desenvolvimento econmico, com vistas ao desenvolvimento regional, interesse este tutelado pela Unio nos termos da Constituio Federal: art.21 Compete Unio: IX- elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social. Portanto, no se afere legitimidade ativa do Governador do Distrito Federal para o ajuizamento da presente ADI vez que ausente pertinncia temtica de mero exame da Constituio Federal. Ademais, oportuno considerar ainda que se considerados os setores contemplados pelos incentivos fiscais (vesturio e automotivo), veiculados nas normas impugnadas, o Governador do Distrito Federal em passagem alguma indica sequer indcio de eventual prejuzo aos empresrios distritais, portanto, carecedor de pertinncia temtica. Seno outro o entendimento deste Supremo Tribunal Federal a propsito da necessidade do Governador de Estado evidenciar a repercusso do ato aos interesses do Estado:
LEGITIMIDADE - GOVERNADOR DE ESTADO - LEI DO ESTADO - ATO NORMATIVO ABRANGENTE - INTERESSE DAS DEMAIS UNIDADES DA FEDERAO - PERTINNCIA TEMTICA. Em se tratando de impugnao a diploma normativo a envolver outras Unidades da Federao, o Governador h de demonstrar a pertinncia temtica, ou seja, a repercusso do ato considerados os interesses do Estado3. Tratando-se de impugnao de ato normativo de Estado diverso daquele governado pelo requerente, impe-se a demonstrao do requisito pertinncia. 4

2 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro.5 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.186. 3 Supremo Tribunal Federal. ADI 2747, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL02285-03 PP-00418 RDDT n. 145, 2007, p. 229-230 4 Supremo Tribunal Federal. ADI 902-MC, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 3-3-94, DJ de 22-4-94

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Ausente pertinncia temtica tem-se por consectrio imediato a falta de condio de ao para o ajuizamento da presente ADI ao que impende proceder-se a sua extino sem julgamento de mrito nos termos do art.4, da Lei n9868/99. Melhor sorte no assiste ao autor no mrito da presente ao, vejamos.

2 DA PREJUDICIALIDADE DA ADPF N198/DF


Antes, porm, do exame das razes de mrito da presente ao incumbe verificarmos, ainda em sede preliminar, a relao de prejudicialidade entre a ADPF n198 e a presente ADI; no porque ambas ajuizadas pelo Governador do Distrito Federal, o que curioso, mas sim pela continncia de seus objetos. Muito embora o controle de constitucionalidade possua causa de pedir aberta havendo conexo to somente diante da identidade de objetos/pedidos (ADPF139, Rel Min.Czar Peluzzo) se constata a existncia de prejudicialidade no julgamento da ADPF n198 (doc.01) ajuizada pelo prprio Governador do Distrito Federal e a presente ao dada identidade de fundamentos jurdicos. Em sede da ADPF n198, de relatoria do dignssimo Ministro Dias Toffoli, o Governador do Distrito Federal insurge-se em face dos dispositivos da Lei Complementar n24/75 que esto a demandar a celebrao de convnio perante o CONFAZ para concesso de incentivos fiscais de ICMS. Na presente ao direta de inconstitucionalidade o Governo do Distrito Federal pretende ver declaradas inconstitucionais as leis goianas indicadas justamente por no haver autorizao da unanimidade dos Estados perante o CONFAZ. Portanto, evidente a relao de continncia da ADI ajuizada pelo Governador do Distrito Federal e a ADPF n198/DF, contedo e continente, respectivamente, considerando maior abrangncia do pedido e causa de pedir desta ltima. Curioso observar que no item nII da petio inicial (f.4-5) da ADI o Governador do Distrito Federal reproduz ipisis literis os argumentos expendidos no item n3.2 da ADPF n198/DF (f.17-19), o que s evidencia a temeridade da presente ao dado servir-se dos

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mesmos argumentos com propsitos contraditrios. Em um primeiro momento, quando do ajuizamento da ADPF n198/DF, pretende a inconstitucionalidade da exigncia da celebrao de convnio perante o CONFAZ. Posteriormente, serve-se da mesma ordem de argumentos para ver declarados inconstitucionais incentivos fiscais unilaterais. Nada mais contraditrio, o que s evidencia o porqu da ausncia de demonstrao de pertinncia temtica pelo Governador do Distrito Federal. Oportuno considerar, desde j, que se julgada procedente a ADPF n198/DF, isto , no sentido da inconstitucionalidade da exigncia de autorizao unnime dos Estados perante o CONFAZ, o julgamento da ADI ora em exame resta prejudicado. Logo, a fim de evitarem-se decises contraditrias, o que s ocasionar tumultuo ao quadro de (in)segurana jurdica que vigora, vez que basta a contradio dos expedientes procedimentais do prprio Distrito Federal, recomendvel a suspenso do presente feito at julgamento final da ADPF n198/DF. No mrito o Estado de Gois expe as seguintes razes constitucionais que se encontram a legitimar a concesso dos incentivos fiscais hostilizados pelo Distrito Federal, vejamos:

INCENTIVOS

FISCAIS

DE

ICMS

COM

VISTAS

AO

DESENVOLVIMENTO REGIONAL
Insurge-se o Governador do Distrito Federal em face dos incentivos fiscais de ICMS veiculados pelo Estado de Gois, mediante a concesso de crdito outorgado e isenes tributrias, ao setor industrial de vesturio, automobilstico (nibus e caminhes) e micro e pequenas empresas. A Constituio Federal de 1988 prescreve ao Estado 5, como agente normativo e regulador, o desempenho das funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, o que permite

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

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concluir que os Estados-membros encontram-se legitimados6 para implementarem suas prprias iniciativas desenvolvimentistas. A poltica de desenvolvimento regional pode ser compreendida como modalidade de poltica pblica com assento constitucional, constatada pela consulta de vrios dispositivos da Constituio Federal7, como desempenho, pelo Estado, de sua funo de fomento indstria infante com vistas ao desenvolvimento dos Estados perifricos. Ante a completa omisso da Unio no desempenho de seu mister constitucional de elaborar planos de desenvolvimento econmico (art.21, IX, CF/88) os Estados da federao lanaram-se a busca de investimentos com vistas ao desenvolvimento industrial de seus territrios. Observa-se no cenrio nacional que a prtica de incentivos fiscais de ICMS pelos
6 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituio Federal. In: SCHOUERI, Lus Eduardo; ZILVETTI, Fernando Aurlio (Coords.). Direito Tributrio - Estudos em homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998. p. 280. 7 Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...] Art. 21. Compete Unio: [...] IX elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; [...] Art. 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. [...] Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: [...] IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao: [...] VI apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: [...] 4 - Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio sero elaborados em consonncia com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional. [...] 6- O Projeto de lei oramentria ser acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito sobre as receitas e despesas, decorrente de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia. 7 - Os oramentos previstos no 5, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, tero entre suas funes a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critrio populacional. [...] Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais sero apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum. [...] II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria, sem prejuzo da atuao das demais comisses do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; [...]

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Estados com o objetivo de promover desenvolvimento regional uma constante na histria da federao brasileira, influncia tambm de exitosas experincias nos Estados Unidos e pases da Unio Europia. A poltica tributria dos Estados alavancou a atrao de investimentos locais e estrangeiros diretos, que implicaram modernizao de suas economias regionais com gerao de renda e emprego aos seus cidados. imperativo sempre registrar em quaisquer discusses os resultados scio-econmicos j alcanados e a funo do Estado de fomento ao agente econmico por previso da prpria Constituio Federal (art.174). Pesquisas da Secretaria de Indstria e Comrcio do Estado de Gois e da sociedade de economia mista Gois Fomento indicam os seguintes dados:

Projetos contratados Quantidade 553 Produzir 202 Fomentar 755 Total Fonte: - Secretaria de Indstria e Comrcio - Gois Fomento

N de empregos gerados diretos 155.924 59.980 215.904

N de empregos gerados indiretos 467.772 179.940 647.712

Investimento Fixo* Valor do Crdito R$ R$ 9.432.211.536 60.864.916.521 2.928.587.318 _ 12.360.798.854 60.864.916.521 * Valores atualizados para dez/08

De acordo com pesquisa realizada pelo economista Lus Paulo Rosemberg o nmero de empregos gerados em decorrncia da implementao dos projetos aprovados no contexto dos programas de incentivos fiscais em Gois, nada menos que 863.616 empregos, diretos e indiretos, corresponde a 55% do total de empregos assalariados existentes no Estado em 2006, segundo pesquisa do IBGE.8 A continuidade do processo de desenvolvimento no prescinde, jamais, do Estado. A presena do Estado fundamental para a manuteno do processo, em especial por via da induo, isto , iniciativas com vistas a fomentar determinadas regies, assim como pela gerao de mercados externos e proteo ao mercado interno. A Constituio de 1988, ao prever o desenvolvimento nacional como objetivo da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, III) enuncia, desde seus princpios fundamentais, o tratamento conferido pelo constituinte ao desenvolvimento. A partir de tal dispositivo, so
8 Disponvel em http://www.adialbrasil.com.br/noticiasDetalhe.php?id=44. Acesso em 11/05/2011, s 23:10.

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mais de dez referncias, na Constituio de 1988, acerca do desenvolvimento9. O Governador do Distrito Federal imputa a pecha de inconstitucionalidade s leis goianas indicadas pretendendo imputar-lhes o vcio da inobservncia do princpio constitucional da legalidade especfica. Oportuno constatar que o expediente adotado pelo autor no subsiste sequer ao exame do cabealho dos dispositivos hostilizados dado os incentivos fiscais serem veiculados em instrumento normativo com origem no prprio Poder Legislativo que autoriza, no exerccio da sua independncia, o Chefe do Poder Executivo a fixar apenas os limites e condies constando o incentivo na prpria lei. A fixao dos limites e condies para fruio do incentivo fiscal em ato do Chefe do Poder Executivo no viola a Constituio Federal em momento algum dada a regra-matriz de incidncia tributria, em cada um de seus aspectos do antecedente (material, temporal, espacial) e conseqente (pessoal e quantitativo: alquota e base de clculo), permanecerem todos esses previstos em lei. Oportuno considerar que a autorizao legislativa concedida ao Chefe do Poder Executivo para estabelecer limites e condies tem por fito apenas conferir-lhe maior controle
9 Art. 5, XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais [...], tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; [...] Art. 23. [...] Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. [...] Art. 151. vedado Unio: I - instituir tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do Pas; [...] Art. 170. Princpios de Liberdade da Ordem Econmica. [...] Art. 174. [...] 1 - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. Art. 180. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero e incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento social e econmico.[...] Art.182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. [...] Art.192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. [...] Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: [...] V incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico;

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sobre a concesso e fruio dos incentivos fiscais pelas sociedades empresrias beneficirias o que, inclusive, prestigia os princpios constitucionais da transparncia, responsabilidade e eficincia da administrao pblica (art.37, caput). A insurgncia do Governador do Distrito Federal quanto ao fato dos incentivos fiscais serem praticados a revelia do CONFAZ no encontra respaldo na doutrina do eminente tributarista Hugo de Brito Machado para quem uma mera regra procedimental no pode sobrepor-se ao objetivo constitucional de reduo das desigualdades sociais e regionais, vejamos: As leis estaduais podem conceder isenes do ICMS. Cabe, certo, lei complementar federal, regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. A Lei Complementar n87/96 regulou essa matria, em seu artigo27, mas esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica, que nas razes de seu veto afirmou continuar a matria regulada pela Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975. Continuam em vigor, tambm, todas as normas isentivas anteriores Lei Complementar n87/96, tanto as residentes em convnios interestaduais, quanto aquelas eventualmente editadas pelos Estados, independentemente daqueles. Desde que tenha em vista reduzir as desigualdades regionais, vlida a norma isentiva do ICMS, ainda que editada margem dos convnios interestaduais. Cuidam estes, como a norma do art.155, pargrafo 2, inciso XII, alnea g, apenas de aspecto procedimental. No se podem, portanto, sobrepor aos dispositivos da Constituio, que preconizam a reduo das desigualdades regionais. Os que servem aos Estados desenvolvidos cunharam a expresso pejorativa guerra fiscal para designar a competio entre os Estados, na busca de empreendimentos para seus territrios. Na verdade, porm, trata-se de uma guerra santa, porque o nico instrumento capaz de redimir os Estados pobres, salvo claro, os investimentos pblicos, que entretanto so sempre feitos em montantes mais significativos nos centros mais desenvolvidos.10
10 MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. 2ed. So Paulo: Dialtica, 1997, p.98.

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Oportuno registrar, uma vez mais, que o prprio Distrito Federal ajuizou perante este Excelso Supremo Tribunal Federal Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n198) insurgindo-se contra exigncia de deliberao unnime do CONFAZ que autorize os Estados a concederem incentivos fiscais de ICMS. Entre os fundamentos jurdicos da pretenso do Distrito Federal se encontra justamente a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC n24/75 que demandam autorizao unnime dos Estados para concesso de incentivos fiscais de ICMS. Acerca do assunto assim se posicionou o Governo do Distrito Federal:
Os argumentos at aqui expostos formam a base a partir da qual se pode inferir que o rito antidemocrtivo previsto na LC n24/75 mediante o qual se decide sobre a concesso de incentivos e benefcios fiscais no mbito do CONFAZ ofende o princpio fundamental da democracia sendo por essa razo incompatvel com a Constituio federal brasileira. (...) No bastasse a j apontada violao certo que o rito previsto na LC n24/75 viola tambm o princpio federativo ao dar a alguns entes federativos mais poderes que outros. (p.17) (...) num pas de desigualdades regionais reconhecidas pela prpria Constituio no razovel exigir que todos os entes federados apiem medidas de incentivos fiscais que devero atender a peculiaridade de cada ente...

A concesso de incentivos encontra fundamento no s no art.3, III, da Constituio Federal, mas, sobretudo, no dispositivo do art. 174, que prev, dentre as funes do Estado no domnio econmico, como agente normativo e regulador da atividade econmica, o fomento a investimentos como forma legtima de reduo das desigualdades regionais O Estado de Gois consciente de seu dever em fomentar o desenvolvimento do territrio goiano adotou postura especfica para cada um dos setores com vistas a conferir-lhes competitividade no s no mercado interno, patrimnio nacional nos termos do art.219 da Constituio Federal, bem como no cenrio internacional de importaes em detrimento do produto nacional. Nesta perspectiva a concesso dos incentivos fiscais indstria do vesturio, por exemplo, muito antes de representar qualquer ofensa ao princpio constitucional da livreconcorrncia (art.170, IV) representa a promoo do mercado interno conferindo

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competitividade ao produto nacional conforme se verdica a seguir.

4 FOMENTO E PROTEO INDSTRIA DE VESTURIO E AUTOMOBILSTICA


No caso especfico dos incentivos fiscais destinados a indstria de vesturio considerao especial faz-se por oportuna a partir de uma leitura sistemtica do texto constitucional, o que evidencia o equvoco do Governador do Distrito Federal em ver aplicado o art.155, 2, XII, g, da Constituio Federal. Dispositivo que atesta a necessidade de uma leitura integrada e sistemtica da Constituio Federal o art. 21911, que se encontra inserto na Ordem Social (ttulo IX), Captulo da Cincia e Tecnologia (IV), e ranqueia o mercado interno como patrimnio nacional a ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas [...]. A Constituio de 1988 caracteriza-se como uma Constituio dirigente, na medida em que define o quadro de polticas pblicas coerentes com determinados objetivos, tambm por ela enunciados12, fixando uma ordem econmica programtica 13, contendo verdadeira clusula transformadora14, que revela o contraste entre as realidades sociais e regionais injustas e a necessidade de alter-las. O princpio da livre concorrncia apresenta tambm um aspecto positivo, isto , o Estado intervindo/fomentado com vistas a suprir determinada falha de mercado que obstaculize uma plena livre concorrncia. Trcio Sampaio Ferraz Jnior assim se refere livre concorrncia no aspecto positivo:
11 Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. 12 GRAU, Eros Roberto. Ordem econmica na Constituio de 1988. SP: Malheitos, 2007, p.78. 13 BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, v. 5, p. 209, 2004. 14 VRDU, Pablo Lucas. Teoria de la Constitucin con ciencia cultural. 2. ed. Madrid: Dykimson, 1998. p. 5054.

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Ou seja, por princpio, so legtimos os incentivos de fomento que, em vez de criar a desigualdade engendram condies de competitividade pela remoo de desigualdades. Para estes incentivos, exatamente porque no criam desigualdades, no h necessidades de convnio. Eles se configuram como condio legtima da livre concorrncia, no a distorcem, ao contrrio, estimulam, ao objetivar que situaes desfavorveis de uma regio ou de um setor sejam removidas, permitindo, deste modo, sua insero competitiva no mercado. E porque favorecem e estimulam a concorrncia, eles possibilitam um retorno econmico para a prpria unidade federativa fomentadora, fortalecendo a federao15. A promoo de livre concorrncia no aspecto positivo estaria, inclusive, autorizar a concesso dos incentivos revelia do CONFAZ quando estes operem como fator de fomento e proteo ao mercado interno o que se d no caso dos incentivos fiscais concedidos indstria do vesturio no Estado de Gois. A partir de dados do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio (MDIC) sistematizados pela Associao Brasileira de Indstria Txtil e de confeco (ABIT)16 conseguimos visualizar significativa reduo das importaes nos anos de 2009/2010 (doc.02) no Estado de Gois o que atesta a eficcia dos incentivos fiscais praticados em benefcio da competitividade do produto nacional o que termina por proporcionar tambm equilbrio na balana comercial. Portanto, evidente que o incentivo fiscal praticado termina por favorecer a integrao e fortalecimento do mercado interno. Se a regra procedimental do art.155, 2, XII, g, da Constituio Federal, encontra por fundamento a integrao e promoo do mercado interno sua aplicao perde razo de ser na medida em que sua inobservncia propicia igual efeito. Oportuno cogitar que a eventual declarao de inconstitucionalidade com base no art.155, 2, XII, g, da Constituio, termina por ocasionar um efeito que o dispositivo visa justamente evitar: eroso da federao, quebra do mercado interno e prejuzo livreconcorrncia.
15 Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, ob. cit. (nota 65), p. 282. 16 Disponvel em: http://www.abit.org.br/site/navegacao.asp? id_menu=9&ID_Sub=29&idioma=PT&id_ss_m=51. Acesso em 11/05/2011, s 23:19.

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O aspecto positivo da livre concorrncia, antes visto, justifica um tratamento tributrio diferenciado por meio de incentivos fiscais com o fito de corrigir determinados desequilbrios, ainda que praticados revelia do CONFAZ. Sensvel tambm ao fato da prpria Constituio Federal determinar um tratamento tributrio diferenciado s micro e pequenas empresas (MPEs), nos termos do art.170, inciso IX, as leis goianas impugnada prevem tambm um tratamento favorecido s micros e pequenas empresas (MPEs).

5 RAZES DE SEGURANA JURDICA E INTERESSE SOCIAL (ART. 27, LEI N9868/99)


A propsito da estabilidade das relaes jurdicas travadas no mbito da competio tributria entre os Estados da federao na concesso de incentivos fiscais oportuno se realizar algumas consideraes acerca do efeito retroativo de eventual deciso de procedncia em sede da ADI n4589/DF. Se porventura declarada inconstitucional a Lei n 13.453/1999, bem como suas alteraes, aqueles crditos outorgados e isenes conferidas ter-se-o por nulos o que ocasionar a cobrana do tributo que deixou de ser arrecadado dada a desonerao tributria julgada inconstitucional. Entre os reclamos dos contribuintes brasileiros: alta carga tributria, complexidade das obrigaes acessrias, insegurana jurdica, justia fiscal etc., ganha destaque o desejo por segurana jurdica e certeza na tributao. Muito antes de pagar menos tributos almeja o contribuinte ter a certeza do que e quanto vai pagar. Adam Smith j anunciava que o postulado da certainty se sobrepe ao postulado da justia da tributao: O imposto que cada indivduo est obrigado a pagar deveria ser certo e no arbitrrio. Sendo de outra maneira, toda pessoa sujeita ao imposto fica mais ou menos no poder do coletor de impostos, que pode agravar o imposto sobre qualquer contribuinte recalcitrante, ou extorquir, pelo terror de tal gravame, algum presente ou gratificao para si mesmo. A incerteza na tributao encoraja a insolvncia e favorece a corrupo de uma

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categoria de homens que so naturalmente impopulares, mesmo que no sejam insolventes ou corruptos. A certeza do que cada indivduo dever pagar , na tributao, uma questo de tamanha importncia que creio que um grau bem considervel de desigualdade no um mal to grande como um pequeno grau de certeza.17 A partir desse cenrio se constata que as sociedades empresrias beneficirias de tais incentivos de ICMS muito antes de preos competitivos almejam por segurana em sua atividade econmica, de modo que no venham a ser surpreendidas por uma exao antes contemplada por incentivo fiscal dotado de presuno de constitucionalidade. Oportuno observar que o sobreprincpio da segurana jurdica irradia efeitos no apenas na ordem tributria, mas tambm na ordem econmica 18. De acordo com Lus Eduardo Schoueri a interveno do Estado sobre o Domnio Econmico haver de assegurar a observncia daquele sobreprincpio, a exigir do Estado coerncia e previsibilidade, prprios do planejamento indicativo exigido pelo art.174 da Constituio Federal. Conforme visto dantes os incentivos fiscais de ICMS praticados com vistas ao desenvolvimento regional encontram por fundamento constitucional o desempenho da funo de fomento prevista no art.17419 o que lhe confere a natureza de autntica interveno do Estado no domnio econmico podendo sua abrupta supresso eventualmente ocasionar, inclusive, responsabilidade do Estado. A Constituio Federal ao enunciar a Repblica Federativa do Brasil como Estado de direito, que corresponde a muito mais que um Estado de lei, prescreve a segurana jurdica como sobreprincpio (art.5, II e XXXVI, CF) tendo por consectrios a proteo da confiana do contribuinte e da boa-f objetiva que vinculam o Poder Pblico como um ente nico. Tais padres de conduta so demandados no apenas do Estado concedente do incentivo fiscal, mas alcanam tambm o prprio Poder Judicirio, sobremodo, o Supremo
17 SMITH, Adam. Riqueza das naes. So Paulo: Hemus, 1981. p.420. 18 SCHOUERI, Lus Eduardo. Segurana na ordem tributria nacional e internacional: tributao do comrcio exterior. In In CARVALHO, Paulo de Barros (coord.). Segurana jurdica na tributao e Estado de direito. So Paulo: IBET, 2005. p.376. 19 FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. Guerra Fiscal, Fomento e incentivo na Constituio Federal. Direito Tributrio: Estudos em homenagem a Brando Machado. Lus Eduardo Schoueri e Fernando Aurlio Zilvetti (coords.). So Paulo: Dialtica, 1998. p.280.

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Tribunal Federal como guardio da Constituio (art.102, caput). O fato do Brasil ainda se encontrar a busca de um modelo de federao no pode jamais implicar prejuzo aos Estados em desenvolvimento e quanto ao menos das sociedades empresrias parceiras. Ao Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, incumbe a funo preeminente de conferir justamente segurana jurdica, sobretudo, no julgamento das aes diretas de inconstitucionalidades ajuizadas em face das leis estaduais que veiculam programas de incentivos fiscais de ICMS: A Justia de ser feita nas instncias inferiores e tambm inerente atuao do Pretrio Excelso. Sua funo maior, entendo, conforme enunciado logo no princpio do texto das competncias, a de ser "guardio da Constituio". o Poder que d estabilidade s instituies. Este o motivo pelo qual, para que exista tal estabilidade das instituies e para que exera adequadamente sua funo de guardio - seu atributo maior - da "segurana jurdica", possui as alternativas de ofertar, conforme a realidade do momento, eficcia ou "ex tunc" ou "ex nunc" s suas decises, objetivando o mnimo de efeitos negativos ao regime democrtico e aos valores da lei suprema. 20 Eventualmente declarados inconstitucionais os incentivos fiscais hostilizados em sede da ADI n 4.589/DF, consentneo com o sobre-princpio da segurana jurdica deve se proceder a modulao dos efeitos temporais da deciso, nos termos do art.27, da Lei n9868/1999, in verbis:
Art.27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Seno bastassem as razes de segurana jurdica na tributao antes vistas verifica-se, tambm, a presena de excepcional interesse social revelada pelos milhares de empregos gerados, bem como, a reduo das desigualdades sociais e regionais a partir dos
20 MARTINS, Ives Gandra da Silva.Efeitos Prospectivos de Decises Definitivas da Suprema Corte em Matria Tributria. Revista Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n. 18, nov./dez. 2005. p. 9- 25.

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investimentos realizados com base em tais incentivos fiscais. Levantamento realizado, no ano de 2009, pela Associao Pr-desenvolvimento industrial do Estado de Gois, a partir de dados das Secretarias dos Estados indica que Gois, por meio do Programa Produzir (Lei n 13.591/2000), contemplou at o ano da pesquisa, 755 sociedades empresrias que geraram 215.904 empregos diretos e 647.712 indiretos. Hoje, se estima que j sejam mil as sociedades empresrias parceiras do desenvolvimento de nosso Estado de Gois; o que incrementa os resultados scio-econmicos atingidos. A jurisprudncia deste Excelso Tribunal Superior em matria de controle de constitucionalidade abstrato em matria tributria tem dispensado ateno especial ao princpio da segurana jurdica quando o ato normativo se encontra em vigncia h longo tempo, a exemplo do que afigura-se nos presentes autos considerando que a Lei n13453/99 vigora h quase quinze anos. Neste longo intervalo temporal diversas relaes jurdicas foram estabelecidas: contratos empresariais foram firmados, relaes trabalhistas foram travadas, bem como, tributos foram recolhidos de acordo com as leis ento vigentes. Atento necessidade de conferir segurana jurdica nos processos de controle concentrado de constitucionalidade, este Excelso Tribunal adota entendimento segundo o qual, estando o normativo impugnado em vigncia por tempo razovel, considerao especial deve ser conferida em prol da segurana jurdica. Diante do exposto, porventura, excepcionalmente, declarados inconstitucionais tais benefcios impende buscar-se que a deciso proferida tenha efeitos apenas a partir de seu trnsito em julgado, considerando as razes de segurana jurdica aos investimentos j realizados, que aliado ao interesse social, inegavelmente propiciaram reduo das desigualdades sociais e regionais no Estado de Gois.

CONSIDERAES FINAIS
Ante o exposto, os signatrios esperam que essa Suprema Corte deixe de conhecer da presente ao ante a ausncia de pertinncia temtica do Governador do Distrito Federal

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em impugnar tais normas extinguindo-se o feito nos termos do art.4, da Lei n9868/1999. Porventura, conhecendo da ao que julgue-a improcedente para ao final declarar a constitucionalidade dos dispositivos normativos goianos impugnados. Saliente-se a imperiosidade de se levar em considerao, no caso excepcional do julgamento pela inconstitucionalidade de tais leis goianas, as razes de segurana jurdica e interesse social presentes a determinar a modulao dos efeitos temporais da deciso.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro.5. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, V. 5, p. 209, 2004. BEVILACQUA, Lucas. Federalismo, guerra fiscal e ICMS. In: BRAGA, Carlos; CONTI, J. Maurcio e SCAFF, Fernando Facury (Coords.) Federalismo fiscal: questes controvertidas. Curitida: Conceito, 2010. p.120-134. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 2747, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-03 PP-00418 RDDT n. 145, 2007, p. 229-230 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 902-MC, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 3-3-94, DJ de 22-4-94 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituio Federal. In: SCHOUERI, Lus Eduardo; ZILVETTI, Fernando Aurlio (Coords.). Direito Tributrio - Estudos em homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998. GRAU, Eros Roberto. Ordem econmica na Constituio de 1988. SP: Malheitos, 2007. MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 1997 MARTINS, Ives Gandra da Silva.Efeitos Prospectivos de Decises Definitivas da Suprema Corte em Matria Tributria. Revista Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n. 18, nov./dez. 2005. p. 9- 25. SMITH, Adam. Riqueza das naes. So Paulo: Hemus, 1981. p.420. SCHOUERI, Lus Eduardo. Segurana na ordem tributria nacional e internacional: tributao do comrcio exterior. In In CARVALHO, Paulo de Barros (coord.). Segurana jurdica na tributao e Estado de direito. So Paulo: IBET, 2005. p.376. FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. Guerra Fiscal, Fomento e incentivo na Constituio Federal. Direito Tributrio: Estudos em homenagem a Brando Machado. Lus Eduardo Schoueri e Fernando Aurlio Zilvetti (coords.). So Paulo: Dialtica, 1998. VRDU, Pablo Lucas. Teoria de la Constitucin con ciencia cultural. 2. ed. Madrid: Dykimson, 1998.